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Besondere Dringlichkeit -Corona

"Besondere Dringlichkeit" - §§ 8 IV Nr. 9 UVgO, 14 IV Nr. 3 VgV - Corona-Beschaffung

Übersicht

A.1.Corona-Bechaffung

B.2. Dringlichkeit 3. Katastrophe - unvorhersehbar, nicht zurechenbar, "zwingend unaufschiebbar"

 

A. 1.Corona-Beschaffung

I. Rechtsprechung – äußerste dringliche zwingende Gründe – Aufhebung

  • VK Bund, Beschl. v. 28.08.2020 - VK 2 - 57 – 20 – Corona-Pandemie – „Schnellschuss-Vergabe“ - Durchführung des operativen Geschäfts und der Verträge, technische Vertragsprüfung, Qualitätssicherung, Vertragsmanagement, Steuerung der Lieferkette und Logistikdienstleister, Überprüfung von Eingangsrechnungen und Bearbeitung von Leistungsstörungen bei der Beschaffung von Schutzmasken (Corona-Pandemie - Open-house-Verfahren) – keine Rechtsdienstleistungen - Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb – Dringlichkeit: „Äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die die Einhaltung der Mindestfristen für vorrangige Vergabeverfahrensarten nicht zuließen, waren gegeben. Die Corona-Krise ist, was keiner näheren Darlegung bedarf und unstreitig ist, ein solches Ereignis..... Liegen keine „äußerst dringlichen, zwingenden Gründe“ vor, sondern nur eine „hinreichend begründete Dringlichkeit“, so ist ein Auftraggeber nach § 15 Abs. 3, 4 VgV, befugt, die reguläre Angebotsfrist von 35 Tagen auf 15 Tage, bei elektronischer Angebotsabgabe auf zehn Tage zu verkürzen. Bei Betrachtung der Abstufungen des Dringlichkeitsgrades, die § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV einerseits und § 15 Abs. 3, 4 VgV andererseits vorgeben, kann angesichts der Rechtsgüter, die auf dem Spiel standen, wenig Zweifel darüber bestehen, dass nicht nur eine hinreichend begründete Dringlichkeit gegeben war, die eine zunächst mindestens zehntätige Angebots ... impliziert hätte, bis überhaupt Angebote vorliegen .... Hinzu kommt, dass unterlegene Bieter ... hätten informiert werden müssen mit ... Wartefrist von erneut zehn Tagen ......  Mithin hätten sich in einem Vergabeverfahren mit verkürzten Fristen allein schon die aufgezeigten Wartezeiten auf 20 Tage addiert, Zeiten für die Durchführung der Wertung noch gar nicht mit einberechnet. Das medizinische Personal, welches besonders ansteckungsgefährdet ist, musste aber auf der anderen Seite schnellstmöglich in die Lage versetzt werden, Erkrankten ohne Gefahr für die eigene Gesundheit und das eigene Leben medizinische Hilfe leisten zu können. ... Die Ag hat zu Recht eine Priorisierung im Sinne der Sicherstellung des Gesundheitsschutzes der Gesamtbevölkerung als Aufgabe der Daseinsvorsorge vorgenommen.“ - zulässige Direktvergabe – §§ 14 VI Nr. 3, 17 VgV, §§ 135, 160, 169 GWB – Rügepflicht - falsche Benennung eines Beigeladenen – Antragsbefugnis (Interesse am Auftrag und weitere Ziele) – Eignungsdarstellung bei fehlenden Angaben durch Auftraggeber – Überprüfung der Direktvergabe und Durchführungsmöglichkeit des Verhandlungsverfahrens mit verkürzten Angebotsfristen – Wartefrist des § 134 GWB – VO PR 30/53 – Akteneinsicht (abgelehnt) – Beachtung der Leitlinien der EU-Kommission für die Vergabe von Aufträgen in der Covid-19-Krise (Mitteilung der Kommission 2020/C 108 I/01) – Unvorhersehbarkeit - keine Interimsvergabe (ausführlich)
  • VK Bund, Beschl. v. 06.05.2020 - VK 1 - 32 – 20 - Durchführung der Maßnahmekombination eines individuellen Förderzentrums nach § 16 I S. 1 SGB II i. V. m. §§ 45, I S. 1, 2 und 5 SGB III – Aufhebung wegen Corona-Pandemie (nicht zurechenbar und nicht vorhersehbar ab Januar 2020) - § 63 VgV – Erforderlichkeit der Begründung für die Aufhebung – Unzumutbarkeit der Leistung für Auftraggeber bei unklarem Bedarf an vermittelten Personen und Präsenzveranstaltungen – wesentliche Änderung der Grundlagen (vor Zuschlag, auch Änderung der Finanzierung (Kürzung oder keine Haushaltsmittel) – Ermessensentscheidung für die Aufhebung durch Auftraggeber nach § 63 VgV: „ist berechtigt“ – „Notwendige Voraussetzung für die Aufhebung einer Ausschreibung ist deshalb nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder lediglich zum Schein erfolgt.“ - kein Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht nach § 63 Abs. 2 Satz 1 VgV oder die Dokumentationspflicht

II. Literatur

  • Bischof, Elke, Vergaberecht in der Corona-Krise, ITRB 4/2020, 111
  • Braun, Christian, Vergabe in Zeiten der COVID-19 Krise, VergabeR 3/2020, 433
  • Braun. Christian, Vergaberecht als konjunkturelles Schönwetterrecht?, NZBau 2020, Heft 9, S. VI
  • Koch, Moritz Philipp, Praxisempfehlungen zur IT-Beschaffung durch öffentliche Auftraggeber, MMR 5/2020, 279
  • Rhein, Kay-Uwe, Beschaffungen in Zeiten von Corona, EPPPL 1/2020, 70
  • Roth, Frank/ Landwehr, Charlotte, Kein „Freibrief“ für Direktvergaben bei  pandemiebedingtem Dringlichkeitsbedarf, NZBau 2021, 441
  • Schäffer, Rebecca/ Tarampouskas, Demis, Coronavirus und Vergaberecht – ein Überblick, VergabeFokus 2020, 8

III. Gesetzesänderungen – Erlasse zu Erleichterungen der Vergabeverfahren -bitte auf Aktualität achten

Bund und Länder haben gesetzliche Bestimmungen, Erlasse und Rundschreiben veröffentlicht, die sich im Vergabeverfahren auswirken. Hier ist eine Zusammenstellung abrufbar – hier

Gesetzesänderungen

II.1. Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVI-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 27.2.2020 (BGBl. v. 27.03.2020, Teil I Nr. 14, S. 569 f) – Aussetzung der Insolvenzantragspflicht, Maßnahmen im Gesellschaftsrecht etc. – Änderung des EG stopp sowie BGB (Art. 240 EGBGB: Vertragsrechtliche Regelungen aus Anlass der COVI-19-Pandemie (Moratorium, Beschränkung der Kündigung von Miet- und Pachtverhältnissen, Darlehnsrecht (Verordnungsermächtigungen, unterschiedliches Inkrafttreten und Außerkrafttreten.

Erlasse und Rundschreiben zu Erleichterungen im Vergaberecht

II.2.1. Bundesregierung – Beschl. v. 8.7.2020: Verbindliche Handlungsleitlinien für die Bundesverwaltung für die Vergabe öffentlicher Aufträge – befristet bis 31.12.2021 (vgl. auch Koalitionsausschuss v. 3.6.2020 (Konjunkturpaket: Corona-Folgen bekämpfen, Wohlstand sichern, Zukunftsfähigkeit stärken)

Zur Beschleunigung investiver Maßnahmen zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie

Um öffentliche Investitionsfördermaßnahmen angesichts des wirtschaftlichen Einbruchs infolge der COVID-19-Pandemie schnell in konkrete Investitionsprojekte umsetzen zu können, werden vorrübergehend die folgenden Erleichterungen für die Vergabe öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge des Bundes als verbindliche Handlungsleitlinien eingeführt. Die Möglichkeiten und Verpflichtungen der öffentlichen Auftraggeber zur Prüfung und Vorgabe von Nachhaltigkeitskriterien (insb. umweltbezogene und soziale Kriterien) bleiben hiervon unberührt. Die öffentlichen Investitionsfördermaßnahmen sollten insbesondere auch dafür genutzt werden, um Kleine und Mittlere Unternehmen, Startups und Innovationen zu stärken sowie die Klimaschutzziele und Ziele der Deutschen Nachhaltigkeitsstrategie zu verwirklichen.

  1. Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte nach § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) („Unterschwellenvergabe“)
  2. Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen1
  3. Abweichend von § 8 Absatz 2 Satz 2 der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) können die Vergabestellen des Bundes wahlweise Beschränkte Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb oder Verhandlungsvergaben mit oder ohne Teilnahmewettbewerb bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100 000 Euro ohne Umsatzsteuer durchführen.
  4. In Vergabeverfahren nach Buchstabe a, die ohne Teilnahmewettbewerb erfolgen, sind bei einem geschätzten Auftragswert ab 25 000 Euro ohne Umsatzsteuer die beabsichtigten Aufträge auf dem Internetportal des Bundes bund.de in angemessener Zeit vor der Entscheidung über die Auftragsvergabe von den Vergabestellen selbständig zu veröffentlichen, sofern Sicherheitsinteressen nicht entgegenstehen. Die Veröffentlichung muss mindestens folgende Angaben enthalten:

− Name, Anschrift, Telefon-, Faxnummer und E-Mail-Adresse des Auftraggebers,

− Gewähltes Vergabeverfahren,

− Auftragsgegenstand,

− Ort der Ausführung,

− Art und voraussichtlicher Umfang der Leistungen,

− voraussichtlicher Zeitraum der Ausführung.

  1. Abweichend von § 14 UVgO können Direktaufträge bis zu einem Auftragswert von 3 000 Euro ohne Umsatzsteuer vergeben werden. Die sonstigen Voraussetzungen nach § 14 UVgO bleiben unberührt.
  2. Die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz, der Gleichbehandlung sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bleiben unberührt. Die Richtlinie der Bundesregierung zur Korruptionsprävention in der Bundesverwaltung ist zu beachten; im Übrigen wird auf die Nr. 4.2 und 4.3 der VV zu § 55 BHO hingewiesen. Die AVV-EnEff und das Klimaschutzgesetz sind zu beachten.
  3. Vergabe von Bauaufträgen2
  4. Abweichend von § 3a Absatz 1 Satz 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A Abschnitt 1 (VOB/A) können die Vergabestellen des Bundes Beschränkte Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb bis zu einem geschätzten Auftragswert von 1 000 000 Euro ohne Umsatzsteuer durchführen.
  5. Abweichend von § 3a Absatz 1 Satz 2 VOB/A können die Vergabestellen des Bundes Freihändige Vergaben bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100 000 Euro ohne Umsatzsteuer durchführen.
  6. Auf die Transparenzpflichten des § 20 Absatz 3 und 4 VOB/A wird hingewiesen. § 20 Absatz 4 VOB/A ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Vergaben nach den Buchstaben a und b auf dem Internetportal des Bundes bund.de zu veröffentlichen sind.
  7. Abweichend von § 3a Absatz 4 VOB/A können Direktaufträge bis zu einem Auftragswert von 5 000 Euro ohne Umsatzsteuer vergeben werden. Die sonstigen Voraussetzungen nach § 3a Absatz 4 VOB/A bleiben unberührt.
  8. Abweichend von § 10 Absatz 1 Satz 1 VOB/A kann im Einzelfall auch eine Angebotsfrist vorgesehen werden, die weniger als zehn Kalendertage beträgt. Die Angebotsfristen müssen im Einzelfall ausreichend bemessen werden.
  9. Eine Freihändige Vergabe ist in Ergänzung des § 3a Absatz 3 VOB/A auch dann zulässig, wenn nach Insolvenz eines beauftragten Unternehmens oder Kündigung nach § 8 Absatz 3 VOB/B die Restleistung kurzfristig vergeben werden muss, um Störungen von bereits beauftragten Folgegewerken zu vermeiden.
  10. Die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz, der Gleichbehandlung sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bleiben unberührt. Die Richtlinie der Bundesregierung zur Korruptionsprävention in der Bundesverwaltung ist zu beachten. Die AVV-EnEff und das Klimaschutzgesetz sind zu beachten.

2 Die §§ 3a und 10 VOB/A werden durch die Verwaltungsvorschriften zu §§ 55 BHO zur Anwendung gebracht; für ihren Geltungszeitraum nach I.4. gehen diese Handlungsleitlinien den VV vor.

  1. Zuwendungen

Die Regelungen nach Nummer 1 und 2 sollen gleichermaßen für Zuwendungsempfänger (§§ 23, 44 BHO), die die UVgO oder die VOB/A gemäß Zuwendungsrecht anzuwenden haben, gelten. Die zuständigen Bundesministerien haben dies bei den Zuwendungsbewilligungsverfahren zu beachten.

  1. Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Die Handlungsleitlinien treten am Tag nach der Veröffentlichung in Kraft. Sie treten am 31.12.2021 außer Kraft.

  1. Auftragsvergabe ab Erreichen der Schwellenwerte nach § 106 GWB („Oberschwellenvergabe“)

Angesichts der drohenden konjunkturellen Lage ist von der Dringlichkeit investiver Maßnahmen der öffentlichen Hand auszugehen. Daher kann die Vergabestelle bei der Berechnung von Teilnahme- und Angebotsfristen in der Regel von den jeweils vorgesehenen Verkürzungsmöglichen bei hinreichend begründeter Dringlichkeit Gebrauch machen. Diese Fristen müssen im Einzelfall ausreichend bemessen werden.

  1. Ressourcen für Planung und Vergabe

Im Gesamtablauf insbesondere von größeren Investitionsvorhaben nimmt das eigentliche Vergabeverfahren einen vergleichsweise kurzen Zeitraum ein. Neben der Schaffung von Erleichterungen in diesem Bereich sind daher zügige Planungs- und Genehmigungsverfahren von großer Bedeutung. Um die Planung und Vergabe konkreter Investitionsprojekte schnell und effizient umsetzen zu können, sind daher die entsprechenden Verwaltungseinheiten im Rahmen des bestehenden Planstellen- und Stellenbestandes mit ausreichenden personellen und materiellen Ressourcen auszustatten.

Die Bundesregierung fordert Länder und Kommunen auf, gleichfalls darauf hinzuwirken.

 

III. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI):  Vergaberechtliche Erleichterungen zur Beschleunigung investiver Maßnahmen im Bundeshochbau vgl. Erlass vom 10.07.2020 – Az.: BW I 7 – 70406-21#1 – Beschluss des Bundeskabinetts vom 8.7.2020 – verbindliche Leitlinien (BAnz AT 13.7.2020 B2

  1. Wertgrenzen für Bauleistungen: 1 Mio. Euro o. USt für

Beschränkte Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb bis 100.000 Euro o. USt

Freihändige Vergabe - § 3a II, III und IV VOB/A bis 100.000,00 Euro - Freihändige Vergaben bis 50.000 Euro o. USt im Bestellscheinverfahren (mindestens drei Angebote) –

Direktaufträge 5.000 Euro o. USt

  1. Wertgrenzen für Liefer-und Dienstleistungen nach der UVgO - Vergaben nach UVgO (abweichend von § 8 II S. 2 UVgO) wahlweise

Beschränkte Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb oder Verhandlungsvergaben mit oder ohne Teilnahmewettbewerb bis 100.000 Euro o. USt

ab 25.000 Euro o. USt Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb und Veröffentlichung auf dem Internetportal des Bundes www.service.bund.de in angemessener Zeit vor der Einleitung mit Informationen wie für Bauleistungen nach § 20 IV VOB/A – entsprechende Anwendung des § 30 I S. 2 und II 2 UVgO (Informationen in Vergabebekanntmachung)

Direktaufträge abweichend von § 14 UVgO bis 3.000 Euro o. USt

  1. Unberührt bleiben die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie § 50 UVgO (Freiberufler) – ferner Beachtung der Richtlinie der Bundesregierung zur Korruptionsprävention in der Bundesverwaltung.

 

  1. BMVI: Vergaberechtliche Erleichterungen zur Beschleunigung investiver Maßnahmen im Bundesfernstraßenbau

Rundschreiben-Hinweise des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) auf „Vergaberechtliche Erleichterungen zur Beschleunigung investiver Maßnahmen“ für den Bereich Bundesfernstraßenbau (vgl. Rundschreiben „Erleichterungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschleunigung investiver Maßnahmen zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19- Pandemie“ vom 15.07.2020 – Az.: StB 14/7134.40/010/3347720)

Umsetzung der „Verbindlichen Handlungsleitlinien für die Bundesverwaltung für die Vergabe öffentlicher Aufträge zur Beschleunigung investiver Maßnahmen zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie“ durch das BMVI entsprechend Beschl. des Bundeskabinetts vom 08.07.2020

Bitte der Einführung im Interesse einer einheitlichen Handhabung und zur Belebung der Konjunktur an Oberste Straßenbauverwaltungen der Länder auch für die in ihrem Zuständigkeitsbereich liegenden Straßen einzuführen und Empfehlung einer entsprechenden Anwendung für die kommunalen Bauverwaltungen

 

V. Vergaberechtliche Erleichterungen zur Beschleunigung investiver Maßnahmen- BW I 7 - 70406/21-1 - Berlin, 10. 07.2020

Beschluss des Bundeskabinetts v. 8.07.2020 über vergaberechtliche Maßnahmen im Rahmen des von der Regierungskoalition vereinbarten Konjunkturpaketes zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie zur schnellen Umsetzung öffentlicher Investitionsfördermaßnahmen in konkrete Investitionsprojekte – Veröffentlichung verbindlicher Handlungsleitlinien im Bundesanzeiger (BAnz AT 13.07.2020 B2).

V.I. Wertgrenzen für Bauleistungen

  1. Für Bauleistungen Teil A (VOB/A) ergänzend zu den Wertgrenzen in § 3a II, III und IV VOB/A Zulassung der Vergabe ohne nähere Begründung:

Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb bis 1.000.000 Euro o. USt

Freihändige Vergaben bis 100.000 Euro o. USt – bis 50.000,00 Euro im Bestellscheinverfahren (mindestens drei Angebote)

Direktaufträge bis 5.000,00 Euro o. USt

Beachtung der folgenden Grundsätze: Auf eine breite Streuung der Aufträge und einen fairen Wettbewerb ist besonders zu achten. Auf die Transparenzpflichten des § 20 III, IV VOB/A wird hingewiesen. § 20 Absatz 4 VOB/A gilt mit der Maßgabe, dass die Informationen auch für freihändige Vergaben zu veröffentlichen sind. Sowohl die Informationen entsprechend Absatz 3 (Ex-Post-Transparenz) als auch diejenigen entsprechend Absatz 4 (Ex-Ante-Transparenz) sind auch auf dem Internetportal des Bundes www.service.bund.de zu veröffentlichen.

Eignung: Die Eignung der Unternehmen ist vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu prüfen. Die Regelungen zur Bewerberauswahl entsprechend Richtlinie 111 Nummer 7 des VHB gelten uneingeschränkt. Insbesondere sind sowohl die Gründe für den Rückgriff auf nicht präqualifizierte Unternehmen als auch für den Verzicht auf Änderung der Bewerberlisten zu dokumentieren.

Unberührt bleibende Grundsätze: Die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bleiben unberührt. Die Richtlinie der Bundesregierung zur Korruptionsprävention in der Bundesverwaltung ist zu beachten.

  1. II. Wertgrenzen für Liefer-und Dienstleistungen

Vergaben nach der UVgO abweichend von § 8 II S. 2 UVgO „können“ wahlweise

Beschränkte Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb oder Verhandlungsvergaben mit oder ohne Teilnahmewettbewerb bis 100.000 Euro o. USt

Ab 25.000 Euro o. USt Veröffentlichung auf dem Internetportal des Bundes www.service.bund.de in angemessener Zeit vor der Einleitung des Vergabeverfahrens in Verfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit Informationen gemäß § 20 IV VOB/A - entsprechende Geltung des § 30 I S. 2 und II UVgO (Informationen in Veregabebekanntmachung)

Direktaufträge bis einschließlich 3.000 Euro o. USt

Die Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz sowie der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bleiben unberührt. Die Richtlinie der Bundesregierung zur Korruptionsprävention in der Bundesverwaltung ist zu beachten.

  • 50 UVgO bleibt unberührt.

III. Mindestangebotsfrist des § 10 VOB/A

Die Mindestangebotsfrist von zehn Kalendertagen wird ausgesetzt. Die Vorgabe, eine ausreichende Angebotsfrist festzusetzen, bleibt unberührt.

IV. Vergabe von Ersatzvornahmen

In Ergänzung der Ausnahmetatbestände des § 3a III VOB/A ist eine freihändige Vergabe auch zulässig, um nach Insolvenz eines beauftragten Unternehmens oder nach Kündigung eines Vertrages entsprechend § 8 III VOB/B Restleistungen kurzfristig zu vergeben und damit eine Störung der Gewerkekette zu vermeiden. In EU-Baumaßnahmen ist für derartige Ersatzvornahmen der Rückgriff auf die freihändige Vergabe nur im Rahmen des sog. 20-%-Kontingentes (§ 3 IX VgV) zulässig.

V. Feststellung der Dringlichkeit in EU-Verfahren

Angesichts des Ausmaßes des konjunkturellen Einbruchs ist von der Dringlichkeit investiver Maßnahmen der öffentlichen Hand auszugehen. Daher kann die Vergabestelle bei der Berechnung von Teilnahme- und Angebotsfristen von den jeweils vorgesehenen Verkürzungsmöglichkeiten Gebrauch machen. Diese Fristen müssen im Einzelfall ausreichend bemessen werden.

V.VI. Zuwendungsempfänger

Die Regelungen nach Nummer I bis V sollen gleichermaßen für Zuwendungsempfänger (§§ 23, 44 BHO), die die VgV, die UVgO oder die VOB/A gemäß Zuwendungsrecht anzuwenden haben, gelten. Die zuständigen Bundesministerien haben dies bei den Zuwendungsbewilligungsverfahren zu beachten.

  • VII. Inkrafttreten

Die Regelungen sind ab 14. Juli 2020 anzuwenden. Sie treten am 31. Dezember 2021 außer Kraft.

 

B. Dringlichkeit -besondere Dringlichkeit §§ 8 IVNr. 9 UVgO, 14 IV Nr. 3 VgV - in Überarbeitung

Wir unterscheiden


Nach hier vertretener Ansicht ergibt sich aus der systematischen Auslegung bzw. dem Gesamtzusammenhang, daß

  • Dringlichkeit einen "eiligen Vorgang" voraussetzt, bei dem allerdings keine meßbaren Nachteile eintreten, sondern z.B. die Arbeiten sich verschieben, nicht meßbare Mehrbelastungen für die Mitarbeiter vorliegen, mithin ein "Termin" anzutreffen ist, der möglichst einzuhalten ist - Muster Begründung Dringlichkeit;
  • Besondere Dringlichkeit verlangt, daß meßbare Nachteile vorliegen (z.B. wesentliche aufgaben nicht erfüllt werden können und Nachteile für die Vergabestelle entstehen oder betroffene Bürger, Mitglieder etc. nicht versorgt werden können oder die gebotene Aufgabenerfüllung des Staates in Frage steht - nicht erforderlich ist in diesen Fällen, daß kein Verschulden der Vergabestelle oder ihrer Mitarbeiter/innen vorliegt; denn meist liegen in diesen Fällen an irgendeiner Stelle der Vergabestelle Versäumnisse (z.B. Organisationsmängel, nicht rechtzeitige Bedarfsmeldung oder auch erkennbarer Personalmangel etc.) vor; würde man hier die "besondere Dringlichkeit" infolge dieser Versäumnisse nicht annehmen, so würde die staatliche Verwaltung blockiert und wäre handlungsunfähig - dieser Bereich ist allerdings, wie unten zu zeigen sein wird, strittig - Muster Begründung Besondere Dringlichkeit;
  • die "Katastrophe" - Zwingende Dringlichkeit i.S.d. § 3 a Nr. 2 d) VOL/A im Grunde in den Fällen unvorhersehbarer Ereignisse, klassisch: "höhere Gewalt", unbeeinflußbare Ereignisse, kein Verschulden, unabdingbare und zwingende Gründe anzutreffen sind - der absolute Ausnahmefall, der der nachweisbaren, plausiblen und für Dritte nachvollziehbaren Begründung bedarf


Die besondere Dringlichkeit wird auch in § 11 Nr. 1 VOL/A sowie in § 11 Nr. 2 VOB/A erwähnt. Danach sollen abweichend dem Grundsatz, daß die Ausführungsfristen "ausreichend zu bemessen" sind, "außergewöhnlich kurze Fristen" nur bei "besonderer Dringlichkeit" vorgesehen werden.
Welche Fristen ausreichend sind, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Der Auftraggeber ist verpflichtet, diese Fristen aus objektiver Sicht durch Festlegung eines entsprechenden realistischen Zeitplans zu schätzen. Zu kurze Fristen stellen einen Verstoß gegen die vorvertraglichen Pflichten dar, die in der VOL/A, insbesondere in § 11 VOL/A ihre Konkretisierung gefunden haben.
Danach stehen dem Auftragnehmer grundsätzlich Schadensersatzansprüche zu, wenn die Fristen nicht ausreichend sind. Dementsprechend wäre der Auftragnehmer so zu stellen, wie er stünde, wenn der Auftraggeber seine Fristen zutreffend festgesetzt hätte. Das würde bedeuten, daß sich z.B. die Fälligkeit nach § 271 BGB hinausschieben und Verzug nicht eintreten würde.
Allerdings ist zu beachten, daß der Auftragnehmer bei Erstellung seines Angebots auf der Basis der Verdingungsunterlagen ebenfalls verpflichtet ist, z.B. im Rahmen der Kalkulation die Fristen zu beachten. Übernimmt der Auftragnehmer ohne Bedenken die Fristen der Verdingungsunterlagen, so kann der Auftraggeber davon ausgehen, daß die von ihm geschätzten Fristen zutreffend sind. Das ist auch deshalb gerechtfertigt, weil der Auftraggeber zwar in Erfahrung bringen kann und muß, welche Zeit für die Ausführung der Leistung erforderlich sein wird. Dies geschieht im Rahmen der Markterkundung, die sich auch auf die Frage der zeitlichen Liefer- und Leistungsfähigkeit etc. bezieht. Aber diese Erkundung des erforderlichen Zeitrahmens nimmt der Auftraggeber vor, ohne die besonderen Verhältnisse des einzelnen Bewerbers im Detail zu kennen, da er insofern auf allgemeine Angaben und Erfahrungen angewiesen ist. Demgemäß wird es für den Auftragnehmer nach Zuschlag auf sein Angebot nicht möglich sein, Ansprüche z.B. aus culpa in contrahendo mit der Folge einer Fristverlängerung erfolgreich geltend zu machen oder Ansprüche auf Fristenanpassung nach § 242 BGB herzuleiten.
Vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A, 7. Aufl., 1994, A § 11 Rdnr. 7: Hinweispflicht des Auftragnehmers bei zu kurzen Fristen - vgl. § 4 Nr. 1 IV VOB/B. Im übrigen auch Daub/Eberstein, VOL/B, 4. Aufl., 1998, § 11 Rdnr. 13, 14.
Zu kurze Frist bergen noch die Gefahr in sich, daß sich die Leistung verteuert und der Bewerberkreis eingeschränkt wird.
Darauf weisen mit Recht hin: Daub/Eberstein, VOL/B, 4. Aufl., 1998, § 11 Rdnr. 13, 14.
Grundsätzlich ist es Sache des Auftragnehmers, innerhalb der Ausführungsfrist die Leistung zu erbringen, so daß im Regelfall keine weiteren Einzelfristen vorzusehen sind. Allerdings wird man insofern Einzelfirsten vorsehen, wenn entsprechend § 11 Nr. 2 VOL/A, wenn ein erhebliches Interesse (z.B. bei Erforderlichkeit von Zwischenkontrollen, Schritt-für-Schritt-Vorgehensweise, abgeschlossene Teile der Leistung etc.) des Auftraggebers gegeben ist.
Da die Leistung ohnehin nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Auftragnehmer vergeben werden darf, ist das Problem der Zwischen- und vorzeitigen Kontrollen von untergeordneter Bedeutung. Allerdings werden solche Einzelfristen entsprechend dem Ausnahmecharakter des § 11 Nr. 2 VOL/A bzw. § 11 Nr. 2 I VOB/A dann geboten sein, wenn es sich z.B. um in sich abgeschlossene Leistungsteile handelt, die zu bestimmten Zeitpunkten zur Verfügung stehen müssen, weil hiervon weitere Leistungen oder auch Mitwirkungspflichten des Auftraggebers abhängig sind und die Abwicklungsorganisation sichergestellt werden muß.
Das kann z.B. bei Anwendung der BVB-Planung (Verfahrensidee - Ist-Analyse - Forderungen - Grobkonzept - Fachliches Feinkonzept - stufenmäßiges Vorgehen) der Fall sein. Aber auch hier sind Ausnahmen zu begründen. Dem entspricht es ferner, wenn § 11 Nr. 3 VOL/A bzw. § 11 Nr. 3 VOB/A vorgeschrieben ist ("soll"), daß für die Übergabe von Zeichnungen - mithin auch für alle Mitwirkungspflichten des Auftraggebers oder auch Zulieferungen/Beistellungen etc. - Fristen festgelegt werden sollen.
Auch insofern ist allerdings Voraussetzung, daß diese Fristen für die "Mitwirkungspflichten" nur dann in Betracht kommen, wenn das für die Einhaltung der Ausführungsfristen durch den Auftragnehmer "wichtig" ist. Das ist grundsätzlich vor allem dann der Fall, wenn die Leistungen des Auftragnehmers von der Übergabe der Pläne etc. durch den Auftraggeber abhängig sind und er ohne diese die Leistung nicht weiter durchführen kann. Dieser Grundsatz gilt für Ausführungsfristen, aber auch für die begründeten ausnahmsweise erforderlichen Einzelfristen.
Daub/Eberstein, VOL/B, 4. Aufl., 1998, § 11 Nr. 19, 20; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., 1996, § 11 Rdnr.15.
In der VOB/A sind die entsprechenden Fragen ausführlicher und konkreter behandelt (vgl. § 11 Nr. 1, 2 und 3 VOB/A). Die sog. Vertragsfristen (Obergriff für Ausführungsfristen und Einzelfristen) sind verbindlich im Vertrag festzulegen. Sie sind von den sonstigen Fristen zu unterscheiden, die sich z.B. in den internen "Baufristenplänen" oder "Baufortschrittsplänen" niederschlagen, aber nicht zu den "Vertragsfristen" gehören, sofern nicht ausdrücklich als "Vertragsfristen" vereinbart werden. Diese "sonstigen Fristen" sind indessen nicht ohne Erheblichkeit (vgl. § 5 Nr. 3 VOB/B: unzureichende Zahl von Arbeitskräften, Geräte, Material etc. ).

Im Zusammenhang mit dem "Merkmal der "besonderen Dringlichkeit" nach § 3 Nr. 4 f VOL/A wird in restriktiver Auslegung angenommen, daß zum einen die Fristen der §§ 18, 19 VOL/A für Angebot, Bindung und Zuschlag aus sachlichen Gründen nicht vorgesehen werden können. Zum anderen aber verlangt, daß die jeweilige Situation "nicht dem Auftraggeber zur Last gelegt werden kann" oder "die dem Auftraggeber nicht vorzuwerfen ist." Ferner verlangt man "nur echte Ausnahmefälle zur Behebung einer gegebenen besonderen, nicht vorhersehbaren Situation". Als ausreichend hingegen will man nicht nur den Katastrophenschaden, sondern auch, wenn es darum geht, Bauarbeiten durchzuführen, deren Notwendigkeit sich aus einer unvermutet aufgetretenen Situation ergeben hat, insbesondere um Schäden und weitere Schäden zu verhindern."
So Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., 2001, § 3 Rdnr. 40. A.A. Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 206 f. Heiermann/Reidl/Rusam, VOB, 9. Aufl., 2000, A § 3 Rdnr. 43: "besondere Dringlichkeit" = "Katastrophenfall" - m.E. ebenfalls unrichtig - zu § 3a Rdnr. 17 die Fälle der besonderen Dringlichkeit und den Katastrophenfall nicht weiter differenzierend. Ähnlich auch Daub/Eberstein, VOL/a, 5. Aufl., 2000, § 3 Nr. 4 Rdnr. 37.

Diese Argumentation ist zum einen sehr eng, zum anderen sehr unbestimmt. Ferner verkennt sie auch den Sachzusammenhang mit der Vorschrift des § 3 a Nr. 2 d) VOL/A, in der m.E. der "Katastrophenfall" ("zwingende Gründe", unvorhersehbar, unverschuldet) betroffen ist. Für die "besondere Dringlichkeit" ist daher m.E. nicht erforderlich, daß kein Verschulden vorliegt (z.B. eigenes Organisationsverschulden der Behörde/Vergabestelle). Es in erster Linie darum, daß der Auftrag der öffentlichen Hand erfüllt werden kann, die "Sache" eilt und im übrigen die genannten Nachteile zu erwarten sind. In diesen Fällen treten die Interessen der potentiellen Bieter an einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung zurück. Dieses Ergebnis wird folglich vor allem über eine Abwägung der betroffenen Interessen erreicht. Dies spielt im übrigen auch eine Rolle, wenn im EU-weiten Vergabeverfahren die Angebots- und Teilnehmerwettbewerbsfrist bei Nichtoffenen und Verhandlungsverfahren abgekürzt werden (vgl. § 18 a Nr. 2 I, II VOL/A).
Folgt man Ingenstau/Korbion, aaO, so ist freilich vom Auftraggeber bei einer Freihändigen Vergabe bzw. auch bei der Abkürzung der genannten Fristen nachzuweisen,

  • daß eine eilige "Terminsache" vorliegt,
  • daß bei Überschreitung des Termins bzw. Nichtleistung zu diesem Termin erhebliche unmittelbare und weiter Schäden auftreten
  • und daß diese Umstände/Situation dem Auftraggeber nicht zur Last gelegt werden kann.


Nach hier vertretener Auffassung sind nur die beiden ersten Voraussetzungen für die "besondere Dringlichkeit" zu erfüllen, wobei allerdings darauf hingewiesen wird, daß damit natürlich nicht dem Verhalten Tür und Tor geöffnet wird, das Vergabeverfahren treuewidrig "liegenzulassen", es auf "die lange Bank" zu schieben, um so das Freihändige Vergabeverfahren oder die Fristenabkürzung zu erreichen.


~0363, ~0910