Wichtiger Hinweis: Die BVB und EVB-IT sind 2002 (Mai 2002/3) und durch den EVB-IT-Systemvertrag (8/2007) geändert bzw. ergänzt worden. Ausgangspunkt ist die Schuldrechtsmodernisierung - BGB 2002 - vgl. insofern Schuldrechtsreform, EVB-IT 2002- BVB-2002/3 und die dortigen weitergehenden Auführungen.

Vgl. die Texte unter www.kbst.bund.de - jetzt www.cio.bund.de - siehe auch Seminare zu diesem Bereich.
Zu vergaberechtswidrigen und unwirksamen AGB Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschlierungen der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB uind EVB-IT, Computer und Recht, 2010, 693, m. zahlr. Nachw.

Muster für Änderungsvorschlag
BVB-Leistungsscheine
EVB-IT-Vertragsmuster
Muster Leisungsscheine
BVB-Texte
EVB-IT-Texte
Unternehmensberatung
BVB Sonderfragen der öffentlichen Hand
Hier sind die Leistungsscheine und Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand betroffen. Für sie gelten nach der Rechtsprechung des BGH die Grundsätze des AGBG. Sie unterliegen folglich der Inhaltskontrolle nach dem AGBG - jetzt §§ 305 ff BGB 2002 - . Speziell die Verzugs- und Gewährleistungs- sowie Haftungsbestimmungen der jeweiligen BVB sind nach dem AGBG = jetzt §§ 305 ff BGB sowie UKlagG nichtig, zumindest sämtlich bedenklich. Das hatte bereits 1990 zu einer Änderung in den Texten geführt. Insofern wurde der Begriff "pauschalierter Schaden" durch den Begriff "Vertragsstrafe" ersetzt, was zu erheblichen Nachteilen für die öffentliche Hand führt. Insofern bedarf es folglich einer Abänderung der jeweiligen BVB-X in den Bestimmungen betreffend


Insofern liegen entsprechende Vorschläge vor. vgl. insofern Schuldrechtsreform, EVB-IT 2002/3- BVB-2002/3 und die dortigen weitergehenden Auführungen. Leider ist die Anpassung nicht als geglückt zu betrachten und kann zu Schwierigkeiten in der Abwicklung bei fehlender individueller Anpassung nach § 9 Nr. 3 S. 2 VOL/A führen. Die BVB-IT sind infolge der Schuldrechtsform 2002 - allerdings nicht geglückt - überarbeitet worden. Die enthalten nach wie vor gefährliche und schädliche Klauseln - vor allem im Bereich des Verzugs und der Mängelhaftung (teilweise abschließend nur Vertragsstrafe und keinen Schadensersatzanspruch).
Bei den BVB-IT etc. empfiehlt es sich dringendst, eine abweichende Individualvereinbarung in diesen Teil der Verdingungsunterlage aufzunehmen. Diese könnte wie folgt - hier abstrakt - formuliert sein, wobei nach einer Risikoanalyse - nicht also generell in AGB (vgl. die eindeutigen Voraussetzungen der §§ 12 - 15 VOL/A) hinsichtlich der Schadenspauschalierungen z. B. im Verzugsfall der pro Tag entstehende gewöhnliche Schaden festzulegen und hinsichtlich der Vertragsstrafen § 12 VOL/A bzw. § 11 VOL/B zu beachten ist (Obergrenze - 5 % ?). Das gilt auch hinsichtlich eventuell zu vereinbarender Sicherheiten (vgl. § 14 VOL/A - 5 %, sofern überhaupt). Auch die übrigen Voraussetzungen der genannten Vorschriften der VOL/A sind zu beachten. Auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den unwirksamen Klauseln (AGBG) in den BVB-Überlassung wird Bezug genommen.

Vgl. chmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschlierungen der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB uind EVB-IT, Computer und Recht, 2010, 693.



BVB - Formulierungsvorschlag - im Einzelfall anzupassen und zu überprüfen:

Die §§ ___________ BVB-IT-X betreffend Verzug und Gewährleistung (Mängelhaftung) werden durch die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 286, 326 sowie __________ (einfügen je nach Vertragstyp §§ 434 ff , 536 ff bzw. 633 ff BGB) ersetzt.

Im Fall des Verzugs, der nicht vertragsgemäßen Leistung sowie bei mangelhafter Leistung und eines darauf beruhenden vollständigen oder teilweisen Ausfalls der vertraglich geschuldeten Leistungen ist der Auftragnehmer verpflichtet eine Vertragsstrafe*) von 1/1500 der geschuldeten Vergütung, höchstens jedoch für 100 Tage zu zahlen. Die Ansprüche wegen Verzugs bzw. Mängelhaftung bleiben unberührt
und werden pro Tag des Ausfalls bzw.- Teilausfalls infolge Verzugs bzw. Gewährleistung mit Euro _________ pro Tag pauschaliert, wobei die Pauschalierung bei Teilausfall prozentual entsprechend der betroffenen Vergütung zu reduzieren ist.
Im Fall der Vertragsbeendigung durch den Auftraggeber nach den §§ 281, 434, 536 ff bzw. 634 BGB werden gezahlte Vertragsstrafen zu 50 % auf den Schadensersatzanspruch angerechnet.*)
Die Haftungsregelung des § ________ greift insoweit nicht ein."
*) Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen dürfen nur dann vorgesehen werden, wqenn sich durch die Risikoanalyse ergibt, dass z. B. bei Verzug oder Ausfall wegen Mängeln erhebliche Nachteile pro Tag bei der ERstellung der Vergabeunterlagen bereits prognostiziert werden können (Beispiuel: LKW-Maut-Vertrag) - vgl. hierzu chmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschlierungen der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB uind EVB-IT, Computer und Recht, 2010, 693.
Wichtig:
Diese Formulierungen stellen den individuellen Maßanzug des zu vergebenden Vertrages dar (vgl. § 9 II VOL/A) und dürfen folglich keines ohne Begründung stereotyp wiederholt werden, da es sich in diesen Fällen auch im AGB i. S. d. § 305 I BGB handeln kann, die der Inhaltskontrolle nach den §§ 310, 307 BGB unterliegen. Derartige Unsicherheiten sollten jedenfalls in großvolumigen Vergaben vermieten werden.
Ohne qualifizierten Rechtsrat sollten hier entsprechende Massnahmen utnerbleiben.


Neu: August 2007: EVB-IT-Systemvertrag - www.kbst.bund.de - es fehlen allerdings noch für diesen Vertrag die Vorlage für "Planung" etc. - auf laufende Ergänzungen achten!
Bei den BVB handelt es sich um folgende Klauselwerke:
BVB-Kauf v. 15.6.1974, BAnz. 1974, Beil. zu Nr. 135; Neufassung: www.kbst.bund.
BVB-Miete v. 15.12.1972, BAnz. 1973, Beil. Zu Nr. 23; Neufassung: www.kbst.bund.

BVB-Pflege v. 10.11.1979, BAnz. 1979, Beil. Zu Nr. 239; Neufassung: www.kbst.bund.

BVB-Überlassung v. 4.11.1977, BAnz. 1977, Beil. zu Nr. 216;
BVB-Wartung v. 15.6.1974, BAnz. 1974, Beil. zu Nr. 135; ab Erlaß durch EVB-IT-Instandhaltung abgelöst - Neufassung: www.kbst.bund.

BVB-Erstellung v.1.1.1986, GMBl. 1986, 27; Neufassung: www.kbst.bund.de

BVB-Planung v. 24.10.1988, GMBl. 1988, 586.Neufassung: www.kbst.bund.de

EVB-IT-Kauf - Hardware und Standardsoftware; Neufassung: www.kbst.bund.de

EVB-IT-Überlassung Typ A (Kauf) sowie Typ B (Miete) - Standardsoftware; Neufassung: www.kbst.bund.de

EVB-IT-Instandhaltung - Hardware-Wartung; Neufassung: www.kbst.bund.de

EVB-IT-Dienstleistung - Unternehmensberatung, Schulung, Dienstverträge.Neufassung: www.kbst.bund.de
EVB-IT-Pflege S - Neufassung: www.kbst.bund.de
Neue Verträge (Systemvertrag etc.) sind 2010 veröffentlicht werden. - BVB-IT-Planung fehlt nach wie vor. vgl. www.kbst.bund.de = www.cio.bund.de


Die BVB und die EVB-IT sind Allgemeine Geschäftsbedingungen der öffentlichen Hand. Sie unterliegen dem AGBG und damit insbesondere der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG jetzt §§ 307, 310 BGB 2002 . Der BGH hatte sich insofern mit zwei Klauseln aus den BVB-Überlassung zu befassen und hierbei Unwirksamkeit der entsprechenden Klauseln nach § 9 AGBG vorgenommen.

Vgl. Bartl, Handbuch, 2. Aufl. 2000, Rdnr. 134 ff; im übrigen BGH NJW 1991, 976 = BB 1991, 373; auch BGH NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535. = CR 1997, 470; hierzu etwa Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG-Gesetz, 9. Aufl., 2000, Anh. §§ 9 - 11 Rdnr. 270 m.w.Nachw. Vgl. ferner die kurzen Ausführungen bei Junker, Abbo, Die Entwicklung des Computerrechts in den Jahren 1994- 1997, NJW 1998, 947, 951 - weitere Literatur am Ende des Beitrags

Dies erfordert eine Abänderung/Ergänzung der jeweiligen BVB. Insoweit wird auf den entsprechenden Vorschlag Bezug genommen.
Eine Neufassung ist vorgesehen und soll 2000 realisiert werden.
Vgl. zu den unveröffentlichten", "internen" Fassungen erschienen. Müglich, Andreas, Novellierung der BVB-IT, CR 1996, 129; Müller-Hengstenberg, Claus-Dieter, Revisionsbedarf der BVB-EDV, CR 1996, 346.Ferner ders. BVB-Computersoftware, 4. Aufl., 1997.

Der BGH, Urteil vom 4.3.1997 - X ZR 141/95 (OLG Frankfurt) - CR 1997, 470 = NJW 1997, 2043; auch BGH NJW 1991, 976 = BB 1991, 373 zu § 9 Nr. 4 II BVB-Überlassung, hatte folgende Klausel für unwirksam eingestuft:

"Hält der Auftraggeber aufgrund der Funktionsprüfung die Programme nicht für geeignet, hat er ausschließlich das Recht innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der für die Funktionsprüfung vereinbarten Zeit vom Vertrag zurückzutreten."
Diese Entscheidung bestätigt die frühere Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahre 1990 (ebenfalls zu § 9 Nr. 4 BVB-Überlassung), die letztlich den Grund für die Überarbeitung der BVB zur Folge hatte.
Die unterlassene Abänderung der BVB führt zu schwerwiegenden Nachteilen für den öffentlichen Auftraggeber. Ihm stehen nach dem Text der einschlägigen BVB-Klauseln lediglich Rücktritt und Vertragsstrafe zu - Vertragsstrafe auch grundsätzlich nur bis 6,66 % der betroffenen Vergütung. Hierbei kann er sich allerdings dem Vorwurf des Rechtsmißbrauchs ausgesetzt sehen, wenn er sich auf die Nichtigkeit seiner Klausel beruft, was nur vom Auftragnehmer ins Feld geführt werden kann.
Vgl. hierzu Bartl, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 45 ff; ferner auch allgemein zum Rechtsmißbrauch Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 9 Rdnr. 34 ff. Auch v. Bernuth, Wolf H., Die Bindung des AGB-Verwenders an unwirksame Klauseln - Grund und Grenzen, BB 1999, 1284, m. w. Nachw. teils sehr bedenklich, weil dem Vertragspartner des Verwenders das Risiko der Klauselunwirksamkeit auferlegend; vgl.
ferner BGH BB 1998, 915 - pauschalierte Festsetzung der Aufwendung auf 40 %.

Neufassung der EVB-ITDie BVB wurden seit 1990 (!) überarbeitet. Die Neufassungen für den Hardware-Bereich, Dienstleistungen und Systembeschaffung wurden nach mehreren Ankündigungen im Jahre 2000 veröffentlicht (12.10.2000 - letzte Fassung 2.1.2001). Insoweit ist auf Vergabetip zu verweisen.Als Arbeitsergebnis liegen unmehr seit dem 12.10.2000 - letzte Fassung 2.1.2001 - vor:EVB-IT-Kauf für Standardhardware und Standardardsoftware ohne weitere LeistungenEVB-IT-Dienstleistung für Unternehmensberatung und Schulung/Seminare sowie sonstige Dienstleistungen, nicht bei WerkverträgenEVB-IT-Überlassung Typ A für Standardsoftware ohne zusätzliche weitere LeistungenEVB-IT-Instandhaltung statt der veralteten BVB-Wartung-jeweils mit entsprechenden Leistungsscheinen, Störungsmeldungsformularen und Muster für Vertragsanpassungen teils mit kurz- und Langfassungen und weiteren Formularen -. Insoweit sind von den jeweiligen öffentlichen Auftraggebern die entsprechenden Anwendungserlasse zu beachten, mi denen ab Januar 2001 zu rechnen ist. Sämtliche Texte, Formulare etc. können unter der website www.kbst.bund.de und insofern Schuldrechtsreform, EVB-IT 2002- BVB-2002 und die dortigen weitergehenden Auführungen.abgerufen werden.
EVB-IT-Literatur – neuere Veröffentlichungen – Auswahl:

Bartl, Harald, Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, EVB-IT 2002, BVB 2002 – CD-ROM mit Kommentierungen und Checklists und Texten, CitoExpert GmbH – www.vergabetip.de
Bartl, Harald, VOB 2002, Kommentierung der VOB/B 2002, 2003 – CD-ROM, CitoExpert GmbH – www.vergabetip.de - VOB/B-2002 Kommentierung als Druckwerk
Bartsch, Michael, Softwarepflege nach neuem Schuldrecht, NJW 2002, 1526
Baum, Florian v., Gestaltung von Software-Maintenance-Verträgen in der internationalen Praxis, CR 2002, 705 – zu Wartung, Pflege, Unterstützung von Software
Bechtold, Rainer, GWB, 3. Aufl., 2002, Beck-Verlag
Beysen, Erwin, Der privatrechtliche Schutz des Softwareherstellers vor Programmpiraterie, Eine Untersuchung der Rechtsgrundlagen nach deutschem, französischem und belgischem Recht, Hamburg, Verlag Dr. Kovac, 2003 (Diss. Universität Osnabrück
Blöse, Jochen//Pechardscheck, Stefan, Die rechtliche Absicherung von IT-Outsourcing-Projekten, CR 2002, 785
Börner/Klett, Leitfaden IT-Recht, 2003, Bundesanzeiger-Verlag
Cichon, Caroline/Pighin, Ralph, Transportschäden und Umtausch bei Online-Auktionen und anderen physisch abgewickelten Online-Geschäften, CR 2003, 435
Deckers, Stefan, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Web-Design-Vertrag. Zulässigkeit üblicher Klauseln und vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten für Besteller einer Web-Site, CR 2002, 900
Delp, Ludwig, Das Recht des geistigen Schaffens in der Informationsgesellschaft, 2. Aufl., 2003, Beck-Verlag – Bespr. v. Flechsig NJW 2003, 2661
Diedrich, Kay, Typisierung von Softwareverträgen nach der Schuldrechtsreform, CR 2002, 473 (zum Problem der Einordnung der Individualsoftwareverträge - § 651 BGB - Tendenz zu Werkvertragsrecht im Individualsoftwarebereich
Eichler, Alexander, Schuldrecht und IT, Softwareverträge, ASP und neues Recht, Anwalt 5/2002, 20
Eschenbruch, Klaus, Recht der Projektsteuerung, 2. Aufl., 2003, Werner-Verlag
EVB-IT Elektronisches Ausfüllprogramm, 2003, Bundesanzeiger-Verlag
Feil, Thomas/Leitzen, Werner, Die BVB nach der Schuldrechtsreform. Zur Gestaltung der Übergangslösung, CR 2002, 557
Müller-Hengstenberg/Krcmar, Helmut, Mitwirkungspflichten des Auftraggebers bei IT-Projekten, CR 2002, 549
Feil, Thomas/Leitzen, Werner, Die BVB nach der Schuldrechtsreform, Zur Gestaltung einer Übergangslösung, CR 2002, 557
Feil,Thomas/Leitzen, EVB-IT-Pflege S – Der neue IT-Beschaffungsvertrag für die Pflege von Standardsoftware, CR 2003, 161 – die neuen EVB-IT Pflege S werden beschrieben – fraglich ist der Nutzen dieser neuen EVB-IT Pflege S – damit stehen Vertragsmuster der BVB und EVB-IT zur Verfügung – demnächst Kommentierung in www.vergabetip.de
Feil/Leitzen, EVB-IT, Kommentar, 2003, Otto-Schmidt-Verlag, 684 Seiten – Besprechung von Prof. Dr. Harald Bartl: Das von RA Thomas Feil und Oberamtsrat Werner Leitzen herausgegebene Werk befasst sich zunächst mit der Geschichte der EVB-IT, ohne allerdings den Ausgangspunkt der Reform der BVB, die BGH-Rechtsprechung aus 1990 und 1997 zu den BVB zu erwähnen. Diese Entscheidungen erklärten Klauseln aus den BVB für nicht wirksam (Verstoß gegen AGBG). Soweit die Verfasser im Vorwort von einer „hohen Akzeptanz“ „auch außerhalb der Beschaffung durch die öffentliche Hand“ sprechen, ist dies nicht zutreffend. Eine breite Anwendung der EVB-IT in der Privatwirtschaft wie etwa bei der VOB/B ist nicht festzustellen. Das ist im Hinblick auf die nicht unerheblichen Schwächen der EVB-IT auch nicht zu erwarten. Neben generellen Hinweisen auf das Haftungskonzept und zu AGB werden Beratungspflichten etc. des Auftragnehmers oder auch das Problem der Koppelung/Entkoppelung der bzw. der Produkthaftung Verträge behandelt. Hinzu kommen Hinweise zur Versicherung von EDV-Leistungen. Die Probleme der Vergabeverfahren werden ausgespart, die indessen in der Praxis den entscheidenden Punkt bilden. Sodann folgen die jeweils recht knapp ausgefallenen Kommentierungen der einzelnen EVB-IT. Kritische Hinweise zu einzelnen Klauseln unter dem Aspekt der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB sind nur am Rande ersichtlich (siehe S. 97 im Zusammenhang mit der salvatorischen Klausel sowie S. 153: Unwirksamkeit der Verjährungsregelungen, allerdings unzutreffend, da dies den Auftragnehmer besser stellt – Verjährungsfrist von maximal 8 ohne Einschränkung bezüglich des Vorsatzes – die Inhaltskontrolle ist aber nicht zum Schutz des Auftraggebers da) ersichtlich. Die EVB-IT enthalten indessen eine Reihe bedenklicher, wenn nicht nichtiger Klauseln (vgl. hierzu Müglich, Andreas, Vertragstypologie der Leitungen in den neuen EVB-IT Pflege S – Kritische Anmerkungen zu den Festlegungen des jeweiligen Vertragstyps, CR 2003, 633 – diese Ausführungen konnten nicht mehr berücksichtigt werden). Immerhin wird im Zusammenhang mit der Schadenspauschalierung darauf hingewiesen, dass diese Frage vom Auftraggeber jeweils geprüft werden muss. Die Klausel dürfte allerdings in allen EVB-IT weitgehend wertlos sein, zumal eine Pauschalierung des Schadens sich nach den individuellen Risiken des Vertrags zu richten hat. Die Klausel ist wohl eher als „Vertragsstrafe“ einzuordnen. Hierbei sind die neueren Entscheidungen des BGH zu beachten BGH, Urt. v. 12.3.2003 – XII ZR 18/00 – NJW 2003, 2158 - Vertragsstrafe in Geschäftsraum - vgl. auch zu Bau-Vertragsstrafen BGH NJW 2003, 1805 = NZBau 2003, 321 (5 % Obergrenze) = CR 2003, 647, m. Anm. v. Schneider). Der BGH hat zu Vertragstrafen zwar nicht generell eine Höhe von 5 % (im Baubereich) als zulässig angesehen. Allerdings ist eine generelle Pauschalierung von 8 % nicht unbedenklich. Schadenspauschalierungen haben nur dann Sinn, wenn eine Risikoprognose z.B. einen durchschnittlichen Schaden erwarten läßt. Das zeigt, dass Schadenspauschalierungen nicht generell für alle Bereiche/Verträge der öffentlichen Hand prozentual festgelegt werden können. Dem Leser muss gesagt werden, dass er sich hier bei Übernahme der EVB-IT-Klauseln – durchgängiger Fehler – nicht in Sicherheit wiegen darf. Sollte die Klausel wirksam sein, so wird dem Auftragnehmer die Möglichkeit des Nachweises keines oder eines geringeren Schadens in der Klausel eingeräumt. Wer Verträge nach dem Raster der EVB-IT abschließt, sollte wissen, dass der Auftragnehmer den Verwender dieser Klauseln im Streitfall an den Klauseln festhalten kann. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Haftungsbegrenzungen etc. bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit etc. nicht eingreifen. Es können hier die Bedenken gegen einzelne Klausel nur kurz angedeutet werden (z.B. Ziff. 6.1 EVB-IT-Dienstleistung – Pflicht zur Weiterarbeit bei Erreichen der Vergütungsobergrenze – m.E. eine eindeutig unwirksame Klausel, da kein Auftragnehmer verpflichtet ist, nicht vergütete Leistungen zu erbringen; ferner Ziff. 7.2 EVB-IT-Dienstleistung: Vergütungswegfall bei „interesselosen Leistungen“ nach Kündigung – das widerspricht dem Leitbild des Dienstvertrages – die Verfasser (S. 147) haben insofern ebenfalls keinerlei Bedenken). Im Zusammenhang mit den EVB-IT-Wartung wären die Auseinandersetzung mit der Literatur oder doch zumindest entsprechende Hinweise nützlich gewesen (vgl. Wohlgemuth, Michael, Computerwartung, 1999, 81 (Dienstvertrag oder „Garantievertrag“ – freilich insofern unzutreffend; ferner Baum, Florian v., Gestaltung von Software-Maintenance-Verträgen in der internationalen Praxis, CR 2002, 705 – zu Wartung, Pflege, Unterstützung von Software, wenn auch nicht zur Hardware). Kritischere Anmerkungen (S. 206) wären auch zur Reaktionszeit von 20 Stunden (!) sowie Ziff. 7 zu erwarten gewesen. Wer diese Konzeption ungeprüft übernimmt, begeht in der Regel schwere Fehler. Das gilt im übrigen auch für die ebenfalls insoweit praxisferne Reaktionszeit und das Recht der Pflichtverletzungen (Ziffern 7 und 8 EVB-IT-Pflege). Auf den S. 557-678 werden die Hinweise für die Nutzung der EVB-IT wiedergegeben. Ein Großteil des Kommentars bezieht sich folglich auf Texte, die ohnehin über www.kbst.bund.de abgerufen werden können. Die Anschaffung des im übrigen drucktechnisch und ausstattungsmäßig aufwändig erstellten Buches kann gleichwohl – wenn auch unter Berücksichtigung der zuvor dargestellten Hinweise – empfohlen werden.
Fritzemeyer, Wolfgang/Schoch, Sonja, Übernahme von Softwareüberlassungsverträgen beim IT-Outsourcing, CR 2003, 793
Habel, Oliver M./Rauch, Max, Vertragsgestaltung und Management technischer und IT-Projekte, LsBl., aktualisiert 2003, Otto-Schmidt-Verlag
Herten-Koch, Rut/Demmel, Annette, Informations- und Schutzpflichten bei der elektronischen Vergabe, NZBau 2002, 482 (entsprechende Anwendung des § 312 e BGB auf das Vergabeverfahren)
Hoffmann, Helmut, Die Entwicklung des Internet-Rechts bis Mitte 2003, NJW 2003, 2576
Höfler, Heiko/Ruppmann, Evelyn, Entgeltpflichtige Internet-Portale bei der Vergabe öffentlicher Aufträge: Verstoß gegen geltendes Vergaberecht ?, NZBau 2002, 485 (kostenfreie Überlassung der Vergabeunterlagen, bei öffentlicher Ausschreibung gegen Erstattung der Selbstkosten)
Holznagel, Bernd, Recht der IT-Sicherheit, 2003, Beck-Verlag
Hörl, Bernhard/Häuser, Markus, Service Level Agreements in IT-Outsourcingverträgen, Ausgestaltung und rechtliche Wirkungen von Qualitätsvereinbarungen bei der Auslagerung von IT-Leistungen an externe Anbieter, CR 2003, 713
Höß, Stefan, Die Ausschreibung nach VOF, VergabeR 2003, 261
IT-Grundschutzhandbuch, Lsbl.-Werk, Schriftenreihe IT-Sicherheit des BSI, Band 3, 2002, Bundesanzeiger-Verlag
Junker, Abbo, Benecke, Martina, Computerrecht, 3. Aufl., 2002, Nomos-Verlag
Junker, Abbo, Die Entwicklung des Computerrechts in den Jahren 2001/2002, NJW 2003, 2792
Junker, Abbo/Benecke, Martina, Computerrecht, 3. Aufl., 2003, Nomos-Verlag
Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch, 19. Erg.Lfg., 2003, Beck-Verlag
Kloos, Bernhard/Wagner, Axel-Michael, Vom Eigentum zur Verfügbarkeit. Nutzungsorientierte Geschäftskonzepte im IT-Sektor aus vertragsrechtlicher Sicht, CR 2002, 865 (Application-Service Providing – vgl. auch Berger, Konrad, CR 2002, 936
Knaack, Ildiko, Handbuch IT-gestützte Vorgangsbearbeitung in der öffentlichen Verwaltung, 2002, Nomos-Verlag
Kulartz, Peter/Steding, Ralf, IT-Leistungen Fehlerfreie Ausschreibungen und rechtssichere Vertragsinhalte, 2002, Bundesanzeigerverlag
Lehmann, Michael, Die IT-relevante Umsetzung der Richtlinie Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, CR 2003, 553
Lenze, Dieter, Die Urheberrechte der Beschäftigten im öffentlichen Dienst: Öffentliche Verwaltung – Hochschulen – außeruniversitätre Forschungseinrichtungen – Schulen, 2. Aufl., 2003, Erich-Schmidt-Verlag
Metzger, Axel, Softwarepatente im künftigen europäischen Patenrecht, CR 2003, 313
Müglich, Andreas, Logistic in der E-Economy, Rechtliche Rahmenbedingungen, 2003, Beck-Verlag
Müglich, Andreas, Vertragstypologie der Leitungen in den neuen EVB-IT Pflege S – Kritische Anmerkungen zu den Festlegungen des jeweiligen Vertragstyps, CR 2003, 633
Müller-Hengstenberg, Claus D./Krcmar, Helmut, Mitwirkungspflichten des Auftragggebers bei IT-Projekten, CR 2002, 549
Müller-Hengstenberg, Claus-Dieter, BVB-IT-Computersoftware, 6. Aufl., 2003, Otto Schmidt -Verlag
Müller-Wrede, Malte, Hrsg., Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen, 2. Aufl., 2002, Werner Verlag
Nicklisch, Fritz, Hrsg., Komplexe Langzeitverträge für neue Technologien und neue Projekte, 2002, Beck-Verlag
Nicklisch, Fritz, Hrsg., Nationale und internationale privat finanzierte Projekte, 2003, Beck-Verlag (u.a. auch LKW-Maut-Projekt – Finanzierung)
Nicklisch, Fritz, Hrsg., Netzwerke komplexer Langzeitverträge, 2000, Beck-Verlag
Ohle, Mario Matthias/Sebastiani, Claudia, Informationstechnologie und Vergabeverfahren, Beschaffung von Informationstechnologie und Informationstechnologie-Dienstleistungen durch die öffentliche Hand, CR 2003, 510 – der Beitrag gibt übersichtlich in der Regel bereits Bekanntes wieder, geht allerdings nicht auf die Probleme der BVB-EVB-IT-2003 ein.
Ohst, Claudia, Computerprogramm und Datenbank: Definition und Abgrenzung im Urheberrecht, 2003, Verlag Dr. Kovac, Diss. Berlin
Paulus, Christoph, Insolvenzverfahren, Sanierungsplan: Risiken und Vermeidungsstrategien – dargestellt unter Berücksichtigung des Escrow-Agent, CR 2003, 237 – Software-Quellcode-Hinterlegung (Ergebnis: Vereinbarung ist „mit überwiegender Wahrscheinlichkeit“ insolvenzresistent: Zugriffsmöglichkeit auf den Quellcode)
Pauly, Markus W./Oexle, Anno, Entsorgung von IT- und TK-Geräten, Die wesentlichen Anforderungen nach der geplanten Elektro- und Elektronik-Altgeräte-Verordnung, CR 2003, 780
Portz, Norbert/Friemann, Talke, eVergabe öffentlicher Aufträge – Chancen, Gefahren und Lösungen, Deutscher Städte- und Gemeindebund, 2002, Verlag Winkler & Stenzel GmbH, Postfach 1207, 30928 Burgwedel, Fax: 05130/8999-50 – Info: VergabeNews, 2002, 3
Redeker, Helmut, Hrsg.. Handbuch IT-Verträge, Lsbl., 2003, aktualisiert, Otto-Schmidt-Verlag
Rossnagel, Alexander/Pfitzmann, Andreas, Der Beweiswert von E-Mail, NJW 2001,3, 1209 (verneinend)
Schneider, Jochen, Handbuch des EDV-Rechts, 3. Aufl., 2002, Otto-Schmidt-Verlag
Schneider, Jochen, Softwareerstellung und Softwareanpassung – Wo bleibt der Dienstvertrag? Ein Plädoyer für die Einordnung zu Anpassung – Änderung von Software als Dienstvertrag und zugleich Anm. zu OLG Karlruhe v. 16.08.2002 – 1 U 250/01(CR 2003, 95) – CR 2003, 317
Scholz, Matthias/Haines, Alexander, Hardwarebezogene Verwendungs-beschränkungen in Standardverträgen zur Überlassung von Software, CR 2003, 393
Schreibbauer, Marcus/Taraschka, Klaus, Service Level Agreements für Softwarepflegeverträge, CR 2003, 557 – Beratung, Instandsetzung/Fehlerbeseitigung – Instandhaltung/Weiterentwicklung (nicht zu BVB-Pflege bzw. EVB-IT Pflege S)
Siebel, Ulf, Hrsg., Handbuch Projekte und Projektfinanzierung, 2001 – das Handbuch behandelt u.a. Projekttypen und Ausschreibung und Vergabeverfahren/Korruption, Vertragsgestaltung, Vertragsdurchführung und Projektüberwachung – Beck-Verlag.
Sobola, Sabine/Dobmeier, Gerhard, Software- und Arbeitsverträge in der IT-Branche, 2003, Erich Schmidt-Verlag
Weitnauer, Wolfgang, Becksches Handbuch E-Commerce, 2003, Beck-Verlag
Welker, Ann Marie/Schmidt, Petra, Kündigung von Softwarepflegeverträgen durch sog. End-of-Life-Schreiben, CR 2002, 873
Wimmers, Jörg/Rode, Tibor, Der angestellte Softwareprogrammierer und die neuen urheberrechtlichen Vergütungsansprüche, CR 2003, 399
Zahrnt, Christoph, Computervertragsrecht in Rechtsprechung und Praxis, Lsbl., aktualisiert, Otto-Schmidt-Verlag
Zahrnt, Christoph, Projektmanagement von IT-Verträgen, 2002 – dpunkt.verlag – Bespr. v. Redeker CR 2002, 931




EDV-IT-Recht – Entscheidungen
BGH, Urt. v. 24.10.2002 – I ZR 3/00 – CR 2003, 323 – Softwarelizenzvertrag mit sog. CPU-Klausel (Zusätzliche Vergütung bei Einsatz auf einem leistungsstärkeren Rechner oder auf weiterem Rechner: wirksam) – keine Unangemessenheit auch dann, wenn der Lizenznehmer durch Massnahmen erreicht, dass sich die Leistungssteigerung der Hardware nicht auf den Lauf der lizenzierten Software auswirkt – kein verbot der Nutzung auf einem anderen Rechner, sondern lediglich Vergütungsvereinbarung (insofern der Inhaltskontrolle entzogen) – Klausel bei Dauerschuldverhältnissen (zeitliche Begrenzung: Regelung trägt Missbrauchsgefahren Rechnung: Zulassung der Nutzung nur auf einem bestimmten Rechner nicht unangemessen – Rückzahlungsanspruch bejaht, da Vorbehaltszahlung: Vortrag der Lizenzgeberin zu „Listenpreis“ unsubstantiiert - keine hinreichende Darlegung der Berechnung – vgl. auch die zustimmende Anm. v. Wiebe, Andreas/Neubauer, Matthias – Hinweis: Die Nutzer können bei Mietverträgen der höheren Nutzungsgebühr nur ausweichen, indem sie in der individuellen Leistungsbeschreibung konkret und bestimmt anführen, dass die Nutzung auf dem derzeit und anderem später eingesetztem Rechner grundsätzlich ohne Zusatzvergütung erfolgt, sofern nicht ein zusätzlicher Nutzungsvorteil ersichtlich ist. Wird diese Regelung nicht getroffen und setzt der Lizenzgeber seine CPU-Klausel durch, wird es schwierig, wenn nicht rechtlich unmöglich, zusätzliche Zahlungen bei Einsatz größerer Rechner zu vermeiden. Letzteres ist bei den heutigen technischen Möglichkeiten regelmäßig der Fall, so daß ohne Rücksicht auf die tatsächliche „statische“ unveränderte Nutzung allein wegen des Wechsels des Rechners eine Zusatzvergütung anfallen wird. Diesen Umstand hat der BGH allerdings nicht zutreffend gesehen; denn allein der Wechsel des Rechners ohne weitergehende Nutzungsvorteile (mehr Arbeitsplätze etc.) kann doch für sich gesehen noch keine höhere Nutzungsgebühr zur Folge haben; denn dem Lizenznehmer entstehen keine Vorteile für diese Software durch die Rechnerumstellung/-erweiterung. Insofern ist die Rechtsprechung des BGH unzutreffend, da bei der Frage der Angemessenheit nicht lediglich allein die Interessen des Lizenzgebers zu berücksichtigen sind. Letztlich führt diese Rechtsprechung dazu, dass der Nutzer der Software in seinen Entscheidungen, einen anderen größeren Rechner einzusetzen, de facto eingeschränkt wird. Er hat keinen Vorteil durch die Software. Wirkt sich der neue Rechner nicht auf den Nutzungsumfang aus, so ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Lizenzgeber eine höhere Nutzungsgebühr entsprechend Größenklasse etc. verlangen kann. Die entsprechenden Beschränkungen der Nutzung in den Klauseln, müßten daher zum einen den Einsatz eines neuen, anderen Rechners zulassen und zudem die Regelung enthalten, dass nur bei höherem Nutzungsgrad zusätzliche „Gebühren“ anfallen. Die Wirksamkeit einer schuldrechtlichen Beschränkung der Nutzung auf den konkreten Rechner in einer Klausel ist daher mehr als kritisch zu betrachten – trotz der BGH-Entscheidung.
OLG Köln, Urt. v. 4.11.2002 – 19 U 27/02 – CR 2003, 246 – Voraussetzungen der Verpflichtung zur Lieferung einer „Gesamtlösung“ (Hard- und Software)
OLG Hamburg, Urt. v. 13.6.2002 – 3 U 168/00 – CR 2002, 915 – Einbeziehung von AGB im Internet-Geschäftsverkehr – Vertragsstrafe in AGB einer Bildagentur – grundsätzlich konkrete Einbeziehungsabrede erforderlich – Ausnahmen: Sonderfälle bei laufender Geschäftsbeziehung und regelmässigen Abschlüssen mit „Unterwerfung“ hinsichtlich der Geltung der AGB
BGH, Urt. v. 2.5.2002 – I ZR 45/01 – CR 2002, 791 – Anspruch auf Besichtigung des Quellcodes bei Urheberrechtsverletzungen – m. Anm. v. Grützmacher
LG Köln, Urt. v. 16.7.2002 – 90 O 68/01 – CR 2003, 725 – Vertrag über die Planung und Implementierung von Netzwerkstrukturen inklusive Serverfarm – zusammengesetzter Vertrag mit – Werkvertrag – Schwerpunkte: Werkvertrag – im übrigen: „Sämtliche einzelnen vereinbarten Leistungen sollten nach dem Willen der Parteien miteinander stehen und fallen. Sie bildeten nach ihrem Willen eine insoweit eine einheitliche Regelung, als das Interesse der Beklagten an der Durchführung der Nebenleistungen, insbesondere der leistungstechnischen Arbeiten und der Lieferung von Hardware-Produkten, von der erfolgreichen Durchführung der Hauptleistungen abhängen sollte.“ – Erforderlichkeit der Abnahme: Gesamtleistung muss objektiv im Wesentlichen vertragsgemäß sein – Sachverständigenfeststellung: Sicherheitskonzept als Hauptleistung nicht oder mangelhaft erbracht – keine stillschweigende oder konkludente Abnahme – Erhalt der Rechte – kein Ausschluss nach § 640 IV BGB – kein Ausschluss nach §§ 377, 378 HGB, „weil.....von der Anwendung des Werkvertragsrecht auszugehen, au fas die nur ausnahmsweise die Regeln der §3 377, 378 HGB Anwendung finden (Baumbach/Hopt, § 377 HGB Rz. 1; BGH WM 1992, 116; v. 14.7.1993 – VIII ZR 147/92, CR 1993, 600 = CR 1993, 681 = MDR 1993, 950 = NJW 1993, 2496). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor.“ – auch Einrede des nichterfüllten Vertrags nach § 320 BGB – keine Berufung des Auftragnehmers auf § 320 II BGB, da Geltendmachen der Einrede nicht gegen Treu und Glauben verstösst – vgl. die Anm. v. Feser CR 2003, 726


AGB-Recht - Neuere Literatur
Koch, Robert, Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die Gestaltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, WM 2002, 2217, 2173
Schulze-Schröder, Ingeborg, AGB-widriges BGB?, NJW 2003, 3031 -
v. Westphalen, Friedrich, AGB-Recht im Jahr 2002, NJW 2003, 1635

Wichtige Entscheidungen:
Einbeziehung von AGB - BGH, Urt. v. 23.1.2003 – I ZR 174/00 – ZIP 2003, 576 – keine stillschweigende Einbeziehung der ADSP 1998
Telefonanlage – Klausel - BGH, Urt. v. 17.12.2002 – X ZR 220/01 – NJW 2003, 886 = ZIP 2003, 533 – Telefonanlage – Laufzeitklausel – 10-jährige Laufzeit – einseitige Anpassungen
Städtebauliche Verträge – Inhaltskontrolle - BGH, Urt. v. 29.11.2002 – V ZR 105/02 – ZIP 2003, 535 - keine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle städtebaulicher Verträge – Einheimischenmodell
BGH, Urt. v. 24.01.2003 – V ZR 248/02 – ZIP 2003, 532 – Haftung für zwischen Vertragsschluss und Gefahrübergang entstehende Mängel trotz Gewährleistungsausschlusses für sichtbare und unsichtbare Mängel durch Wassereinbruch
AGB – BGH v. 10.6.1999 – VII ZR 365/98 – NJW 1999, 3260 – „Bauwasserklausel“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):“Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt.“ - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG – das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen – Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, „die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften“ unterliegt, „sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen....“ – keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen – Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest – kein eKlausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung – Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft – zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99 – NJW 2000, 651 – Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot)
Vertragsstrafe - AGB – BGH, Urt. v. 26.9.2002 – 12 U 63/02 - NJW-RR 2003, 1323 – Unwirksame Vertragsstrafenregelung ohne Obergrenze in vom Architekten für die Vergabe entwickelten Vertrag – Haftung des Architekten – Übersendung des Entwurfs mit der Bitte um Prüfung entlastet nicht – Haftung des Architekten bei nicht durchsetzbarer Vertragsstrafe infolge unwirksamer Klausel
Mängelhaftung - AGB - BGH, Urt. v. 8.11.2001 – VII ZR 373/99 – NZBau 2002, 89 – AGB-Ausschluß der Wandelung in Bauträgervertrag nichtig nach § 11 Nr. 10 b AGBG (jetzt § 309 Nr. 8 b BGB)
Einbeziehung - AGB – BGH, Urt. v. 9.1.2002 – VIII ZR 304/00 – NJW 2002, 1651 – Kreuzen widersprüchlicher AGB nach dem CISG – Gutachterstreit
AGB - Greiffenhagen, Horst, Zur Notwendigkeit des ausdrücklichen Hinweises auf die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB in Bewerberbedingungen öffentlicher Auftraggeber, VergabeR 2002, 438
Inhaltskontrolle - AGB – jetzt §§ 305 ff BGB 2002 - BGH, Urt. v. 22.2.2002 – V ZR 251/00 – NJW 2003, 886 = ZIP 2002, 808 – Nachbewertungs- (Preiserhöhungs-) klausel - Klausel bei Grundstücksverkäufen sind der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff AGBG – jetzt § 307 BGB 2002 – entzogen: „Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und der hierfür geschuldeten Vergütung unmittelbar bestimmen, unterliegen nicht der Regelung durch Rechtsvorschriften, sondern sind von de den Parteien eingeräumten Vertragsfreiheit umfaßt .... Kontrollfähig sind dagegen vorformulierte Vereinbarungen, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben (Nebenabreden), an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann.... Hierzu zählen Klauseln, die entweder eine einseitige Änderung einer festgelegten Leistung bzw. eines fest vereinbarten Preises vorsehen... oder einem Dritten ein einseitiges Leistungs- bzw. Preisbestimmungsrecht einräumen.... oder in einer die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung berührenden Weise die Entstehungsvoraussetzungen für den Vergütungsanspruch regeln .... Solche das dispositive Gesetzesrecht abändernden und die aus ihm abgeleiteten Rechtsgrundsätze abändernden oder ergänzenden Regelungen enthält die streitgegenständliche Nachbewertungsklausel nicht.“ – „vorläufiger Wertansatz – Ermittlung des späteren aktuellen Werts durch Sachverständigen – Aufhebung und Zurückverweisung. Hinweis: Die Entscheidung hat grundsätzliche sowie erhebliche wirtschaftliche Bedeutung in allen Fällen, in denen von der Treuhand Grundstücke erworben wurden – wäre die Nachbewertungsklausel nichtig, kann nur der ursprüngliche Vertragspreis verlangt werden. Daneben zeigt die Entscheidung auch die – allerdings trotz ausführlicher Begründung – nicht einfachen Fragen der Abgrenzung zwischen kontrollfähigen und nicht kontrollfähigen Preis- und Leistungsänderungsklauseln auf.
Einbeziehung - AGB - Klausel - ,,Die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht" - OLG Stuttgart, Urt. v. 11.4.2002 - 2 U 240/01 – NZBau 2002, 395 –....Im Übrigen ist die VOB/A nach gefestigter Rechtsansicht kein Gesetz, sondern bloß eine interne Verwaltungsvorschrift (Gröning, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Teil A, Syst IV, Rdnr. 106 f., unter Hinw. auf die jahrzehntelange Rechtsprechung des BGH). Der ausdrückliche Hinweis in der Ausschreibung, ,,die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht", hat insofern keine präkludierende, sondern nur deklaratorische Bedeutung. Für ihre gegenteilige Ansicht kann sich die Ast. nicht mit Erfolg auf das von ihr zitierte Urteil des BGH vom 8.9. 1998 (NJW 1998, 3636) berufen. .... Ist die Ag. nicht von Gesetzes wegen, sondern nur kraft Vertrags oder vorvertraglicher Verpflichtung an die VOB/A gebunden, ist § 823 II BGB nicht anwendbar.“ -
Bauverträge - AGB – LG Berlin, 18.7.2001 – 26 O 489/00 – NZBau 2001, 559 – unzulässige Klauseln in Bauverträgen – Verstöße gegen § 9 AGBG – Eventualpositionen und Auftragserteilung – Ausführungsunterlagen – Ermittlung des Bedarfs bei beigestellten Stoffen und Bauteilen – Nutzung von Leistungen des Verwender-Konzerns: Transport – Preisnachlässe – Vertragserfüllungsbürgschaft nach vorbehaltloser Schlußzahlung
AGB – Tempel, Otto, Die Einbeziehung der VOB/B und VOB/C in den Bauvertrag, NZBau 2003, 465 – Endverbraucherbereich nach § 305 II S. 2 BGB - Einbeziehung im Unternehmerverkehr/öffentliche Hand: keine Aushändigungs- bzw. Kenntnisverschaffungspflicht – Einbeziehung der VOB/C
AGB - Werner, Michael, Lohngleitklauseln am Bau – eine unendliche Geschichte ? NZBau 2001, 521
AGB- LG Halle, 9.4.2001 – 8 O 504/00 – NZBau 2001, 564 – unwirksame Klauseln in Fassaden-Bauformularvertrag – 40 überwiegend unwirksame Klauseln
Bewerberbedingungen - AGBG – OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln
Einbeziehung von AGB - BGH, Urt. v. 23.1.2003 – I ZR 174/00 – ZIP 2003, 576 – keine stillschweigende Einbeziehung der ADSP 1998
AGB - Telefonanlage – Klausel - BGH, Urt. v. 17.12.2002 – X ZR 220/01 – NJW 2003, 886 = ZIP 2003, 533 – Telefonanlage – Laufzeitklausel – 10-jährige Laufzeit – einseitige Anpassungen
AGB - Städtebauliche Verträge – Inhaltskontrolle - BGH, Urt. v. 29.11.2002 – V ZR 105/02 – ZIP 2003, 535 - keine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle städtebaulicher Verträge – Einheimischenmodell


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