Stichworte

Übersicht

1. Vorschriften über Sicherheiten
2. Vergaberechtliche Voraussetzungen für das Verlangen von Sicherheiten
3. Arten der Sicherheitsleistungen
4. Bürgschaftsarten und Modifizierungen
5. Muster Bankbürgschaft
6. Reichweite der Sicherheit - Austauschrecht - Nichterfüllung der Sicherheitsabrede - Geldsicherheit - Zinsen

Neuere Entscheidungen:
BGH, Urt. v. 16.7.2020 - VII ZR 159/19 - Unwirksamkeit von § 4 BVB in der Fassung des Vergabehandbuchs des Bundes - Ausgabe 2008 - Stand Mai 2010 - Sicherheit u. a. durch Bankbürgschafrt - für Vertragserfüllung 5 %, für Mängelansprüche 3 % - Unwirksamkeit nach §§ 305c II, 307 I Nr. 1 BGB: unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers
Vgl. auch OLG Celle, Urt. v. 2.10.2019 - 14 U 94/19 - Wand- und Fassadenarbeiten - Inanspruchnahme des Bürgen aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft (Bareinbehalt von 10 %) - Vertragsbestimmung nicht nur für einen Vertrag, sondern AGB (Vielzahl) - Aus- und Verhandeln, unangemessene Übersicherung bei mehr als 6 % (OLG Celle NZBau 2018, 106) - unzulässige Kumulation Sicherheit bis 10 % der Auftragssumme - Teilunwirksamkeit führt zur Gesamtunwirksamkeit der Gesamtrgelung in AGB
Vgl. ferner OLG Frankfurt, Hinweisbeschl. v. 28.10.2019 - 21 U 47/19 - Unwirksame  Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % unangemessen, "wenn bei verwenderfeindlichster Auslegung nicht nur die die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche, sondern auch solche ansprüche erfasst werden, die im Zeitraum nach Abnahme entstehen (BGHZ 200, 326....) - weiterführende umfangreiche Begründung für Unangemessenheit etc.

1. Vorschriften über Sicherheiten
Sicherheiten werden in den §§ 14 VOL/A - § 21 II UVgO -bzw. § 18 VOL/B bzw. § 9c VOB/A und § 17 VOB/B behandelt. Vielfach scheuen sich Beschaffungsstellen, Bewerber, bei denen z.B. Ausschlußgründe nach §§ 31 UVgO , 42 VgV, 123, 124 GWB, 2 I Nr. VOB/A, 2 III EU-VOB/A (vgl. früher  25 Nr. 2 II VOL/A -  (Unzuverlässigkeit) vorliegen, auch auszuschließen. Statt dessen werden zusätzliche Sicherheiten verlangt, die bei einem zuverlässigen Bewerber nicht erforderlich wären. Dies ist freilich nicht der richtige Weg. Insofern wird auf die Ausführungen zu §§ 18 VOL/B, 17 VOB/B verwiesen.
Welche Sicherheiten in Betracht kommen, folgt aus den §§ 232 ff BGB. Die im Rahmen von Vergabeverfahren zulässigen Sicherheiten sind vor allem Bankbürgschaften, die in vielfacher Weise gestaltet sein können. Im Regelfall wird eine selbstschuldnerische Bürgschaft der Bank mit Verzicht auf die Einrede der Vorausklage in Betracht kommen. Hinsichtlich der Formulierung ist auf die allgemein üblichen Formulierungen auch aus dem Bankenbereich zurückzugreifen

2. Vergaberechtliche Voraussetzung für das Verlangens von Sicherheiten
Sicherheitsleistungen kommen für die Vertragserfüllung und/oder die Mängelansprüche ist Betracht - in der Regel Bürgschaften. In der UVgO und der VgV sowie der VO/A und EU-VOB/A treffen wir unterschiedliche Regelungen an.
VOB/A - EU-VOB/A
§§ 9c VOB/A, 9c EU-VOB/A (früher z. B. § 14 Nr. 1 VOL/A) verlangen, daß auf Sicherheitsleistungen ganz oder teilweise verzichtet werden "soll",
- wenn Mängel der Leistung voraussichtlich nicht eintreten."
- bei Unterschreiten der Auftragssumme von 250.000 € o. USt "ist" auf Sicherheitsleistung für Vertragserfüllung und "in der Regel"  auf Sicherheitsleistung für die Mängelansprüche zu verzichten.
- bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe bzw. Nichtoffenen Verfahren, Verhandlungsverfahren und wettbewerbliche Dialogen "sollen" "in der Regel" Sicherheitsleistungen nicht verlangt werden (§§ 9c I VOB/A, 9c EU-VOB/A)
- nicht höher als notwendig und rechtzeitige Rückgabe der Sicherheit als nötig für die zur Vermeidung von Schäden des Auftragebers nach §§ 9c II VOB/A, 9c II EU-VOB/A
- kein Überchreiten der Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Vertragspflichten  5 % ("soll") der Auftragssumme , Sicherheit für Mängelansprüche 3 %  der Abrechnungssumme - vgl. §§ 9c II VOB/A, 9c EU-VOB/A.
UVgO - VgV (keine ausdrückliche Regelung)
§ 21 V UVgO (nicht genannt in § 29 VgV - vgl. aber § 29 I Nr. 3 VgV: "Vertragsbedingungen") verlangt  für Sicherheiten
- grundsätzlichen Verzicht ("soll") auf Sicherheitslesitungen
- "es sei denn, sie erscheinen ausnahmsweise für die sach- und fristgemäße Durchführung der verlangten Leistung notwendig",
- im Übrigen kein Überschreiten der Sicherheit von 5 % Auftragssumme
Verstöße gegen diese Grundsätze können im EU-Vergabeverfahren zu Rügen, Anrufung der Vergabekammer etc. führen. Ein besoneres Problem stellen die Fragen in Vergabevefahren sowie anschließenden Zivilprozessen (Schadensersatz etc.) in folgenden Punkten dar:
- Individualabrede für einen bestimmten Vertrag oder AGB?
- Einbeziehung der AGB bzw. Beifügung oder Verweisung der AGB im Angebot (Ausschluss?)
- zivilrechtliche Inhaltskontrolle im Vergabeverfahren?
- unterlassene Rügen von AGB in Vergabeverfahren und Geltendmachung der Unwirksamkeit nach den §§ 305 f BGB.
Vgl. hierzu mehr unter  AGB - § 21 II UVgO, § 28 II VgV .

3. Arten von Sicherheitsleistungen
Sofern unter den vorher genannten Voraussetzungen in den Verdingungsunterlagen Sicherheitsleistungen zulässigerweise in die Vergabeunterlagen aufgenommen werden, gelten nach § 18 Nr. 1 VOL/B die erwähnten §§ 232 bis 240 BGB, die allerdings durch die Bestimmungen des § 18 Nr. 2 -7 VOL/B modifiziert sind.
18 Nr. 2 I VOL/B zählt für den Fall fehlender Vereinbarungen die möglichen Arten der Sicherheitsleistungen wie folgt auf:
- Sicherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld
- Sicherheitsleistung durch Bürgschaft eines tauglichen Bürgen (gegebenenfalls Verlangen des Nachweises) , insbesondere durch ein in der EU oder in einem EWR- oder GATS-Mitgliedstaat zugelassenes Kreditinstitut oder einen Kreditversicherer.
- Nicht zulässig ist es, eine Bankbürgschaft etc. eines inländischen Kreditinstituts zu verlangen. Dies würde zur Diskriminierung und Verstößen gegen EU-Recht bzw. zu Verstößen gegen internationale Übereinkommen führen. In EU-weiten Vergabeverfahren könnte die Vergabekammer angerufen werden.

4. Bürgschaftsarten und Modifizierungen
1. Da § 18 Nr. 2 I VOL/B eine "Kann-Vorschrift" ist, können die Vertragsparteien auch andere Sicherheiten wählen, sofern sie für die Abweichung sachliche Gründe darlegen und nachweisen können. Allerdings sind die beiden Möglichkeiten der Sicherheiten nicht grundlos vorgegeben; denn andere Arten der Sicherheiten führen zu größerem Aufwand oder bieten niedrigere Sicherheitsstufe (Verpfändung beweglicher Sachen, Bestellung von Schiffshypotheken, Hypotheken, Grund- und Rentenschulden etc.).
2. Mit Recht wird indessen darauf hingewiesen, daß im Regelfall die Bankbürgschaft gewählt wird. Von einer "Bankgarantie" ist nicht die Rede. Bankgarantien ("auf erstes Anfordern") sind keine Bürgschaften. Es handelt sich vor allem um Instrumente des internationalen Handelsverkehrs, um für den "Garantiefall" (Nichterfüllung, Verzug, Schlechtleistungen etc.) abgesichert zu sein. Richtig ist, daß regelmäßig die Bürgschaft einer Bank in den Verdingungsunterlagen nach entsprechender Risikoprognose wie folgt verlangt werden sollte:
- Erfüllung der sachlich begründeten nachweislich erforderlichen zusätzlichen individuellen Vorgaben des Auftraggebers
- gegebenenfalls Nachweis der "Bürgentauglichkeit" zur Ausräumung von begründeten Bedenken
- schriftlich
- Bürgschaft nach deutschen Recht
- unter Verzicht auf die Einreden der Aufrechenbarkeit, der Anfechtbarkeit und der Vorausklage (§§ 770, 771 BGB)
- Befristung
- ausdrückliche wirksame Vereinbarung eines inländischen Gerichtsstands für alle Streitigkeiten über die Gültigkeit und den Inhalt der Bürgschaftsvereinbarung - Beachtung des § 38 ZPO Muster BankbürgschaftSofern man nicht auf die üblichen Bankbürgschaftsformulare oder Vorschläge aus Formularbüchern zurückgreift, die jeweils zu überprüfen sind, könnte die Bürgschaftsabrede wie folgt formuliert werden - Vorschlag:
Muster BankbürgschaftEs ist darauf zu achten, daß diese Bürgschaftsvereinbarung nach dem jeweiligen Fall nach den oben dargelegten Grundsätzen vor allem auf ihre Notwendigkeit, ihre Höhe und insbesondere auch unter dem Aspekt der Übersicherung durch einen fachkundigen Rechtsberater zu überprüfen ist. Die schematische und mißbräuchliche - ständige - gleichlautende Benutzung der Formulierung kann zum Eingreifen des AGBG und damit zur Inhaltskontrolle nach § 205 f BGB führen, wenn auch eine in den "Individualteil" der Vergabeunterlagen aufgenommene Abrede grundsätzlich nicht den §§ 305 ff BGB unterliegt. Im übrigen sind bei "überflüssiger Bürgschaft" infolge des Verstoßes Schadensersatzansprüche bzw. die Anrufung der Vergabekammer im EU-weiten Vergabeverfahren denkbar (s. o.) .

5. Reichweite der Sicherheit - Austauschrecht - Nichterfüllung der Sicherheitsabrede - Geldsicherheit - Zinsen

Die Sicherheitsleistung hat den Zweck,
- die vertragsgemäße Ausführung der Leistung- und die Gewährleistungsicherzustellen - vgl. § 18 Nr. 1 II VOL/B. 
Sofern z.B. in der Bürgschaftsurkunde keine weiteren Sicherungszwecke genannt sind oder der Sicherungszweck über § 18 Nr. 1 II VOL/B hinaus konkretisiert ist, ist entsprechend der engen objektiven Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen davon auszugehen, daß nur die Erfüllung der vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten (Erfüllung, rechtzeitige Leistung - kein Verzug, keine Verletzung von Nebenpflichten etc.) betroffen sind. Verzugs- und Nichterfüllungsschäden sowie auch z.B. anfallende Vertragsstrafen fallen unter den Sicherungszweck. Nicht zur vertragsgemäßen Ausführung gehören Ansprüche auf Rückzahlung z.B. infolge Überzahlung, da dies nicht unter den Begriff der Ausführung der Leistung subsumiert werden kann. Will der Auftraggeber sich z.B. bei Selbstkostenrichtpreisen (vorläufige Preise infolge fehlender Kalkulationsbasis) in diesem Punkt absichern, so muß dies zu entsprechenden konkreten Formulierungen führen. Keinesfalls deckt dies die hier betroffene Klausel des § 18 Nr. 1 II VOL/B ab.
Zugunsten des Auftragnehmers sieht § 18 Nr. 2 II VOL/B kann der Auftragnehmer die zur Wahl überlassene Sicherheit wählen, falls keine entsprechende Festlegung durch den Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen erfolgt - allerdings nur innerhalb der Frist des § 18 Nr. 6 VOL/B(18 Werktage ). Natürlich kann dieses "Wahlrecht" zum einen nur innerhalb der sachlich gebotenen Vorgaben des Auftraggebers sowie innerhalb der Frist ausüben. Offensichtlich einschränkungslos ist das Umtauschrecht nach § 18 Nr. 2 II VOL/B festgeschrieben. Da auch hier in keiner Weise gesagt wird, welche Sicherheit der Auftragnehmer zum Austausch anbieten kann, kommen alle Sicherheiten in Betracht, die in § 232 BGB enthalten. Bietet der Auftragnehmer folglich eine geeignete und zulässige andere Sicherheit an, ist der Auftraggeber zum Austausch verpflichtet. Dem Auftragnehmer stehen bei sachlich nicht begründbarer Verweigerung Ansprüche nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zu (Verletzung der Nebenpflicht).
Kritisch kann es für den Auftraggeber werden, wenn der Auftragnehmer nicht innerhalb der 18-Werktage-Frist nach Vertragsschluß die Sicherheit leistet. Darin liegt zum einen eine Nebenpflichtverletzung mit der Folge von Schadensersatzansprüchen. Auch sind Ansprüche auf Erfüllung dieser Nebenpflicht denkbar. Die Klausel des § 7 Nr. 1 VOL/B regelt zwar den Verzug, verweist aber auf das gesetzliche System. Die Verzugsvorschriften der §§ 286, 326 BGB sind insofern zu prüfen. Ferner ist denkbar, daß die Verletzung der Nebenpflicht über die positive Vertragsverletzung zur Rücktritt bzw. Kündigung und/oder Schadensersatz führt.ie infolge z.B. Unzumutbarkeit der Abwicklung des Vertrages ohne Sicherheitsleistung könnte im Einzelfall durchaus einen entsprechenden Schritt rechtfertigen. Indessen ist immer zu prüfen, ob das Ziel, nämlich die Auftragnehmerleistung, im Vordergrund ist, nicht jedoch Schadensersatzansprüche. Dies zeigt, daß letztlich die Prüfung der Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit vor dem Zuschlag die entscheidende Bedeutung hat. Fehler im Vergabeverfahren, die wie hier zur Inanspruchnahme des Auftragnehmers wegen Nichterfüllung der Sicherheitsabrede führen, stellen sich spätestens an dieser Stelle heraus. Der Auftraggeber, der nach Vertragsschluß/Zuschlag mit einer solchen Nichterfüllung konfrontiert wird, steht vor erheblichen, auch haushaltsrechtlichen Problemen. Im fall der berechtigten Vertragsbeendigung wird gegebenenfalls ein weiteres Vergabeverfahren mit Zeitverlust und infolge höherer Preise auch höheren Aufwand die Folge sein.
Sofern keine Bürgschaft als Sicherheit vereinbart ist, was kaum denkbar ist, könnten die Parteien die Sicherheit durch Hinterlegung in Geld vereinbaren bzw. könnte der Auftragnehmer im Wege des Umtausches der Sicherheit (§ 18 Nr. 2 II VOL/B) die Geldhinterlegung vornehmen. In diesen sicherlich ausgefallenen Gestaltungen sind die Vorgaben der Klausel des § 18 Nr. 5 VOL/B/808/ zu beachten. Hierbei ist das "Geldinstitut" zu vereinbaren. Von daher ergibt sich bereits eine gewisse Schranke für beide Seiten. Fehlt eine Einigung, so kommt es freilich zu Problemen. Der Auftraggeber ist nach Treu und Glauben verpflichtet, ein vorgeschlagenes Geldinstitut zu akzeptieren, sofern er keine plausiblen und nachweisbaren Gründe darlegen kann. Dem Auftragnehmer wird es wenig nutzen, wenn der Auftraggeber zwar zustimmen müßte, dies aber nicht unternimmt. Zu seinen Gunsten wird man allerdings annehmen dürfen, daß die Hinterlegung bei einem Geldinstitut, gegen das der Auftraggeber nichts vorbringen kann, als ausreichend angesehen werden muß. Der Auftraggeber ist insofern hinreichend geschützt, zumal es sich um eine Sperrkonto handelt, über das beide nur gemeinsam verfügen können. Das wiederum entwertet diese Art der Sicherheit für den Auftraggeber, da dieser allein auf die Sicherheit nicht zugreifen kann, sondern gegebenenfalls im Wege eines Rechtsstreits vorgehen muß. Dieser Weg ist daher in keiner Weise zu empfehlen. Der Auftragnehmer kann ihn im Wege des Umtausches im übrigen einseitig auch nicht wählen.
Falls der Weg dennoch einmal beschritten wird, stehen dem Auftragnehmer die Zinsen zu, die Gegenstand der entsprechenden Vereinbarung sein sollten; denn andernfalls ergibt sich hier ein weiterer Streitpunkt - verzinst ? In welcher Höhe ? Zu wessen Gunsten ? Die Klausel ist folglich unsinnig. Wenn diese Sicherheit erforderlich sein sollte und vom Auftraggeber akzeptiert wird, sollten folglich mindestens die hier angeprochenen Punkte eindeutig geklärt sein.
Daß die Sicherheit teilweise oder vollständig zurückzugeben ist, ist eine Trivialität. Niemand benötigt eine Sicherheit, wenn der Sicherungszweck entfallen ist. Wie die teilweise Rückgabe allerdings der Bankbürgschaft erfolgen soll, kann hier allenfalls insoweit nachvollzogen werden, als die der Auftraggeber teilweise auf die Geltendmachung der Bürgschaft verzichtet, die wiederum ohnehin nur soweit geltend gemacht werden kann, als der Sicherungszweck reicht. Die Klausel ist in ihrer Länge typisch für die Fälle, in denen Klauseln ausdiskutiert werden und in denen Nebenpunkte durch Wortfülle hochstilisiert werden.

Man sollte sich in der Praxis auf Bankbürgschaften in der oben beschriebenen Art beschränken.

~0326