Sicherheit
Kommentierung § 18 VOL/B
Muster Bankbürgschaft

  1. Bankbürgschaften und Sicherheit
  2. Bürgschaftsarten und Modifizierungen
  3. Muster Bankbürgschaft



  1. Bankbürgschaften und Sicherheit
    Bankbürgschaften gehören zu den gängigen Sicherheiten - vgl. allerdings § 14 VOL/A.

    § 14 Nr. 1 VOL/Averlangt, daß Sicherheitsleistungen nur zu fordern sind,
    • wenn sie ausnahmsweise
    • für die sach- und fristgemäße Durchführung der verlangten Leistung
    • notwendig sind.
    Ferner bestimmt § 14 Nr. 2 VOL/Aweitere Schranken, nämlich
    • hinsichtlich der Höhe der und des Rückgabezeitpunktes den Grundsatz der Notwendigkeit,
    • mit dem Ziel der lediglich erforderlichen Belastung des Auftragnehmers, "um den Auftraggeber vor Schaden zu bewahren".
    Im übrigen wird eine Obergrenze von 5 % der Auftragssumme als verbindliche "Leitlinie" vorgesehen ("soll nicht überschreiten"), deren Überschreiten den Auftraggeber zur Begründung zwingt.

    Notwendig ist also in allen Fällen eine m.E. eine nachvollziehbare Risikoprognose, während eine anlaßlose und schematische Festlegung von Sicherheitsleistungen einen Verstoß gegen die hier behandelten Grundsätze darstellt. Hierin kann eine nicht erforderliche Belastung der Bieter liegen, die gegebenenfalls auch z.B. im EU-weiten Vergabeverfahren zur Anrufung der Vergabekammer führen kann.

    Es sei auch darauf hingewiesen, daß unter dem Aspekt der § § 2 Nr. 3, 7 Nr. 4, 7a, b und 25 Nr. 2 I VOL/A Aufträge nur an leistungsfähige, fachkundige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden dürfen. Von daher ist in der Regel schon eine sehr hohe Sicherheit gegeben. In der Praxis stellt sich damit die Frage, ob die Voraussetzungen für das Verlangen einer Sicherheit überhaupt eine Rolle spielen kann. Es handelt sich vielmehr nach § 14 VOL/A um eine Ausnahmegestaltung, nicht die Regel, wenn auch die Praxis den Eindruck vermittelt, man verlange automatisch und systematisch jedenfalls bei allen größeren Projekten etc. Sicherheiten. Anzumerken ist noch, daß es sich in diesem Zusammenhang lediglich um die Absicherung der sach- und fristgemäßen Durchführung, also vor allem um die mangelfreie und fristgemäße Erledigung des Auftrags geht.

    § 18 Nr. 1 II VOL/B hingegen spricht von der Sicherstellung der vertragsgemäßen Ausführung der Leistung und der Gewährleistung. Nicht betroffen sind in beiden Bestimmungen Sicherheiten für Vorleistungen oder Abschlagszahlungen. Insofern sind die entsprechenden Haushaltsvorschriften zu beachten, insbesondere die §§ 34, 56 BHO einschließlich der Vorläufigen Verwaltungsvorschriften zu BHO (Vorl. VV-BHO), in denen für Vorleistungen etc. eine vertragliche Bestimmung über die jeweilige Sicherheitsleistung zu treffen ist (Hinterlegung, Pfandrechte, Stellung tauglicher Bürgen, Forderungsabtretung, Sicherungsübereignung etc.).
    Daub/Eberstein, VOL/A, 4. Aufl., 1998, § 14 Rdnr. 11, 14.

    § 14 VOL/A und § 18 VOL/B sind folglich im Kontext zu sehen, wobei § 18 VOL/B wiederum den für Allgemeine Geschäftsbedingungen abträglichen Regelungsmodus enthält, daß die Bestimmung nur eingreift, wenn Sicherheiten vereinbart sind, während Geschäftsbedingungen im Grunde Regelungen für die Fälle enthalten sollten, in denen keine individuelle Vereinbarung getroffen worden ist. Demgemäß bildet § 18 VOL/B ebenso wie § 14 VOL/A lediglich einen Vorschlag für die entsprechenden Regelungen bzw. eine gewisse Aufzählung von nicht abschließenden Punkten für die Gestaltung der Verdingungsunterlagen und die Abwicklung des Auftrags.

    Sofern unter den vorher genannten Voraussetzungen in den Verdingungsunterlagen Sicherheitsleistungen zulässigerweise in die Verdingungsunterlagen aufgenommen werden, gelten nach § 18 Nr. 1 VOL/B die erwähnten §§ 232 bis 240 BGB, die allerdings durch die Bestimmungen des § 18 Nr. 2 -7 VOL/B modifiziert sind.

    § 18 Nr. 2 I VOL/Bzählt für den Fall fehlender Vereinbarungen die möglichen Arten der Sicherheitsleistungen wie folgt auf:
    • Sicherheitsleistung durch Hinterlegung von Geld
    • Sicherheitsleistung durch Bürgschaft eines tauglichen Bürgen (gegebenenfalls Verlangen des Nachweises) , insbesondere durch ein in der EU oder in einem EWR- oder GATS-Mitgliedstaat zugelassenes Kreditinstitut oder einen Kreditversicherer.
    Nicht zulässig ist es, eine Bankbürgschaft etc. eines inländischen Kreditinstituts zu verlangen. Dies würde zur Diskriminierung und Verstößen gegen EU-Recht bzw. zu Verstößen gegen internationale Übereinkommen führen. In EU-weiten Vergabeverfahren könnte die Vergabekammer angerufen werden.
    Vgl. hierzu Daub/Eberstein, VOL/B, 4. Aufl., 1998, § 18 Rdnr. 45, unter Hinweis auf das EWR-Abkommen, ABl. EG Nr. L 1 vom 3.1.1994, BGBl. II 1993, 267; WTO-Dioenstleistungsübereinkommen - GATS - General Agreement on Trade in Services, BGBl. II 1994, 1473 (englische Fassung) - Allgemeines Übereinkommen über den Handel mit Dienstleistungen, BGBl. II, 1994, 1643 (deutsche Fassung).

  2. Bürgschaftsarten und Modifizierungen

    Da § 18 Nr. 2 I VOL/B eine "Kann-Vorschrift" ist, können die Vertragsparteien auch andere Sicherheiten wählen, sofern sie für die Abweichung sachliche Gründe darlegen und nachweisen können. Allerdings sind die beiden Möglichkeiten der Sicherheiten nicht grundlos vorgegeben; denn andere Arten der Sicherheiten führen zu größerem Aufwand oder bieten niedrigere Sicherheitsstufe (Verpfändung beweglicher Sachen, Bestellung von Schiffshypotheken, Hypotheken, Gund- und Rentenschulden etc.).

    Mit Recht wird indessen darauf hingewiesen, daß im Regelfall die Bankbürgschaft gewählt werden wird. Von einer "Bankgarantie" ist nicht die Rede. Bankgarantien ("auf erstes Anfordern") sind keine Bürgschaften. Es handelt sich vor allem um Instrumente des internationalen Handelsverkehrs, um für den "Garantiefall" (Nichterfüllung, Verzug, Schlechtleistungen etc.) abgesichert zu sein.
    Vgl. Palandt-Sprau, BGB, 59. Aufl., 2000, Einf. v. § 765 Rdnr. 16; Einf. v. § 783 Rdnr. 14 ff; unzutreffend insofern Daub/Eberstein, VOL/B, 4. Aufl., 1998, § 18 Rdnr. 44.

    Richtig ist, daß regelmäßig die Bürgschaft einer Bank in den Verdingungsunterlagen nach entsprechender Risikoprognose wie folgt verlangt werden sollte:
    • Erfüllung der sachlich begründeten nachweislich erforderlichen zusätzlichen individuellen Vorgaben des Auftraggebers
    • gegebenenfalls Nachweis der "Bürgentauglichkeit" zur Ausräumung von begründeten Bedenken
    • schriftlich
    • Bürgschaft nach deutschen Recht
    • unter Verzicht auf die Einreden der Aufrechenbarkeit, der Anfechtbarkeit und der Vorausklage (§§ 770, 771 BGB)
    • Befristung
    • ausdrückliche wirksame Vereinbarung eines inländischen Gerichtsstands für alle Streitigkeiten über die Gültigkeit und den Inhalt der Bürgschaftsvereinbarung - Beachtung des § 38 ZPO.


  3. Muster Bankbürgschaft

    Sofern man nicht auf die üblichen Bankbürgschaftsformulare oder Vorschläge aus Formularbüchern zurückgreift, die jeweils zu überprüfen sind, könnte die Bürgschaftsabrede wie folgt formuliert werden - Vorschlag:


    "Der Auftragnehmer hat seinem Angebot eine uneingeschränkte verpflichtende Zusage über die nachfolgende Bürgschaft des zugelassenen Kreditinstituts bzw. des zugelassenen Kreditversicherers mit Zulassungsnachweis seinem Angebot beizufügen und die Bürgschaftsurkunde spätestens innerhalb von 18 Werktagen nach Zuschlag/Vertragsschluß vorzulegen.

    Das Kreditinstitut/Kreditversicherer_________________ übernimmt hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft für den Auftragnehmer________________ zur Sicherheit aus dem Auftrag ______________________für den Fall
    • des Verzugs
    • der Nichterfüllung
    • der Mangelhaftigkeit nach Abnahme innerhalb der Gewährleistungsfrist von ____________ Jahren
    • der _____________________.
    Die Bürgschaft ist befristet bis zum ______________________.

    Die Bürgschaft ist beschränkt auf einen Höchstbetrag von 5 % der jeweils betroffenen Vergütung.

    Der Bürge verzichtet hiermit ausdrücklich auf die ihm nach dem Gesetz zustehenden Einreden, insbesondere die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage (§§ 770, 771 BGB).

    Mitteilungen, die sich auf die Bürgschaft beziehen, gelten dem Bürgen als ordnungsgemäß zugestellt, wenn sie mittels Einschreibebrief an seine letzte bekannte Adresse abgesandt worden sind.

    Der nachgewiesene völlige oder teilweise Wegfall des Sicherungszwecks verpflichtet den Auftraggeber zur unverzüglichen Rückgabe der Sicherheit bzw. zur eingeschränkten Geltendmachung der Bürgschaft bei teilweisem Wegfall des Sicherungszwecks.

    Gerichtsstand für alle Rechtsstreitigkeiten, die sich aus dieser Bürgschaft hinsichtlich Gültigkeit und der sämtlichen Vereinbarungen im übrigen ergeben sollten, ist das __________________ -gericht in ______________ .

    Für die Bürgschaft gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland."



    Es ist darauf zu achten, daß diese Bürgschaftsvereinbarung nach dem jeweiligen Fall nach den oben dargelegten Grundsätzen vor allem auf ihre Notwendigkeit, ihre Höhe und insbesondere auch unter dem Aspekt der Übersicherung durch einen fachkundigen Rechtsberater zu überprüfen ist. Die schematische und mißbräuchliche - ständige - gleichlautende Benutzung der Formulierung kann zum Eingreifen des AGBG und damit zur Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG führen, wenn auch eine in den "Individualteil" der Verdingungsunterlagen aufgenommene Abrede grundsätzlich nicht dem AGBG unterliegt. Im übrigen sind bei "überflüssiger Bürgschaft" infolge des Verstoßes Schadensersatzansprüche bzw. die Anrufung der Vergabekammer im EU-weiten Vergabeverfahren denkbar.
    Vgl. zum AGBG Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., 1997, Anh. §§ 9 - 11, Rdnr. 260 ff; zur "Inhaltskontrolle"von Abreden aus dem Individualteil der Verdingungsunterlagen vgl. BGH BB 1996, 2535.

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