Allgemeine Geschäftsbedingungen der öffentlichen Hand

Regelung in §§ 21 II UVgO, 29 II VgV - früher § 9 I, II - IV VOL/A) - VOL/B - VOB/A - EVB-IT - BVB, ZVB - vgl. auch BGB -§§ 307,310 BGB

VOL/B Kommentierung
VOL/B - §§ 21 II UVGO, 29 II VgV

I. Individualvereinbarungen und Allgemeine Geschäftsbedingungen
Zivilrechtlich sind Individualvereinbarungen (im Einzlenen ausgehandelt) und Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zu unterscheiden. Insofern ist § 305 BGB zu beachten. AGB sind einseitig gestellt und für eine Vielzahl von Verträgen zumindest gedacht. Auch die öffentliche Hand verfügt über eine Vielzahl von AGB, die unter dem zivilrechtlichen Aspekt nicht immer unbedenklich sind. Nicht alle AGB der öffentlichen Hand sind unbedenklich und enthalten teils unwirksame Klauseln (vgl. Schmidt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 692).

II. AGB der öffentlichen Hand
Unter AGB der öffentlichen Hand fallen insbesondere
- VOL/B - vgl. §§ 21 II UVGO, 29 II VgV
- VOB/B - § 8a I VOB/A
- EVB-IT, BVB sowie Zusätzliche Vertragsbedingungen (ZVB) etc.
- Bewerbungsbedingungen - §§ 21 I Nr. 2 UVgO, 29 I Nr. 2 VgV
- gegebenenfalls auch "interne" Dienstanweisungen -= Beschaffungsrichtlinien etc., sofern sie "Außenwirkung" haben sollten.

III. Vergaberechtliche und zvilrechtliche Relevanz

Zivilrecht: Individualvereinbarungen (vgl. z. B. § 21 III - V UVgO - bisher §9 II - IV VOL/A) und AGB (vgl. § 21 I Nr. 3 UVgO: "Vertragsbedingungen" - bisher § 9 I VOL/A) unterliegen unterschiedlicher Beurteilung:
- Zivilrechtlich unterliegen im Einzelnenen ausgehandelte Vertragsbestimmungen (Individualvereinbarungen) nur den allgemeinen Grenzen, insbesondere den §§ 134, 138, 242 BGB. Zum Individualteil gehören auch die individuell festgelegten Vergabebedingungen, die zwar für alle Bieter, aber nur für eine Vergabe gelten.
- Zivilrechtlich unterliegen aber alle AGB der Inhaltskontrolle nach den §§ 307, 310 BGB. Sie sind von den genannten "Individualvereinbarungen" zu unterscheiden - vgl. § 21 III - V UVgO - § 305 I S. 2 BGB - , auf die die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht anzuwenden ist - vgl. insofern Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 693).
Vergaberecht: Hier kann die vergaberechtliche Nachprüfung eingreifen; auch die an sich zivilrechtliche Inhaltskontrolle zumindest bei AGB war schon Gegenstand in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren.
Auch AGB der öffentlichen Hand gelten nicht ohne Weiteres, sind also keine verbindlichen rechtlichen Regeln, sondern greifen nur ein, wenn sie in in den Vertrag "einzubezogen sind: vgl. § 21 II UVgO, § 8a I VOB/A16 - früher §§ 9 I VOL/A, 11 I EG VOL/A, 8 III VOB/A, EG VOB/A), soweit dies durchsetzbar ist (z. B. nicht bei Monopolisten, auf die man angewiesen ist - auch Patente etc.).
Ausschluss wegen Hinweise oder Beifügung der AGB des Bieters im Angebot (?)
Bewerber bzw. Bieter, die ihrer Bewerbung bzw. ihrem Angebot eigene AGB beifügen bzw. auf sie verweisen, "waren" zwingend auszuschließen (vgl. §§ 42 I Nr. 4 UVgO; 57 I Nr. 4 VgV - früher z. B. §16 III d) VOL/A) - str. - s. u. Rechtspr.
Abweichend vom BGB-AGB-Recht(§§ 305, 310,307 BGB) werden im Nachprüfungsverfahren diese "zivilrechtlichen" Fragen (Inhhaltskontrrolle, Unwirksamkeit der Klauseln, Einbeziehung etc.) nicht gepprüft - u. a. wegen "Abwehrklauseln" in den Vergabeunterlagen, "missverständlicher Beifügung" oder "Hinweise", §§ 305 f BGB keine "vergaberechtlichen"Normen i.S.d. § 97 IV GWB, im Übrigen auch denkbar Pflicht zur "Nachforderung" bei entsprechenden Hinweisen in Bieter-Angeboten nach den §§ 41 II UVgO, 56 II VgV - Achtung: "unternehmensbezogene Angaben").
Rügt der BIeter oberhalb der Schwellenwerte, so wird die Vergabekammer hierauf nicht eingehen.
Ob vergaberechtswidrige Klauseln "angebotsverhindernd"und damit wettbewerbsbeschränkent (z. B. Vertragsstrafen,Schadenspauschalierungen, abweichende Verjährungsfristen etc.) sind, ist eine Frage der "Zumutbarkeit" einer Vertragsstrafenklausel, wobei das Risiko für die Bieter kalkulierbar sein soll.
Ein weiteres Problem besteht darin, ob für den"Durschschnittsbieter" i. S. d. § 160 III Nr. 2, 3 GWB die Unwirksamkeit der Klausel erkennbar und er zur Rüge verpflichtet ist, wenn diese Frage nicht präjudiziert sein soll.
Klauseln werden im Nachprüfungsverfahren nach § 163 GWB auch nicht "von Amts wegen" geprüft.
Andererseits führt die Unterlassung der Rüge im Vergabeverfahren in einem anschließenden zvilrechtlichen Schadadensersatzprozess gegebenenfalls zur Klagabweisung (siehe Rechtsprechung u.).
Wie sich die Vergabestellen verhalten soll, ist angesichts dieser überraschenden Entscheidungen (s.u.) nicht einfach zu beantworten. Vermutlich dürfte es noch vertretbar sein, in entsprechender Anwendung der §§ 41 II UVgO, 56 II VgV "Berichtigung" des Angebots zu verlangen und beim Bieter nachzufordern, einen Hinweis auf des Bieters und seine AGB zurückzuziehen, insbesondere aber unbedingt eine Abwehrklausel in die Vergabeunterlagen aufzunehmen. Damit beleässt man den Bieter und das Angebot iin der Wertung und erweitert den Wettbewerb. Ob sich dasmit dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot vefreinbaren lässt, ist zu prüfen (vgl. zur früheren Rechtslage Schmitt, Michaela, Schadenspauschalierungen und Vertragsstrafen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 693, weitere Literatur s. u. IV.5.)

IV. Einzelheiten des AGB-Rechts

IV.I.. Regelungspunkte im AGB-Recht

1. AGB-Begriff – „Stellen“
2. Individualabrede und Voraussetzungen
3. Auslegung der Klauseln
4. Einbeziehung
5. Überraschende Klauseln
6. Unklarheitenregel
7. Inhaltskontrolle
8. Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften
9. Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen
10. Einschränkung etc. der Mängelhaftung

V.2. Besondere Bereiche:

Bauverträge - § 103 GWB, VOB/A, EU-VOB/A
IT-Verträge - EVB-IT-AGB, UFAB
Zahlreiche Zusätzliche Vertragsbedingungen -ZVB
Spezielle Bauauftrags-AGB
etc.

V.3. Besonderheiten im AGB-Bereich 2020/21

BGH, OLG und Literatur haben sich 2020 wiederum mit der Problematik der AGB und ihren Auswirkungen im Vergaberecht befasst. Die Rechtsprechung betrifft z. B. die Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).

Im Nachprüfungsverfahren lehnt das OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe) die zivilrechtliche Überprüfung nach den §§ 307, 343 BGB ab (keine Bestimmungen nach § 97 Abs. 6 GWB), schließt aber grundsätzliche eine Unzulässigkeit infolge Unzumutbarkeit aber nicht aus, was im Streitfall verneint wird (vgl. im Übrigen auch OLG Celle, Urt. v. 18. 1. 2018 – 11 U 121/17, zu den Auswirkungen der Unwirksamkeit von Vertragsstrafen im Zivilprozess; hierzu Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429).

Ferner geht es um die Einbeziehung der AGB bei Abwehrklauseln, die Änderung der Vergabeunterlagen bei „Beifügung“ durch Bieter und den Nichtausschluss des Bieters („überraschend“ BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau); zu diesem Thema auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).

In einer Verbandsklage, die sich gegen eine Klausel mit „Kostenobergrenze“ (Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten) wendet, stellt der BGH (Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17) fest, dass die Klausel u. a. wie im Gesetz geregelte Hauptpflichten betrifft und für Leistungsbeschreibungen sowie Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle eingreift.

Literatur: Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632; Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80; AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26; bedenklich ist die Entscheidung des OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Postdienste – Vertragsstrafe (keine Prüfung der zivilrechtlichen Fragen im Nachprüfungsverfahren) – Preisanpassungsklausel (diskriminierend).

IV.4. AGB – Rechtsprechung – Auswahl

BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen vollständig entsprechendes Angebot vorliegt.“
BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ESBau/KVMBau/HUBau/AABau erfasst sind." - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands - bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 2761: 200812, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind." als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).
OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe – Preisanpassung - keine Überprüfung der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Vertragsstrafeklausel im Nachprüfungsverfahren: „kein Verstoß durch in Nr. 2.22 der Leistungsbeschreibung vorgesehene Vertragsstrafe ... keine Verstoß durch eine möglicherweise unverhältnismäßige Höhe der Vertragsstrafe oder den möglicherweise zu kurzen Referenzzeitraum der Laufzeitmessungen – „Hiermit möglicherweise im Zusammenhang stehende Nachteile träfen im Ausgangspunkt alle Bieter in gleicher Weise. Eine unzulässige diskriminierende Wirkung gerade gegenüber der Antragstellerin ist nicht ersichtlich. Ob die entsprechenden Vertragsbedingungen sonst rechtlichen Bedenken begegnen mögen – etwa im Hinblick auf §§ 307, 343 BGB – ist im Hinblick auf die nach § 160 Abs. 2, § 168 Abs. 1 GWB allein entscheidungserhebliche Übereinstimmung mit dem Vergaberecht unerheblich. Vertragsklauseln wie die vorgenannten werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da letztere keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Sie können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines solchen Verfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden, wobei dahinstehen kann, ob dies aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2017 – VII-Verg 9/17, juris Rn. 74 f.). Eine solche Unzumutbarkeit macht die Antragstellerin schon nicht mit Substanz geltend. Sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Den Bietern ist eine vernünftige kaufmännische Kalkulation in Anbetracht der Vertragsstraferegelung nicht unzumutbar. Ihnen ist zuzumuten, gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken zu tragen. Zu solchen Risiken gehört auch das der Verwirkung einer Vertragsstrafe. Den Bietern ist hier möglich und zumutbar, abzuschätzen, ob und in welchem Umfang es zur Verwirkung einer Vertragsstrafe kommen kann, und dieses Risiko in ihrer Kalkulation entsprechend zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass die vorgesehene Laufzeitmessung nach Nr. 2.11.1 der Leistungsbeschreibung nur „in Anlehnung“ an näher genannte DIN-Normen erfolgen soll, was ohnehin von der Antragstellerin nicht zulässig gerügt ist. Selbst wenn die Regelungen insoweit zu unbestimmt wären, hinderte dies die Antragstellerin doch nicht, das Risiko einer Verwirkung der Vertragsstrafe wegen Überschreitung zugesicherter Laufzeiten in noch ausreichendem Umfang einzuschätzen. Ein umfassenderer Prüfungsmaßstab folgt entgegen der möglicherweise von der Antragstellerin vertretenen Auffassung auch nicht aus der in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts ... Das Oberlandesgericht hat dort einen Ausschluss späterer Einwendungen im Zivilverfahren nur für den Fall angenommen, dass die Vereinbarung einer nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Vertragsbedingung einen Vergabefehler darstellt (OLG Celle, Urteil vom 18. Januar 2018 – 11 U 121/17, juris Rn. 41 ff.; anders wohl verstanden von Summa in: jurisPKVergaberecht, § 156 GWB Rn. 66.1).“
OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen –Preisanpassung - Diskriminierung durch Preisanpassungsklausel bei beabsichtigtem Einsatz einer Nachunternehmerin: „Während Bieter insoweit, als sie die D. AG als Nachunternehmerin in Anspruch nehmen, mit deren derzeit maßgeblichen Preisen rechnen können und im Fall von Preiserhöhungen durch die Preisanpassungsklausel weitgehend vor negativen Auswirkungen geschützt sind, müssen Bieter beim Einsatz anderer Nachunternehmer mit Risikozuschlägen kalkulieren, um für den Fall möglicher Preiserhöhungen abgesichert zu sein, sofern es ihnen nicht möglich ist, mit den vorgesehenen Nachunternehmen entsprechend langfristige Preisbindungen zu vereinbaren. Auch im Fall der individuellen Vereinbarung längerer Preisbindungen ist allgemein zu erwarten, dass eine solche Vereinbarung nur gegen Vereinbarung höherer Preise mit dem jeweiligen Nachunternehmen möglich sein wird, weil dieses seinerseits Risikozuschläge im Hinblick auf mögliche Kostensteigerungen einkalkulieren wird. Während im Fall des Einsatzes der D. AG als Nachunternehmerin das Risiko einer Preiserhöhung damit wirtschaftlich von dem Auftraggeber zu tragen ist, fällt es im Falle der Beauftragung sonstiger Nachunternehmer dem Bieter zur Last. Diese Ungleichbehandlung trifft die potentiellen Bieter entgegen der Auffassung der Vergabekammer voraussichtlich nicht in gleichem Maße. Sie begünstigt vielmehr solche Bieter, die – wie insbesondere Konsolidierungsunternehmen – als Nachunternehmerin ausschließlich oder jedenfalls weit überwiegend die D. AG einsetzen wollen, während Bieter, die weitergehend die Zustellung selbst ausführen oder auf Konkurrenzunternehmen zurückgreifen wollen, benachteiligt werden. Die Erwägung, dass kein privates Zustellunternehmen für bundesweite Zustellungen „völlig“ auf die Dienste der D. AG als Universaldienstleister verzichten könne, trägt diesem Unterschied nicht Rechnung. ...Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt. Zwar trifft es zu, dass Konkurrenzunternehmen regelmäßig keinen maßgeblichen Einfluss bzw. Verhandlungsspielraum bei der Preisbestimmung der D. AG haben werden und die jeweiligen Preise der D. AG für Nachunternehmerleistungen auch regelmäßig nicht ohne weiteres vertraglich werden absichern können. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, nur das Kalkulationsrisiko beim Einsatz der D. AG als Nachunternehmerin zu übernehmen. Auch die Absicherung gegenüber Preiserhöhungen sonstiger Nachunternehmer wird regelmäßig – wie ausgeführt – nur unter Inkaufnahme anderer wirtschaftlicher Nachteile möglich sein. Es trifft zu, dass es den Bietern vergaberechtlich – und auch sonst – zuzumuten ist, das Risiko etwaiger Preiserhöhungen der Nachunternehmer selbst zu tragen oder etwa durch Risikozuschläge bei den Angebotspreisen abzufedern. Dies gilt aber in gleichem Maße betreffend sowohl Nachunternehmerleistungen der D. AG als auch sonstiger Konkurrenzunternehmen.“
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen für Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB (Aufrechnung) - Rüge oder Wunsch – Zugang der Erklärungen aus dem Angebotsbegleitschreiben – Beschränkung des Aufrechnungsrechts als Änderung der Vergabeunterlagen – AGB des Auftraggebers und individuelle Formulierungen des Bieters – Ausschluss wegen Abänderung - „Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, so dass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt, und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.“ –„Die von Ziff. 10.3. ZVB abweichende Regelung zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Antragsgegnerin im Angebot der Antragstellerin ist auch nicht unbeachtlich. ..... Bundesgerichtshof in ... Entscheidung vom 18.06.2019 (X ZR 86/17) eine Änderung der Vergabeunterlagen bei widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ... verneint und ferner ausgeführt, dass auch ohne eine solche Abwehrklausel ein Angebot in der Wertung verbleiben kann, wenn die Verwendung der abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters erkennbar auf einem Missverständnis über die in den Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruht (BGH, NZBau 2019, 661, 663 Rn. 23 ff.). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, obwohl in Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB geregelt ist, dass alle abweichenden Bedingungen im Angebot des Auftragnehmers nur dann gelten, wenn sie von der Antragsgegnerin schriftlich anerkannt sind. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB sind indes abweichende Bedingungen im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters. Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist daher nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9). Der Formulierung im Angebotsbegleitschreiben vom 17.04.2019 ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. ... b. Es ist nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin auf die mit E-Mail vom 08.03.2019 formulierte Bitte der Antragstellerin, u.a. die Aufrechnungsklausel in Ziff. 10.3 der ZVB einzuschränken, zunächst nicht geantwortet, sondern lediglich in ihrer Dokumentation vom 06.06.2019 (dort Bl. 7) ausgeführt hat, dass nach interner Prüfung beschlossen worden sei, der Bitte der Antragstellerin nicht stattzugeben.“ – kein Verstoß gegen Transparenzgrundsatz
Neuere Literatur (s. auch u. IV.)
Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80
Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26
Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632

V.4. Ältere Rechtsprechung

BGH, Urt. v. 8.4.2014 – 27 U 105/13 – Bau-AGB – Unwirksamkeit einer Fälligkeitsklausel – Eintritt der Fälligkeit des Werklohns erst nach Beseitigung sämtlicher Mängel
BGH, Urt. v. 20.3.2014 – VII ZR 248/13 – Generalunternehmervertrag – Unwirksamkeit einer Vertragserfüllungsbürgschaft – einseitig vorformulierte Klausel und „Aushandeln“ - individualrechtliche Vereinbarung: „ernsthaft und ausgiebig verhandelt“
BGH, Urt. v. 10.9.2012 – 23 U 161/11 – Konzessionsvertrag im Fernstraßenbau – Unwirksamkeit einer Klausel, die die Erstattung von Mehrkosten allein schon wegen Verletzung von Anzeigepflichten ausschließt – Unzulässigkeit der Auferlegung des Baugrundrisikos auf Auftragnehmers
BGH, Urt. v. 25.6.2014 – VIII ZR 344/13 – AVB-Fernwärme – Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel
BGH, Urt. v. 9.6.2010 - XII ZR 171/08 – NJW 2010, 3708 - Geschäftsraummiete – Vertragsübertragungsklausel – Wirksamkeit - BGB §§ 415, 307 BGB – Klausel weder überraschend, noch unwirksam: „§ 16 Untervermietung…. 6. Der Vermieter hat das Recht, diesen Vertrag jederzeit auf eine andere Gesellschaft zu übertragen." Leitsätze: Formularmäßige Klauseln, die dem Verwender das Recht einräumen, seine vertragliche Stellung als Vermieter von Gewerberäumen jederzeit auf eine andere Person zu übertragen, stellen nicht generell eine unangemessene Benachteiligung dar. Vielmehr ist, wenn der Mieter Unternehmer ist, eine am Maßstab des § 307 BGB ausgerichtete Prüfung der Umstände des Einzelfalls vonnöten. Dabei ist auf der Vermieterseite ein grundsätzliches Interesse eines gewerblichen, als Gesellschaft organisierten Vermieters anzuerkennen, einen wirtschaftlich für sinnvoll erachteten künftigen Wandel der Rechtsform oder Rechtsinhaberschaft durch die Möglichkeit einer Bestandsübernahme zu erleichtern. Dem wird ein Interesse des Mieters entgegenzuhalten sein, sich über Zuverlässigkeit und Solvenz des Vermieters zu vergewissern. Dieses Mieterinteresse wird um so eher Beachtung fordern, je stärker das Vertragsverhältnis von einem besonderen Interesse des Mieters an der Person eines bestimmten Vermieters (mit-) geprägt wird. (Fortführung der Urteile vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 350/82 - ZIP 1984, 841, vom 11. Juli 1984 - VIII ZR 35/83 - ZIP 1984, 1093 und vom 21. März 1990 - VIII ZR 196/89 - NJW-RR 1990, 1076).
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 UU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB (Aufrechnung) - Rüge oder Wunsch – Zugang der Erklärungen aus dem Angebotsbegleitschreiben – Beschränkung des Aufrechnungsrechts als Änderung der Vergabeunterlagen – AGB des Auftraggebers und individuelle Formulierungen des Bieters – Ausschluss wegen Abänderung - „Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, so dass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt, und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.“ –„Die von Ziff. 10.3. ZVB abweichende Regelung zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Antragsgegnerin im Angebot der Antragstellerin ist auch nicht unbeachtlich. ..... Bundesgerichtshof in ... Entscheidung vom 18.06.2019 (X ZR 86/17) eine Änderung der Vergabeunterlagen bei widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ... verneint und ferner ausgeführt, dass auch ohne eine solche Abwehrklausel ein Angebot in der Wertung verbleiben kann, wenn die Verwendung der abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters erkennbar auf einem Missverständnis über die in den Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruht (BGH, NZBau 2019, 661, 663 Rn. 23 ff.). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, obwohl in Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB geregelt ist, dass alle abweichenden Bedingungen im Angebot des Auftragnehmers nur dann gelten, wenn sie von der Antragsgegnerin schriftlich anerkannt sind. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB sind indes abweichende Bedingungen im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters. Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist daher nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9). Der Formulierung im Angebotsbegleitschreiben vom 17.04.2019 ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. ... b. Es ist nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin auf die mit E-Mail vom 08.03.2019 formulierte Bitte der Antragstellerin, u.a. die Aufrechnungsklausel in Ziff. 10.3 der ZVB einzuschränken, zunächst nicht geantwortet, sondern lediglich in ihrer Dokumentation vom 06.06.2019 (dort Bl. 7) ausgeführt hat, dass nach interner Prüfung beschlossen worden sei, der Bitte der Antragstellerin nicht stattzugeben.“ – kein Verstoß gegen Transparenzgrundsatz

IV.5. AGB-Literatur – Auswahl

Stanko, , Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen - Wertungswandel in der Rechtsprechung?. NZB 2020, 632 (zu BGH v. 18.9.2019 - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.2.2020 - VII - Verg 24/19 - Schachtförderanlage))
Graf von Westphalen, Friedrich, AGB-Recht im Jahr 2013, NJW 2242; ders., AGB-Recht im J<ahr 2012, 2239; ders. AGB-Recht im Jahr 2011, NJW 2012, 2243; ders. AGB-Recht im Jahr 2010, NJW 2011, 2098; ders., AGB-Recht im Jahr 2009, NJW 2010, 2254
Günther, Thomas, Ausschluss von Mängelrechten – Schärfere Rügepflichten bei Solar- und Windenergieanlagen?, NZBau 2010, 465 (Problematik des § 651 BGB, ferner Anwendbarkeit der Rügepflichten aus § 377 HGB, Anforderungen an Individualvereinbarungen und Abgrenzung zu AGB)
Hofmann, Olaf/Frikell, Eckhard, Unwirksame Bauvertragsklauseln – Rechtsprechung – Schnellübersicht unter Berücksichtigung des Forderungssicherungsgesetzes, 11. Aufl., 2008, mit Online-Änderungsservice, 2009, Ernst Vögel Verlag
Holtz, Hajo Michael, Die AGB-Kontrolle im Wettbewerbsrecht, 2010, Nomos
Kleinlein, Kornelius/Schubert, Daniel, Kontrolle von Entgelten monopolistischer und marktbeherrschender Anbieter, NJW 2014, 3191
Knütel/Rieger, Pönalen wegen Verzugs oder Minderleistungen in Individualvereinbarungen und AGB, , NZBau 2010, 285.
Schmal, Karl-Philipp/Bastian, Dan, Der Beginn der Verjährungsfrist bei EuGH-induzierten Rechtsprechungsänderungen – Die neue Sicht des BGH auf Preisänderungsklauseln in Energiesonderkundenverträgen, NJW 2015, 6
Schmidt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 692
Schmitt, Michaela, Schadenspauschalierungen und Vertragsstrafen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 693
Scholtissek, Friedrich-Karl, Unwirksame Bauvertragsklauseln, , NZBau 2010, 617

IV.7. Frühere Rechtsprechung

Wichtige BGH-Entscheidungen im Zusammenhang mit Vergabeunterlagen:
Vgl. im Übrigen o. Ziff. II.
BGH, Urt. vom 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf) - NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - AGB und Voraussetzungen: Maßgeblich für die Frage, ob AGB vorliegen ist die Einzelfallgestaltung. Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von AGB (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluß eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen sind von Klauseln im Sinn des AGBG - jetzt § 305 BGB 2002 - abzugrenzen. Auf Leistungsbeschreibungen selbst findet das AGBG keine Anwendung (vgl. § 8 AGBG - jetzt § 307 BGB 2002).

BGH, Urteil vom 4.3.1997 - X ZR 141/95 (OLG Frankfurt) - CR 1997, 470 - grundsätzliche weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu den BVB - Die Klausel des § 9 Nr. 4 BGB ist nichtig nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. sie lautet:
"Hält der Auftraggeber aufgrund der Funktionsprüfung die Programme nicht für geeignet, hat er ausschließlich das Recht innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der für die Funktionsprüfung vereinbarten Zeit vom Vertrag zurückzutreten."
Diese Entscheidung bestätigt die frühere Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahre 1990 (ebenfalls zu § 9 Nr. 4 BVB-Überlassung).
BGH, Urteil vom 21.12.1995 - VII ZR 286/94 - BauR 1996, 384 - Klausel mit 3 % pauschalierten Schaden bei unzulässiger Submissionsansprache kein Verstoß gegen § 9 AGBG.

Ältere Hinweise

Unter die AGB dere öffentlichen Hand fallen insbesondere

- VOL/B

- VOB/B

- EVB-IT und BVB-IT

- Bewerbungsbedingungen

- gegebenenfalls auch "interne" Dienstanweisungen -= Beschaffungsrichtlinien etc.

Sie unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 307, 310 BGB. Sie sind von den Individualvereinbarungen zu unterscheiden - vgl. § 9 Nr. 2 II S. 2 VOL/A - § 305 I S. 2 BGB, die der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht unterliegen.

Allgemeine Geschäftsbedingungen
1. Grundfragen
2. Rechtsprechung
3. Literatur
4. 4. VOB – Entscheidungen – Literatur
5. VOL/B - HInweise

1. Grundfragen
AGB – AGB der öffentlichen Hand – AGB und Individualvereinbarungen – Inhaltskontrolle - §§ 305 ff BGB – Definition in § 305 I BGB – Vertragsbestimmungen, vorformuliert, einseitig gestellt, für Vielzahl (gedacht) – unterliegen der Inhaltskontrolle (eingeschränkt im unternehmerischen <§ 14 BGB> und Verkehr mit der öffentlichen Hand <vgl. § 310 BGB> - Maßstab für Inhaltskontrolle § 307 BGB - §§ 308, 309 BGB auch im Verkehr mit Unternehmern sowie öffentlicher Hand mit Indizwirkung für die Unwirksamkeit – Probleme der öffentlichen Hand: Einkaufsbedingungen und Inhaltskontrolle – VOL/B ? VOB/B? EVB-IT – BVB-IT? Bewerbungsbedingungen? VOL/A und VOB/B im nationalen Bereich AGB? Im EU-weiten Bereich Verordnungscharakter! Vor Überraschungen ist man bei den „zusammenhandelten“ AGB der öffentlichen Hand nicht sicher – vgl. AGB der öffentlichen Hand. Im übrigen handelt es sich bei AGB der öffentlichen Hand um AGB, die für den „Normalfall“ konzipiert sind, Schritt für Schritt durchgegangen werden und gegebenenfalls im Einzelfall entsprechend den besonderen Anforderungen nach § 9 Nr. 3 II S. 2 VOL/A bzw. § 10 Nr. 2 II VOB/A „angepaßt“ (Verschärfung, Abmilderung) werden müssen. Der gesamte Komplex ist in Fluß. Änderung, Abschaffung oder auch Anpassung sind möglich, nach hier vertretener Ansicht absolut nötig (vgl. Bartl, Harald, VOB/B, 2004, Rdnrn. 5 ff; auch ders. VOL/B, 2. Aufl., , 2004, Rdnrn. 4 ff. Kenntnisse des AGB-Systems, der Risiko-Analyse und der Anpassung der AGB der öffentlichen Hand sind unumgänglich. Schwerwiegende Folgen sind vor allem bei unveränderter Übernahme der EVB-IT bzw. BVB-IT – Vertragsstrafen, Schadenspauschalierengen etc.) möglich. AGB der öffentlichen Hand - VOB/B – Abmahnung des DVA durch die Verbraucherzentrale Bundesverband (VZBV) gerichtet auf Widerruf der Empfehlung einer Reihe von Klauseln – insgesamt werden 24 Klauseln aus der VOB/B angegriffen. Diese Abmahnung könnte zu einem gerichtlichen Verfahren nach dem Unterlassungsklagegesetz (UKlag) führen. Zur Inhaltskontrolle von AGB der öffentlichen Hand vgl. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln; ferner BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – seit Jahren wird Kritik an den AGB der öffentlichen Hand geübt (vgl. Bartl, Harald, Handbuch öffentliche Aufträge, 2. Aufl., Rdnr. 247 ff; ders. in seinen Kommentierungen VOB/B, 2004, sowie VOL/B, 2004. Im übrigen ist auf die Entscheidung zu verweisen BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB.
AGB – Individualvereinbarungen sind von AGB abzugrenzen. Für AGB gelten die §§ 305 ff BGB, mithin unterliegen sie der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB, beachte auch § 310 BGB (öffentliche Hand). Zur Abgrenzung von Individualvereinbarungen und AGB in Verdingungsunterlagen und darin enthaltenen Formulierungen - BGH, Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf)- NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - „Individualrechtskonditionen“- Hierbei ging es um den AGB-Charakter einer Klausel in Verdingungsunterlagen - Vertragsstrafenregelung - §§ 305 I, 307 III BGB - der BGH hat für den „Individualteil“ der Verdingungsunterlagen grundsätzlich eine Anwendung der §§ 307 I, 310 BGB – Inhaltskontrolle von AGB verneint und wie folgt entschieden: Voraussetzung für die Anwendung des AGBG ist u.a. die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen i. S. des § 1 AGBG. Entscheidend ist die Einzelfallgestaltung. Eine einmalige Wiederholung einer Vertragsklausel reicht für sich gesehen für die Vermutung der Vorformulierungsabsicht für viele Fälle nicht aus.Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen und Individualrechtskonditionen sind von AGB-Klauseln i. S. d. § 305 I BGB (Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Gebäudes) abzugrenzen. Weitere Entscheidung zur Abgrenzung von Individualvereinbarungen und AGB – BGH v. 10.6.1999 – VII ZR 365/98 – NJW 1999, 3260 – „Bauwasserklausel“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):“Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt.“ - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG – das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen – Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, „die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften“ unterliegt, „sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen....“ – keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen – Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest – keine Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung – Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft – zu § 8 AGBG – jetzt § 305 BGB - BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99 – NJW 2000, 651 – Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot). Weitere Entscheidung zur Abgrenzung zwischen Individualvereinbarung – BGH: „Daß die Beklagte (erg. Auftraggeber) die Klausel gleichermaßen gegen über allen Anbietern verwendet hat, ist unerheblich. Nach § 1 AGBG ergibt sich die Eigenschaft als Allgemeine Geschäftsbedingung aus der Vorformulierung für viele Verträge, nicht für die Ausschreibung gegenüber mehreren Bietern, die auf den Abschluß nur eines Vertrages abzielt.“(BGH NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535; hierzu auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 136. Im übrigen BGH NJW 1988, 1066 = ZIP 1998, 336 - Werbevertrag; weitere Nachweise bei v. Westphalen, Friedrich, AGB-Recht im Jahr 2002, NJW 2003, 1635, m. w. Nachw. Zur VOL/B auch Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., Anh. §§ 9 - 11, Rdnr. 915 ff. Vgl. auch die grundsätzlichen Entscheidungen des BGH zu den BVB-Überlassung - BGH Urteil vom 4.3.1997 - X ZR 141/95 (OLG Frankfurt) - CR 1997, 470 BVB II; BGH, Urteil vom 27.11.1990 - NJW 1991, 1076 = BB 1991, 373 - BVB I. Hierzu Bartl, Harald, Handbuch Rdnr. 135 ff. mit einem entsprechenden Vorschlag für eine „Individualvereinbarung“. AGB oder Individualvereinbarungen – Gefahr bei mehrfacher Verwendung vorformulierter Klauseln: Vergabestellen laufen dann in Gefahr, wenn „individuelle Klauseln“ der konkreten Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB unterliegen, weil die Klausel - vorformuliert, - einseitig gestellt - und für eine Vielzahl von Verträgen „gedacht“ ist oder z.B. ständig gleichmäßig und unterschiedslos angewendet wird. (Hierzu BGH NJW 1998, 991 - Treuhandanstalt; auch v. Westphalen, Friedrich, AGB-Recht im Jahr 2002, NJW 2003, 1635, m. w. Nachw: im Zusammenhang mit Regelungen in Verdingungsunterlagen auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 136. Zum Merkmal der Vielzahl auch Stoffels, Markus, AGB-Recht, 2003, Rdnr. 126 f. ) – Problem der Einbeziehung von AGB im Rechtsverkehr mit der öffentlichen Hand (vgl. §§ 305 II, 310 BGB – erleichterte Einbeziehung durch Einigung der Parteien. In den Verdingungsunterlagen sind die jeweiligen AGB der öffentlichen Hand vorzuschreiben (§ 9 Nr. 2 VOL/A) – Dies erfolgt durch einen entsprechenden Hinweis in den Verdingungsunterlagen auf die jeweiligen AGB (VOB/B, VOL/B, BVB, EVB-IT etc.). Es ergeben sich keine Probleme, wenn der Bieter sein Angebot insofern unverändert und nicht durch einen Hinweis auf seine AGB abgibt. Allerdings entsteht das Problem der AGB-Kollision in folgenden Fällen bei öffentlichen Aufträgen – Der Bewerber/Bieter fügt seiner Bewerbung eigene AGB bei – Konfliktfall: Der Auftraggeber schreibt in seinen Verdingungsunterlagen nach § 9 Nr. 2 VOL/A die Einbeziehung der VOL/B bzw. etwa der BVB oder EVB-IT vor. Der Bieter fügt seinem Angebot eigene AGB bei (oder verweist auf diese in seinem Angebot). Unterbreitet der Bieter sein Angebot unter ausdrücklichem Ausschluß der VOL/B und mit alleiniger Geltung seiner eigenen AGB, so wird der Ausschluss unumgänglich sein. In diesem Fall liegt ein Angebot mit Bieter-AGB vor: Abänderung/Ergänzung – Ausschluss nach 1 d) VOL/A – zwingend. Auch ein Zweifelsfall liegt nicht vor. Verhandlungen dürften nicht zulässig sein (vgl. § 24 VOL/A). Erfolgt in diesem Fall der Zuschlag (Annahme), so ist der Vertrag auf dieser Basis mit Bieter-AGB geschlossen(Hierzu Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 134).Übernimmt der Bieter Leistungsbeschreibung/Verdingungsunterlagen einschließlich der VOL/B und fügt insofern seinem Angebot zusätzlich die eigenen AGB hinzu, so ist im Fall des Zuschlags davon auszugehen, daß beide AGB gelten, soweit sie übereinstimmen und sich nicht widersprechen. Im übrigen werden die bereits o.a. Komplikationen hinsichtlich einseitiger Regelungen eintreten(Vgl. Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 134). Fraglich ist bereits, ob die Vergabestelle ein Angebot mit Bieter-AGB noch über „Zweifelsverhandlungen“ noch „retten“ kann, gegebenenfalls retten muß. Insofern ist entscheidend, ob ein „Zweifelsfall“ i.S.d. § 24 VOL/A vorliegt. Da sehr viele Bieter heute Aufträge formularmäßig bearbeiten, werden vielfach - of in Unkenntnis des scharfen Vergaberechts - eigene Bieter-AGB aus „Versehen“ beigefügt. Ob dies Gegenstand einer Aufklärungsverhandlung sein kann, ist nur bei weiter Auslegung des Begriffs „Zweifelsbehebung“ anzunehmen. Verhandlungen sind, wie erwähnt, nur nach § 24 VOL/A – VOB/A zulässig. Unzulässige Verhandlungen können zur Aufhebung führen. Fraglich und strittig ist, ob man zu „Rettungsverhandlungen“ vor dem Ausschluss verpflichtet ist wie etwa wegen fehlender Unterlagen etc. Zulässigkeit und Grenzen sind strittig. Insbesondere ist strittig, unter welchen Voraussetzungen vor dem Ausschluss als letztes Mittel Vervollständigungen des Angebots, Richtigstellungen, Aufklärungen zulässig (Vgl. z. B. OLG Naumburg, Beschl. v. 7.5.2002 – Verg 19/01 - VergabeR 2002, 521, m. zust. Anm. v. Schweda – Ortsumgehung B 246 a – Vergabegesetz Sachsen-Anhalt; KG, Beschl. v. 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 26.3.2002 – 11 Verg 3/01 - NZBau 2002, 389, 692, m. Anm. v. Leinemann; OLG Rostock, Beschl. v. 5.3.2002 - 17 Verg 3/02 - NZBau 2002, 696 - Brückenbau - Beweisbeschluss - Sachverständigengutachteneinholung - Erforderlichkeit der mündlichen Verhandlung vor Entscheidung - Voraussetzungen eines technischen Aufklärungsgesprächs oder die Hinzuziehung eines Sachverständigen: Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - Nachweis der Gleichwertigkeit durch Vorlage von Unterlagen bereits mit dem Angebot/Nebenangebot; Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt, Beschl. v. 28.11.2002 - Az: 216-4002.20-057/02-EF-F - Vergabenews 2003, 1, S. 7: Ausschluß eines Spekulationsangebots - keine nachvollziehbare Kostenrechnung - Preisvorsprung nicht ansatzweise bei Bietergespräch erklärbar - Ausschluß - Problematik des niedrigsten Preises: EuGH, OLG-Entscheidungen; bejahend Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 134).Lehnt man eine “Rettungsverhandlung ab ab, so ist das Angebot im Rahmen der Wertung auszuschließen. In jedem Fall müssen alle Bieter, bei denen dieser „Zweifelsfall“ vorliegt, zur Aufklärungsverhandlung geladen werden. Andernfalls läge hier in jedem Fall ein Verstoß gegen die Gleichbehandlungspflicht nach §§ 2 Nr. 2, 7 Nr. 1 VOL/A vor, die auch zu Schadensersatzansprüchen führen kann (vgl. auch §§ 97 II , 126 GWB). Sonderfall: BGH, Urt. v. 24.10.2000 – X ZR 42/99 – NJW-RR 2001, 485 – „anderslautende Bedingungen – soweit sie nicht in dieser gesamten Bestellung festgelegt sind – gelten nicht“: Hinweis aus den Bestellerbedingungen – in den Auftragnehmerbedingungen: „nach VDW-Bedingungen, Bl. 502“ – aus der Abwehrklausel der Bestellerin ergibt sich der Wille, „die Verkaufsbedingungen ihrer Lieferanten auszuschließen“ ... „Durch eine allgemeine gehaltene Abwehrklausel sollen grundsätzlich nicht nur widersprechende, sondern auch zusätzliche ergänzende Klauseln ausgeschlossen werden (BGH, NJW 1985, 1838...“: Bestellung mit Abwehrklausel, Auftragsbestätigung mit Verweisung auf VDW-Bedingungen – keine Einbeziehung der VDW-Bedingungen – so auch bei den AGB der öffentlichen Hand?).
AGB - Klausel - ,,Die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht" - OLG Stuttgart, Urt. v. 11.4.2002 - 2 U 240/01 – NZBau 2002, 395 –....Im Übrigen ist die VOB/A nach gefestigter Rechtsansicht kein Gesetz, sondern bloß eine interne Verwaltungsvorschrift (Gröning, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Teil A, Syst IV, Rdnr. 106 f., unter Hinw. auf die jahrzehntelange Rechtsprechung des BGH). Der ausdrückliche Hinweis in der Ausschreibung, ,,die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht", hat insofern keine präkludierende, sondern nur deklaratorische Bedeutung. Für ihre gegenteilige Ansicht kann sich die Ast. nicht mit Erfolg auf das von ihr zitierte Urteil des BGH vom 8.9. 1998 (NJW 1998, 3636) berufen. .... Ist die Ag. nicht von Gesetzes wegen, sondern nur kraft Vertrags oder vorvertraglicher Verpflichtung an die VOB/A gebunden, ist § 823 II BGB nicht anwendbar.“ -

2. Rechtsprechung
EuGH, Urt. v. 1.4.2004 – C 237/02 – NZBau 2004, 321 = BauR 2004, 1139 – NJW 2004, 1647 = ZIP 2004, 1053 – Bauträgervertragsklausel – Vorlage des BGH an den EuGH – Kriterien für Missbräuchlichkeit i.S.v. Art. 3 I Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen – keine Äußerung des EuGH zur Anwendung der allgemeinen Kriterien – Sache der nationalen Gerichte (vgl. auch Anm. v. Freitag EWiR Art. 3 RL 93/13/EG 1 / 4, 397
BAG, Urt. v. 12.1.2005 – 5 AZR 364/04 – ZIP 2005, 633 – Unwirksamkeit einer Klausel in Formulararbeitsvertrag, nach der Arbeitgeber das Recht hat, „übertarifliche Lohnbestandteile jederzeit unbeschränkt zu widerrufen“ - §§ 307, 308 Nr. 4 BGB – kein ersatzloser Wegfall (Bedenken wegen rückwirkender Anwendung) – Ausübungskontrolle nach § 315 BGB
BAG, Urt. v. 15.3.2005 - 9 AZR 502/03 - NJW 2005, 3164 - Einwendungsausschluß in formularmäßigem Schuldversprechen - Verstoß gegen § 307 I BGB - Unwirksamkeit des formularmäßigen Einwendungsausschlusses (entgegen der gesetzlichen Bestimmung des § 812 BGB)
BAG, Urt. v. 28.9.2005 – 5 AZR 52/05 - NJW 2006, 795 – Inhaltskontrolle von Ausschlussfrist (schriftliche Geltendmachung innerhalb von weniger als drei Monaten ab Fälligkeit – Unwirksamkeit nach § 307 I S. BGB
BAG, Urt. v. 4.3.2004 – 8 AZR 196/03 – ZIP 2004, 1277 – Vertragsstrafen in Formulararbeitsverträgen (grundsätzliche Zulässigkeit – Unwirksamkeit bei unangemessener Benachteiligung)
BAG, Urt. v. 4.3.2004 – 8 AZR 196/03 – ZIP 2004, 1277 – Vertragsstrafen in Formulararbeitsverträgen (grundsätzliche Zulässigkeit – Unwirksamkeit bei unangemessener Benachteiligung)
BGH, Urt. v. 14.12.2005 – XII ZR 241/03 – NJW-RR 2006, 337 – gewerbliches Mietverhältnis – Mehrdeutige Miet(-options -)verlängerungsklausel – Auslegung von AGB (nach den §§ 133, 157 BGB sowie in erster Linie nach dem Wortlaut: „Läßt der Wortlaut mehrere Auslegungsmöglichkeiten zu, so ist, wie das Berufungsgericht richtig sieht, derjenigen den Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragsparteien gerecht werdenden Ergebnis führt…..“) – Auslegungsunsicherheiten gehen nach § 5 AGB zu Lasten des Verwenders – vgl. im Übrigen § 305 c BGB – vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 305 c Rdnr. 18, m. w. Nachw. Die Grundsätze gelten auch im unternehmerischen Verkehr (vgl. § 310 BGB) . sieh im Übrigen auch § 305 I S. 2 BGB (Transparenzgebot).
BGH, Urt. v. 22.11.2005 – XI ZR 226/04 – ZIP 2006, 119 – Bank-AGB: persönliches Schuldanerkenntnis und Unterwerfung unter Zwangsvollstreckung keine überraschende Klausel nach § 3 AGBG – jetzt § 305 c BGB – auch kein Verstoß gegen § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB
BGH, Urt. v. 15.11.2005 – XI ZR 265/04 - NJW 2006, 503 - Bankprüfungspflichten bei elektronischer Kontoführung im unternehmerischen Verkehr – Rechtsverhältnis bei Überweisungsvertrag/-auftrag: Leistung der überweisenden Bank – irrtümliche Überweisung durch Bank ohne Überweisungsauftrag (auf ehemaliges Konto des Insolvenzschuldners etc.) – Maßgeblichkeit der Kontonummer, nicht die Empfängerbezeichnung – Wirksamkeit der Klausel aus dem Abschnitt V Nr. 5 der Sonderbedingungen für Datenübertragungen: “Die in der Abwicklung des Zahlungsverkehrsauftrags eingeschalteten Kreditinstitute sind berechtigt, die Bearbeitung ausschließlich anhand dieser numerischen Angaben vorzunehmen. Fehlerhafte Angaben können Fehlleitungen des Zahlungsverkehrs zur Folge haben. Schäden und Nachteile, die hieraus entstehen, gehen zu Lasten des Kunden.“ – kein Verstoß gegen § 307 I BGB (früher § 9 AGBG) – kein Kontonummer-Namens-Vergleich (anders bei onlin erteilten Überweisungsaufträgen bei Verbrauchern
BGH, Urt. v. 8.11.2005 – KZR 2005, 18/04 - NJW-RR 2006, 339 = EWiR 2005, 129, m. zustimm. Anm. v. Hensen = ZIP 2006, 288 = WM 2006, 245 – Tankstellenvertrag –unangemessene Klausel (§ 307 I BGB) betreffend Abbuchungen (Abschlagszahlungen) vom Konto des Tankstellenbetreibers im Lastschriftverfahren für noch nicht vereinnahmte Verkaufserlöse (benachteiligende Vorfinanzierung durch Tanksellenbetreiber = Handelsvertreter):“Die Vorfinanzierung solcher Beträge ist jedoch regelmäßig mit finanziellen Nachteilen verbunden, die einem Handelsvertreter in AGB billigerweise nicht auferlegt werden können.“
BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 48/05 – ZIP 2006, 474 – weitere Grundsatzentscheidung - Transparenzgebot – Unwirksamkeit – Grenzen der Lückenausfüllung von unwirksamen AGB - Anforderungen an die Transparenz einer Garantie der Gesellschafter einer GmbH für deren Verpflichtungen aus einem Franchisevertrag - § 11 Nr. 14 a) AGBG, § 309 Nr. 11 a) BGB – Leitsätze: „§ 11 Nr. 14 a AGBG betrifft nicht den Fall, dass der Geschäftsführer einer GmbH für diese einen Franchisevertrag abschließt und zugleich als Gesellschafter im eigenen Namen eine Mithaftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus dem Franchisevertrag übernimmt (Fortführung des Senatsurteils vom 23. März 1988 – VIII ZR 175/87, BGHZ 104, 95). AGBG § 8 - § 8 AGBG steht einer nach § 9 Abs. 1 AGBG erfolgenden Transparenzkontrolle einer Hauptleistungsbestimmung nicht entgegen.“ – 20-jähriger Franchisevertrag betreffend Restaurant und über den Betrieb eines B. Restaurants in B. abschloss. Dieser Vertrag weist auf dem Deckblatt die Klägerin und die S. GmbH als Vertragspartner aus und enthält unter anderem folgende Regelungen:“…16. Verpflichtungen der Gesellschafter (1) Alle Gesellschafter des Franchisenehmers - mehrere als Gesamtschuldner - stehen für die vollständige und rechtzeitige Erfüllung aller aus dieser Vereinbarung und seiner Beendigung resultierenden Zahlungsverpflichtungen des Franchisenehmers garantiemäßig ein. (2) Alle Verpflichtungen bzw. Zusicherungen nach Regelungen dieses Franchisevertrages, insbesondere solche nach Ziff. 4 (2), Ziff. 11, Ziff. 12 und Ziff. 15 (7) gelten für den vorstehend in Absatz (1) genannten Personenkreis entsprechend.“ – unbefriedigende Umsatzentwicklung – Kündigung/Einstellung des Restaurants – Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse – Inanspruchnahme der Gesellschafter zur Zahlung der ausstehenden Franchisegebühren nach vorzeitiger Kündigung
BGH, Urt. v. 14.10.2005 – VII ZR 190/03 – ZIP 2005, 627 (LS.) – Unwirksamkeit der Klausel in AGB: “Zusätzliche Leistungen werden nur nach schriftlich erteiltem Auftrag bezahlt.“
BGH, Urt. 12.10.2005 - IV ZR 162/03 - IV ZR 177/03 - IV ZR 245/03 - vgl. www.bgh.de - Presseerklärung - Ersetzung unwirksamer Klauseln in den Allgemeinen Bedingungen der kapitalbildenden Lebensversicherung im Treuhänderverfahren nach § 172 VVG - vgl. ferner Urt. v. 9. 2001 (BGHZ 147, 354 und 373): Verbandsklage des Bundes der Versicherten - Klauseln in Allgemeinen Bedingungen für die kapitalbildende Lebensversicherung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam - vgl. zur Entscheidung u. Nr. 12.
BGH, Urt. v. 5. 10. 2005 - VIII ZR 16/05 - NJW 2006, 47 = NZBau 2006, 41 (Ls.) – Unwirksame Klauseln in Einkaufsbedingungen - § 307 BGB – nach dem BGH sind folgende AGB unwirksam: „a) In Allgemeinen Einkaufsbedingungen eines Baumarktbetreibers, die zum Abschluss von Kaufverträgen mit Lieferanten verwendet werden, halten folgende Klauseln der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand: - Für im Wege der Nachlieferung durch den Lieferanten neu gelieferte oder nachgebesserte Teile beginnt die Verjährungsfrist neu zu laufen. - Es wird vermutet, dass ein Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war, wenn seit Gefahrübergang nicht mehr als 12 Monate vergangen sind. - In dringenden Fällen ... sind wir auch berechtigt, die Mängel auf Kosten des Lieferanten selbst zu beseitigen, beseitigen zu lassen oder Ersatz zu beschaffen. - Der Lieferant hat auch für unverschuldete Rechtsmängel einzustehen. Auch in diesem Fall sind wir berechtigt, Schadensersatz gemäß § 437 BGB geltend zu machen. - Die Verjährung unserer Mängelansprüche beträgt im Falle von Rechtsmängeln 10 Jahre nach Lieferung. - [Für unsere Rückgriffsansprüche wegen mangelbehafteter Ware (§§ 478, 479 BGB) gilt die gesetzliche Regelung, jedoch mit folgenden Ergänzungen:] - Der Rückgriffsanspruch steht uns auch dann gegen den Lieferanten zu, wenn es sich nicht um einen Verbrauchsgüterkauf handelt. Wir können den Lieferanten auch mit Schadensersatzansprüchen und Aufwendungsersatzansprüchen belasten (entsprechend § 478 Abs. 1 BGB), die unser Abnehmer gegen uns geltend macht. - Der Lieferant übernimmt die Haftung dafür, dass der Liefergegenstand frei von Rechten Dritter in Deutschland, oder sofern er hierüber unterrichtet ist, im Bestimmungsland ist. - Im Falle einer Verletzung von gewerblichen Schutzrechten ist uns der Lieferant zum Ersatz aller uns hieraus entstehenden Schäden verpflichtet. - Wir sind in diesem Falle auch berechtigt, auf Kosten des Lieferanten von dem Inhaber solcher Schutzrechte die erforderliche Genehmigung zur Lieferung, Inbetriebnahme, Benutzung, Weiterveräußerung usw. des Liefergegenstandes zu erwirken. - Der Lieferant ist verpflichtet, uns auf Anforderung seine Vorlieferanten mitzuteilen und diese durch uns genehmigen zu lassen sowie deren Qualifikation nachzuweisen. - b) In Allgemeinen Einkaufsbedingungen eines Baumarktbetreibers, die zum Abschluss von Kaufverträgen mit Lieferanten verwendet werden, hält die Klausel - Falls keine abweichende Vereinbarung geschlossen wurde, beträgt die Verjährung für Mängelansprüche 36 Monate ab Gefahrübergang - der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand.“
BGH, Urt. v. 21.9.2005 – XII ZR 312/02 - NJW 2006, 138 = NZM 2006, 59 = WM 2005, 2404 = EWiR 2006, 131, m. krit. Anm. v. Benedict, Jörg – Schriftformklausel (Änderungen schriftlich) in AGB und Vorrang der Individualabrede nach § 305 b) BGB – reduzierte Mietzahlungen infolge behaupteter mündlicher „Individualvereinbarung“
BGH, Urt. v. 20.7.2005 - VIII ZR 121/04 - ZIP 2005, 1785 - unwirksame Formularbestimmungen in Kfz-Vertragshändlervertrag (Direktverkäufe, Vertrieb von Konkurrenzprodukten, Händlereinkaufspreis etc.) - Abmahnung durch Zentralverband der Automobilhändler und Werkstattbetriebe - Untersagung folgender Klauseln in Vertragshändlerverträgen: "Soweit diese Ersatzteile für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines Fahrzeuges von funktionaler Bedeutung sind, gilt bis zum Beweis des Gegenteils durch den Händler die Vermutung, daß sie den Qualitätsstandard der betreffenden Ersatzteile der Vertragsware nicht erreichen." Und "Im übrigen kann der Händler von H. nur den Rückkauf solcher Vertragsware verlangen, welche der Händler unmittelbar von H. bezogen hat."
BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04 - NJW 2005, 2919 = NZBau 2005, 578 - Einwendungsausschluß in AGB eines Versorgungsunternehmens - weitreichende Bedeutung der Entscheidung - §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 , 309 Nr. 12 a, 315 Abs. 3 Satz 1 BGB - §§ 5 Abs. 2, 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Berlin - BGH:In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Versorgungsunternehmens ist folgende Klausel gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam: "Trotz rechtzeitiger Mitteilung [der Einwendungen gegen die Rechnung der Klägerin] bleibt die Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte jedoch unberührt. Die Einwendungen sind im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Ist eine Einwendung begründet, so wird der zuviel gezahlte Betrag verrechnet oder auf ausdrücklichen Wunsch des Entgeltpflichtigen erstattet."- rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts - Berliner Betriebegesetzes vom 9. Juli 1993 (BerlBG) die Abfallentsorgung und Straßenreinigung im Land Berlin Geltendmachung des Entgelts für Papierrecycling- und Abfallentsorgungsleistungen gegen Hauseigentümer - zur Entscheidung im einzelnen sieh unten 12.
BGH, Urt. v. 28.6.2005 - XI ZR 363/04 - NJW 2005, 2917 - Anleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibungen (AGB-Charakter)) fallen nicht in den Anwendungsbereich des § 2 I AGBG - jetzt § 305 II BGB - konkludente Einbeziehung ausreichend - konkludenter selbständiger Beratungsvertrag - keine Verletzung der Aufklärungspflichten
BGH, Beschl. v. 23. 6.2005 - VII ZR 277/04 - ZIP 2005, 1604 - kritisch hierzu Schwenker/Thode, ZflR 2005, 635. - selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern - AGB-Begriff - Vielzahl - Stellen - nur für einen einzigen Vertrag - (entgegen BGH, Urt. v. 13.9.2001 - VII ZR 487/99, ZIP 2001,1921) - Bestimmung vorrangig vor VOB/B, aber Unwirksamkeit der folgenden Klausel: „Der Auftraggeber ist berechtigt, von der Schlussrechnung einen Sicherungseinbehalt von 5 % der dem Auftragnehmer insgesamt geschuldeten Vergütung vorzunehmen. Der Sicherheitseinbehalt kann vom Auftragnehmer abgelöst werden durch Verschärfung einer unbedingten, unbefristeten und unwiderruflichen selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse, die die Verpflichtung enthalten muss, den verbürgten Betrag auf erstes Anfordern des Auftraggebers an diesen auszuzahlen."
BGH, Urt. v. 23.6.2005 - VII ZR 200/04 - NZBau 2005, 511 - Bauträgervertrag - Unwirksamkeit der Klausel nach § 10 Nr. 4 AGBG (§ 308 Nr. 4 BGB): „Grundlage der Bauausführung ist diese Baubeschreibung. Änderungen der Bausausführung, der Material- und Baustoffauswahl, soweit sie gleichwertig sind, bleiben vorbehalten.“
BGH, Urt. v. 9.6.2005 - III ZR 436/04 - NZBau 2005, 509 - finanzwirtschaftliche Baubetreuung als Dienstvertrag - Beschränkung der Kündigung in diesem Baubetreuungsvertrag auf die Kündigung aus wichtigem Grund - Unwirksamkeit nicht nach § 11 Nr. 12 AGBG (= § 309 Nr. 9 BGB), sondern nach § 9 AGBG (= § 307 I, II BGB) im Hinblick auf § 627 I BGB (Dienste höherer Art) - grundsätzlich kein Ausschluß des außerordentlichen Kündigungsrechts des § 627 I BGB durch AGB-Klausel, wenn entsprechende Dienste betroffen - Vergütungsanspruch nur bis zur Kündigung
BGH, Urt. v. 26.4.2005 - XI ZR 289/04 - ZIP 2005, 1021 - Unwirksamkeit einer formularmäßigen Sicherungsabtretung eines Darlehensnehmers (Gehaltsabtretung) infolge unwirksamer Verwertungsregelung - Gesamtnichtigkeit der Klauseln - Bankbedingungen - keine Befugnis der Gerichte zur ergänzenden Auslegung
BGH, Urteil v. 13. 4. 2005 - IV ZR 86/04 - NJW 2005, 2011 – siehe auch BGH - Fahrzeugbrand in der Türkei – Versicherungsschutz - AKB § 2a Abs. 1 – Wirksamkeit der Allgemeinen Versicherungsbedingungen – Aufklärungspflicht - Leitsatz: “Wird dem Versicherer im Zusammenhang mit der Anforderung einer grünen - Versicherungskarte mitgeteilt, daß sich der Versicherungsnehmer mit dem versicherten Fahrzeug in die Türkei begeben wird, muß er diesem - auch für die Fahrzeugversicherung - Klarheit über die Besonderheiten des Versicherungsschutzes verschaffen, der sich für die Türkei in einen (versicherten) europäischen und einen (nicht versicherten) asiatischen Teil spaltet.“
BGH, Urt. v. 6. April 2005 - XII ZR 308/02 - NJW 2005, 2006 – siehe auch BGH - Geschäftsraumpachtvertrag (Restaurant mit Wohnung) – Schönheitsreparaturen – Unwirksamkeit der Klausel auch im unternehmerischen Verkehr - § 536 a.F. BGB - § 9 AGBG = jetzt § 307 BGB – Leitsatz: „Wie im Wohnraummietrecht führt auch in Formularmietverträgen über Geschäftsräume die Kombination einer Endrenovierungsklausel mit einer solchen über turnusmäßig vorzunehmende Schönheitsreparaturen wegen des dabei auftretenden Summierungseffekts zur Unwirksamkeit beider Klauseln (im Anschluß an BGH, Urteile vom 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02 - NJW 2003, 2234, 2235; und vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 335/02 - NZM 2003, 755). - Schadensersatz wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen, unvollständiger Räumung sowie Beschädigung eines gewerblichen Mietobjektes – Klausel des Pachtvertrags: „§ 7 des Pachtvertrages lautet: "Pächter erkennt an, das Pachtobjekt in ordentlichem und gebrauchsfähigem/ renoviertem Zustand erhalten zu haben. Der Pächter hat das Pachtobjekt nebst Inventar pfleglich zu behandeln und auf seine Kosten dauernd instand zu setzen. Er hat stets für ausreichende Lüftung, Heizung und Reinigung aller ihm überlassenen Räume zu sorgen. Die Instandhaltung umfaßt alle Erhaltungsarbeiten und die sogenannten Schönheitsreparaturen. Die Schönheitsreparaturen sind vom Pächter ohne Aufforderung in angemessenen Abständen mindestens alle zwei Jahre (Toiletten und Küche jährlich) sachgemäß und fachgerecht ausführen zu lassen. Die Verpächterin ist berechtigt, den Pächter zur sachgemäßen Durchführung dieser Arbeiten anzuhalten und nach ergebnislosem Ablauf einer angemessenen Frist die erforderlichen Arbeiten auf Kosten des Pächters vornehmen zu lassen." – „In § 17 des Vertrages heißt es: "Bei Auszug hat der Pächter das Pachtobjekt vollständig geräumt und in a) renoviertem und besenreinem … Zustand mit sämtlichen Schlüsseln zurückzugeben. …"
BGH, Urt. v. 6.4.2005 – XII ZR 158/01 - NJW 2006, 766 (Ls.) = NJW-RR 2006, 84 – formularmäßige Auferlegung von Instandhaltung und Instandsetzung gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen auf den Mieter ohne Beschränkung – Unwirksamkeit nach §§ 307 I, II BGB
BGH, Urt. v. 31.3.2005 – VII ZR 180/04 - NZBau 2005, 292 = NJW-RR 2005, 919 – Bauvertrag – Klausel: „Die Geltendmachung von Aufrechnungen mit nicht rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen sowie von Zurückbehaltungsrechten ist ausgeschlossen.“ – Unwirksamkeit der Klausel nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – „Rechtsfehlerhaft ist die Ansicht des Berufungsgerichts, ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach §§ 320, 641 III BGB sei gemäß § 6 Nr. 2 des Vertrags ausgeschlossen. Diese Klausel ist unwirksam, soweit ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen ist. Sie benachteiligt die Beklagte (Besteller) insoweit entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 AGBG).“ – hinsichtlich des Zurückbehaltungsrechts fehlen die für das in der Klausel eingeschränkte Aufrechnungsverbot – keine Auslegung in dem Sinne, dass die für die Aufrechnung geltenden Schranken auch auf das Zurückbehaltungsrecht bezogen sein sollen – vgl. § 5 AGBG = jetzt § 305 c bzw. § 307 I S. 2 BGB – „Unklarheitenregel“.
BGH, Urt. v. 9.3.2005 – VIII ZR 17/04 - NJW 2005, 1426 – Formularklausel in Mietverträgen zu Schönheitsreparaturen – keine Unwirksamkeit nach § 307 II Nr. 1 BGB - vgl. hierzu auch Heinrichs, NZM 2005, 201
BGH, Urt. v. 8.3.2005 - XI ZR 154/04 - NJW 2005, 1645 - Interne Bankanweisung (Bankgebühr für Lastschriftrückgabe) - AGB (verneint) - Umgehungsgeschäft
BGH, Urt. v. 8.3.2005 – XI ZR 154/04 – ZIP 2005, 798 - AGB-Inhaltskontrolle auch bei bankinterner Anweisung zur Erhebung einer Gebühr zur Lastschriftrückgabe OLG Köln, ZIP 2004, 1496) – vor allem zum Begriff der AGB – AGB-Charakter, aber Umgehungsverbot des § 306 a BGB
BGH, Urt. v. 3.2.2005 – III ZR 268/04 - NJW-RR 2005, 642 – Inkassoauftrag zur Beitreibung von Forderungen – Klausel: „Bereits rechtskräftig titulierte und bislang nicht zu realisierende Fordrungen werden von E (erg. Kläger = Inkassounternehmen) überwacht. Das gesamte Kostenrisiko trägt E ab Übernahme des Auftrags. Die Gesamtforderung ist mit Annahme des Auftrags (Originaltitel) in Höhe von 30 % zzgl. Mehrwertsteuer (Bearbeitungsvergütung) an E abgetreten. Bei jedem Zahlungseingang erfolgt entsprechende Verrechnung. Bei Kündigung des Auftrags ist die gesamte Bearbeitungsgebühr sowie die bis zu diesem Zeitpunkt angefallenen Kosten in voller Höhe zu erstatten.“ – s. auch BGH, aaO. Ferner auch BGH, Urt. v. 3.2.2005 – III ZR 268/04 – ZIP 2005, 492 – Unwirksamkeit einer formularmäßigen Klausel eines Inkassovertrages (volle Bearbeitungsgebühr auch bei Kündigung des Auftrags) – vgl. §§ 9, 10 Nr. 7 a) AGBG , § 628 BGB
BGH, Urt. v. 3.2.2005 – III ZR 268/04 – ZIP 2005, 492 – AGB-Charakter - Unwirksamkeit einer formularmäßigen Klausel eines Inkassovertrages (volle Bearbeitungsgebühr auch bei Kündigung des Auftrags) – vgl. §§ 9, 10 Nr. 7 a) AGBG , § 628 BGB
BGH, Urt. 1.2.2005 – X ZR 10/04 – TranspR 2005, 265 = NJW 2005, 1774 – Fahrscheinverlust um Busreiseverkehr – Besondere Beförderungsbedingungen: bei Verlust oder Diebstahl der Fahrausweise kein Ersatz und keine Erstattung – Verstoß gegen § 307 II S. 2 BGB – keine geltungserhaltende Reduktion – Gesamtunwirksamkeit der Klausel – ausführliche Interessenabwägung
BGH, Urt. v. 1.2.2005 – X ZR 10/04 – ZIP 2005 – Info Heft 5, V - - AGB eines Busunternehmens: kein Ausschluß von Ersatz für verlorene Fahrscheine in Busreise-AGB
BGH, Urt. v. 26.1.2005 – VIII ZR 275/03 - NJW-RR 2005, 624 – Einkaufs-AGB – Abtretungsverbot – wirksame Klausel: „Der Lieferant ist ohne vorherige Zustimmung, die nicht unbillig verweigert werden darf, nicht berechtigt, seine Forderungen gegen die C (erg. Beklagte) abzutreten oder durch Dritte einziehen zu lassen…Tritt der Lieferant seine Forderung gegen C entgegen Satz 1 ohne deren Zustimmung an einen Dritten ab, so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. Der Besteller kann jedoch nach seiner Wahl mit befreiender Wirkung an den Lieferanten oder den Dritten leisten.“ - siehe auch BGH, aaO.
BGH, Urt. v. 26.1.2005 – VIII ZR 275/03 - NJW-RR 2005, 624 – Einkaufs-AGB – Abtretungsverbot – wirksam
BGH, Urt. v. 9.12.2004 – VII ZR 265/03 - NZBau 2005, 219 – Unwirksamkeit einer Klausel mit Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern nach § 9 I AGBG – keine Aufrechterhaltung der Klausel – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung BGHZ 147, 99 = NZBau 2001, 311; BGH NZBau 2002, 151 = BauR 2002, 463
BGH, Urt. v. 30.11.2004 – X ZR 133/03 - NJW 2005, 422 – Unwirksame Haftungsausschluss-AGB eines Autowaschanlagenbetreibers
BGH, Urt. v. 30.11.2004 – X ZR 133/03 - NJW 2005, 422 – Unwirksame Haftungsausschluss-AGB eines Autowaschanlagenbetreibers
BGH, Urt. v. 10.11.2004 – 2 U 168/03 - NZBau 2005, 225 – Bauauftrag der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit einer Konzernverrechnungsklausel der öffentlichen Hand nach § 9 II Nr. 1 AGBG = § 307 II Nr. 1 BGB – „Unter Verzicht auf das Erfordernis der Gegenseitigkeit nach § 387 BGB willigt der Auftragnehmer ein, dass Forderungen der Bundesrepublik Deutschland, des Landes Nordrhein- Westfalen oder der Bundesanstalt für Arbeit an den Auftragnehmer gegen Forderungen des Auftragnehmers an eine dieser Körperschaften aufgerechnet werden.“ (vgl. BGH NJW 2004, 3185 = NZI 2004, 585) – insolvenzrechtliche Unzulässigkeit – aber auch Unwirksamkeit im Rahmen der AGB-Inhaltskontrolle
BGH, Urt. v. 14.10.2004 – VII ZR 190/03 - NZBau 2005, 148 – Unwirksamkeit der Klauseln: „Auch bei einem Einheitspreisvertrag ist die Auftragsumme limitiert“ – „Zusätzliche Leistungen werden nur nach schriftlich erteiltem Auftrag bezahlt.“ – Prüfung und Abzeichnung durch Architekten und Weiterleitung der Rechnung an Auftragnehmer – kein kausales Schuldanerkenntnis - § 3 AGBG – überraschende Klausel
BGH, Urt. v. 14.10.2004 – VII ZR 190/03 – www.bgh.de - VOB/B-Vertrag - „Einheitspreisvertrag“ – unwirksame „überraschende“ Klausel nach § 3 AGBG – jetzt § 305 c I BGB - : „Auch bei einem Einheitspreisvertrag ist die Auftragssumme limitiert.“ – weitere unwirksame Klausel nach § 9 AGBG: „Zusätzliche Leistungen werden nur nach schriftlich erteiltem Auftrag bezahlt.“ - - zur Frage der Bedeutung des „Prüfvermerks“ des Architekten Rechnung – kein kausales Schuldanerkenntnis – Prüfung der Schlussrechnung und Versehen mit Häkchen
BGH, Urt. v. 30.9.2004 – VII ZR 187/03 - NZBau 2005, 41 – Rückzahlungsanspruch aus á-conto-Zahlungen aus Vertrag, nicht nach § 812 BGB - §§ 305, , 631 I BGB
BGH, Urt. v. 22.9.2004 – VIII ZR 360/03 - NJW 2004, 3775 – Mietvertrags-AGB – Schönheitsreparaturklausel – starre Fristen für Schönheitsreparaturen – unangemessen nach §§ 535 I S. 2, 307 I S. 1, II Nr. 1 BGB
BGH, Urt. v. 29.7.2004 – III ZR 293/03 - NZBau 2004, 610 (Ls.) – Kündigungsklausel im Nachunternehmervertrag (Ende des „Hauptvertrages“ bzw. Änderungen im Umfang der Sicherheitsdienstleistung als Kündigungsgrund) – Unwirksamkeit nach §§ 9, 10 Nr. 3 AGBG = § 307, 308 Nr. 3 BGB - §§ 626, 314 BGB
BGH, Urt. v. 14.7.2004 – VIII ZR 339/03 - NJW 2004, 2961 – Mietvertragsklausel – Kosten Schönheitsreparaturen – Pflicht zur Ausführung der Schönheitsreparaturen – Abwälzung der Schönheitsreparaturen Verkehrssitte – Wirksamkeit der Klausel
BGH, Urt. v. 8.7.2004 – VII ZR 24/03 - NZBau 2004, 609 – Vertragsstrafenklausel (Obergrenze 10 %) in Bauverträgen auch bei Abrechnungssumme von 15 Mio. DM unwirksam auch bei Abschluß vor dem Bekanntwerden der BGH-Entscheidung, Urt. v. 23.1.2003 -, NZBau 2003,321 = BGHZ 153, 311 – Verträge unterhalb der Abrechnungssumme von 15 Mio. DM Vertrauensschutz für bis zum 30.6.2003 geschlossene Verträge - § 11 VOB/B
BGH, Urt. v. 8.7.2004 – VII ZR 24/03 – ZIP 2004, 1855 – Vertragsstrafe in Bauvertragsklausel mit Obergrenze von 10 % mit einer Abrechnungssumme ab 15 Mio. DM – Nichtigkeit auch dann , wenn der Vertrag vor dem Bekanntwerden des BGH-Urteils v. 23.1.2003 – VII ZR 210/01- BGHZ 153, 211 = ZIP 2003, 908 – abgeschlossen ist – kein Vertrauensschutz
BGH, Urt. v. 2.7.2004 – VII ZR 231/03 - NZBau 2004, 613 - § 11 VOB/B – Vertragsstrafenvereinbarung verschuldensabhängig infolge ergänzender Verweisung auf § 11 Nr. 2 VOB/B- keine Unwirksamkeit der Klausel – Obergrenze von 10 % zwar zu hoch (Vertrauensschutz – daher keine Unwirksamkeit – BGHZ 113, 311 = NZBau 2003, 321- Vertragsabschluss vor Bekanntwerden der Entscheidung) – Voraussetzungen eines Grundurteils – Entscheidung ohne Zurückverweisung: Voraussetzungen des § 540 ZPO – Ermessen des Berufungsgerichts zur eigenen Entscheidung (7-jährige Vertragsdauer!)
BGH, Urt. v. 30.6.2004 – VIII ZR 243/03 - NJW 2004, 3045 – Wirksamkeit einer Kautionsklausel in Mietvertrag
BGH, Urt. v. 30.6.2004 – VIII ZR 379/03 – ZIP 2004, 1910 – Ausschluß der Kündigung in den ersten zwei Jahren bei Wohnungsmiete – Klausel nicht nach § 307 BGB unwirksam -
BGH, Urt. v. 24.6.2004 – III ZR 104/03 - NJW 2004, 3183 – Unwirksamkeit einer Klausel in Telekommunikationsvertrag – Ausschluß von Einwendungen bzw. Beweislast für Kunden – Verstoß gegen § 9 I AGBG – jetzt § 307 I BGB
BGH, Urt. v. 17.6.2004 – VII ZR 75/03 - NJW-RR 2004, 1248 – Auslegung der VOB/C – Aufmaß Fassadendämmung
BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
BGH, Urt. v. 26.4.2004 – III ZR 104/03 – CR 2005, 31 – Unwirksamkeit einer Klausel eines TK-Dienstleisters : Aufbürdung der Beweislast für Einwendungen des Kunden nach § 16 II, III TKV nach Ablauf von acht Wochen – Verstoß gegen § 9 I AGBG – jetzt § 307 I BGB.
BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 129/02 - NZBau 2004, 385 = BauR 2004, 1142 – § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. - Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen VOB/B-Abweichung – keine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - § 13 Nr. 4 VOB/BV alter Fassung unwirksam, da nicht infolge Nichtübernahme der VOB/B als Ganzes im Rahmen der Inhaltskontrolle unangemessen – keine Verjährung – vgl. BGH NZBau 2004, 267 = NJW 2004, 1597 = BauR 2004, 668 – vgl. auch Anm. von Gehlen NZBau 2004, 313.
BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 129/02 - NZBau 2004, 385 = BauR 2004, 1142 – § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. - Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen VOB/B-Abweichung – keine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - § 13 Nr. 4 VOB/BV alter Fassung unwirksam, da nicht infolge Nichtübernahme der VOB/B als Ganzes im Rahmen der Inhaltskontrolle unangemessen – keine Verjährung – vgl. BGH NZBau 2004, 267 = NJW 2004, 1597 = BauR 2004, 668 – vgl. auch Anm. von Gehlen NZBau 2004, 313.
BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 130/03 – ZIP 2004, 1553 – Unwirksamkeit einer Klausel, nach der die Verjährung nicht mit Abnahme, sondern „Übergabe“ der Wohnung an den Eigentumserwerber beginnt - § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NJW-RR 2004, 880 = BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 – zur Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit – ergänzende Auslegung (unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft) nicht für Verträge nach dem 31.12.2002 – VOB/B-Vertrag – Formblätter der öffentlichen Hand (EVM (B) – ZVB/E) – schützenswertes Vertrauen/Interesse der öffentlichen Hand nur für Verträge, die bis zum Bekanntwerden der Entscheidung vom 4.7.2002 (NJW 2002, 3098 = NZBau 2002, 559) geschlossen worden sind – 1.1.2003 maßgeblicher Zeitpunkt – weitere Klausel nicht unangemessen (Sicherung der Gewährleistungs-Ansprüche durch Bareinbehalt bis zur Stellung der selbstschuldnerischen Bürgschaft
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NZBau 2004, 322 – Unwirksamkeit einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern – AGB eines öffentlichen Auftraggebers - §§ 9 I, 6 II AGBG – vgl. §§ 307 I, 306 BGB
BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB –
BGH, Urt. v. 4.3.2004 – IX ZR 185/02 – ZIP 2004, 1742 = DB 2004, 2213 = WM 2004, 1625 – EWiR 1/2005, S. 1 (Kommentar von Kröll, Stefan) – Einbeziehung branchenüblicher Bank-AGB im grenzüberschreitenden Verkehr mit ausländischen Banken auch ohne ausdrückliche Einbeziehung oder Übersendung
BGH, Urt. v. 26.2.2004 – VII ZR 247/02 – ZIP 2004, 667 = vgl. auch NJW 2004, Heft 17, XII – Information - selbstschuldnerische Bürgschaft des Auftragnehmers in AGB – Wirksamkeit der Klausel - § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B
BGH, Urt. v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03 - NJW 2004, 1588 – Zinsänderungsklausel in langfristigem Sparvertrag (Combi-Sparverträge) - § 308 Nr. 4 BGB – Sparkassenbedingungen – Vereinbarung eines variablen Zinssatzes nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle – Unwirksamkeit aber infolge einseitigen uneingeschränktem Leistungsbestimmungsrecht (Interessenabwägung - Zumutbarkeit nach § 308 Nr. 4 BGB) – Gesamtunwirksamkeit der Klausel – zu variablen Zinssätzen und einseitigem Leistungsbestimmungsrecht auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.10.2003 – 16 U 197/02 - NJW 2004, 1532.
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NJW 2004, 1597 = NZBau 2004, 267 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – VOB/B – Inhaltskontrolle bei jeder – auch geringfügigen Abweichung – Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (Inhaltskontrolle nur bei wesentlicher Beeinträchtigung des von der VOB/B vorgesehenen Interessenausgleichs) – jetzt: Unerheblichkeit des Gewichts des Gewichts der Abweichung – Entscheidung nach § 9 AGBG – Vorgenommene Entscheidung unter Berücksichtigung der § 307 I S. 2 BGB (Transparenzgebot)? – Insofern vom BGH offen gelassen – vgl. im Endverbraucherbereich (aber möglicherweise auch für Unternehmer bzw. die öffentliche Hand kann die Inhaltskontrolle nach §§ 307, 310 BGB) zu erheblichen Problemen auch für die VOL/B führen – Transparenzgebot!. Hierzu Micklitz, Hans, Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Bedeutung für die VOB Teil B, Gutachten im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. – www.vzbv.de. Zur BGH-Entscheidung auch Franke LMK 2004, Heft 6
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NZBau 2004, 267 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – Stellen der VOB/B – grundsätzlich keine Inhaltskontrolle bei Übernahme der VOB/B ohne „ins Gewicht fallende Einschränkung“ (bisherige Rechtsprechung) – „Diese Rechtsprechung hat teilweise insoweit auf Widerspruch erfahren, als keine klaren Abgrenzungskriterien entwickelt worden seien, unter welchen Voraussetzungen eine wesentliche Beeinträchtigung des in der VOB/B verwirklichten Interessenausgleichs angenommen werden könne ....Dem ist zuzustimmen.“ – „Diese Entwicklung (der Rechtsprechung) ist im Interesse der Rechtssicherheit dahin abzuschließen, dass grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B als eine Störung des von ihr beabsichtigten Interessenausgleichs zu bewerten ist. Denn anderenfalls wäre die im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen notwendige Transparenz (vgl. § 307 I 2 BGB n. F.) nicht zu gewährleisten. Die VOB/B ist demnach nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Es kommt nicht darauf an, welches Geicht der Eingriff hat. Damit ist die Inhaltskontrolle auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Regelungen „ausgeglichen“ werden. – Inwieweit die Rechtsprechung des BGH zur VOB/B als Ganzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anwendbar ist, bleibt offen.“ – Abweichen von § 13 Nr. 7 I, II VOB/B in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers (Schadensersatz unabhängig von der Erheblichkeit des Mangels und vom Verschulden des Unternehmers – unwirksam nach § 9 AGBG)
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB
BGH, Urt. v. 13.12.2003 – VII ZR 57/02 – BauR 2004, 325, m. Anm. v. Franz, Birgit – Sicherheitseinhalt – Ablösung durch Bürgschaft – Klausel mit zusätzlicher Voraussetzung (kein Vorhandensein wesentlicher Mängel) unwirksam - § 17 Nr. 5 VOB/B
BGH, Urt. v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03 – ZIP 2004, 315 – Ingenieurvertrag über Mängelerfassung – Nichterkennen gravierender Mängel – Haftungsausschluss des Ingenieurs - dreimalige Verwendung der Klausel = AGB
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 – Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/B
BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NZBau 2004, 150 – Preisanpassung im VOB/B-Bauvertrag - § 2 Nr. 7 VOB/B
BGH, Urt. v. 26.9.2002 – 12 U 63/02 - NJW-RR 2003, 1323 – Unwirksame Vertragsstrafenregelung ohne Obergrenze in vom Architekten für die Vergabe entwickelten Vertrag – Haftung des Architekten – Übersendung des Entwurfs mit der Bitte um Prüfung entlastet nicht – Haftung des Architekten bei nicht durchsetzbarer Vertragsstrafe infolge unwirksamer Klausel
BGH, Urt. v. 22.2.2002 – V ZR 251/00 – ZIP 2002, 808 – Nachbewertungs- (Preiserhöhungs-) klausel - Klausel bei Grundstücksverkäufen sind der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff AGBG – jetzt § 307 BGB 2002 – entzogen: „Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und der hierfür geschuldeten Vergütung unmittelbar bestimmen, unterliegen nicht der Regelung durch Rechtsvorschriften, sondern sind von de den Parteien eingeräumten Vertragsfreiheit umfaßt .... Kontrollfähig sind dagegen vorformulierte Vereinbarungen, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben (Nebenabreden), an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann.... Hierzu zählen Klauseln, die entweder eine einseitige Änderung einer festgelegten Leistung bzw. eines fest vereinbarten Preises vorsehen... oder einem Dritten ein einseitiges Leistungs- bzw. Preisbestimmungsrecht einräumen.... oder in einer die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung berührenden Weise die Entstehungsvoraussetzungen für den Vergütungsanspruch regeln .... Solche das dispositive Gesetzesrecht abändernden und die aus ihm abgeleiteten Rechtsgrundsätze abändernden oder ergänzenden Regelungen enthält die streitgegenständliche Nachbewertungsklausel nicht.“ – „vorläufiger Wertansatz – Ermittlung des späteren aktuellen Werts durch Sachverständigen – Aufhebung und Zurückverweisung. Hinweis: Die Entscheidung hat grundsätzliche sowie erhebliche wirtschaftliche Bedeutung in allen Fällen, in denen von der Treuhand Grundstücke erworben wurden – wäre die Nachbewertungsklausel nichtig, kann nur der ursprüngliche Vertragspreis verlangt werden. Daneben zeigt die Entscheidung auch die – allerdings trotz ausführlicher Begründung – nicht einfachen Fragen der Abgrenzung zwischen kontrollfähigen und nicht kontrollfähigen Preis- und Leistungsänderungsklauseln auf.
BGH, Urt. v. 9.1.2002 – VIII ZR 304/00 – NJW 2002, 1651 – Kreuzen widersprüchlicher AGB nach dem CISG – Gutachterstreit
BGH, Urt. v. 8.11.2001 – VII ZR 373/99 – NZBau 2002, 89 – AGB-Ausschluß der Wandelung in Bauträgervertrag nichtig nach § 11 Nr. 10 b AGBG (jetzt § 309 Nr. 8 b BGB)
BGH, Urt. v. 10.6.1999 – VII ZR 365/98 – NJW 1999, 3260 – „Bauwasserklausel“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):“Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt.“ - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG – das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen – Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, „die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften“ unterliegt, „sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen....“ – keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen – Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest – kein eKlausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung – Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft – zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99 – NJW 2000, 651 – Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot)

BayObLG, Beschl. v. 18.9.2003 – Verg 12/03 - NZBau 2004, 294 – Verdichtung von Erdmaterial – §§ 25 Nr. 2 I, 3 I VOB/A - Einzelpositionen mit Preisen von 0,01 bzw. 0,05 Euro - § 25 Nr. 3 I VOB/A – unangemessen niedriger Preis – Maßgeblichkeit grundsätzlich der Gesamtpreis, nicht die einzelnen Einheitspreise – Ausgleich keines oder auffallend niedrigen Preises durch andere Positionspreise – Berechtigung der Vergabestelle zur Prüfung der Preise für einzelne Leistungspositionen: „Massgeblich ist, ob sich aus der Prüfung einzelner Positionen die Besorgnis einer nicht einwandfreien Ausführung der ausgeschriebenen Leistung ergibt (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 7.5.2002, ZfBR 2002, 618; OLG Celle, WuWE Verg 554-558). Deshalb ist es dem Auftraggeber auch hier nicht verwehrt, so genannte Unterkostenpreise bei seiner Auftragsvergabe zu akzeptieren, wenn er nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu diesen Preisen zuverlässig und vertragsgerecht wird leisten können (vgl. BGH, NJW 1995, 737; OLG Düsseldorf, VergabeE C-10-28/00v). Denn es kann für einen leistungsfähigen Bieter zahlreiche nicht zu beanstandende Motive geben, weshalb er bei einem bestimmten Auftrag davon absieht, einen auskömmlichen Preis zu verlangen. Erkennt ein Bieter hingegen, dass einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis mit weit überhöhten Mengenansätzen ausgeschrieben sind und gibt er deshalb für diese Positionen weit aus dem Rahmen fallende niedrige Einheitspreise an, ohne den Auftraggeber entgegen den Bewerbungsunterlagen auf die Unrichtigkeit des Leistungsverzeichnisses hinzuweisen, ist er nicht ausreichend zuverlässig i.S.d. § 25 Nr. 2 I VOB/A.... Dieses Spekulationsangebot weckt Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragsteller....und birgt für die Antragsgegner (Vergabestelle) das konkrete Risiko, dass die Antragsteller (Bieter) die Leistung nicht entsprechend dem Leistungsverzeichnis vollständig und korrekt erbringen wird. Bedenken gegen die Vorgaben im Leistungsverzeichnis hat der einzelne Bieter im Ausschreibungsverfahren dem Auftraggeber mitzuteilen, damit dieser noch vor Zuschlag den Fehler beheben und zu einem ordnungsgemäßen Ende des Ausschreibungsverfahren kommen kann. So weist bereits der erste Satz der Bewerbungsbedingungen darauf hin, dass der Bieter bei Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses den Auftraggeber zu informieren hat. Dies muss erst recht für eine vom Bieter als fehlerhaft oder zweifelhaft angesehene Position des Leistungsverzeichnisses gelten. Der Bieter darf den Vertrag nicht unter dem geheimen Vorbehalt schließen, eine bestimmte Leistung gar nicht erbringen zu wollen. Erbringt er sie tatsächlich nicht, begeht er eine Vertragsverletzung, da er nach dem objektiven Erklärungswert seines Angebots eine Leistung angeboten hat, welche dem Leistungsverzeichnis entspricht. Muss er sie aus irgendwelchen Gründen doch erbringen, sei es, wie hier möglich, weil sich die Witterungsverhältnisse anders entwickeln oder der Untergrund doch schlechter ist als genommen, ist der Auftrag für ihn unwirtschaftlich....... Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) hat es versäumt, die Antragsteller nach § 25 Nr. 3 II VOB/A schriftlich zur Angemessenheit der Preise anzuhören. Sinn dieser Vorschrift ist es, dem Bieter die Möglichkeit einzuräumen, mit seinen Argumenten darzulegen, dass er in der Lage ist, seine Leistungen auftragsgerecht zu erbringen, und ihn vor der Willkür des Auftraggebers zu schützen (vgl. EuGH, NZBau 2002, 101 [104]). Es reicht nicht, wenn bei Aufklärungsgesprächen ein Hinweis auf Zweifel an der Angemessenheit der Preise erfolgt.... Spätestens nach Abschluss des Aufklärungsgesprächs hätte die Antragsgegnerin eine schriftliche Aufklärung verlangen müssen. Dieser Verfahrensfehler ist zwischenzeitlich geheilt. Sowohl im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer als auch im Beschwerdeverfahren hatte die Antragstellerin (Bieter) ausreichend Gelegenheit, die Angemessenheit der Preise zu erläutern (OLG Naumburg, Beschl. v. 7.5.2002, ZfBR 2002, 618, Umdr. S. 13). Letztlich ist der Verfahrensfehler auch deshalb nicht kausal für die Ausschlussentscheidung, weil die Antragstellerin in ihren mündlichen Äußerungen bereits alles zur Erklärung ihrer Preise in den betreffenden Positionen erläutert hatte.“ – Prüfung der Zuverlässigkeit in der zweiten Wertungsstufe – möglicher Ausschluss auch in der dritten Wertungsstufe, „wenn sich erst im Rahmen dieser Stufe Anhaltspunkte dafür ergeben, dass es dem Bieter an Zuverlässigkeit mangelt (vgl. BayObLG, VergabeR 2002, 644, OLG Düsseldorf, IBR 2003, 494, OLG Dresden, NZBau 2003, 573). Hier ist erst bei der Prüfung der unangemessen niedrigen Preise anlässlich des Aufklärungsgesprächs die konkrete Gefahr für die Antragsgegnerin deutlich geworden, dass die Antragstellerin die ausgeschriebene Leistung nicht ordnungsgemäß erbringen wird.“ – keine Einbeziehung als Nebenangebot, Angebot mit einzelnen ausgeschriebenen Leistungspositionen zu spekulativ niedrigen Preisen – kein Angebot einer anderen Leistung oder Leistungsausführung – im übrigen auch fehlender Nachweis der Gleichwertigkeit – Hinweise: Die Entscheidung bürdet dem Bieter die Prüfung der Leistungsbeschreibung und die Pflicht für entsprechende Hinweise auf. Das verstößt gegen den Grundsatz, dass die Vergabestelle für die Leistungsbeschreibung verantwortlicht ist und die Verdingungsunterlagen – ähnlich dem darauf fußenden Angebot – objektiv aus der Sicht eines fachkundigen Bieters auszulegen ist. Die Klausel aus den Bewerbungsbedingungen verstößt gegen § 9 AGBG bzw. nunmehr gegen § 307 BGB. Es ist nicht Aufgabe der Bieter, die Leistungsbeschreibung der Vergabestelle zu kontrollieren. Insofern sei auf die §§ 8 Nr. 1 VOL/A bzw. 9 Nr. 1 VOB/A verwiesen. Ferner ist auf § 20 Nr. 2 VOL/A bzw. 20 nr. 2 VOB/A zu verweisen, der zum Ausdruck bringt, dass der Aufwand der Bieter letztlich so niedrig wie möglich zu halten ist. Im übrigen ist auf die Entscheidung des KG Berlin, Beschl. v. 26.4.2004 – 2 Verg 16/03 - NZBau 2004, 288 – und die dortigen Hinweise zu verweisen. Die Ausführungen zur Heilung des Vergabeverstoßes (unterlassene Aufklärung) mögen auf der Linie er bisherigen Entscheidungen liegen. Mit Blick auf die zitierte Entscheidung des EuGH, aaO, begegnet auch dies Bedenken, da der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot ausgehöhlt werden. Wenn ein Verfahrensverstoß der Vergabestelle vorliegt, so müsste dem Bieter vor dieser die entsprechende Gelegenheit zur Erklärung geboten werden. Das BayObLG, aaO, nimmt dem Bieter diese Möglichkeit.
KG Berlin, Beschl. v. 4.2.2005 – 5 W 13/05 – CR 2005, 255 – Unwirksamkeit einer Klausel in den AGB eines Internet-Versandhändlers, wonach Mängel an der Ware innerhalb einer Woche nach Empfang der Sendung gemeldet werden müssen - §§ 307 I, 309 Nr. 8 b) ee) BGB
KG Berlin, Urt. v. 2.7.2003 – 26 U 113/02 - BauR 2004, 1162 – Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenklausel (0,5 % pro Tag maximal 10 Tage) – Verzug und Voraussetzungen – Klausel abweichend von Sicherheitsleistungsregelung in § 17 VOB/B – Unwirksamkeit
KG Berlin, Urt. v. 23.4.2004 – 7 U 273/03 - NZBau 2004, 678 – AGB – öffentliche Hand – privatrechtlich organisierte Wohnungsbaugesellschaft des Landes Berlin – Gewährleistung auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unangemessenheit der Klausel nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – 5 % Sicherheit während der fünfjährigen Gewährleistungsfrist und Möglichkeit der Ablösung nur durch Bürgschaft auf erstes Anfordern – AGB-Begriff – kein Aushandeln - § 17 VOB/B – kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Bürgschaftsurkunde
OLG Brandenburg, Urt. v. 26.9.2002 – 12 U 63/02 - NJW-RR 2003, 1323 = NZBau 2003, 684 -– Unwirksame Vertragsstrafenregelung ohne Obergrenze in vom Architekten für die Vergabe entwickelten Vertrag – Haftung des Architekten – Übersendung des Entwurfs mit der Bitte um Prüfung entlastet nicht – Haftung des Architekten bei nicht durchsetzbarer Vertragsstrafe infolge unwirksamer Klausel
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.11.2004 – 24 U 168/04 – „marktübliche Vollkaskoversicherungspflicht“ in Leasing-AGB – überraschend und unangemessen – Unwirksamkeit der Klausel: „Der Leasingnehmer hat eine Vollkaskoversicherung seiner Wahl zu nehmen, bei der sichergestellt ist, dass ihre Berufung auf § 61 VVG ausgeschlossen ist. Sollte die Versicherung für diesen Ausschluss Gebühren dem Leasinggeber in Rechnung stellen, so ist der Leasingnehmer dazu verpflichtet, diese dem Leasinggeber zu erstatten.“
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2004 – Verg 61/02 - VergabeR 2004, 371, m. Anm. v. Hölzl, Josef (teils kritisch) – Bundeswehrlufttransport – §§ 97 II, 107 II GWB, §3 17 Nr. 3, 21 Nr. 1, 25 Nr. 1 und 4 VOL/A - § 13 VgV – Nichtigkeit des Zuschlags - Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb – Rahmenvertrag mit Verlängerungsoption – Ausschluß als unzulässiges Nebenangebot – Wertung verbleibender Angebote nach einer in den Verdingungsunterlagen nicht bekannt gegebenen Bewertungsmatrix – keine Benachrichtigung der Antragstellerin vor Zuschlag – Unterfallen des Auftrags unter das Vergaberegime – kein Vorliegen der Voraussetzungen des Ausnahmefalls § 100 II d) GWB (Schutz wesentlicher Interessen des Staates) – Rechtfertigung nur durch eine „objektiv gewichtige Gefährdung oder Beeinträchtigung der Sicherheitslage – Abwägung der Sicherheitsbelange gegen die Interessen der Bieter – Mitbeachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns – „Eine Beeinträchtigung der staatlichen Sicherheitsinteressen, die bereits eingetreten oder zu besorgen ist, und deswegen zu einer Nichtanwendung des zweiten Abschnitts namentlich der Verdingungsordnungen VOB/A und VOL/A führen soll, muß demnach so schwerwiegend sein, daß demgegenüber die Bieterinteressen an einem nach den genannten Verdingungsordnungen förmlich und mit dem subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahren zurückzutreten haben. Auch in einem Fall, in dem die Sicherheitsbelange des Staates dem Grunde nach schwerer wiegen als die Bieterinteressen, hat der öffentliche Auftraggeber darüber hinaus diejenige Art der Vergabe zu wählen, die die geringstmöglichen Einschränkungen für die Bieter mit sich bringt, gleichwohl aber das staatliche Sicherheitsinteresse wahrt. Der öffentliche Auftraggeber hat daher zu bedenken, daß den Sicherheitsbelangen unter Umständen auch durch ein Nichtoffenes oder durch ein Verhandlungsverfahren mit Vergabebekanntmachung genügt werden kann. Die tatsächlichen Gründe, die im Interesse der Sicherheit des Staates eine Einschränkung der Bieterbelange erfordern, sind vom öffentlichen Auftraggeber tunlichst in einem Vergabevermerk zu dokumentieren. Für die Gründe obliegt dem öffentlichen Auftraggeber im Streitfall die Darlegungs- und im Fall einer Nichterweislichkeit die Beweislast.“ – Gegenstand des Auftrags ist die Versorgung von Bundeswehreinheiten mit militärischen und nichtmilitärischen Gütern – Erforderlichkeit eines „tadellos funktionierenden Nachschubs“ – „Die den militärischen Einsatz unterstützende Funktion dieses Nachschubs erfordert ohne Weiteres, daß die Einzelheiten der Ausführung im Interesse der militärischen Sicherheit geheim zu halten sind. Indes erschöpft sich die spezifische Begründung, die die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren für die Nichtanwendung des vierten Teils des GWB gegeben hat, in dem Vortrag, es habe durch die Wahl der Vergabeart sichergestellt werden sollen, daß sicherheitsrelevante Informationen durch eine Vergabebekanntmachung nicht einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wurde. Diese Begründung reicht nicht aus.“ – es folgen weitere Punkte zum Thema Sicherheitsinteresse (kein Erwägen eines Nichtoffenen bzw. Verhandlungsverfahrens mit Bekanntmachung – keine konkreten geheimen Tatsachen – Aufforderung von immerhin 17 Unternehmen – Bekanntmachung nicht die Gefahr, sondern die einzelnen Versorgungsaufträge mit den jeweiligen Start- und Landeplätzen etc.) – keine Beendigung des Vergabeverfahrens – Nichtigkeit des Zuschlags nach § 13 VgV – Rechtzeitigkeit der Rüge – Antragsbefugnis (Verstoß gegen Transparenzgebot (§ 97 I GWB): unbekannte Bewertungsmatrix – Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot (§ 97 II GWB): Nichtausschluß eines Mitbieters trotz Vorliegens der ausschlussgründe (Verweisung auf die ADSp) – Verstoß gegen die Pflicht zum Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot ( § 25 Nr. 3 VOL/A) – drohender Schaden, „da ihr Angebot in die sachliche Angebotswertung hätte gelangen müssen und Aussichten auf einen Zuschlag sich nicht gänzlich verneinen lassen.“ – unberechtigter Ausschluß als unzulässiges Nebenangebot ohne preisliche Wertung – Nebenangebot mit rechtlichen Änderungen (ADSp-Einbeziehung, weitere Regelung Verzicht auf Aufrechnung etc.) – Rechtzeitigkeit der Rüge – keine Verletzung der Rügeobliegenheit – Rüge konnte „nur auf Verdacht“ erhoben werden (keine Kenntnis der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und von der Bewertungsmatrix) – Begründetheit: Erforderlichkeit der sachlichen Wertung des Angebots – kein Hinderungsgrund: noch nicht erfolgte Aufnahme in das sogenannte Betreuungsverfahren des Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, da entsprechende Möglichkeit besteht – Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot durch unterschiedliche Behandlung im Vergleich zur Mitbewerberin (ebenfalls Verweisung auf ADSP) sowie nicht bekannt gegebene Bewertungsmatrix – Überprüfung der „Gleichwertigkeit“ hinsichtlich der Änderungen (ADSp etc.) bei der Wiederholungswertung – nur preisliche Wertung – Hinweis: Die Entscheidung begegnet nicht nur hinsichtlich der weitgehenden Anforderungen an die Voraussetzungen der Ausnahme vom Vergaberegime Bedenken. Die entsprechenden Ausführungen zu dieser Frage sowie die Entscheidungen lassen derzeit eine vollständige Klärung nicht annehmen. Darauf weist auch Hölzl, aaO, in seiner Anmerkung mit Recht hin. Für Vergabestellen ist dies nachteilig, da, wie hier, die Vergabe zeitlich durch das Überprüfungsverfahren erheblich verschoben werden kann. Es kann darum der sichergehenden Vergabestelle nur angeraten werden, die Voraussetzungen des Ausnahmefalls so konkret wie möglich festzustellen und in einem entsprechenden Vermerk die Abwägung der betroffenen Bieterinteressen vorzunehmen. Hierbei ist darauf hinzuweisen, daß auch dann, wenn das Vergaberegime nicht eingreift, die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung in jedem Fall zu wahren sind. Bedenklich sind die Anmerkungen des OLG Düsseldorf, aaO, zur Frage der Zulässigkeit von Nebenangeboten. Hier wurden die vorgegebenen individuellen Rechtskonditionen für einen Rahmenvertrag verändert. Grundsätzlich kommen nach hier vertretener Ansicht lediglich Änderungen der Leistungsbeschreibung (Nebenangebot/Änderungsvorschlag) in Betracht, währenddessen die „Besonderen Vertragsbedingungen“ (vgl. § 9 Nr. 3 II S. 2 VOL/A) die Gleichwertigkeit im Grunde ausschließen. Insbesondere die Beifügung von eigenen AGB bzw. die Verweisung z. B. auf ADSp stellen eine unzulässige Änderung auch mit Blick auf das Nebenangebot dar. Die Veränderung der Haftungsgrundlagen etc. Das deutet das OLG Düsseldorf, aaO, am Ende der Entscheidung ebenfalls an, wobei dies im Widerspruch zu der Formulierung steht, daß die Vergabestelle wie folgt vorzugehen hat: „Die Vergabestelle hat die eingegangenen Angebote, die in die sachliche Angebotswertung gelangen, deswegen allein unter preislichen Gesichtspunkten zu bewerten.“ Die Entscheidung läßt sich allenfalls dadurch rechtfertigen, daß zwei Bieter u.a. auf die Geltung der ADSp als Änderungsvorschlag verwiesen haben, lediglich aber bei einem ein Ausschluß wegen dieser Änderungen erfolgte (Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz). Im Grunde müßten beide Bieter mit ihren „Nebenangeboten“ ausgeschlossen werden, da beide Nebenangebote unter dem Aspekt der „Gleichwertigkeit“ keine Beachtung zu haben.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.12.2004 – VII Verg 79/04 – NZBau 2005, 240 - VergabeR 2005, 212, m. Anm. v. Hölzl, Franz Josef (teils kritisch) – SPNV-Tariftreue – §§ 97, 98, 118, 124 GWB; § 307 BGB; § 15 II AEG; §§ 8 Nr. 1, 21 nr. 1, 24, 25 Nr. 1, 30 VOL/A; § 2 TariftG NRW – Unbegründetheit des Antrags auf Verlängerung der aufschiebende Wirkung – summarische Prüfung der voraussichtlichen Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit – keine Aussicht auf Erfolg – Ermessensentscheidungen nach § 15 II AEG überprüfbar – Ausschreibung von Verkehrsleistungen im Offenen Verfahren- keine dem Vergabeverfahren nicht unterliegende Dienstleistungskonzession, sondern Dienstleistungsauftrag – Auslegung des Angebots Pflicht (aber keine Veränderung des Angebots) – Fragerecht im Rahmen des § 24 Nr. 1 I VOL/A – Forderung der Tariftreueerklärung: insofern nicht antragsbefugt, da die Antragstellerin selbst tarifgebunden ist und somit dem Schutz des TariftreueG NRW als dadurch geschütztes Unternehmen selbst unterfällt (selbst durch die Vorschriften begünstigt)- Unerheblich: Verstoß gegen Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG, Gesetzgebungskompetenz, Art. 9 III GG – negative Koalitionsfreiheit – keine Vorlage an BVerfG – Verletzung der Art. 23 und 31 Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18.6.1992 nur zur Auslegung heranzuziehen, keine unmittelbar geltende Richtlinie – offen bleibend auch: kartellrechtswidriger Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auf dem SPNV-Markt – (kein Gegenstand des Vergabeüberprüfungsverfahren) – Benennung mehrerer Tarfverträge nach § 2 II S. 1 TariftG NRW zulässig – fehlerfreie Ermessensentscheidung – Unterbleiben der erforderlichen Dokumentation nach § 30 VOL/A kann nur bei Ursächlichkeit der Schlechterstellung gerügt werden – mögliche Wahl von Tarifverträgen durch nicht tarifgebundene Unternehmen kein Vergabeverstoß, da Antragstellerin ohnehin an seine Tarifverträge gebunden – keine fehlerhafte Bindung an das verpflichtende TarfTG NRW wegen der Beachtung des Landesvergabegesetzes Niedersachsen und dessen unterschiedliche Regelung – kein Verstoß wegen des am 29.2.2008 außer Kraft tretenden TariftG NRW – vorgesehene Regelung einer Vertragstrafe bei Verstoß gegen TariftreuePflichten nicht unangemessen i.S.d. § 307 I BGB („unterstellt“: Vorliegen von AGB) – unbegründete Rüge der Gewichtung des Angebotspreises (85 %) und der inhaltlichen, qualitativen Eigenschaften des Angebots (15 %), da Angebote mit Mindestanforderungen kein besseres Wertungsergebnis als 85 % erzielen können – weitere Rüge der Unbestimmtheit bestimmter Teile des Leistungsverzeichnisses, Unklarheiten der Anforderungen an Fahrzeuge etc. nicht gegeben – weitere Konditionen der Vertragsbedingungen keine Verstöße gegen § 8 Nr. 1 III VOL/A bzw. § 307 I BGB
OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.6.2003 – 23 U 234/02 - NZBau 2003, 674 – Bauvertrag - Unwirksame AGB-Klausel (5 % Sicherheitseinbehalt von Schlussrechnungsbetrag etc.) - § 9 AGBG
OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.7. 2004 – I-18 U 27/04 – TranspR 2005, 216 – Paketbeförderungsdienst – „Der Versender ist damit einverstanden, wenn eine Kontrolle des Transportweges an den einzelnen Umschlagstellen innerhalb des U.-Systems nicht durchgeführt wird.“ – Unklarheitenregel nach § 5 AGBG – Auslegung zu Lasten des Verwenders – Verstoß aber auch gegen § 449 II S. 1 HGB – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG
OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.12.2004 – 21 U 68/04 – NJW 2005, Heft 20, XII (Info) – Vertragsabschlussklausel (vorformulierte vierwöchige Angebotsbindefrist) – kein Verstoß gegen § 307 I BGB, sofern kein Alltagsgeschäft betroffen ist (im Einzelfall: Heizung im ´Baukastensystem`)
OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 8.2.2005 – 11 Verg 24/04 - siehe auch OLG - VergabeR 2005,384, m. Anm. v. Gulich – Kläranlage – Anschlussbeschwerde nur durch Beschwerdegegner – Prüfungspflicht nicht von Amts wegen – Beschränkung der Prüfung auf gerügte Verstöße – Gleichbehandlung – Verdingungsunterlagen: AGB-Charakter – Inhaltskontrolle – fehlende Unterlagen – Formstrenge – Garantiezusage - Nichtoffenes Verfahren für schlüsselfertige Errichtung einer Kläranlage – vgl. auch OLG Frankfurt/M. - dort ausführlich
OLG Frankfurt/M., Urt. v. 10.11.2005 – 1 U 127/05 – CR 2006, 195 – Internet-Versandhandel – unzulässige Klauseln (Lieferfristen unverbindlich, einseitiger Vorbehalt der alternativen Lieferung eines gleichwertigen Produkts oder Rücktritt) - §§ 307 I S. 1 u. 2, 308 Nr. 4 BGB
OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln
OLG Hamm, Urt. v. 18.12.2003 – 17 U 80/03 - NZBau 2004, 332 – Einbeziehung der VOB/B durch Hinweis - Tischlermeister/Betriebswirt und Betrieb mit 70 Mitarbeitern – Vertrag über die Errichtung eines Eigenheims von Privatpersonen - VOB/B Vertragsinhalt - § 13 VOB/B – Verjährungsfrist für holz-konstruktive Teile: 2 Jahre
OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.11.2003 – 7 U 135/00 - BauR 2004, 1165 – öffentlicher Auftraggeber - Klausel: Ablösung des Sicherungseinbehalts durch Bürgschaft auf erstes Anfordern – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – „Der Umstand, daß es sich bei der Beklagten um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, rechtfertigt keine Ausnahme.“ – Unwirksamkeit der Klausel führt zur Anwendung des BGB – kein Rückgriff auf § 17 VOB/B, sondern infolge Unwirksamkeit der Klausel Anwendung des Werkvertragsrechts
OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.12.2005 – 19 U 57/05 - NJW-RR 2006, 419 – keine Vergütungspflicht in Klauseln eines Reparatur-Vertrages – Verstoß gegen § 307 I S. 1, II Nr. 1 BGB – vgl. §§ 650, 632 III BGB – Unwirksamkeit der Klausel
OLG Koblenz, Beschl. v. 7.7.2004 – 1 Verg 1 u. 2/2004 - NZBau 2004, 571 – fehlende Nachunternehmererklärung – Unvollständigkeit des Angebots – Nachforderung der Erklärungen - Ausschluß – keine unwirksame Klausel nach § 305 c I BGB – zwingender Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – kein Verstoß gegen Treu und Glauben – „Wettbewerbserheblichkeit“ der fehlenden Nachunternehmererklärung – auch keine geringfügige Weitergabe der Auftragsteile (nur bis 20 % geringfügig, hier 22 %) – Wertung unvollständiger Angebote nicht zulässig (BGH NZBau 2003, 293) – Hinweis: Auch diese Entscheidung zur Nachunternehmererklärung ist kritisch zu betrachten – Transparenzgebot? Ausschluß als ultima ratio? Verhältnismäßigkeitsgrundsatz? Diese Rechtsprechung ist aus der Sicht speziell mittelständischer Bauunternehmer wenig einsichtig. Das gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – die Erklärungen zweimal nachgefordert werden und der Bieter zumindest einen Teil der entsprechenden Erklärungen nachreicht. Entweder sind die entsprechenden Erklärungen relevant und folglich mit dem Angebot anzufordern – oder aber sind es nicht, was sich daraus ergibt, daß eine Nachforderung erfolgte. Wenn man diesen Beschluß vom Sachverhalt (S. 571 r. Sp.) her einmal genauer betrachtet, so hat die Vergabestelle durch ihr widersprüchliches Verhalten (Nichtbeifügen des Formulars „EFB NU 317“ etc.) selbst für die entsprechende Verwirrung gesorgt. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß in den Bewerbungsbedingungen die Vollständigkeit des Angebots in Wiederholung der entsprechenden VOB/A-Bestimmungen gefordert wird. Man kann doch nicht einfach dem Bieter sämtliche Fehler der Vergabestelle aufbürden – bekanntlich bestehen bereits in diesem Verfahren beiderseitige Pflichten (vgl. § 241 II BGB). Auch diese Entscheidung ist ein Beispiel für eine formalistische Betrachtungsweise, obwohl angeblich das Vergabeverfahren nicht „leerer Förmelei“ dient.
OLG Koblenz, Beschl. v. 8.7.2004 – 10 U 845/03 - NJW-RR 2005, 570 – privatrechtliches Erwerbsverbot in Pachtvertrag (Lavagrube – Gewinnung von Baustoffen) – Individualvereinbarung – konkrete individuelle Festlegung
OLG Koblenz, Urt. v. 12.1.2005 - 1 U 1009/04 - CR 2005, 482 - Softwarewartungsvertrag - Wartungspauschale - Voraussetzungen für vertragswidriges Verhalten und Schadensersatzansprüche nach den §§ 280, 281 BGB - Nichtzahlung der Wartungsgebühren - Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrecht des Wartungsunternehmens nach den §§ 273, 320 BGB - Ankündigung der Wartungseinstellung für 2004 = Kündigung des Vertrags - Recht zur Kündigung nach Klausel mit Frist von drei Monaten zum Jahresende - keine Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 BGB - keine Unzulässigkeit der Klausel mit Blick auf den Lebenszyklus der Software von 5 Jahren - kein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) durch die Kündigung (Rechtsmissbräuchlichkeit bei bereits bei Vertragsschluß erkennbarem Anpassungsbedarf z. B. bei Umstellungserfordernis wegen Jahr-2000-Festigkeit bzw. Euro-Umstellung - Ausnahmefall) - hier Programmversion 1997, Erwerb 1999, Kündigung zum ende des Jahres 2003 - auch keine Argumente aus BVB-Pflege bzw. EVB-IT Pflege S - Kündigung folglich berechtigt - keine Gegenansprüche des Nutzers
OLG Koblenz, Urt. v. 3.1.2006 – 5 U 1242/05 - NJW-RR 2006, 419 – Partnerschaftsvermittlung: Dienstvertrag – keine Minderung bei Schlechtleistungen – Vergütungspflicht auch bei Schlechtleistungen – aber keine Vergütungspflicht bei völliger Nichtleistung – Einrede des nichterfüllten Vertrages bei „überhaupt nicht erbrachter Leistung“ – Rückzahlungsanspruch – AGB-Klausel unwirksam: „Partnervorschläge, die vom Kunden nicht binnen einer Woche nach Erhalt der Firma H gegenüber schriftlich beanstandet werden, gelten als v ertragsgerecht.“ – Verstoß gegen § 309 Nr. 12 BGB (vgl. ferner OLG Koblenz NJW-RR 2004, 270 – VIP-Klientel; auch OLG Koblenz, NJW-RR 2003, 274 – Anwaltsdienstvertrag; Detektiv-Vertrag BGH NJW 1990, 2549; BGH NJW-RR 1988, 420 – GmbH-Geschäftsführervertrag; ferner Roth VersR 1979, 494, 600; Ullrich, NJW 1984, 420.
OLG Köln, Urt. v. 11.10.2004 – 12 U 1197/03 – Klausel in AGB eines Reiseveranstalters wirksam, nach der mit Erhalt der schriftlichen Reisebestätigung und Aushändigung des Sicherungsscheines 20 % als Anzahlung fällig sind.
OLG Naumburg, Urt. v. 26.10.2004 – 1 U 30/04 - VergabeR 2005, 261, m. zustimmender Anm. Noch, Rainer (auch Hinweise auf ältere Entscheidungen zur AGB-Problematik, allerdings das Problem der Kollision von AGB teils verkennend) – Gebäudeleittechnik – Schadensersatzklage wegen behauptetem vergaberechtswidriger Zuschlag „an den Falschen“ – keine Bindung des Zivilgerichts an Vergabekammerentscheidung, Entscheidung des Vergabeprüfstellen oder der Aufsichtsbehörde, anders bei rechtskräftiger Entscheidung der Vergabekammer, des OLG oder des BGH – Bauauftrag unterhalb des Schwellenwerts (nur ca. 3,0 Mio. €) – Bruttangebotssumme der Klägerin: 3.07.691,09 DM, Zweitplatzierter: 3.092,541,85 DM – Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit durch Vergabeprüfstelle – Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns (dem Grunde nach) – Anspruch aus C.i.c. – vorvertragliches Schuldverhältnis aufgrund der Ausschreibung – Fehlen der rechtsverbindlichen Unterschrift nach § 25 Nr. 1 I b) VOL/A nicht gegeben (Unterzeichnung durch Bevollmächtigte, Nachweis der Vollmacht nicht erforderlich – im übrigen nach derzeitiger Fassung der VOB/A nicht mehr erheblich) – zwingender Ausschluß nach § 25 Nr. I b) i. V. m. 21 Nr. 1 II VOB/A: „selbstverfasstes Leistungsverzeichnis des Bieters“ – Änderung der Verdingungsunterlagen – Abänderung der technischen Leistungsbeschreibung – Unerheblichkeit des „Gewichts“ bzw. der Bedeutung der Änderung – „zwingender Ausschluß“ des Hauptangebots – Wertung als Nebenangebot scheidet aus, da nach den Bewerbungsbedingungen Hauptangebot erforderlich – weiterer Ausschlussgrund: Beifügung eigener Zahlungs- und Lieferbedingungen durch Bieter in Angebotsschreiben – „Hiermit hat sie sogar massiv gegen in die vorgegebenen Vertragsbedingungen und mithin in die Vergleichbarkeit mit anderen Angeboten eingegriffen..., weil Umfang und Ausmaß der Abweichungen nicht ohne weiteres festzustellen sind. Die nach Ablauf der Angebotsfrist abgegebene Erklärung der Bieterin J., daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bieterin aus dem Angebot herausgenommen werden, ist vergaberechtlich unerheblich, weil eine Rücknahme der Änderung der Verdingungsunterlagen eine inhaltliche Angebotsänderung darstellt und damit gegen das Nachverhandlungsverbot verstößt (Vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 12.6.2001 – 1 Verg 1/01 - ; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.11.2000 – Verg 21/00 – IBR 2001, 75; BayObLG, Beschl. v. 16.9.2002 – Verg19/02, VergabeR 2002, 644 – Fassadenarbeiten) – Fahrlässigkeit der Vergabestelle bei Prüfung und Wertung – auch bei Hinzuziehen eines externen Beraters (§ 278 BGB – Erfüllungsgehilfe) – Erstattung – ausnahmsweise – des positiven Interesses – kein zwingender Ausschlussgrund hinsichtlich des übergangenen Angebots (rechtsverbindliche Unterzeichnung, keine unzulässige Änderung der überwiegend funktionalen Leistungsbeschreibung, Erreichen der Mindestanforderungen etc.) – „großer Beurteilungsspielraum“ nach § 25 Nr. 3 III VOB/A – „Gleichwohl konnte hier die ordnungsgemäße Angebotsprüfung und –wertung nur zur Auswahl des Angebotes der Klägerin führen.“: nicht nur geringfügig preisgünstiger, höherwertigere technische Lösung, vermeintliches „Mehr an Eignung“ des auszuschließenden Konkurrenten, sachfremde, willkürliche Entscheidung“, auch nach Sachverständigem bessere Lösung des übergangenen Bieters – Schätzung des entgangenen Gewinns – Schadensermittlung – nach § 287 ZPO – Hinweise: Abgesehen von den zutreffenden Ausführungen zum zwingenden Ausschluß enthalt das OLG-Urteil einige wichtige Hinweise zum Problem kollidierender AGB bzw. zum zwingenden Ausschluß von Angeboten, denen eigene AGB beigelegt sind oder die auf eigene Liefer-AGB verweisen. Die Verweisung reicht nämlich und stellt eine Abänderung der Verdingungsunterlagen dar. Die Bieter-Verweisung auf eigene AGB widerspricht nämlich der von der Vergabestelle nach § 9 Nr. 2 VOL/A bzw. § 10 Nr. 2 VOB/A zu beachtenden Einbeziehung der AGB der öffentlichen Hand (VOL/B, BVB-IT, EVB-IT bzw. VOB/B etc.). Würde der Zuschlag auf ein derartiges Angebot erteilt, so handelt es sich um einen Vertrag mit „Doppel-AGB“, wobei zu prüfen wäre, welche Klauseln übereinstimmen bzw. sich widersprechen etc. Jedenfalls kann die öffentliche Hand nicht damit rechnen, daß nur ihre AGB in den Vertrag einbezogen werden, weil sie gewissermaßen für deren Einbeziehung nach VOKL/a und VOB/A zu sorgen hat. Zahlreiche Bieter machen den Fehler, daß sie z. B. in einem Begleitschreiben zum Angebot, wobei sie den üblichen Briefbogen benutzen, auf ihre AGB, Gerichtsstand, Eigentumsvorbehalt etc. verweisen. Hier stellt sich allenfalls die Frage, ob man via “Rettungsverhandlung“ nach §§ 24 VOL/A bzw. VOB/A derartige Angebote nach Aufforderung zur Erklärung retten darf. Das OLG Dresden, aaO, verneint dies mit Recht und stuft ein entsprechendes Vorgehen der Vergabestelle als unzulässig ein. Das ist jedenfalls mit Blick auf die strikte und richtige BGH-Rechtsprechung zu Änderungen zumindest vertretbar.
OLG Schleswig, Urt. v. 29.1.2004 – 5 U 106/03 – ZIP 2004, 2087 – Unwirksamkeit einer vom konkreten Vertrag abweichenden Vorfälligkeitsentschädigungsklausel in AGB LG Aachen, Urt. v. 10.3.2004 – 7 S 46/03 - NJW 2004, 1807 – AGB-Klausel - Niedrigenergiehaus – Aufstellung einer kleinen Waschmaschine in der Wohnung durch Mieter – Zulässigkeit bei Einfügung in „Konzept“ des Hauses – unwirksame Klausel (Vorschreiben der hauseigenen Gemeinschaftswaschmaschine) unwirksam nach §§ 9 AGBG, 307 BGB
LG Berlin, 18.7.2001 – 26 O 489/00 – NZBau 2001, 559 – unzulässige Klauseln in Bauverträgen – Verstöße gegen § 9 AGBG – Eventualpositionen und Auftragserteilung – Ausführungsunterlagen – Ermittlung des Bedarfs bei beigestellten Stoffen und Bauteilen – Nutzung von Leistungen des Verwender-Konzerns: Transport – Preisnachlässe – Vertragserfüllungsbürgschaft nach vorbehaltloser Schlusszahlung
LG Berlin, Urt. v. 7.12.2006 – 26 = 46/05 - NZBau 2006, 182 – Klage des Bundesverbands der Verbraucherzentralen gegen VOB/B-Bestimmungen abgewiesen – DVA als Empfehler der VOB/B – VOB/B sind AGB – Empfehlung der VOB/B insgesamt und nicht die Verwendung der einzelnen angegriffenen und aus dem Kontext herausgelösten Klauseln – auch nach der Schuldrechtsreform 2002: VOB/B ein ausgewogenes Konzept – auch im Verbraucherbereich – „Es ist daher nicht angezeigt, nur einzelne Bestimmungen der VOB/B der Billigkeitskontrolle zu unterwerfen, wenn die gesamt VOB/B empfohlen wird.“ – kein Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG – keine Vorlage an den EuGH – Berufung an KG Berlin unter dem Aktenzeichen 23 U 126 – Hinweis: Siehe hierzu o. unter Aktuelles 1.4.: Privilegierung der VOB/B in den §§ 305 ff BGB – Beschluß des Bundeskabinetts vom 1.2.2006 (BT-Dr 16/511): Keine Inhaltskontrolle der im Ganzen in den Vertrag einbezogenen VOB/A nach den § 307 I, II BGB – allerdings nur im unternehmerischen Verkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand (vgl. § 310 BGB) – vgl. auch Bundesrat BR-Dr 878/05.
LG Berlin, Urt. v. 7.12.2006 – 26 = 46/05 - NZBau 2006, 182 – Klage des Bundesverbands der Verbraucherzentralen gegen VOB/B-Bestimmungen abgewiesen – DVA als Empfehler der VOB/B – VOB/B sind AGB – Empfehlung der VOB/B insgesamt und nicht die Verwendung der einzelnen angegriffenen und aus dem Kontext herausgelösten Klauseln – auch nach der Schuldrechtsreform 2002: VOB/B ein ausgewogenes Konzept – auch im Verbraucherbereich – „Es ist daher nicht angezeigt, nur einzelne Bestimmungen der VOB/B der Billigkeitskontrolle zu unterwerfen, wenn die gesamt VOB/B empfohlen wird.“ – kein Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG – keine Vorlage an den EuGH – Berufung an KG Berlin unter dem Aktenzeichen 23 U 126 – Hinweis: Siehe hierzu o. unter Aktuelles 1.4.: Privilegierung der VOB/B in den §§ 305 ff BGB – Beschluß des Bundeskabinetts vom 1.2.2006 (BT-Dr 16/511): Keine Inhaltskontrolle der im Ganzen in den Vertrag einbezogenen VOB/A nach den § 307 I, II BGB – allerdings nur im unternehmerischen Verkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand (vgl. § 310 BGB) – vgl. auch Bundesrat BR-Dr 878/05.
LG Halle, 9.4.2001 – 8 O 504/00 – NZBau 2001, 564 – unwirksame Klauseln in Fassaden-Bauformularvertrag – 40 überwiegend unwirksame Klauseln
LG München I, Urt. v. 22.10.2004 – 6 U 10137/04 - NJW-RR 2005, 643 – Mangelbegriff (Bild) - Kunsthandel – Gutachten (Zuordnung des Bildes „meiner Meinung nach“ – Maler Jacob Bogdany) – Verbleiben von Restzweifeln – kein Mangel, da Urheberschaft nicht „Inhalt der vertraglichen Sollbeschaffenheit“

3. Literatur
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Karst, Thomas, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im Fadenkreuz des BGH, NJW 2004, 2059
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Müglich, Andreas in Kilian/Heussen, Computerrechtshandbuch, 21. Erg.-Lieferung, 10/2003 – 191 – Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand – Verfasser gibt einen gewissen Überblick weitgehend ohne kritische Anmerkungen z.B. hinsichtlich der Problematik der §§ 305 ff BGB
Münch, Maximilian v., Die Einbeziehung von AGB und AVB im elektronischen Rechtsverkehr, 2004, Nomos Verlag
Niebuhr, Frank, Vertragsstrafe, Schadensersatz und Entschädigung bei Bauverzögerung, 2004, Werner Verlag
Nolte, Norbert, Benchmarking in IT-Outsourcing-Verträgen, CR 2004, 81 (Meistbegünstigungsklauseln, Preissenkungsklauseln etc.)
Peter, Stephan, Verfügbarkeitsvereinbarungen beim ASP-Vertrag - Beschreibung der Leistung oder mängelhaftunsbeschränkende Abrede?, CR 2005, 404 (AGB-Klauseln - Verfügbarkeit, Transparenzgebot etc.)
Pfeifer, Tilmann, Die Inhaltskontrolle von Franchiseverträgen, 2005, Nomos-Verlag
Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl. 2005, Werner Verlag
Rieble, Volker, Verjährung „verhaltener Ansprüche“ – am Beispiel Vertragsstrafe, NJW 2004, 2270 - §§ 195, 199 BGB – Beginn der absoluten Zehnjahresfrist
Schinkels, Boris, Symposium: „Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen- zwei Jahre nach der Schuldrechtsmodernisierung“, Bericht, NJW 2004, Heft. 18, XX.
Schramke, Hein-Jürgen/Yazdani, Bijan, Adjudication nach den FIDIC-Conditions of contract – Effektiver Rechtsschutz oder Aufblähung des Streitbeilegungsverfahrens, BauR 2004, 1073
Schuppert, Stefan/Greissinger, Christian, Gebrauchthandel mit Softwarelizenzen – Wirksamkeit vertraglicher Weitergabebeschränkungen, CR 2005, 81
Schuppert, Stefan/Greissinger, Christian, Gebrauchthandel mit Softwarelizenzen – Wirksamkeit vertraglicher Weitergabebeschränkungen, CR 2005, 81
Schwahn, Alexander, Konzernverrechnungsklauseln in der Insolvenz, NJW 2005, 473 (zu BGH, Urt. v. 15.7.2004 – IX ZR 224/03 - NJW 2004, 3185 = NZI 2004, 585 m. Anm. v. Höpfner
Spindler, Gerald/Ernst, Stefan, Vertragsgestaltung für den Einsatz von E-Mail-Filtern, CR 2004, 437
Tempel, Otto, Die Einbeziehung der VOB/B und VOB/C in den Bauvertrag, NZBau 2003, 465 – Endverbraucherbereich nach § 305 II S. 2 BGB - Einbeziehung im Unternehmerverkehr/öffentliche Hand: keine Aushändigungs- bzw. Kenntnisverschaffungspflicht – Einbeziehung der VOB/C
v. Westphalen, Friedrich Graf v. , Hrsg., Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 15. Lieferung, Nov. 2004, Beck-Verlag
v. Westphalen, Friedrich Graf v., Ein spät entdeckter Irrtum des Gesetzgebers?, ZIP 2005, 51 – vgl. §§ 437 Nr. 3 BGB – keine Abbedingung der Haftung des Gewerbetreibenden bzw. „ungebührliche Einschränkung“ der Haftung bei Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung
v. Westphalen, Friedrich Graf, AGB-Recht im Jahr 2003, NJW 2004, 1993
v. Westphalen, Friedrich Graf, Unwirksamkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern – Wirksamkeit der Bankgarantie?,, ZIP 2004, 1433
v. Westphalen, Friedrich, AGB-Recht im Jahr 2004, NJW 2005, 1987 (EuGH und AGB. Voraussetzungen von AGB, Einbeziehung, Konzernaufrechnungsklausel, Auslegung, überraschende Klauseln, Freizeichnungen, Bauvertragsklauseln etc.)
v. Westphalen, Friedrich, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2005, Beck-Verlag
Valder, Hubert, Stillschweigende Einbeziehung der ADSp, TranspR 2004, Sonderbeilage Heft 3, XLII
Vogel, Alexander von, Verbrauchervertragsrecht und allgemeines Vertragsrecht, 2006, Nomos-Verlag
Weller. Marc-Philippe, Das Übertragungsverbot der Fußball-WM-Tickets- eine angreifbare Vinkulierung durch den DFB?, NJW 2005, 934 (936: zum Abtretungsausschluß in AGB)
Werner, Michael, Lohngleitklauseln am Bau – eine unendliche Geschichte ? NZBau 2001, 521

4. VOB – Entscheidungen – Literatur
Übersicht
4.1. VOB/B – Zuordnung nach §§
4.2. Entscheidungen BGH, OLG etc.
4.2. Entscheidungen BGH, OLG etc.
4.3. Besonderheiten
4.4. VOB/C
4.5.Literatur

4.1. VOB/B – Zuordnung nach §§
1 Nr. 3 – Zanner, Christian/Keller, Natalie, Das einseitige Anordnungsrecht des Auftraggebers zu Bauzeit und Bauablauf und seine Vergütungsfolgen, NZBau 2004, 353 – zur Problematik des § 1 Nr. 3 VOB/B
2 Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 21.1.2004 – VK2 – 126/03 - VergabeR 2004, 365 – „Lehrter Bahnhof“- hierzu auch Haug/Immoor, VergabeR 2004, 308 (zustimmend zur Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber) – Unklare Bezeichnung der Vergabestelle - DB-Netz-AG = öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB – Unzulässigkeit des Antrags – fehlende Antragsbefugnis nach § 107 II GWB – keine Verletzung bieterschützender Vorschriften i.S.d. § 97 VI GWB - §§ 25 Nr. 3 I VOB/A bzw. 25 Nr. 2 III VOL/A (offensichtliches Missverhältnis zwischen Leistung und Preis haben einen anderen Schutzzweck: Schutz der Vergabestelle – Schutz vor Angebot, „dessen Erfüllung infolge nicht auskömmlicher Preise ungewiß ist oder in eine qualitativ schlechte Leistung oder unberechtigte Nachforderung abzugleiten droht, weil der Bieter nicht mehr kostendeckend und somit zuverlässig und vertragsgerecht leistet.“ – Ausnahmefall: wettbewerbsbeschränkende Verdrängungsabsicht (im entschiedenen Fall nichts vorgetragen) – Verletzung des § 13 VgV: fehlende Antragsbefugnis (Erfolgsaussicht dieser Rüge nicht ersichtlich: Vorinfomation ist ausreichend) – Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags im übrigen: keine Aussicht auf Erfolg infolge zwingend gebotenen Ausschlussgrundes – Fehlen geforderter Erklärungen zu Fabrikaten und Typenbezeichnungen – Verstoß gegen § 25 Nr. 1 I b)/21 Nr. 1 I VOB/A: Angebote mit Preisen und den angeforderten Erklärungen – Leistungsverzeichnis mit zahlreichen Positionen, bei denen vom Bieter vorwiegend Fabrikate und Typenbezeichnungen einzutragen waren – Erforderlichkeit der Vorlage der Angaben bereits Submissionstermin – Sollvorschrift des § 21 Nr. 1 I S. VOB/A steht dem nicht entgegen (BGH, Beschl. v. 18.2.203 – X ZB 43/02 - VergabeR 2003, 313 = NZBau 2003, 293) – zwingender Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I B) VOB/A infolge Abforderung der Bieterangaben durch Vergabestelle: „Daß diese Angaben wertungsrelevant sind, musste der Antragsstellerin auch als branchenerfahrene Bieterin klar sein.“ – Nichtreinreichung der Erklärungen auch durch Mitbewerber – ebenfalls zwingender Ausschluß (weiterer Verstoß der Vergabestelle infolge unzulässiger weiterer „Vervollständigungsauflage“ – hier aber nicht erheblich nach BGH (Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02 - VergabeR 2003, 313 = NZBau 2003, 293): bei zwingend auszuschließendem Angebot kann die Aufhebung die Interessen des auszuschließenden Bieters nicht mehr berühren, keine Verletzung der Rechte des ausgeschlossenen Bieters i.S.d. § 97 VII GWB – „im übrigen auch in der Sache keinen Erfolg“ – Nachreichen der nach Eröffnungstermin angeforderten „Urkalkulation“ des Mitbewerbers, da diese keine wertungsrelevante Erklärung i.S.d. § 21 Nr. 1 I S. 3 VOB/A enthält (vgl. BGH, aaO) – Urkalkulation gehört nicht zu den wertungsrelevanten Erklärungen, sondern wird regelmäßig erst im Rahmen der Vergütung nach Vertragsdurchführung im Rahmen des § 2 VOB/B bedeutsam.“ – „Im Rahmen des Vergabeverfahrens darf sie nur ausnahmsweise nach § 24 Nr. 1 VOB/A ´wenn nötig` in einem Aufklärungsgespräch herangezogen werden, um die Auskömmlichkeit durch Einsicht in die „vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen) nachvollziehen zu können.“ – bei Anforderung der Urkalkulation Obliegenheit des Bieters zur Vorlage – kein Verstoß – weitere Rügen nicht begründet: VOB/B entgegen Antragsteller nicht abgeändert, sondern akzeptiert – Rahmenterminplan „grundsätzlich“ anerkannt: keine Änderung der Verdingungsunterlagen – fehlende Nachweise zur Entsorgungskette von Vergabestelle nicht als Ausschlussgrund angesehen. Hinweis: Auch hier ist der Verweis auf die Entscheidung des BGH, aaO, zumindest teilweise grundlegend. Hier ist zu fragen, ob bei zwingendem Ausschlussgrund für einen Bieter ein ebenfalls auszuschließender Bieter nicht infolge des überlagernden Gleichbehandlungsgrundsatzes ein entsprechendes Recht des ausgeschlossenen Bieters zu bejahen ist. Die Vergabekammer hat ihre Entscheidung konsequenterweise auf mehrere Argumente gestützt. Ist darin eine mittelbare Kritik an der BGH-Entscheidung, aaO, zu sehen oder lediglich eine „befriedende Absicherung“?
2 Nr. 5 - OLG Jena, Urt. v. 22.3.2005 - 8 U 318/04 - NZBau 2005, 341 - siehe auch OLG - Talsperren Leibis-Lichte - voreiliger Auftragsentzug mit schwerwiegenden Folgen - Verzögerungsrisiko des Vergabeverfahrens und Vergabenachprüfungsverfahrens trägt Auftraggeber - Zustimmung zur mehrfachen Verlängerung der Bindefrist im Vergabeverfahren durch Auftragnehmer - Durchführung des Vergabenachprüfungsverfahren - Verhandlungen - Zuschlag - Auswirkungen auf die Ausführungsfristen - Verzögerungsrisiko durch Vergabeüberprüfungsverfahren trägt Auftraggeber - Vertragsschluß durch verzögerten Zuschlag auch bei teilweise Überholung der Ausführungsfristen - Anpassung der Leistungszeit in entsprechender Anwendung des § 6 Nr. 1 VOB/B sowie der Vergütung in entsprechender Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B - bei Ablehnung der Anpassung durch Auftraggeber: Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers - keine Pflicht zur Aufnahme der Arbeiten - unwirksame außerordentliche Kündigung des Auftraggebers (vgl. § 8 Nr. 3 VOB/B) - kein Kündigungsrecht des Auftraggebers nach § 5 Nr. 4 VOB/B - infolge Unwirksamkeit der Kündigung liegt freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B vor
2 Nr. 5 - BGH, Urt. v. 24.2.2005 – VII ZR 141/03 - NZBau 2005, 387 = NJW-RR 2005, 891 = NJW 2005, 1653 – verzögerte Planlieferung - § 6 Nr. 6 VOB/B- Behinderung und Unterbrechung – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches nach § 6 Nr. 6 VOB/B: schlüssige Darlegung der Behinderung durch die Pflichtverletzung – nicht ausreichend: Vortrag einer oder mehrere Pflichtverletzungen des Auftraggebers – notwendig ist aussagekräftige Dokumentation – insofern keine Erleichterung nach § 287 ZPO – Unschlüssigkeit des Vortrags im Einzelfall – Ansprüche wegen schlechter Witterungsverhältnisse – fehlende schlüssige Darlegung – keine Ansprüche aus § 6 Nr. 6 VOB/B (kein Verschulden) – keine Ansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B (Bauzeitverschiebung bereits Gegenstand des Auftrags – Annahme des Vertrags mit der Maßgabe der Bauzeitenverschiebung – neuer Bauzeitenplan)
2 Nr. 2 – OLG Celle, Urt. 8.7.2004 – 14 U 253/03 - NZBau 2004, 675 – Schlitzrinnen, Pumpensümpfe und Putzkästen – Ausschreibung: Angabe der Schlitzrinnen mit 345 lfd./m – Erstellung der Schlussrechnung auf dieser Basis ohne Berücksichtigung der Übermessung der Pumpensümpfe etc. - § 631 BGB - § 2 Nr. 2 VOB/B - § 14 Nr. 2 VOB/B – Grundlagen der Abrechnung
2 - Paulmann, Birte, Anforderungen an die nachträgliche Stundenlohnvereinbarung, NZBau 2005, 325
4 Nr. 8 – OLG Schleswig, Urt. v. 5.2.2004 – 6 U 23/03 - NZBau 2004, 405 – Fenstererneuerung – VOB/A – Schadensersatzanspruch des unterlegenen Bieters abgelehnt – kein Verstoß gegen § 21 Nr. 1 I 3 i. V. m. § 25 Nr. 1 b) VOB/A: Ausschluß wegen Fehlens der „geforderten Erklärungen“, da keine Erklärung zum Nachunternehmerereinsatz gefordert – im übrigen „war der von der beauftragten Firma herangezogene Fensterproduzent nicht als `Nachunternehmer` anzugeben.“ – trotz der eigenen außerhalb des Angebots zusätzlich abgegebenen Erklärung des Bieters, keine Subunternehmer einzusetzen – kein Generalunternehmer, da nur ein Gewerk – keine Anforderung der Nachunternehmerangabe: kein Grund zum Ausschluß nach §§ 21 Nr. 1 I 3 i. V. m. 25 Nr. 1 b) VOB/A: “Diese scharfe Rechtsfolge ist bei zusätzlichen Erklärungen der Bieter, die nicht ausdrücklich in den Verdingungsunterlagen selbst gefordert werden, nicht vorgesehen.” – im Vorfertigung der Fenster durch Hersteller schon in den Verdingungsunterlagen vorgesehen – Informationen über „Bezugsquelle“ nach § 24 VOB/A zulässige Nachverhandlung – Selbstausführungsgebot – Prüfung der Gewerblichkeit auch im Rahmen der Eignungsprüfung (Wertungs- und Ermessensspielraum) zulässig: hier keine Bedenken aus mehreren Gründen (Zulieferung der Fenster, sonstige Leistungen Eigenleistungen, nicht lediglich Nebenleistungen – Maßstab für Beurteilung „wesentliche Leistungen“ (Wertverhältnis? Bedeutung der Leistung? – Entscheidend: Gesamtbetrachtung der betroffenen Leistung) – Fenster „nach Maß“ angesichts standardisierter industrieller „Maß-Produktion“ läßt Zulieferung durch Fensterhersteller zu, kein Verstoß gegen Selbstausführung auch unter diesem Aspekt – kein Unterangebot (Abstand zum nächsthöheren Angebot nicht entscheidend, erforderlich weitere substanziierte Anhaltspunkte - im übrigen: „Die in § 25 Nr. 3 I VOB/A enthaltene Vorschrift will den öffentlichen Auftraggeber vor einer Auftragserteilung zu „unauskömmlichen“ Konditionen schützen, um das Risiko einer unvollständigen oder mangelhaften Auftragsdurchführung zu vermeiden.... Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden unterfällt somit nicht dem Schutzzweck der Norm... Wer sich – im Primärrechtsschutz (§§ 107 ff GWB) – nicht gegen einen Zuschlag auf ein so genanntes „Unterangebot“ wehren kann, kann daraus im Sekundärrechtschutz ebenfalls keine Ansprüche für sich herleiten...“ – Hinweise: Zutreffend wird hier einmal verdeutlicht, daß lediglich geforderte Erklärungen bedeutsam sein können (vgl. allerdings § 21 Nr. 2 VOB/A: Gleichwertigkeitsnachweis bei Abweichen von den technischen Spezifikationen einerseits <„Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen.“> und § 21 Nr. 1 I VOB/A: „geforderte Erklärungen“). Hinsichtlich der „Gewerblichkeit“ und der Übertragung „wesentlicher Leistungen“ auf Dritte – Selbstausführungsgebot – kommt es immer wieder zu Schwierigkeiten in der Praxis. Hierbei sind m.E. die Betrachtungen des § 8 Nr. 2 I VOB/A bzw. § 7 Nr. 2 I VOL/A und der §§ 4 Nr. 4 VOL/B und 4 Nr. 8 VOB/B zu trennen. Eignungsprüfung im Vergabeverfahren und Abwicklung sind allerdings zwei Dinge, die im Rahmen einer Abwicklungs-/Risikoprognose „zusammenfließen“. Wenn diese Frage allerdings für den Auftraggeber infolge nicht geforderter Erklärungen für die Vergabe nicht relevant ist, was sich aus der Unterlassung der Anforderung entsprechender Erklärungen ergibt, kann diese Frage auch keine Rolle im Vergabeverfahren spielen (kein Ausschluß). Insofern ist der Entscheidung uneingeschränkt zu folgen. Kritisch zu betrachten ist die These vom Schutzzweck der einzelnen Vorschriften der VOL/A und VOB/A. Folgerichtig ist lediglich an der Entscheidung, daß bei fehlendem Primärrechtsschutz auch das zivilgerichtliche Verfahren nicht erfolgreich sein wird (was allerdings nur für das EU-Verfahren gilt). Die Prüfung sog „Unterkostenangebote“ bzw. deren Unterlassung oder Fehlerhaftigkeit dient entgegen der h. M. nicht allein dem Schutz des Auftraggebers, sondern schützt m.E. auch den Auftragnehmer/Bieter. Insofern sei darauf verwiesen, dass der entsprechende Passus mit den EG-Richtlinien übereinstimmt und der EuGH für diese Fälle bei entsprechenden Preisen eine vierstufige Prüfung verlangt, an deren Ende der Ausschluß unseriöser Preisangebote zu erfolgen hat. Betrachtet man die Ausführungen der Kommentare zum „Schutzzweck“ oder „Nichtschutzzweck“ der jeweiligen Vorschrift, so befindet man sich offensichtlich in einem sehr unklaren Bereich (vgl. z. B. Müller-Wrede, VOL/A, 1. Aufl., 2001, §§ 1 Rdnr. 51f, 2 Rdnr. 35, 3 Rdnr. 181 f, 4 Rdnrn. 16 ff.; ferner z.B. auch Kapellmann/Messerschmidt, VOB A und B, 2003, A § 5 Rdnrn. 29, 30 sowie § 13 Rdnr. 19 f). Ob man hier im übrigen zwischen Vergabe unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte unterscheiden muß, ist gleichfalls strittig, aber m.E. im Hinblick auf die §§ 241 II, 280 BGB auch im nationalen Vergabeverfahren zu verneinen – sehr str. Vergabestellen sollten sich jedenfalls nicht darauf verlassen, daß sie sich bei Verstößen auf den angeblich fehlenden Schutzzweck der jeweiligen Vorschrift zugunsten der Bieter erfolgreich berufen können. Nach hier vertretener Ansicht läßt sich diese Aufsplittung in „bieterschützend“/“nicht bieterschützend“ bzw. bieterschützende Normen und „reine Ordnungs- und Definitionsnormen“ nicht durchhalten. Die Abgrenzung ist heute kaum mehr nachvollziehbar zu begründen und auf die ursprüngliche Ausrichtung der VOB/A bzw. auch der VOL/A – alleiniger Schutz des Auftraggebers – zurückzuführen. Davon kann heute m.E. nicht ausgegangen werden. Nicht zu verwechseln ist diese Frage des grundsätzlichen Schutzzweckes mit der Frage der konkreten Antragsbefugnis nach § 107 II GWB bzw. im nationalen Verfahren mit den Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs (Kausalität etc.). Vgl. hierzu auch OLG Celle. Beschl. v. 2.12.2003 – 13 Verg 22/03 - NZBau 2004, 408 (Ls.) – Versicherungsleistung – bieterschützender Charakter des § 25 Nr. 2 II, 3 VOL/A – Preis-Leistung-Mißverhältnis.
6 Nr. 7 – BGH, Urt. v. 13.5.2004 – VII ZR 363/02 – NJW 2004, 2363 = NZBau 2004, 432 = NZBau 2004, Heft 7, IV (Information über Leitsätze) – Schürmannbau – Ersatzpflicht bei Kündigung wegen Ausführungsunterbrechung – Anwendbarkeit des § 6 Nr. 7 VOB/B auch im Fall des Nichtbeginns der Arbeiten auf der Baustelle vor der Unterbrechung – Voraussetzungen der Kündigung vor Ablauf der Frist von 3 Monaten bei feststehender längerer Unterbrechung als 3 Monate – Möglichkeit der Kündigung auch für verursachende Partei bei Unzumutbarkeit – Anwendbarkeit des § 642 BGB neben § 6 Nr. 6 VOB/B
6 Nr. 6 – OLG Hamm , Urt. v. 12.2.2004 – 17 U 56/00 - NZBau 2004, 439 - §§ 6 Nr. 6, 16 VOB/B - § 642 BGB – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach § 6 Nr. 6 VOB/B – Erforderlichkeit der adäquaten Verursachung der Behinderungen durch die Pflichtverletzung des Auftraggebers – Dokumentation durch Auftragnehmer erforderlich – Schlussabrechnungsverfahren und Folgen nach Kündigung (keine Abschlagsrechnungen mehr einklagbar)
6 Nr. 6 - BGH, Vers.Urt. v. 24.2.2005 - VII ZR 225/03 - NZBau 2005, 336 = NJW 2005, 1650 - „Wohnpark“ - §§ 648 a BGB, 6 Nr. 6 VOB/B - Anspruch des Auftragnehmer auf vereinbarte Vergütung ./. Ersparnisse und anderweitiger Erlöse bei endgültiger Verweigerung durch Auftraggeber (Argument: kein Vertrag zustande gekommen) - auch bei Erfüllungsverweigerung des Auftraggebers zur Stellung einer Sicherheit nach § 648 a BGB nach fruchtloser Fristsetzung und Nachfrist durch Auftragnehmer Schaden durch konkrete Behinderung nach § 6 Nr. 6 - Voraussetzung der Schlüssigkeit: Sachvortrag für Behinderung nach § 6 Nr. 6 VOB/B (bejaht)
6 Nr. 6 - BGH, Urt. v. 24.2.2005 – VII ZR 141/03 - NZBau 2005, 387 = NJW-RR 2005, 891 = NJW 2005, 1653 – verzögerte Planlieferung - § 6 Nr. 6 VOB/B- Behinderung und Unterbrechung – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches nach § 6 Nr. 6 VOB/B: schlüssige Darlegung der Behinderung durch die Pflichtverletzung – nicht ausreichend: Vortrag einer oder mehrere Pflichtverletzungen des Auftraggebers – notwendig ist aussagekräftige Dokumentation – insofern keine Erleichterung nach § 287 ZPO – Unschlüssigkeit des Vortrags im Einzelfall – Ansprüche wegen schlechter Witterungsverhältnisse – fehlende schlüssige Darlegung – keine Ansprüche aus § 6 Nr. 6 VOB/B (kein Verschulden) – keine Ansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B (Bauzeitverschiebung bereits Gegenstand des Auftrags – Annahme des Vertrags mit der Maßgabe der Bauzeitenverschiebung – neuer Bauzeitenplan)
6 Nr. 6 - BGH, Urt. v. 13.5.2004 – VII ZR 363/02 – NJW 2004, 2363 = NZBau 2004, 432 = NZBau 2004, Heft 7, IV (Information über Leitsätze) – Schürmannbau – Ersatzpflicht bei Kündigung wegen Ausführungsunterbrechung – Anwendbarkeit des § 6 Nr. 7 VOB/B auch im Fall des Nichtbeginns der Arbeiten auf der Baustelle vor der Unterbrechung – Voraussetzungen der Kündigung vor Ablauf der Frist von 3 Monaten bei feststehender längerer Unterbrechung als 3 Monate – Möglichkeit der Kündigung auch für verursachende Partei bei Unzumutbarkeit – Anwendbarkeit des § 642 BGB neben § 6 Nr. 6 VOB/B
6 Nr. 1 - OLG Jena, Urt. v. 22.3.2005 - 8 U 318/04 - NZBau 2005, 341 - siehe auch OLG - Talsperren Leibis-Lichte - voreiliger Auftragsentzug mit schwerwiegenden Folgen - Verzögerungsrisiko des Vergabeverfahrens und Vergabenachprüfungsverfahrens trägt Auftraggeber - Zustimmung zur mehrfachen Verlängerung der Bindefrist im Vergabeverfahren durch Auftragnehmer - Durchführung des Vergabenachprüfungsverfahren - Verhandlungen - Zuschlag - Auswirkungen auf die Ausführungsfristen - Verzögerungsrisiko durch Vergabeüberprüfungsverfahren trägt Auftraggeber - Vertragsschluß durch verzögerten Zuschlag auch bei teilweise Überholung der Ausführungsfristen - Anpassung der Leistungszeit in entsprechender Anwendung des § 6 Nr. 1 VOB/B sowie der Vergütung in entsprechender Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B - bei Ablehnung der Anpassung durch Auftraggeber: Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers - keine Pflicht zur Aufnahme der Arbeiten - unwirksame außerordentliche Kündigung des Auftraggebers (vgl. § 8 Nr. 3 VOB/B) - kein Kündigungsrecht des Auftraggebers nach § 5 Nr. 4 VOB/B - infolge Unwirksamkeit der Kündigung liegt freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B vor
6 - Niebuhr, Frank, Vertragsstrafe, Schadensersatz und Entschädigung bei Bauverzögerung, 2004, Werner Verlag
8 Nr. 1 – OLG Koblenz, Urt. v. 16.1.2004 – 8 U 889/03 - NJW-RR 2004, 1670 – Werklohnklage – Vollendung des Werks durch Drittunternehmer ohne vorherige Kündigung – analoge Anwendung der §§ 649 BGB a.F. und § 8 Nr. 1 VOB/B – Restwerklohnanspruch abzüglich ersparte Aufwendungen für Mängelbeseitigungsanspruch (Drittnachbesserungskosten oder mängelbedingter Minderwert <nicht nachvollziehbar dargelegt>)
8 Nr. 1 - OLG Jena, Urt. v. 22.3.2005 - 8 U 318/04 - NZBau 2005, 341 - siehe auch OLG - Talsperren Leibis-Lichte - voreiliger Auftragsentzug mit schwerwiegenden Folgen - Verzögerungsrisiko des Vergabeverfahrens und Vergabenachprüfungsverfahrens trägt Auftraggeber - Zustimmung zur mehrfachen Verlängerung der Bindefrist im Vergabeverfahren durch Auftragnehmer - Durchführung des Vergabenachprüfungsverfahren - Verhandlungen - Zuschlag - Auswirkungen auf die Ausführungsfristen - Verzögerungsrisiko durch Vergabeüberprüfungsverfahren trägt Auftraggeber - Vertragsschluß durch verzögerten Zuschlag auch bei teilweise Überholung der Ausführungsfristen - Anpassung der Leistungszeit in entsprechender Anwendung des § 6 Nr. 1 VOB/B sowie der Vergütung in entsprechender Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B - bei Ablehnung der Anpassung durch Auftraggeber: Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers - keine Pflicht zur Aufnahme der Arbeiten - unwirksame außerordentliche Kündigung des Auftraggebers (vgl. § 8 Nr. 3 VOB/B) - kein Kündigungsrecht des Auftraggebers nach § 5 Nr. 4 VOB/B - infolge Unwirksamkeit der Kündigung liegt freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B vor
8 Nr. 3 - BGH, Urt. v. 23.6.2005 - VII ZR 197/03 - NJW 2005, 2771 = NZBau 2005, 583 - Aufrechnung des Vergütungsanspruchs mit dem Schadenersatzanspruchs des Auftraggebers - Kündigung eines VOB/B-Vertrages nach Insolvenz des Auftragnehmers gemäß § 8 Nr. 3 I VOB/B - vgl. VOLaktuell 9/2005 (dort ausführlich)
13 Nr. 4 a.F. – BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 129/02 - NZBau 2004, 385 = BauR 2004, 1142 – § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. - Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen VOB/B-Abweichung – keine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - § 13 Nr. 4 VOB/BV alter Fassung unwirksam, da nicht infolge Nichtübernahme der VOB/B als Ganzes im Rahmen der Inhaltskontrolle unangemessen – keine Verjährung – vgl. BGH NZBau 2004, 267 = NJW 2004, 1597 = BauR 2004, 668 – vgl. auch Anm. von Gehlen NZBau 2004, 313.
14 Nr. 2 - OLG Celle, Urt. 8.7.2004 – 14 U 253/03 - NZBau 2004, 675 – Schlitzrinnen, Pumpensümpfe und Putzkästen – Ausschreibung: Angabe der Schlitzrinnen mit 345 lfd./m – Erstellung der Schlussrechnung auf dieser Basis ohne Berücksichtigung der Übermessung der Pumpensümpfe etc. - § 631 BGB - § 2 Nr. 2 VOB/B - § 14 Nr. 2 VOB/B – Grundlagen der Abrechnung
16 Nr. 3 I – BGH, Urt. v. 11.3.2004 – VII ZR 351/02 - NZBau 2004, 388 – Verjährung – Fälligkeit der Werklohnforderung nach § 16 Nr. 3 I VOB/B a. F. zwei Monate nach Zugang der prüffähigen Schlussrechnung – keine abweichende Vereinbarungen über Fälligkeit – keine Unterbrechung durch Erlaß des Mahnbescheids, da keine „demnächstige Zustellung“ - Zustellung an die falsche Behörde, da Amt für Straßen- und Verkehrswesen die endvertretende Behörde richtig angegeben hatte.
16 a.F. – BGH, Urt. v. 15.4.2004 -. VII ZR 471/01 - NZBau 2004, 386 = BauR 2004, 1146 = ZIP 2004, 1507 – Verzug der Abschlagszahlung – Ende mit Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung - § 16 VOB/B a.F.
16 – OLG Hamm , Urt. v. 12.2.2004 – 17 U 56/00 - NZBau 2004, 439 - §§ 6 Nr. 6, 16 VOB/B - § 642 BGB – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach § 6 Nr. 6 VOB/B – Erforderlichkeit der adäquaten Verursachung der Behinderungen durch die Pflichtverletzung des Auftraggebers – Dokumentation durch Auftragnehmer erforderlich – Schlussabrechnungsverfahren und Folgen nach Kündigung (keine Abschlagsrechnungen mehr einklagbar)
17 – OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.11.2003 – 7 U 135/00 - BauR 2004, 1165 – öffentlicher Auftraggeber - Klausel: Ablösung des Sicherungseinbehalts durch Bürgschaft auf erstes Anfordern – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – „Der Umstand, daß es sich bei der Beklagten um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, rechtfertigt keine Ausnahme.“ – Unwirksamkeit der Klausel führt zur Anwendung des BGB – kein Rückgriff auf § 17 VOB/B, sondern infolge Unwirksamkeit der Klausel Anwendung des Werkvertragsrechts
17 – KG Berlin, Urt. v. 2.7.2003 – 26 U 113/02 - BauR 2004, 1162 – Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenklausel (0,5 % pro Tag maximal 10 Tage) – Verzug und Voraussetzungen – Klausel abweichend von Sicherheitsleistungsregelung in § 17 VOB/B – Unwirksamkeit
17 – BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NJW-RR 2004, 880 = BauR 2004, 1143 – zur Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit – ergänzende Auslegung (unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft) nicht für Verträge nach dem 31.12.2002 – VOB/B-Vertrag – Formblätter der öffentlichen Hand (EVM (B) – ZVB/E) – schützenswertes Vertrauen/Interesse der öffentlichen Hand nur für Verträge, die bis zum Bekanntwerden der Entscheidung vom 4.7.2002 (NJW 2002, 3098 = NZBau 2002, 559) geschlossen worden sind – 1.1.2003 maßgeblicher Zeitpunkt – weitere Klausel nicht unangemessen (Sicherung der Gewährleistungs-Ansprüche durch Bareinbehalt bis zur Stellung der selbstschuldnerischen Bürgschaftb
18 - BGH, Beschl. v. 23. 6.2005 - VII ZR 277/04 - ZIP 2005, 1604 - kritisch hierzu Schwenker/Thode, ZflR 2005, 635. - selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern - AGB-Begriff - Vielzahl - Stellen - nur für einen einzigen Vertrag - (entgegen BGH, Urt. v. 13.9.2001 - VII ZR 487/99, ZIP 2001,1921) - Bestimmung vorrangig vor VOB/B, aber Unwirksamkeit der folgenden Klausel: „Der Auftraggeber ist berechtigt, von der Schlussrechnung einen Sicherungseinbehalt von 5 % der dem Auftragnehmer insgesamt geschuldeten Vergütung vorzunehmen. Der Sicherheitseinbehalt kann vom Auftragnehmer abgelöst werden durch Verschärfung einer unbedingten, unbefristeten und unwiderruflichen selbstschuldnerischen Gewährleistungsbürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse, die die Verpflichtung enthalten muss, den verbürgten Betrag auf erstes Anfordern des Auftraggebers an diesen auszuzahlen."
4.2. Entscheidungen BGH, OLG etc.

BGH, Urt. v. 13.1.2005 – VII ZR 15/04 – NJW-RR 2005, 605 = NZBau 2005, 282 – Verjährungsfrist – Unterbrechung – erneuter Fristlauf nach Unterbrechung - §§ 13 Nr. 5 I S. 2 VOB/B a. F., 208, 217 BGB
BGH, Urt. v. 14.10.2004 – VII ZR 190/03 – www.bgh.de = ZIP 2005, 627 (Ls.) - VOB/B-Vertrag - „Einheitspreisvertrag“ – unwirksame „überraschende“ Klausel nach § 3 AGBG – jetzt § 305 c I BGB - : „Auch bei einem Einheitspreisvertrag ist die Auftragssumme limitiert.“ – weitere unwirksame Klausel nach § 9 AGBG: „Zusätzliche Leistungen werden nur nach schriftlich erteiltem Auftrag bezahlt.“ - - zur Frage der Bedeutung des „Prüfvermerks“ des Architekten Rechnung – kein kausales Schuldanerkenntnis – Prüfung der Schlussrechnung und Versehen mit Häkchen
BGH, Urt. v. 23.9.2004 – VII ZR 173/03 - NJW-RR 2005, 167 – Fälliger Werklohnanspruch trotz fehlender prüfbarer Schlussrechnung - §§ 13 Nr. 3 I VOB/B – Insolvenz des Auftragnehmers – Unmöglichkeit der Aufstellung der prüfbaren Schlussrechnung (auch wegen Zeitablaufs)
BGH, Urt. v. 23.9.2004 – VII ZR 173/03 - NZBau 2005, 40 – Werklohnanspruch – Fälligkeit ohne prüfbare Schlussrechnung - § 16 Nr. 3 I VOB/B
BGH, Urt. v. 21.9.2004 – X ZR 244/01 - NZBau 2004, 672 – Wasseraufbereitungsanlage – funktionsuntaugliches Werk – Prüffähigkeit der BGB-Schlussrechnung - § 633 I BGB a.F. – Fehler = Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit – Prüffähigkeit einer BGB-Schlussrechnung gegeben (Einzelfall – keine Vereinbarung der VOB/B) – Voraussetzungen eines Werkmangels
BGH, Urt. v. 8.7.2004 – VII ZR 24/03 - NZBau 2004, 609 – ZIP 2004, 1855 Vertragsstrafenklausel (Obergrenze 10 %) in Bauverträgen auch bei Abrechnungssumme von 15 Mio. DM unwirksam auch bei Abschluß vor dem Bekanntwerden der BGH-Entscheidung, Urt. v. 23.1.2003 -, NZBau 2003,321 = BGHZ 153, 311 – Verträge unterhalb der Abrechnungssumme von 15 Mio. DM Vertrauensschutz für bis zum 30.6.2003 geschlossene Verträge - § 11 VOB/B
BGH, Urt. v. 2.7.2004 – VII ZR 231/03 - NZBau 2004, 613 - § 11 VOB/B – Vertragsstrafenvereinbarung verschuldensabhängig infolge ergänzender Verweisung auf § 11 Nr. 2 VOB/B- keine Unwirksamkeit der Klausel – Obergrenze von 10 % zwar zu hoch (Vertrauensschutz – daher keine Unwirksamkeit – BGHZ 113, 311 = NZBau 2003, 321- Vertragsabschluss vor Bekanntwerden der Entscheidung) – Voraussetzungen eines Grundurteils – Entscheidung ohne Zurückverweisung: Voraussetzungen des § 540 ZPO – Ermessen des Berufungsgerichts zur eigenen Entscheidung (7-jährige Vertragsdauer!)
BGH, Urt. v. 13.5.2004 – VII ZR 424/02 - NJW-RR 2004, 1385 – VOB/B - § 14 Nr. 1 – Schlussrechnung nach Pauschalvertragskündigung – Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrags – Darlegungslast des Auftragnehmers
BGH, Urt. v. 13.5.2004 – VII ZR 424/25 - NZBau 2004, 549 – Prüffähigkeit der Schlussrechnung – Pauschalvertragskündigung - § 14 Nr. 1 VOB/B
BGH, Nichtannahme-Beschl. v. 26.2.2004 – VII ZR 96/03 - NZBau 2004, 324 – Vollständigkeitsklausel – Massenänderungsrisiko – unverzügliche Anzeige nach § 2 Nr. 8 II VOB/B als Anspruchsvoraussetzung – Ausschluß der Vergütungspflicht bei Versäumung der Anzeige: unangemessene Benachteiligung nach § 9 I AGBG bei Nichtvereinbarung der VOB/B als Ganzes – vgl. BGH, NZBau 2004, 267
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 183/02 - NZBau 2004, 259 – Verlangen der Sicherheit nach Abnahme trotz weiterem Erfüllungsverlangen des Auftraggebers (Mängelbeseitigung) - §§ 648a, 643, 645 I – VOB/B-Vertrag
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NZBau 2004, 267 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – Stellen der VOB/B – grundsätzlich keine Inhaltskontrolle bei Übernahme der VOB/B ohne „ins Gewicht fallende Einschränkung“ (bisherige Rechtsprechung) – „Diese Rechtsprechung hat teilweise insoweit auf Widerspruch erfahren, als keine klaren Abgrenzungskriterien entwickelt worden seien, unter welchen Voraussetzungen eine wesentliche Beeinträchtigung des in der VOB/B verwirklichten Interessenausgleichs angenommen werden könne ....Dem ist zuzustimmen.“ – „Diese Entwicklung (der Rechtsprechung) ist im Interesse der Rechtssicherheit dahin abzuschließen, dass grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B als eine Störung des von ihr beabsichtigten Interessenausgleichs zu bewerten ist. Denn anderenfalls wäre die im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen notwendige Transparenz (vgl. § 307 I 2 BGB n. F.) nicht zu gewährleisten. Die VOB/B ist demnach nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Es kommt nicht darauf an, welches Geicht der Eingriff hat. Damit ist die Inhaltskontrolle auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Regelungen „ausgeglichen“ werden. – Inwieweit die Rechtsprechung des BGH zur VOB/B als Ganzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anwendbar ist, bleibt offen.“ – Abweichen von § 13 Nr. 7 I, II VOB/B in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers (Schadensersatz unabhängig von der Erheblichkeit des Mangels und vom Verschulden des Unternehmers – unwirksam nach § 9 AGBG)
BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB
BGH, Urt. v. 18.12.2003 – VII ZR 124/03 - NZBau 2004, 272 – Vorlage einer neuen Schlussrechnung im Prozess keine Streitgegenstandsänderung - § 14 VOB/B
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 346/01 - NJW-RR 2004, 449 – Gebietskörperschaft - - §§ 2 Nr. 3 , 2 Nr. 6, 2 Nr. 8 II VOB/B – GoA, § 812 BGB - einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers nach § 1 Nr. 4 VOB/B – Änderung des Vertrages durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung – Voraussetzung: Vertretungsmacht, sofern nicht Auftraggeber selbst Erklärungen abgibt – Verpflichtung des Landkreises nur bei Erfüllung der in Kommunalordnungen geregelten Voraussetzungen (vgl. § 109 ThürKommO)
BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 – Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/
BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NJW 2004, 1593 (Ls.) = NJW-RR 2004, 305 - §§ 2 Nr. 7 I S. 2 und 3 VOB/B – Preisanpassungsanspruch des Auftraggebers bei eingebauten geringeren Mengen unabhängig vom Minderungsanspruch (Mangelhaftigkeit) – Pauschalpreisvertrag – detailliertes Leistungsverzeichnis – Vereinbarung: Mehr- oder Mindermassen von 5 %: Regelung des Mengenrisikos – bei nicht durch Planungsänderungen bedingten Mengenabweichungen über 5 % hinausgehend: Anspruch auf neue Preisbildung unter Berücksichtigung des übernommenen Mengenrisikos
BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NZBau 2004, 150 – Preisanpassung im VOB/B-Bauvertrag - § 2 Nr. 7 VOB/B
OLG Bamberg, Urt. v. 15.12.2003 – 4 U 92/03 - NZBau 2004, 272 – Verfahrensmangel – Abrechnung keine Schlussrechnung: gerichtlicher Hinweis in der mündlichen Verhandlung – Schriftsatznachlass – Erklärung: Schlussrechnung in Klageschrift enthalten- keine erneute mündliche Verhandlung: Verfahrensmangel – denn Schlussrechnung kann auch in Klageschrift enthalten sein – keine Kontrolle der Schlussrechnung auf Prüffähigkeit von Amts wegen - § 14 VOB/B
OLG Brandenburg, Urt. v-. 6.4.2004 – 17 U 79(03 - NZBau 2005, 155 – Bürgschaft nach § 648 a BGB Anspruch auf Herausgabe nach vollständiger Zahlung durch Auftraggeber Einwand fehlender prüffähiger Schlussrechnungen – Pauschalpreisvertrag – Kündigung - Erstellung eigener Berechnungen durch Auftraggeber - §§ 14, 16 VOB/B
OLG Celle, Urteil v. 8.7.2004 – 14 U 253/03 - NJW-RR 2004, 1390 – Leistungsbeschreibung und Auswirkungen auf die Vergütungspflicht – 345 m Längenmaß vorgegeben mit Pumpensümpfen und abgerechnet ohne Abzug für Pumpensümpfe - §§ 2 Nr. 2 VOB/B - § 14 Nr. 2 VOB/B
OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.1.2005 – I-23 U 150/04 – ZIP 2005, 668 – Insolvenz eines Generalunternehmers keine rechtliche Unmöglichkeit der Nachbesserung nach § 13 Nr. 6 S. 1 VOB/B, die ein Nachunternehmer dem Generalunternehmer wegen mangelhafter Werkleistung schuldet – kein Minderungsanspruch nach § 13 Nr. 6 VOB/B: keine rechtliche Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Möglichkeit der Nachbesserung durch Nachunternehmer auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.2003 – VII Verg 57/03 - VergabeR 2004, 236, m. Anm. v. Schranner, Urban – Ingenieurgesellschaft – „Projektantenproblem“ - § 7 Nr. 1 2 Halbs. VOB/B – Mitwirkung bei der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens – Ausschluß wegen Einflusses auf die Verdingungsunterlagen und Wettbewerbsvorsprungs ((letzteres offen gelassen) – „Identität“ zwischen Sachverständigen und Bieter durch gleichzeitige Geschäftsführerstellung in Planungs-GmbH und Bau-GmbH – keine Differenzierung nach Unternehmensgegenständen, nicht ausreichend formaljuristische Argumentation – Hinweis: Der Bereich der „Mehrfachbeteiligung“ als Planer und Ausführender, als Mitglied einer Bietergemeinschaft und gleichzeitiger eigener Angebotsabgabe, als Generalübernehmer und Beteiligter an Subunternehmer mit eigenem Angebot – alle diese Fälle unterliegen offensichtlich dem „Verdacht“, daß Wettbewerbsvorteile, Verstöße gegen den „Geheimwettbewerb“ etc. zum Ausschluß führen – Hintergrund bildet eine weitgehende Auslegung der Beeinträchtigung des fairen Wettbewerbs etc. – das hat sich speziell im Bauwesen und dort vor allem mittelständischen Unternehmen, die in irgendeiner Weise mit einander „verbunden“ sind (Anteile, Geschäftsführung, Beteiligung etc.) noch nicht überall herumgesprochen. Das zwingt zur Entscheidung, wie man sich als Unternehmen beteiligen will. Eine „Mehrfachbeteiligung“ ist jedenfalls gefährlich und kann zum Ausschluß führen. Diese Rechtslage birgt auch für Vergabestellen erhebliche Probleme, da – wie die Entscheidung über die Angebote auch immer fällt – Überprüfungsverfahren und Zeitverluste geradezu provoziert werden.
OLG Hamm, Urt. v. 18.12.2003 – 17 U 80/03 - NZBau 2004, 332 – Einbeziehung der VOB/B durch Hinweis - Tischlermeister/Betriebswirt und Betrieb mit 70 Mitarbeitern – Vertrag über die Errichtung eines Eigenheims von Privatpersonen - VOB/B Vertragsinhalt - § 13 VOB/B – Verjährungsfrist für holz-konstruktive Teile: 2 Jahre
OLG Jena, Beschl. v . 22.3.2005 – 8 U 318/04 - NZBau 2005, Heft 5, VII (Info) – Auftraggeber trägt Verzögerungsrisiko bei Vergabeverfahren - Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist im Vergabeverfahren durch Bieter – verzögerter Zuschlag – teilweise überholte Ausführungsfristen – VOB/A – keine Aufnahme der Arbeiten durch Auftragnehmer infolge Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers mit der Folge: kein Kündigungsrecht des Auftraggebers: Verletzung der Kooperationspflichten des Auftraggebers durch Verweigerung der Vertragsanpassung – Anpassung der Vergütung analog § 2 Nr. 5 VOB/B – Hinweise: Die Entscheidung ist zutreffend. Wenn sich schon aus Gründen, die im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegen, die Zuschlagsfrist nicht halten lässt und der Auftragnehmer einer Verlängerung der Bindefrist zustimmt, so bedarf es einer Vertragsanpassung zumindest hinsichtlich der teilweise überholten Ausführungsfristen. Mit Recht wird hier auf § 241 II BGB Bezug genommen, aus dem sich die Pflichten zur Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Teils ableiten. Keinem Auftragnehmer ist zuzumuten, bei einem solchen Vertrag über Bauleistungen mit den Arbeiten zu beginnen, wenn hinsichtlich der Ausführungsfristen keine Klarheit besteht. Die Ausführungsfristen haben entscheidende Bedeutung für den Vertragsfortgang (vgl. § 5 – vor allem Nr. 4 - VOB/B). Nach § 6 Nr. 1 VOB/B hätte m.E. der Auftragnehmer auch daran denken können, Behinderung und Unterbrechung der Arbeiten anzuzeigen. Dann hätte die Möglichkeit bestanden, die Ausführungsfristen nach § 6 Nr. 2 a) VOB/B zu verlängern, weil die Behinderung durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers verursacht ist.
OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.9.2003 – 17 U 234/02 - NJW-RR 2004, 745 – Absehen von einer vereinbarten förmlichen Abnahme – Verjährungsfrist bei Mängelbeseitigungsverlangen - §§ 4 Nr. 7, 12 Nr. 5, 13 Nr. 5 – 7 VOB/B
OLG Karlsruhe, Urt. v. 23.9.2003 – 17 U 234/02 - NZBau 2004, 331 – Absehen von einer förmlichen Abnahme – einverständlich – Berechnung der Verjährungsfrist - §§ 4 Nr. 7, 12 Nr. 5, 13 Nrn. 5-7 VOB/B
OLG Koblenz, Urt. v. 10.4.2003 – 5 U 1687/01 - NZBau 2003, 681 – Fälligkeit der Vergütung trotz fehlender Abnahme infolge Verlangens des Bestellers von Minderung oder Schadensersatz - §§ 12 Nr. 1, 13 Nr. 6, 16, 4 Nr. 3 VOB/B – mündliche Bedenkenäusserung kann beachtlich sein – Nichtbeachtung durch Besteller: Mitverschulden, Ausschluss des Ersatzes, unverhältnismässiger Beseitigungsaufwand nach § 13 Nr. 6 VOB/B: Gesamtschau massgeblich
OLG München – früher BayObLG , Beschl. v. 9.9.2004 – Verg 18/04 - Vergabenews 2005, 6 – Hausmüll/Bioabfall – keine Berücksichtigung von Skonti (aufschiebend bedingter Teilerlaß) – Hinweise: Die Frage der Berücksichtigung von Skonti ist streitig. Vgl. insofern Bartl, Harald, VOL/B, 2. Aufl., 2004, Rdnr. 279 (keine Berücksichtigung); vgl. auch ders., VOB/B, Kommentar mit Vergaberecht, 2004, § 16 Rdnr. 295. Im übrigen Vergabekammer Lüneburg, Beschl. v. 21.9.2004 – 203-VgK-42/2004 – keine Berücksichtigung wegen Manipulationsmöglichkeit. Wenn die Vergabestelle in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen bestimmte Skontosätze mit entsprechenden Fristen vorsieht, ist sie daran gebunden. Das setzt aber voraus, daß die Vergabestelle in der Lage ist, die Einhaltung der Skontofristen zu prognostizieren und sodann auch einzuhalten. Hält sie die Skontofristen nicht ein, wird es bei Prüfungen (Rechnungshof, Innenrevision etc.) Probleme geben. Es werden Begründungen dafür werden, warum die Skontomöglichkeit durch beschleunigte Zahlung nicht genutzt wurde. Wird von der Vergabestelle kein Skonto vorgesehen, darf m.E. ein „Skontopreis“ nicht berücksichtigt werden, sondern nur der Preis ohne Skonto.
OLG München, Urt. v. 15.10.2003 – 27 U 89/01 - NZBau 2004, 274 – Mängelhaftung – keine Haftung für Setzungen eines Müllkörpers (Deponieentgasungsanlage) – vergleichbar mit dem Baugrund- und Systemrisiko - § 13 Nr. 3, 5 VOB/B a.F.
OLG Naumburg, Urt. v. 18.3.2004 – 4 U 127/03 - NZBau 2005, 107 – Risikoausgleich nach § 645 BGB nach Zusammenbruch des Bohrkanals wegen Baugrundfehler – VOB/B-Vertrag – kein Anspruch aus 8 Nr. 1 II VOB/B
LG Berlin, Urt. v. 7.12.2006 – 26 = 46/05 - NZBau 2006, 182 – Klage des Bundesverbands der Verbraucherzentralen gegen VOB/B-Bestimmungen abgewiesen – DVA als Empfehler der VOB/B – VOB/B sind AGB – Empfehlung der VOB/B insgesamt und nicht die Verwendung der einzelnen angegriffenen und aus dem Kontext herausgelösten Klauseln – auch nach der Schuldrechtsreform 2002: VOB/B ein ausgewogenes Konzept – auch im Verbraucherbereich – „Es ist daher nicht angezeigt, nur einzelne Bestimmungen der VOB/B der Billigkeitskontrolle zu unterwerfen, wenn die gesamt VOB/B empfohlen wird.“ – kein Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG – keine Vorlage an den EuGH – Berufung an KG Berlin unter dem Aktenzeichen 23 U 126 – Hinweis: Siehe hierzu o. unter Aktuelles 1.4.: Privilegierung der VOB/B in den §§ 305 ff BGB – Beschluß des Bundeskabinetts vom 1.2.2006 (BT-Dr 16/511): Keine Inhaltskontrolle der im Ganzen in den Vertrag einbezogenen VOB/A nach den § 307 I, II BGB – allerdings nur im unternehmerischen Verkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand (vgl. § 310 BGB) – vgl. auch Bundesrat BR-Dr 878/05.

4.3. Besonderheiten
VOB/B – LG Berlin, Urt. v. 7.12.2006 – 26 = 46/05 - NZBau 2006, 182 – Klage des Bundesverbands der Verbraucherzentralen gegen VOB/B-Bestimmungen abgewiesen – DVA als Empfehler der VOB/B – VOB/B sind AGB – Empfehlung der VOB/B insgesamt und nicht die Verwendung der einzelnen angegriffenen und aus dem Kontext herausgelösten Klauseln – auch nach der Schuldrechtsreform 2002: VOB/B ein ausgewogenes Konzept – auch im Verbraucherbereich – „Es ist daher nicht angezeigt, nur einzelne Bestimmungen der VOB/B der Billigkeitskontrolle zu unterwerfen, wenn die gesamt VOB/B empfohlen wird.“ – kein Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG – keine Vorlage an den EuGH – Berufung an KG Berlin unter dem Aktenzeichen 23 U 126 – Hinweis: Siehe hierzu o. unter Aktuelles 1.4.: Privilegierung der VOB/B in den §§ 305 ff BGB – Beschluß des Bundeskabinetts vom 1.2.2006 (BT-Dr 16/511): Keine Inhaltskontrolle der im Ganzen in den Vertrag einbezogenen VOB/A nach den § 307 I, II BGB – allerdings nur im unternehmerischen Verkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand (vgl. § 310 BGB) – vgl. auch Bundesrat BR-Dr 878/05. - Abmahnung des DVA durch die Verbraucherzentrale Bundesverband (VZBV) - derzeit gescheitert - gerichtet auf Widerruf der Empfehlung einer Reihe von Klauseln – insgesamt werden 24 Klauseln aus der VOB/B angegriffen. Diese Abmahnung könnte zu einem gerichtlichen Verfahren nach dem Unterlassungsklagegesetz (UKlag) führen. Zur Inhaltskontrolle von AGB der öffentlichen Hand vgl. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln; ferner BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – seit Jahren wird Kritik an den AGB der öffentlichen Hand geübt (vgl. Bartl, Harald, Handbuch öffentliche Aufträge, 2. Aufl., Rdnr. 247 ff; ders. in seinen Kommentierungen VOB/B, 2004, sowie VOL/B, 2004. Im übrigen ist auf die Entscheidung zu verweisen BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB.
VOB/B – E-Vergabe - Weyand, Rudolf, Kommt 2004 die E-Vergabe?, Behördenspiegel 2004, Mai 2004, S. 46; auch Weyand, Rudolf, Leitfaden E-Vergabe – ein Prozess der elektronischen Ausschreibung und Vergabe im Rahmen der Verdingungsordnungen VOB, VOL und VOF, 3. Aufl., 2004 (vgl. Hinweis in Behördenspiegel Mai 2004, S. 46) - vgl. auch die Entwicklungen in Frankreich, vor allem in Italien (Behördenspiegel 2004, Mai 2004, S. 47: Kritik an zentraler Agentur: Neue Beschaffungsorganisation in Frankreich).
VOB/B - Reform des Bauvertragsrechts – Zukunft der VOB/B? – Das BJM hat eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe eingerichtet, die das geltende Bauvertragsrecht überprüfen soll . insoweit sind am 12.11.2004 Fragebögen zu mehreren Themenkreisen versandt worden – man wird abwarten, wie sich die Vorstellungen zum Bauvertrag weiter entwickeln.
VOB-Reform – Der Hauptausschuss Allgemeines des DVA (Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen) hat am 4.2.2002 Vorschläge für die Änderung der VOB beschlossen und sie den Mitgliedern des DVA vorgelegt. In der Sitzung vom 16.4.2002 die neue Fassung beschlossen werden. Betroffen sind u.a. die Bekanntmachungsmuster der VOB/A sowie die Auswirkungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auf die VOB/B. Der Beschlusstext vom 4.2.2002 ist im Internet unter www.bmvbw.de (Suchfunktion dva) abrufbar.
VOB-Schiedsstelle - Verjährungshemmung - BGH, Urt. v. 28.2.2002 – VII ZR 455/00 - NZBau 2002, 269 – Verjährungshemmung bei vereinbarter Anrufung der VOB-Schiedsstelle beim Innenministerium – vgl. nunmehr die neuen Bestimmungen, die §§ 203 ff BGB 2002

4.4. VOB/C
BGH, Urt. v. 17.6.2004 – VII ZR 75/03 - NJW-RR 2004, 1248 – Auslegung der VOB/C – Aufmaß Fassadendämmung
Herig, Norbert, VOB A B C, Praxiskommentar, 2. Aufl., 2004, Werner Verlag – Bespr. von Vygen, Klaus, BauR 2004, 394
Herig, Norbert, VOB A/B/C, 2. Aufl., 2003, Werner Verlag
Kapellmann, Klaus D., Der BGH und die „Konsoltraggerüste“ – Bausollbestimmung durch die VOB/C oder die „konkreten Verhältnisse“, NJW 2005, 182 – zu BGH NJW 2002, 1954 = NZBau 2002, 324 = BauR 2002, 1246 – VOB/C Vertragsinhalt bei VOB/-Vertrag? – Vorrang der Individualabrede – VOB/(A-konforme Auslegung – Leistungsbeschreibung
OLG Celle, Urt. 8.7.2004 – 14 U 253/03 - NZBau 2004, 675 – Schlitzrinnen, Pumpensümpfe und Putzkästen – Ausschreibung: Angabe der Schlitzrinnen mit 345 lfd./m – Erstellung der Schlussrechnung auf dieser Basis ohne Berücksichtigung der Übermessung der Pumpensümpfe etc. - § 631 BGB - § 2 Nr. 2 VOB/B - § 14 Nr. 2 VOB/B – Grundlagen der Abrechnung

4.5.Literatur
Acker, Wendelin/Moufang, Oliver, Bauvertrag nach VOB/B und BGB, 2003, RWS-Vertragskommentare, RWS-Verlag
Bartl, Harald, VOB 2002, Kommentierung der VOB/B 2002 - CD-ROM, Cito-Expert GmbH - www.vergabetip.de - VOB/B-2002 Kommentierung als Druckwerk
Bartl; Harald, VOB/B Kommentar mit Vergaberecht, 2004, CitoExpert GmbH – www.vergabetip.de
Biebelheimer, Marc, Der Anspruch auf Herausgabe einer als Austauschsicherheit gewährten Bürgschaft – zugleich Besprechung des OLG Brandenburg, Beschl. v. 11.1.2001 – 15 W 58/00 – NZBau 2001, 396, NZBau 2002, 122
Boldt, Antje, Die Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund durch den Auftraggeber nach neuem Recht, NZBau 2002, 655
Bschorr, M./Zanner, C., Die Vertragsstrafe im Bauwesen, 2003, Beck-Verlag
Englert, Klaus, „Baubehelf“, „Bauhilfswerk“ und „Hilfsbauwerk“: Abgrenzung und Rechtsprobleme, BauR 2004, 233 – vgl. § 7 Nr. S. 2 VOB/B
Franke, Horst, Vereinbarung der VOB/B als Ganzes und vertragliche Abweichungen (Anm. zu BGH NJW-RR 2004,3, 1597) – LMK 2004, 81
Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, Kommentar, 2. Aufl., 2004, Werner-Verlag
Gehlen, Hans v., Rechtssicherheit bei Bauverträgen – VOB/B quo vadis?, NZBau 2004, 313 – zu BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NZBau 2004, 267 (Aufgabe der sog. „Kernbereichstheorie“ – Abweichen von der VOB/B und Inhaltskontrolle
Grauvogl, Josef, ,,Systemrisiko" und Pauschalvertrag bei Tiefbauleistungen, NZBau 2002, 591
Heinemann, Ralf, Hrsg., VOB/B-Kommentar, 2. Aufl., 2005, Heymanns Verlag (Bespr. v. Bruns, Patrick, NZBau 2005, 572)
Herig, Norbert, VOB A B C, Praxiskommentar, 2. Aufl., 2004, Werner Verlag – Bespr. von Vygen, Klaus, BauR 2004, 394
Hölzer, Volkmar-Alexander, Verdeckte Gewinnausschüttungen durch die dauer-defizitäre Tätigkeit kommunaler Unternehmen, DB 2003, 2090
Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 14. Aufl., Beilage VOB/B 2002, Werner-Verlag
Ingenstau/Korbion/Locher/Vygen, Hrsg., VOB-Kommentar, Teile A und B, CD-ROM, 2004, Werner Verlag
Jagenburg, W./Reichelt, A., Die Entwicklung des privaten Bauvertragsrechts seit 2000: VOB/B, NJW 2003, 102
Jagenburg, Walter/Reichelt, Andreas, Die Entwicklung des privaten Baurechts seit 2002: VOB/B, NJW 2003, 102
Kapellmann, Klaus, Die neue VOB/B . ist eine unangemessene Benachteiligung schlimm ?, NJW 2002, Heft 29/2002
Kapellmann/Langen, Einführung in die VOB/B, 14. Aufl., 2005, Werner Verlag
Kapellmann/Langen, VOB/B, Einführung – Basiswissen für die Praxis, 15. Aufl., 2004, Werner Verlag
Kappellmann/Messerschmidt, Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teile A und B, 2003, Beck-Verlag
Kieserling, Friedhelm, Mangelverantwortlichkeit mehrerer Baubeteiligter, NZBau 2002, 263
Kimmich/Bach, VOB für Bauleiter, 2004, Werner Verlag
Kleine-Möller, Nils, Die Sicherung bauvertraglicher Ansprüche durch Bankbürgschaft und Bankgarantie, NZBau 2002, 585
Koppmann/Hölzlwimmer, VOB/B - Formularhandbuch für den Auftraggeber, 2001, Werner Verlag
Kratzenberg, Rüdiger, Der Beschluß des DVA-Hauptausschusses zur Neuherausgabe der VOB 2002 (Teile A und B), NZBau 2002, 177
Langenecker, Josef/Maurer, Michael, Handbuch des Bauarbeitsrechts. Mit einer Einführung der bauarbeitsrechtlichen Regelungen der VOB/, 2004, Werner Verlag
Leinemann, Hrsg., Der Bauvertrag n ach VOB/B, 2004, Bundesanzeigerverlag
Leinemann, Ralf, Hrsg., Der Bauvertrag nach VOB/B, 2003, Bundesanzeiger Verlagb
Leinemann, Ralf, Hrsg., VOB/B - Kommentar, 2002, Carl Heymanns Verlag
Leinemann, Ralf, Hrsg., VOB/B, 2. Aufl., 2005, Carl Heymanns Verlag
Leinemann, Ralf, Hrsg., VOB/B, Kommentierung Fassung 2000 mit ausgewählten Vorschriften des BGB-Werkvertragsrechts und Erläuterungen zur VOB 2002, 2002, 751 Seiten, Leinen, 88,00 Euro, Carl Heymanns-Verlag – das Werk wird entsprechend dem Vorwort für die bauvertragliche Rechts- und Gestaltungspraxis von den erfahrenen im Baurecht praktizierenden Anwälten (Hafkesbring, Leinemann, Reister, Schirmer, Schliemann, Schoofs, Sterner) fundiert gestaltet. Von besonderem Vorteil sind die Wiedergaben der Veränderungen der VOB/B 2002 sowie die Einarbeitung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes 2002. Soweit die Vorschriften durch die VOB/B 2002 nicht berührt sind, wird dies aufgezeigt. Der Kommentar zeichnet sich vor allem auch durch die Entschlackung des Stoffs aus. Ältere Rechtsprechung und Literatur wurden, soweit ersichtlich, nur insoweit noch berücksichtigt, als dies für das Verständnis der heutigen Rechtslage erforderlich ist. Soweit Fragen unstreitig sind oder ständige gesicherte Rechtsprechung anzutreffen ist, wird kurz und knapp berichtet. Die häufig komplizierten Fragen der Darlegungs- und Beweislast finden sich in der Regel am Ende der jeweiligen Einzelerläuterungen wieder – soweit ersichtlich, zutreffend mit den weiterführenden Hinweisen Besonderheiten wie etwa die wichtigen Fragen der Architektenvollmacht (Schoofs § 2 Rdnr. 14,15) werden wie auch die Erfordernisse der Mängelbeseitigungsaufforderung etc. (Sterner, § 4 Rdnr. 113) oder die Voraussetzungen des Kündigungsrechts des Auftraggebers (Sterner, § 4 Rdnr. 135) vielfach übersichtlich, checklistenmäßig und klar aufbereitet. Soweit die VOB/B-Bestimmungen von den BGB-Vorschriften abweichen, finden sich zahlreiche entsprechende Exkurse zum BGB-Recht (vgl. Sterner, § 12 Rdnr. 90 ff zu §§ 640 ff BGB) In allen Fällen wird auf die neuen BGB-Vorschriften, insbesondere auch auf die §§ 305 ff BGB (AGB-Problematik) Bezug genommen. Die Unterschiede zwischen bisherigem und dem BGB 2002 werden verdeutlicht und herausgearbeitet (vgl. z.B. Schoofs § 13 Rdnr. 458 <Verjährung>; auch Leinemann, § 16 Rdnr. 58 ff zum Verhältnis von § 632 a BGB und VOB/B). Ein ausführliches Stichwortverzeichnis und eine aktuelle Zusammenstellung der Literatur (S. 721) runden das gelungene Werk ab, das jedem mit dem Baurecht Befasstem empfohlen werden kann und dem eine weite Verbreitung gewünscht wird. Präzise, kurze und zutreffende Darstellung charakterisiert das Werk, das seinem im Vorwort angestrebtem Ziel voll und ganz gerecht wird: praxisnah und aktuell mit dem gleichwohl erforderlichen Tiefgang – daher einschränkungslos empfehlenswert.
Leinemann/Maibaum, VOB 2002, neues BGB-Bauvertragsrecht und Vergaberecht, 3. Aufl., 2003, Bundesanzeigerverlag
Miernik, Helmut, die Anwendbarkeit der VOB/B auf Planungsleistungen des Bauunternehmers, NZBau 2004, 409 („anregende“ Bejahung)
Mundt, Achim, Baumängel und der Mängelbegriff des BGB-Werkvertragsrechts nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, NZBau 2003, 73
Peters, Frank, Das Baurecht im modernisierten Schuldrecht, NZBau 2002, 113 – hierzu auch Raiser, NZBau 2001, 598
Schiffers, Karl-Heinz, Zur Objektivierung der Vergütungsermittlung nach auftraggeberseitiger freier Kündigung von Planungsverträgen, NZBau 2002, 185
Schramke, H.-Jürgen, Neue Formen des Streitmanagements im Bau und Anlagenbau, NZBau 2002, 409
Seibel, Mark, „Stand der Technik“, „allgemein anerkannte Regeln der Technik“ und „Stand von Wissenschaft und Technik“, BauR 2004, 266 – vgl. § 4 Nr. 2 I VOB/B
Tempel, Otto, Ist die VOB/B noch zeitgemäß ?, NZBau 2002, 465
Trautner/Pahöl, Praxishandbuch VOB, 2004, Werner-Verlag
Voppel, Reinhard, Die AGB-rechtliche Bewertung der VOB/B nach neuem Schuldrecht, NZBau 2002, 6
Vygen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 4. Aufl., 2002, Werner-Verlag
Wellensiek, Tobias, Fortführung des Bauvertrages nach Insolvenzantrag des Auftragnehmers und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, BauR 2005, 186 Sonderheft 1 a) – auch § 8 Nr. 2 VOB/B und § 307 BGB
Wirt/Sienz/Englert, Hrsg., Verträge am Bau nach der Schuldrechtsreform, 2002, Werner-Verlag
Zerr, Volker, Gesamtschuldverhältnisse im Bauwesen, NZBau 2002, 241
Zerr, Volker, VOB/B-Vertrag, 2004, RWS Verlag

5. VOL-B Hinweise

Bartl, Harald, VOL/B Praxiskommentar, 2. Aufl., 2004, CitoExpert GmbH – www.vergabetip.de
Biebelheimer, Marc, Der Anspruch auf Herausgabe einer als Austauschsicherheit gewährten Bürgschaft – zugleich Besprechung des OLG Brandenburg, Beschl. v. 11.1.2001 – 15 W 58/00 – NZBau 2001, 396, NZBau 2002, 122
Daub/Eberstein, VOL/B, 5. Aufl., 2003, Werner-Verlag
Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., 1997, Anh. §§ 9 - 11, Rdnr. 915 ff; Wahl BB 1984, 644; Querfeld BB 1985, 490; Rittner, Rechtsgrundlagen und Rechtsgrundsätze des öffentlichen Auftragswesens, Schriften zum öffentlichen Auftragswesen, Heft 5, 1988, Rdnrn. 217 ff; auch zu § 17 Nr. 4 S. 1 VOL/B (Schlußzahlung) - vgl. BGHZ 108, 211 = NJW 1983, 385; auch Lenzen EWiR 1989, 1137. Ferner Bartl, Harald, Aktuelles Vergaberecht, RiA 1999, 3 ff.

BGH, 24.6.2004 – VII ZR 271/01 - NZBau 2004, 614 - § 1 Nr. 4 VOB/B – Vereinbarung deutschen Rechts (Art. 27 EGBGB) – Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung wegen positiver Vertragsverletzung – wichtiger Grund/Unzumutbarkeit (vgl. nunmehr §§ 241 II, 280, 282, 324 BGB) – Nichtnachkommen der Forderung des Prüfingenieurs hinsichtlich der zusätzlichen Verankerung des Standgerüsts für sich gesehen kein vertragswidriges Verhalten, da unberechtigt (Erbringen der Sicherheitsnachweise) – Anordnung einer zusätzlichen Verdübelung unterfällt § 1 Nr. 4 VOB/B (Zurückverweisung) – Voraussetzungen der fristlosen Kündigung – Freie Kündigung nach §§ 649 S. 1 BGB oder § 8 Nr. 1 I VOB/B – vgl. auch Küffer ZfBR 2004, 110, 116; ferner BGH NZBau 2004, 31, 207, zu § 1 Nr. 3, 4 VOB/B – Quack ZfBR 2004, 107
OLG München früher BayObLG , Beschl. v. 9.9.2004 – Verg 18/04 - Vergabenews 2005, 6 – Hausmüll/Bioabfall – keine Berücksichtigung von Skonti (aufschiebend bedingter Teilerlaß) – Hinweise: Die Frage der Berücksichtigung von Skonti ist streitig. Vgl. insofern Bartl, Harald, VOL/B, 2. Aufl., 2004, Rdnr. 279 (keine Berücksichtigung); vgl. auch ders., VOB/B, Kommentar mit Vergaberecht, 2004, § 16 Rdnr. 295. Im übrigen Vergabekammer Lüneburg, Beschl. v. 21.9.2004 – 203-VgK-42/2004 – keine Berücksichtigung wegen Manipulationsmöglichkeit. Wenn die Vergabestelle in der Bekanntmachung/den Verdingungsunterlagen bestimmte Skontosätze mit entsprechenden Fristen vorsieht, ist sie daran gebunden. Das setzt aber voraus, daß die Vergabestelle in der Lage ist, die Einhaltung der Skontofristen zu prognostizieren und sodann auch einzuhalten. Hält sie die Skontofristen nicht ein, wird es bei Prüfungen (Rechnungshof, Innenrevision etc.) Probleme geben. Es werden Begründungen dafür werden, warum die Skontomöglichkeit durch beschleunigte Zahlung nicht genutzt wurde. Wird von der Vergabestelle kein Skonto vorgesehen, darf m.E. ein „Skontopreis“ nicht berücksichtigt werden, sondern nur der Preis ohne Skonto.
VOL/B – E-Vergabe - Weyand, Rudolf, Kommt 2004 die E-Vergabe?, Behördenspiegel 2004, Mai 2004, S. 46; auch Weyand, Rudolf, Leitfaden E-Vergabe – ein Prozess der elektronischen Ausschreibung und Vergabe im Rahmen der Verdingungsordnungen VOB, VOL und VOF, 3. Aufl., 2004 (vgl. Hinweis in Behördenspiegel Mai 2004, S. 46) - vgl. auch die Entwicklungen in Frankreich, vor allem in Italien (Behördenspiegel 2004, Mai 2004, S. 47: Kritik an zentraler Agentur: Neue Beschaffungsorganisation in Frankreich).
VOL/B - VOB/B – Abmahnung des DVA durch die Verbraucherzentrale Bundesverband (VZBV) gerichtet auf Widerruf der Empfehlung einer Reihe von Klauseln – insgesamt werden 24 Klauseln aus der VOB/B angegriffen. Diese Abmahnung könnte zu einem gerichtlichen Verfahren nach dem Unterlassungsklagegesetz (UKlag) führen. Zur Inhaltskontrolle von AGB der öffentlichen Hand vgl. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln; ferner BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – seit Jahren wird Kritik an den AGB der öffentlichen Hand geübt (vgl. Bartl, Harald, Handbuch öffentliche Aufträge, 2. Aufl., Rdnr. 247 ff; ders. in seinen Kommentierungen VOB/B, 2004, sowie VOL/B, 2004. Im übrigen ist auf die Entscheidung zu verweisen BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB.

Ausführungen 2014 - Allgemeine Geschäftsbedingungen der öffentlichen Hand
Vgl. hierzu Bartl, Harald, VOL/B, 2004, 2. Aufl., 2004, sowie ders., VOB/B, 2004, auch Daub/Eberstein, VOL/B, 4. Aufl., 2003, Werner Verlag; VOB/B – ferner zu Bauverträgen: Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 2004, Werner Verlag, sowie Glatzel/Hofmann/Frikell, Unwirksame Bauvertragsklauseln, 10. Aufl., 2003, VOB-Verlag Ernst Vögel
1. Übersicht:
VOL/A – im nationalen Bereich unterhalb der Schwellenwerte Verwaltungsvorschrift/Dienstanweisung – AGB-Charakter und Außenwirkung (bieterschützende Vorschriften?) fraglich – oberhalb der Schwellenwerte (EU-Verfahren) Verordnungscharakter – „Aushandeln“ durch öffentliche Hand und Industrie (DVAL) schützt vor Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht.
VOL/B – „Einkaufsbedingungen“ grundsätzlich für alle Verträge (wenig passend für Dienst- und Mietverträge – teils bedenkliche bzw. unwirksame Klauseln) - „Aushandeln“ durch öffentliche Hand und Industrie (DVAL) schützt vor Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht.
VOB/A - im nationalen Bereich unterhalb der Schwellenwerte Verwaltungsvorschrift/Dienstanweisung – AGB-Charakter und Außenwirkung (bieterschützende Vorschriften?) fraglich – oberhalb der Schwellenwerte (EU-Verfahren) Verordnungscharakter - „Aushandeln“ durch öffentliche Hand und Industrie (DVA) schützt vor Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht.
VOB/B – Abwicklungs-AGB für geschlossene Bauverträge – im Endverbraucherbereich (§ 13 BGB), aber auch im Unternehmerbereich kritisch zu betrachten (Transparenzgebot, unangemessene Klauseln - „Aushandeln“ durch öffentliche Hand und Industrie (DVA) schützt vor Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht.
BVB-IT – Besondere Vertragsbedingungen für Planung, Erstellung (Individualsoftware), Überlassung, Pflege, Miete und Kauf sowie EVB-IT-Instandhaltung (früher BVB-Wartung) – vgl. § 9 Nr. 2 VOL/A – Neufassung 2002/2003 – nach wie vor unwirksame Klauseln, nachteilige Fassung für die öffentliche Hand, bei unveränderter Nutzung günstig für Bieter – Gegenstand zweier Grundsatzentscheidungen des BGH
EVB-IT – Ergänzende Vertragsbedingungen für Kauf (Hardware), Überlassung (Software – Typ A und B) – Pflege S (Standardsoftware) und Dienstleistung (Beratung, Schulung etc.) sowie EVB-IT-Instandhaltung (Ablösung der BVB-Wartung) – nicht in allen Teilen gelungen, bedenkliche und wohl auch nichtige Klauseln, unpraktikable Leistungsscheine - „Aushandeln“ durch öffentliche Hand und Industrie (KBSt.) schützt vor Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht.
Sonstige Ergänzende und Zusätzliche Vertragsbedingungen – vielfältig anzutreffen - vgl. § 9 Nr. 2 VOL/A
Bewerberbedingungen – vgl. § 17 Nr. 3 IV VOL/A – AGB-Charakter – vielfach unwirksame Klauseln – leider meist Wiederholung der ohnehin geltenden Dienstanweisungen VOL/A und VOB/A
UFAB III – Unterlagen für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Vergaben – Dienstanweisung – AGB-Charakter? - KBSt. – geringe Hilfe
Vergabehandbücher (Bau) des Bundes und einzelner Länder – Vergabehilfen – teils angreifbar, aber durchaus hilfreich
AGB der öffentlichen Hand sind nach §§ 9 Nr. 2 VOL/A, 10 Nr. 1 II VOB/A in den Vertrag einzubeziehen. Dies erfolgt durch den Hinweis am Ende der Verdingungsunterlagen (Leistungsbeschreibung, Individualrechtskonditionen) und ist vom Bieter in sein Angebot zu übernehmen - Beigügung eigener AGB des Bieters führt grundsätzlich zum Ausschluß - vgl. § 25 Nr. 1 b) VOL/A. Erfiolgt der Zuschlag gleichwohl auf diese um die Auftragnehmer-AGB ergänzte Angebot, so dürften beide AGB Vertragsinhalt werden, soweit sie sich nicht widersprechen und überstimmen (kritische Situation). Entsprechende Kenntnisse in der Vergabestelle von den §§ 305 ff BGB und den Besonderheiten des AGB-Bereichs sollen zum Grundwissen der Beteiligten gehören.
2. Hinweise
Bewerberbedingungen - AGBG – OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln
Bewerberbedingungen – Greiffenhagen, Horst, Zur Notwendigkeit des ausdrücklichen Hinweises auf die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB in Bewerberbedingungen öffentlicher Auftraggeber, VergabeR 2002, 438
AGB – Individualvereinbarungen sind von AGB abzugrenzen. Für AGB gelten die §§ 305 ff BGB, mithin unterliegen sie der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB, beachte auch § 310 BGB (öffentliche Hand). Zur Abgrenzung von Individualvereinbarungen und AGB in Verdingungsunterlagen und darin enthaltenen Formulierungen - BGH, Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf)- NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - „Individualrechtskonditionen&#8220. Hierbei ging es um den AGB-Charakter einer Klausel in Verdingungsunterlagen - Vertragsstrafenregelung - §§ 305 I, 307 III BGB - der BGH hat für den „Individualteil“ der Verdingungsunterlagen grundsätzlich eine Anwendung der §§ 307 I, 310 BGB – Inhaltskontrolle von AGB verneint und wie folgt entschieden: Voraussetzung für die Anwendung des AGBG ist u.a. die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen i. S. des § 1 AGBG. Entscheidend ist die Einzelfallgestaltung. Eine einmalige Wiederholung einer Vertragsklausel reicht für sich gesehen für die Vermutung der Vorformulierungsabsicht für viele Fälle nicht aus.Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen und Individualrechtskonditionen sind von AGB-Klauseln i. S. d. § 305 I BGB (Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Gebäudes) abzugrenzen. Weitere Entscheidung zur Abgrenzung von Individualvereinbarungen und AGB – BGH v. 10.6.1999 – VII ZR 365/98 – NJW 1999, 3260 – „Bauwasserklausel“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):“Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt.“ - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG – das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen – Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, „die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften“ unterliegt, „sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen....“ – keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen – Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest – keine Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung – Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft – zu § 8 AGBG – jetzt § 305 BGB - BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99 – NJW 2000, 651 – Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot). Weitere Entscheidung zur Abgrenzung zwischen Individualvereinbarung – BGH: „Daß die Beklagte (erg. Auftraggeber) die Klausel gleichermaßen gegen über allen Anbietern verwendet hat, ist unerheblich. Nach § 1 AGBG ergibt sich die Eigenschaft als Allgemeine Geschäftsbedingung aus der Vorformulierung für viele Verträge, nicht für die Ausschreibung gegenüber mehreren Bietern, die auf den Abschluß nur eines Vertrages abzielt.“(BGH NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535; hierzu auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 136. Im übrigen BGH NJW 1988, 1066 = ZIP 1998, 336 - Werbevertrag; weitere Nachweise bei v. Westphalen, Friedrich, AGB-Recht im Jahr 2002, NJW 2003, 1635, m. w. Nachw. Zur VOL/B auch Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl., Anh. §§ 9 - 11, Rdnr. 915 ff. sowie die eingangs genannten Literaturstellen (Bartl, Daub/Eberstein etc.) Vgl. auch die grundsätzlichen Entscheidungen des BGH zu den BVB-Überlassung - BGH Urteil vom 4.3.1997 - X ZR 141/95 (OLG Frankfurt) - CR 1997, 470 BVB II; BGH, Urteil vom 27.11.1990 - NJW 1991, 1076 = BB 1991, 373 - BVB I. Hierzu Bartl, Harald, Handbuch Rdnr. 135 ff. mit einem entsprechenden Vorschlag für eine „Individualvereinbarung“.AGB oder Individualvereinbarungen – Gefahr bei mehrfacher Verwendung vorformulierter Klauseln: Vergabestellen laufen dann in Gefahr, wenn „individuelle Klauseln“ der konkreten Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB unterliegen, weil die Klausel - vorformuliert, - einseitig gestellt - und für eine Vielzahl von Verträgen „gedacht“ ist oder z.B. ständig gleichmäßig und unterschiedslos angewendet wird. (Hierzu BGH NJW 1998, 991 - Treuhandanstalt; auch v. Westphalen, Friedrich, AGB-Recht im Jahr 2002, NJW 2003, 1635, m. w. Nachw: im Zusammenhang mit Regelungen in Verdingungsunterlagen auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 136. Zum Merkmal der Vielzahl auch Stoffels, Markus, AGB-Recht, 2003, Rdnr. 126 f. ) - AGB-Kollision – öffentliche Aufträge – Der Bewerber/Bieter fügt seiner Bewerbung eigene AGB bei – Konfliktfall: Der Auftraggeber schreibt in seinen Verdingungsunterlagen nach § 9 Nr. 2 VOL/A die Einbeziehung der VOL/B bzw. etwa der BVB oder EVB-IT vor. Der Bieter fügt seinem Angebot eigene AGB bei (oder verweist auf diese in seinem Angebot). Unterbreitet der Bieter sein Angebot unter ausdrücklichem Ausschluß der VOL/B und mit alleiniger Geltung seiner eigenen AGB, so wird der Ausschluss unumgänglich sein. In diesem Fall liegt ein Angebot mit Bieter-AGB vor: Abänderung/Ergänzung – Ausschluss nach 1 d) VOL/A – zwingend. Auch ein Zweifelsfall liegt nicht vor. Verhandlungen dürften nicht zulässig sein (vgl. § 24 VOL/A). Erfolgt in diesem Fall der Zuschlag (Annahme), so ist der Vertrag auf dieser Basis mit Bieter-AGB geschlossen(Hierzu Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 134).Übernimmt der Bieter Leistungsbeschreibung/Verdingungsunterlagen einschließlich der VOL/B und fügt insofern seinem Angebot zusätzlich die eigenen AGB hinzu, so ist im Fall des Zuschlags davon auszugehen, daß beide AGB gelten, soweit sie übereinstimmen und sich nicht widersprechen. Im übrigen werden die bereits o.a. Komplikationen hinsichtlich einseitiger Regelungen eintreten(Vgl. Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 134). Fraglich ist bereits, ob die Vergabestelle ein Angebot mit Bieter-AGB noch über „Zweifelsverhandlungen“ noch „retten“ kann, gegebenenfalls retten muß. Insofern ist entscheidend, ob ein „Zweifelsfall“ i.S.d. § 24 VOL/A vorliegt. Da sehr viele Bieter heute Aufträge formularmäßig bearbeiten, werden vielfach - of in Unkenntnis des scharfen Vergaberechts - eigene Bieter-AGB aus „Versehen“ beigefügt. Ob dies Gegenstand einer Aufklärungsverhandlung sein kann, ist nur bei weiter Auslegung des Begriffs „Zweifelsbehebung“ anzunehmen. Verhandlungen sind, wie erwähnt, nur nach § 24 VOL/A – VOB/A zulässig. Unzulässige Verhandlungen können zur Aufhebung führen. Fraglich und strittig ist, ob man zu „Rettungsverhandlungen“ vor dem Ausschluss verpflichtet ist wie etwa wegen fehlender Unterlagen etc. Zulässigkeit und Grenzen sind strittig. Insbesondere ist strittig, unter welchen Voraussetzungen vor dem Ausschluss als letztes Mittel Vervollständigungen des Angebots, Richtigstellungen, Aufklärungen zulässig (Vgl. z. B. OLG Naumburg, Beschl. v. 7.5.2002 – Verg 19/01 - VergabeR 2002, 521, m. zust. Anm. v. Schweda – Ortsumgehung B 246 a – Vergabegesetz Sachsen-Anhalt; KG, Beschl. v. 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 26.3.2002 – 11 Verg 3/01 - NZBau 2002, 389, 692, m. Anm. v. Leinemann; OLG Rostock, Beschl. v. 5.3.2002 - 17 Verg 3/02 - NZBau 2002, 696 - Brückenbau - Beweisbeschluss - Sachverständigengutachteneinholung - Erforderlichkeit der mündlichen Verhandlung vor Entscheidung - Voraussetzungen eines technischen Aufklärungsgesprächs oder die Hinzuziehung eines Sachverständigen: Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - Nachweis der Gleichwertigkeit durch Vorlage von Unterlagen bereits mit dem Angebot/Nebenangebot; Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt, Beschl. v. 28.11.2002 - Az: 216-4002.20-057/02-EF-F - Vergabenews 2003, 1, S. 7: Ausschluß eines Spekulationsangebots - keine nachvollziehbare Kostenrechnung - Preisvorsprung nicht ansatzweise bei Bietergespräch erklärbar - Ausschluß - Problematik des niedrigsten Preises: EuGH, OLG-Entscheidungen; bejahend Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 134).Lehnt man eine “Rettungsverhandlung ab ab, so ist das Angebot im Rahmen der Wertung auszuschließen. In jedem Fall müssen alle Bieter, bei denen dieser „Zweifelsfall“ vorliegt, zur Aufklärungsverhandlung geladen werden. Andernfalls läge hier in jedem Fall ein Verstoß gegen die Gleichbehandlungspflicht nach §§ 2 Nr. 2, 7 Nr. 1 VOL/A vor, die auch zu Schadensersatzansprüchen führen kann (vgl. auch §§ 97 II , 126 GWB). Weitere Hinweise in den nachfolgenden Stichworten.

3. Ältere Entscheidungen zum Bereich der AGB der öffentlichen Hand
Abmahnung - VOB/B – Abmahnung des DVA durch die Verbraucherzentrale Bundesverband (VZBV) gerichtet auf Widerruf der Empfehlung einer Reihe von Klauseln – insgesamt werden 24 Klauseln aus der VOB/B angegriffen. Diese Abmahnung könnte zu einem gerichtlichen Verfahren nach dem Unterlassungsklagegesetz (UKlag) führen. Zur Inhaltskontrolle von AGB der öffentlichen Hand vgl. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln; ferner BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – seit Jahren wird Kritik an den AGB der öffentlichen Hand geübt (vgl. Bartl, Harald, Handbuch öffentliche Aufträge, 2. Aufl., Rdnr. 247 ff; ders. in seinen Kommentierungen VOB/B, 2004, sowie VOL/B, 2004. Im übrigen ist auf die Entscheidung zu verweisen BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB.
Abweichen von VOB/B – AGB – BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 129/02 - NZBau 2004, 385 = BauR 2004, 1142 – § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. - Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen VOB/B-Abweichung – keine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - § 13 Nr. 4 VOB/BV alter Fassung unwirksam, da nicht infolge Nichtübernahme der VOB/B als Ganzes im Rahmen der Inhaltskontrolle unangemessen – keine Verjährung – vgl. BGH NZBau 2004, 267 = NJW 2004, 1597 = BauR 2004, 668 – vgl. auch Anm. von Gehlen NZBau 2004, 313.
ADSp – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2004 – Verg 61/02 - VergabeR 2004, 371, m. Anm. v. Hölzl, Josef (teils kritisch) – Bundeswehrlufttransport – §§ 97 II, 107 II GWB, §3 17 Nr. 3, 21 Nr. 1, 25 Nr. 1 und 4 VOL/A - § 13 VgV –Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot (§ 97 II GWB): Nichtausschluß eines Mitbieters trotz Vorliegens der Ausschlussgründe (Verweisung auf die ADSp) – Verstoß gegen die Pflicht zum Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot ( § 25 Nr. 3 VOL/A) – drohender Schaden, „da ihr Angebot in die sachliche Angebotswertung hätte gelangen müssen und Aussichten auf einen Zuschlag sich nicht gänzlich verneinen lassen.“ – unberechtigter Ausschluß als unzulässiges Nebenangebot ohne preisliche Wertung – Nebenangebot mit rechtlichen Änderungen (ADSp-Einbeziehung, weitere Regelung Verzicht auf Aufrechnung etc.) – Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot durch unterschiedliche Behandlung im Vergleich zur Mitbewerberin (ebenfalls Verweisung auf ADSP) sowie nicht bekannt gegebene Bewertungsmatrix – Überprüfung der „Gleichwertigkeit“ hinsichtlich der Änderungen (ADSp etc.) bei der Wiederholungswertung – nur preisliche Wertung – Hinweis: Die Entscheidung begegnet nicht nur hinsichtlich der weitgehenden Anforderungen an die Voraussetzungen der Ausnahme vom Vergaberegime Bedenken. Die entsprechenden Ausführungen zu dieser Frage sowie die Entscheidungen lassen derzeit eine vollständige Klärung nicht annehmen. Darauf weist auch Hölzl, aaO, in seiner Anmerkung mit Recht hin. Für Vergabestellen ist dies nachteilig, da, wie hier, die Vergabe zeitlich durch das Überprüfungsverfahren erheblich verschoben werden kann. Es kann darum der sichergehenden Vergabestelle nur angeraten werden, die Voraussetzungen des Ausnahmefalls so konkret wie möglich festzustellen und in einem entsprechenden Vermerk die Abwägung der betroffenen Bieterinteressen vorzunehmen. Hierbei ist darauf hinzuweisen, daß auch dann, wenn das Vergaberegime nicht eingreift, die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung in jedem Fall zu wahren sind. Bedenklich sind die Anmerkungen des OLG Düsseldorf, aaO, zur Frage der Zulässigkeit von Nebenangeboten. Hier wurden die vorgegebenen individuellen Rechtskonditionen für einen Rahmenvertrag verändert. Grundsätzlich kommen nach hier vertretener Ansicht lediglich Änderungen der Leistungsbeschreibung (Nebenangebot/Änderungsvorschlag) in Betracht, währenddessen die „Besonderen Vertragsbedingungen“ (vgl. § 9 Nr. 3 II S. 2 VOL/A) die Gleichwertigkeit im Grunde ausschließen. Insbesondere die Beifügung von eigenen AGB bzw. die Verweisung z. B. auf ADSp stellen eine unzulässige Änderung auch mit Blick auf das Nebenangebot dar. Die Veränderung der Haftungsgrundlagen etc. ebenso. Das deutet das OLG Düsseldorf, aaO, am Ende der Entscheidung ebenfalls an, wobei dies im Widerspruch zu der Formulierung steht, daß die Vergabestelle wie folgt vorzugehen hat: „Die Vergabestelle hat die eingegangenen Angebote, die in die sachliche Angebotswertung gelangen, deswegen allein unter preislichen Gesichtspunkten zu bewerten.“ Die Entscheidung läßt sich allenfalls dadurch rechtfertigen, daß zwei Bieter u.a. auf die Geltung der ADSp als Änderungsvorschlag verwiesen haben, lediglich aber bei einem ein Ausschluß wegen dieser Änderungen erfolgte (Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz). Im Grunde müßten beide Bieter mit ihren „Nebenangeboten“ ausgeschlossen werden, da beide Nebenangebote unter dem Aspekt der „Gleichwertigkeit“ keine Beachtung zu haben.
AGB - öffentlicher Auftraggeber – BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
AGB – ADSp – ADSp – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2004 – Verg 61/02 - VergabeR 2004, 371, m. Anm. v. Hölzl, Josef (teils kritisch) – Bundeswehrlufttransport – §§ 97 II, 107 II GWB, §3 17 Nr. 3, 21 Nr. 1, 25 Nr. 1 und 4 VOL/A - § 13 VgV
AGB – Baurecht – BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 = BauR 2004, 325, m. Anm. v. Franz, Birgit – Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/B
AGB – BayObLG, Beschl. v. 18.9.2003 – Verg 12/03 - NZBau 2004, 294 – Verdichtung von Erdmaterial – §§ 25 Nr. 2 I, 3 I VOB/A – „denn es kann für einen leistungsfähigen Bieter zahlreiche nicht zu beanstandende Motive geben, weshalb er bei einem bestimmten Auftrag davon absieht, einen auskömmlichen Preis zu verlangen. Erkennt ein Bieter hingegen, dass einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis mit weit überhöhten Mengenansätzen ausgeschrieben sind und gibt er deshalb für diese Positionen weit aus dem Rahmen fallende niedrige Einheitspreise an, ohne den Auftraggeber entgegen den Bewerbungsunterlagen auf die Unrichtigkeit des Leistungsverzeichnisses hinzuweisen, ist er nicht ausreichend zuverlässig i.S.d. § 25 Nr. 2 I VOB/A.... Dieses Spekulationsangebot weckt Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragsteller....und birgt für die Antragsgegner (Vergabestelle) das konkrete Risiko, dass die Antragsteller (Bieter) die Leistung nicht entsprechend dem Leistungsverzeichnis vollständig und korrekt erbringen wird. .... So weist bereits der erste Satz der Bewerbungsbedingungen darauf hin, dass der Bieter bei Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses den Auftraggeber zu informieren hat. Dies muss erst recht für eine vom Bieter als fehlerhaft oder zweifelhaft angesehene Position des Leistungsverzeichnisses gelten. – Hinweise: Die Entscheidung bürdet dem Bieter die Prüfung der Leistungsbeschreibung und die Pflicht für entsprechende Hinweise auf. Das verstößt gegen den Grundsatz, dass die Vergabestelle für die Leistungsbeschreibung verantwortlicht ist und die Verdingungsunterlagen – ähnlich dem darauf fußenden Angebot – objektiv aus der Sicht eines fachkundigen Bieters auszulegen ist. Die Klausel aus den Bewerbungsbedingungen verstößt gegen § 9 AGBG bzw. nunmehr gegen § 307 BGB. Es ist nicht Aufgabe der Bieter, die Leistungsbeschreibung der Vergabestelle zu kontrollieren. Insofern sei auf die §§ 8 Nr. 1 VOL/A bzw. 9 Nr. 1 VOB/A verwiesen. Ferner ist auf § 20 Nr. 2 VOL/A bzw. 20 nr. 2 VOB/A zu verweisen, der zum Ausdruck bringt, dass der Aufwand der Bieter letztlich so niedrig wie möglich zu halten ist. Im übrigen ist auf die Entscheidung des KG Berlin, Beschl. v. 26.4.2004 – 2 Verg 16/03 - NZBau 2004, 288 – und die dortigen Hinweise zu verweisen. Die Ausführungen zur Heilung des Vergabeverstoßes (unterlassene Aufklärung) mögen auf der Linie der bisherigen Entscheidungen liegen. Mit Blick auf die zitierte Entscheidung des EuGH, aaO, begegnet auch dies Bedenken, da der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot ausgehöhlt werden. Wenn ein Verfahrensverstoß der Vergabestelle vorliegt, so müsste dem Bieter vor dieser die entsprechende Gelegenheit zur Erklärung geboten werden. Das BayObLG, aaO, nimmt dem Bieter diese Möglichkeit.
AGB – BGH, Urt. v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03 – ZIP 2004, 315 – Ingenieurvertrag über Mängelerfassung – Nichterkennen gravierender Mängel – Haftungsausschluss des Ingenieurs - dreimalige Verwendung der Klausel = AGB
AGB – BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NZBau 2004, 150 – Preisanpassung im VOB/B-Bauvertrag - § 2 Nr. 7 VOB/B
AGB – BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 129/02 - NZBau 2004, 385 = BauR 2004, 1142 – § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. - Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen VOB/B-Abweichung – keine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - § 13 Nr. 4 VOB/BV alter Fassung unwirksam, da nicht infolge Nichtübernahme der VOB/B als Ganzes im Rahmen der Inhaltskontrolle unangemessen – keine Verjährung – vgl. BGH NZBau 2004, 267 = NJW 2004, 1597 = BauR 2004, 668 – vgl. auch Anm. von Gehlen NZBau 2004, 313.
AGB – BGH, Urt. v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03 - NJW 2004, 1588 – Zinsänderungsklausel in langfristigem Sparvertrag (Combi-Sparverträge) - § 308 Nr. 4 BGB – Sparkassenbedingungen – Vereinbarung eines variablen Zinssatzes nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle – Unwirksamkeit aber infolge einseitigen uneingeschränktem Leistungsbestimmungsrecht (Interessenabwägung - Zumutbarkeit nach § 308 Nr. 4 BGB) – Gesamtunwirksamkeit der Klausel – zu variablen Zinssätzen und einseitigem Leistungsbestimmungsrecht auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.10.2003 – 16 U 197/02 - NJW 2004, 1532.
AGB – BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NJW 2004, 1597 = NZBau 2004, 267 = ZIP 2004, 511 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – Stellen der VOB/B – grundsätzlich keine Inhaltskontrolle bei Übernahme der VOB/B ohne „ins Gewicht fallende Einschränkung“ (bisherige Rechtsprechung) – „Diese Rechtsprechung hat teilweise insoweit auf Widerspruch erfahren, als keine klaren Abgrenzungskriterien entwickelt worden seien, unter welchen Voraussetzungen eine wesentliche Beeinträchtigung des in der VOB/B verwirklichten Interessenausgleichs angenommen werden könne ....Dem ist zuzustimmen.“ – „Diese Entwicklung (der Rechtsprechung) ist im Interesse der Rechtssicherheit dahin abzuschließen, dass grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B als eine Störung des von ihr beabsichtigten Interessenausgleichs zu bewerten ist. Denn anderenfalls wäre die im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen notwendige Transparenz (vgl. § 307 I 2 BGB n. F.) nicht zu gewährleisten. Die VOB/B ist demnach nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Es kommt nicht darauf an, welches Geicht der Eingriff hat. Damit ist die Inhaltskontrolle auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Regelungen „ausgeglichen“ werden. – Inwieweit die Rechtsprechung des BGH zur VOB/B als Ganzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anwendbar ist, bleibt offen.“ – Abweichen von § 13 Nr. 7 I, II VOB/B in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers (Schadensersatz unabhängig von der Erheblichkeit des Mangels und vom Verschulden des Unternehmers – unwirksam nach § 9 AGBG) - Vorgenommene Entscheidung unter Berücksichtigung der § 307 I S. 2 BGB (Transparenzgebot)? – Insofern vom BGH offen gelassen – vgl. im Endverbraucherbereich (aber möglicherweise auch für Unternehmer bzw. die öffentliche Hand kann die Inhaltskontrolle nach §§ 307, 310 BGB) zu erheblichen Problemen auch für die VOL/B führen – Transparenzgebot!. Hierzu Micklitz, Hans, Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Bedeutung für die VOB Teil B, Gutachten im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. – www.vzbv.de. Zur BGH-Entscheidung auch Franke LMK 2004, Heft 6
AGB – BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NJW-RR 2004, 880 = BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 – zur Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit – ergänzende Auslegung (unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft) nicht für Verträge nach dem 31.12.2002 – VOB/B-Vertrag – Formblätter der öffentlichen Hand (EVM (B) – ZVB/E) – schützenswertes Vertrauen/Interesse der öffentlichen Hand nur für Verträge, die bis zum Bekanntwerden der Entscheidung vom 4.7.2002 (NJW 2002, 3098 = NZBau 2002, 559) geschlossen worden sind – 1.1.2003 maßgeblicher Zeitpunkt – weitere Klausel nicht unangemessen (Sicherung der Gewährleistungs-Ansprüche durch Bareinbehalt bis zur Stellung der selbstschuldnerischen Bürgschaft
AGB – BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NZBau 2004, 2004 – AGB der öffentlichen Hand – Bauvertrag – Unwirksamkeit einer Klausel betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern - § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB
AGB – BGH, Urt. v. 26.2.2004 – VII ZR 247/02 – ZIP 2004, 667 = vgl. auch NJW 2004, Heft 17, XII – Information - selbstschuldnerische Bürgschaft des Auftragnehmers in AGB – Wirksamkeit der Klausel - § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B
AGB – BGH, Urt. v. 26.9.2002 – 12 U 63/02 - NJW-RR 2003, 1323 – Unwirksame Vertragsstrafenregelung ohne Obergrenze in vom Architekten für die Vergabe entwickelten Vertrag – Haftung des Architekten – Übersendung des Entwurfs mit der Bitte um Prüfung entlastet nicht – Haftung des Architekten bei nicht durchsetzbarer Vertragsstrafe infolge unwirksamer Klausel
AGB - BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
AGB - BGH, Urt. v. 8.11.2001 – VII ZR 373/99 – NZBau 2002, 89 – AGB-Ausschluß der Wandelung in Bauträgervertrag nichtig nach § 11 Nr. 10 b AGBG (jetzt § 309 Nr. 8 b BGB)
AGB – BGH, Urt. v. 9.1.2002 – VIII ZR 304/00 – NJW 2002, 1651 – Kreuzen widersprüchlicher AGB nach dem CISG – Gutachterstreit
AGB – BGH, Urt. v. 9.1.2002 – VIII ZR 304/00 – NJW 2002, 1651 – Kreuzen widersprüchlicher AGB nach dem CISG – Gutachterstreit
AGB - EuGH, Urt. v. 1.4.2004 – C-237/02 – Freiburger Kommunalbauten - = NJW 2004, 1647 = ZIP 2004, 1053 – Bauträgervertragsklausel – Vorlage des BGH an den EuGH – Kriterien für Missbräuchlichkeit i.S.v. Art. 3 I Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen – keine Äußerung des EuGH zur Anwendung der allgemeinen Kriterien – Sache der nationalen Gerichte (vgl. auch Anm. v. Freitag EWiR Art. 3 RL 93/13/EG 1 / 4, 397)
AGBG – jetzt §§ 305 ff BGB 2002 - BGH, Urt. v. 22.2.2002 – V ZR 251/00 – ZIP 2002, 808 – Nachbewertungs-(Preiserhöhungs-)klausel - Klausel bei Grundstücksverkäufen sind der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff AGBG – jetzt § 307 BGB 2002 – entzogen: „Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und der hierfür geschuldeten Vergütung unmittelbar bestimmen, unterliegen nicht der Regelung durch Rechtsvorschriften, sondern sind von de den Parteien eingeräumten Vertragsfreiheit umfaßt .... Kontrollfähig sind dagegen vorformulierte Vereinbarungen, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben (Nebenabreden), an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann.... Hierzu zählen Klauseln, die entweder eine einseitige Änderung einer festgelegten Leistung bzw. eines fest vereinbarten Preises vorsehen... oder einem Dritten ein einseitiges Leistungs- bzw. Preisbestimmungsrecht einräumen.... oder in einer die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung berührenden Weise die Entstehungsvoraussetzungen für den Vergütungsanspruch regeln .... Solche das dispositive Gesetzesrecht abändernden und die aus ihm abgeleiteten Rechtsgrundsätze abändernden oder ergänzenden Regelungen enthält die streitgegenständliche Nachbewertungsklausel nicht.“ – „vorläufiger Wertansatz – Ermittlung des späteren aktuellen Werts durch Sachverständigen – Aufhebung und Zurückverweisung. Hinweis: Die Entscheidung hat grundsätzliche sowie erhebliche wirtschaftliche Bedeutung in allen Fällen, in denen von der Treuhand Grundstücke erworben wurden – wäre die Nachbewertungsklausel nichtig, kann nur der ursprüngliche Vertragspreis verlangt werden. Daneben zeigt die Entscheidung auch die – allerdings trotz ausführlicher Begründung – nicht einfachen Fragen der Abgrenzung zwischen kontrollfähigen und nicht kontrollfähigen Preis- und Leistungsänderungsklauseln auf.
AGB - Klausel - ,,Die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht" - OLG Stuttgart, Urt. v. 11.4.2002 - 2 U 240/01 – NZBau 2002, 395 –....Im Übrigen ist die VOB/A nach gefestigter Rechtsansicht kein Gesetz, sondern bloß eine interne Verwaltungsvorschrift (Gröning, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Teil A, Syst IV, Rdnr. 106 f., unter Hinw. auf die jahrzehntelange Rechtsprechung des BGH). Der ausdrückliche Hinweis in der Ausschreibung, ,,die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht", hat insofern keine präkludierende, sondern nur deklaratorische Bedeutung. Für ihre gegenteilige Ansicht kann sich die Ast. nicht mit Erfolg auf das von ihr zitierte Urteil des BGH vom 8.9. 1998 (NJW 1998, 3636) berufen. .... Ist die Ag. nicht von Gesetzes wegen, sondern nur kraft Vertrags oder vorvertraglicher Verpflichtung an die VOB/A gebunden, ist § 823 II BGB nicht anwendbar.“ -
AGB – LG Aachen, Urt. v. 10.3.2004 – 7 S 46/03 - NJW 2004, 1807 – AGB-Klausel - Niedrigenergiehaus – Aufstellung einer kleinen Waschmaschine in der Wohnung durch Mieter – Zulässigkeit bei Einfügung in „Konzept“ des Hauses – unwirksame Klausel (Vorschreiben der hauseigenen Gemeinschaftswaschmaschine) unwirksam nach §§ 9 AGBG, 307 BGB
AGB – LG Berlin, 18.7.2001 – 26 O 489/00 – NZBau 2001, 559 – unzulässige Klauseln in Bauverträgen – Verstöße gegen § 9 AGBG – Eventualpositionen und Auftragserteilung – Ausführungsunterlagen – Ermittlung des Bedarfs bei beigestellten Stoffen und Bauteilen – Nutzung von Leistungen des Verwender-Konzerns: Transport – Preisnachlässe – Vertragserfüllungsbürgschaft nach vorbehaltloser Schlußzahlung
AGB – öffentliche Hand - AGB – BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NJW 2004, 1597 = NZBau 2004, 267 = ZIP 2004, 511 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – VOB/B – Inhaltskontrolle bei jeder – auch geringfügigen Abweichung – Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (Inhaltskontrolle nur bei wesentlicher Beeinträchtigung des von der VOB/B vorgesehenen Interessenausgleichs) – jetzt: Unerheblichkeit des Gewichts des Gewichts der Abweichung – Entscheidung nach § 9 AGBG – Vorgenommene Entscheidung unter Berücksichtigung der § 307 I S. 2 BGB (Transparenzgebot)? – Insofern vom BGH offen gelassen – vgl. im Endverbraucherbereich (aber möglicherweise auch für Unternehmer bzw. die öffentliche Hand kann die Inhaltskontrolle nach §§ 307, 310 BGB) zu erheblichen Problemen auch für die VOL/B führen – Transparenzgebot!. Hierzu Micklitz, Hans, Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Bedeutung für die VOB Teil B, Gutachten im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. – www.vzbv.de. Zur BGH-Entscheidung auch Franke LMK 2004, Heft 6
AGB – öffentliche Hand - AGB –Inhaltskontrolle - BGH v. 10.6.1999 – VII ZR 365/98 – NJW 1999, 3260 – „Bauwasserklausel“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):“Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt.“ - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG – das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen – Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, „die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften“ unterliegt, „sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen....“ – keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen – Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest – keine Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung – Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft – zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99 – NJW 2000, 651 – Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot)
AGB - öffentliche Hand - BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NZBau 2004, 150 – Preisanpassung im VOB/B-Bauvertrag - § 2 Nr. 7 VOB/B
AGB - Dienstanweisung - OLG Köln, Urt. v. 31.3.2004 – 13 U 192/03 – AGB oder interne Anweisung einer Bank – Auswirkungen auf den Endverbraucherbereich – interne Anweisung für die Abrechnung (6 € je Lastschriftrückgabe bei Giroverträgen) und Rundschreiben an die Abteilungen keine AGB (?)– Abmahnung Verbrauchschutzverband – LG Köln: AGB – Inhaltskontrolle – Unwirksamkeit – OLG Köln: Dienstanweisungen - keine AGB: Hinweis: Diese Entscheidung könnte sich auch im Bereich der öffentlichen Hand auswirken; denn die im nationalen Verfahren anzutreffenden Dienstanweisungen bzw. Verwaltungsvorschriften der VOL/A wären dann nicht als AGB einzustufen (anders natürlich VOL/B, VOB/B sowie EVB-IT, BVB-IT etc.). Allerdings verweisen z.B. § 9 Nr. 4 VOL/A bzw. § 10 Nr. 5 VOB/A auf die VOL/B- bzw. VOB/B-Klauseln. Die Auswirkungen der Entscheidung des OLG Köln, aaO, sind derzeit für andere als den Bankbereich nicht abzuschätzen. Man wird die Entscheidung des BGH abwarten. Wäre die VOL/A bzw. die VOB/A als Dienstanweisung als AGB zu qualifizieren (was bereits angenommen worden ist), so würde schon wegen des Transparenzgebots, das auch im Unternehmerbereich (§ 14 BGB) nach § 305 I S. 2 BGB eingreift, eine Klage z. B. einer IHK oder Handwerkskammer auf Unterlassung nach dem UKlagG zulässig. Ferner wäre zu beachten, daß die entsprechenden Klauseln in den Abschnitten II. IV (Eu-Verfahren) Verordnungscharakter haben und sich an den EG-Richtlinien messen lassen müssen (vgl. z. B. § 25 Nr. 3 VOL/A, der im Gegensatz zu den zugelassenen Wertungskriterien <günstigster Preis oder Preis neben anderen Wertungskriterien bei Festlegung und Bekanntmachung> nach wie vor formuliert ist.

AGB – öffentliche Hand – BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 – = BauR 2004, 325, m. Anm. v. Franz, Birgit Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/B
AGB – öffentliche Hand – BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NJW-RR 2004, 880 = BauR 2004, 1143= NZBau 2004, 322 – zur Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit – ergänzende Auslegung (unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft) nicht für Verträge nach dem 31.12.2002 – VOB/B-Vertrag – Formblätter der öffentlichen Hand (EVM (B) – ZVB/E) – schützenswertes Vertrauen/Interesse der öffentlichen Hand nur für Verträge, die bis zum Bekanntwerden der Entscheidung vom 4.7.2002 (NJW 2002, 3098 = NZBau 2002, 559) geschlossen worden sind – 1.1.2003 maßgeblicher Zeitpunkt – weitere Klausel nicht unangemessen (Sicherung der Gewährleistungs-Ansprüche durch Bareinbehalt bis zur Stellung der selbstschuldnerischen Bürgschaft
AGB – öffentliche Hand – BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
AGB – öffentliche Hand - BVB-IT - Grundsätzliche Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zu den BVB-Überlassung - BGH Urteil vom 4.3.1997 - X ZR 141/95 (OLG Frankfurt) - CR 1997, 470 BVB II; BGH, Urteil vom 27.11.1990 - NJW 1991, 1076 = BB 1991, 373 - BVB I. Hierzu Bartl, Harald, Handbuch öffentliche Aufträge, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 135 ff. mit einem entsprechenden Vorschlag für eine „Individualvereinbarung“ – die BVB-IT sind trotz der Reform 2002/3 nach wie vor in den Verzugsregelungen nichtig, zumindest bedenklich und im übrigen für die öffentliche Hand sehr nachteilig (Inhaltskontrolle und Unwirksamkeit – gleichzeitig Möglichkeit für den Auftragnehmer, sich auf die Klausel bei für ihn im Einzelfall günstiger Auswirkung zu berufen.
AGB - OLG Hamm, Urt. v. 18.12.2003 – 17 U 80/03 - NZBau 2004, 332 – Einbeziehung der VOB/B durch Hinweis - Tischlermeister/Betriebswirt und Betrieb mit 70 Mitarbeitern – Vertrag über die Errichtung eines Eigenheims von Privatpersonen - VOB/B Vertragsinhalt - § 13 VOB/B – Verjährungsfrist für holz-konstruktive Teile: 2 Jahre
AGB – Vergaberecht – ADSp – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2004 – Verg 61/02 - VergabeR 2004, 371, m. Anm. v. Hölzl, Josef (teils kritisch) – Bundeswehrlufttransport – §§ 97 II, 107 II GWB, §3 17 Nr. 3, 21 Nr. 1, 25 Nr. 1 und 4 VOL/A - § 13 VgV
AGB – VOB/B – Abmahnung des DVA durch die Verbraucherzentrale Bundesverband (VZBV) gerichtet auf Widerruf der Empfehlung einer Reihe von Klauseln – insgesamt werden 24 Klauseln aus der VOB/B angegriffen. Diese Abmahnung könnte zu einem gerichtlichen Verfahren nach dem Unterlassungsklagegesetz (UKlag) führen. Zur Inhaltskontrolle von AGB der öffentlichen Hand vgl. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln; ferner BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – seit Jahren wird Kritik an den AGB der öffentlichen Hand geübt (vgl. Bartl, Harald, Handbuch öffentliche Aufträge, 2. Aufl., Rdnr. 247 ff; ders. in seinen Kommentierungen VOB/B, 2004, sowie VOL/B, 2004. Im übrigen ist auf die Entscheidung zu verweisen BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB.
AGB– Bewerberbedingungen - OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln
AGB –Inhaltskontrolle - BGH v. 10.6.1999 – VII ZR 365/98 – NJW 1999, 3260 – „Bauwasserklausel“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):“Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt.“ - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG – das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen – Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, „die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften“ unterliegt, „sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen....“ – keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen – Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest – keine Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung – Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft – zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99 – NJW 2000, 651 – Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot)
AGB- LG Halle, 9.4.2001 – 8 O 504/00 – NZBau 2001, 564 – unwirksame Klauseln in Fassaden-Bauformularvertrag – 40 überwiegend unwirksame Klauseln
AGB öffentliche Hand – OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.11.2003 – 7 U 135/00 - BauR 2004, 1165 – öffentlicher Auftraggeber - Klausel: Ablösung des Sicherungseinbehalts durch Bürgschaft auf erstes Anfordern – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – „Der Umstand, daß es sich bei der Beklagten um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, rechtfertigt keine Ausnahme.“ – Unwirksamkeit der Klausel führt zur Anwendung des BGB – kein Rückgriff auf § 17 VOB/B, sondern infolge Unwirksamkeit der Klausel Anwendung des Werkvertragsrechts
Änderung – AGB – ADSp – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2004 – Verg 61/02 - VergabeR 2004, 371, m. Anm. v. Hölzl, Josef (teils kritisch) – Bundeswehrlufttransport – §§ 97 II, 107 II GWB, §3 17 Nr. 3, 21 Nr. 1, 25 Nr. 1 und 4 VOL/A - § 13 VgV
Angemessenheit – AGB - BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 = BauR 2004, 325, m. Anm. v. Franz, Birgit – Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/B
Architekt – AGB – BGH, Urt. v. 26.9.2002 – 12 U 63/02 - NJW-RR 2003, 1323 – Unwirksame Vertragsstrafenregelung ohne Obergrenze in vom Architekten für die Vergabe entwickelten Vertrag – Haftung des Architekten – Übersendung des Entwurfs mit der Bitte um Prüfung entlastet nicht – Haftung des Architekten bei nicht durchsetzbarer Vertragsstrafe infolge unwirksamer Klausel
Auslegung - BGH, Urt. v. 14.7.2004 – VIII ZR 164/03 - NJW 2004, 2751 – Auslegung einer Individualvereinbarung – Grundsätze
Ausschluß – Verweisung auf eigene AGB – ADSp – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2004 – Verg 61/02 - VergabeR 2004, 371, m. Anm. v. Hölzl, Josef (teils kritisch) – Bundeswehrlufttransport – §§ 97 II, 107 II GWB, §3 17 Nr. 3, 21 Nr. 1, 25 Nr. 1 und 4 VOL/A - § 13 VgV
Bauträgervertrag – AGB - BGH, Urt. v. 8.11.2001 – VII ZR 373/99 – NZBau 2002, 89 – AGB-Ausschluß der Wandelung in Bauträgervertrag nichtig nach § 11 Nr. 10 b AGBG (jetzt § 309 Nr. 8 b BGB)
Bauvertrag – AGB – AGB – LG Berlin, 18.7.2001 – 26 O 489/00 – NZBau 2001, 559 – unzulässige Klauseln in Bauverträgen – Verstöße gegen § 9 AGBG – Eventualpositionen und Auftragserteilung – Ausführungsunterlagen – Ermittlung des Bedarfs bei beigestellten Stoffen und Bauteilen – Nutzung von Leistungen des Verwender-Konzerns: Transport – Preisnachlässe – Vertragserfüllungsbürgschaft nach vorbehaltloser Schlußzahlung
Bauvertrag – AGB – AGB –Inhaltskontrolle - BGH v. 10.6.1999 – VII ZR 365/98 – NJW 1999, 3260 – „Bauwasserklausel“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):“Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt.“ - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG – das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen – Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, „die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften“ unterliegt, „sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen....“ – keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen – Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest – keine Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung – Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft – zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99 – NJW 2000, 651 – Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot)
Bauvertrag – AGB – BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NZBau 2004, 150 – Preisanpassung im VOB/B-Bauvertrag - § 2 Nr. 7 VOB/B
Bauvertrag – AGB - BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
Bauvertrag – AGB – BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
Bauwasserklausel – AGB –Inhaltskontrolle - BGH v. 10.6.1999 – VII ZR 365/98 – NJW 1999, 3260 – „Bauwasserklausel“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):“Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt.“ - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG – das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen – Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, „die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften“ unterliegt, „sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen....“ – keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen – Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest – keine Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung – Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft – zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99 – NJW 2000, 651 – Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot)
Besondere Vertragsbedingungen – Individualvereinbarungen - BGH, Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf)- NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - „Individualrechtskonditionen“- AGB-Charakter einer Klausel in Verdingungsunterlagenverneint - Vertragsstrafenregelung - §§ 305 I, 307 III BGB - der BGH hat für den „Individualteil“ der Verdingungsunterlagen grundsätzlich eine Anwendung der §§ 307 I, 310 BGB – Inhaltskontrolle von AGB verneint und wie folgt entschieden: Voraussetzung für die Anwendung des AGBG ist u.a. die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen i. S. des § 1 AGBG. Entscheidend ist die Einzelfallgestaltung. Eine einmalige Wiederholung einer Vertragsklausel reicht für sich gesehen für die Vermutung der Vorformulierungsabsicht für viele Fälle nicht aus. Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen und Individualrechtskonditionen sind von AGB-Klauseln i. S. d. § 305 I BGB (Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Gebäudes) abzugrenzen.
Bewerberbedingungen – Gemeinde – AGB– Bewerberbedingungen - OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln
Bewerberbedingungen - OLG Stuttgart, Urt. v. 11.4.2002 - 2 U 240/01 – NZBau 2002, 395 –....Im Übrigen ist die VOB/A nach gefestigter Rechtsansicht kein Gesetz, sondern bloß eine interne Verwaltungsvorschrift (Gröning, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Teil A, Syst IV, Rdnr. 106 f., unter Hinw. auf die jahrzehntelange Rechtsprechung des BGH). Der ausdrückliche Hinweis in der Ausschreibung, ,,die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht", hat insofern keine präkludierende, sondern nur deklaratorische Bedeutung. Für ihre gegenteilige Ansicht kann sich die Ast. nicht mit Erfolg auf das von ihr zitierte Urteil des BGH vom 8.9. 1998 (NJW 1998, 3636) berufen. .... Ist die Ag. nicht von Gesetzes wegen, sondern nur kraft Vertrags oder vorvertraglicher Verpflichtung an die VOB/A gebunden, ist § 823 II BGB nicht anwendbar.“ -
Bewerbungsbedingungen – AGB - BayObLG, Beschl. v. 18.9.2003 – Verg 12/03 - NZBau 2004, 294 – Verdichtung von Erdmaterial – §§ 25 Nr. 2 I, 3 I VOB/A – „Denn es kann für einen leistungsfähigen Bieter zahlreiche nicht zu beanstandende Motive geben, weshalb er bei einem bestimmten Auftrag davon absieht, einen auskömmlichen Preis zu verlangen. Erkennt ein Bieter hingegen, dass einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis mit weit überhöhten Mengenansätzen ausgeschrieben sind und gibt er deshalb für diese Positionen weit aus dem Rahmen fallende niedrige Einheitspreise an, ohne den Auftraggeber entgegen den Bewerbungsunterlagen auf die Unrichtigkeit des Leistungsverzeichnisses hinzuweisen, ist er nicht ausreichend zuverlässig i.S.d. § 25 Nr. 2 I VOB/A....“ – Hinweis: Die Entscheidung ist fehlerhaft, da die entsprechende Klausel in den Bewerberbedingungen unangemessen ist. Verantwortlich für die Leistungsbeschreibung etc. ist die Vergabestelle. Prüfungspflichten der Bieter in Bewerbungsbedingungen sind unangemessen, da sie die Verantwortlichkeiten auf den Auftragnehmer verschieben und seinen Aufwand für die Angebotsbearbeitung erheblich erhöhen.
Bürgschaft – AGB – BGH, Urt. v. 26.2.2004 – VII ZR 247/02 – ZIP 2004, 667 = vgl. auch NJW 2004, Heft 17, XII – Information - selbstschuldnerische Bürgschaft des Auftragnehmers in AGB – Wirksamkeit der Klausel - § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B
Bürgschaft – AGB – LG Berlin, 18.7.2001 – 26 O 489/00 – NZBau 2001, 559 – unzulässige Klauseln in Bauverträgen – Verstöße gegen § 9 AGBG – Eventualpositionen und Auftragserteilung – Ausführungsunterlagen – Ermittlung des Bedarfs bei beigestellten Stoffen und Bauteilen – Nutzung von Leistungen des Verwender-Konzerns: Transport – Preisnachlässe – Vertragserfüllungsbürgschaft nach vorbehaltloser Schlußzahlung
Bürgschaft auf erstes Anfordern – BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NJW-RR 2004, 880 = BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 – zur Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit – ergänzende Auslegung (unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft) nicht für Verträge nach dem 31.12.2002 – VOB/B-Vertrag – Formblätter der öffentlichen Hand (EVM (B) – ZVB/E) – schützenswertes Vertrauen/Interesse der öffentlichen Hand nur für Verträge, die bis zum Bekanntwerden der Entscheidung vom 4.7.2002 (NJW 2002, 3098 = NZBau 2002, 559) geschlossen worden sind – 1.1.2003 maßgeblicher Zeitpunkt – weitere Klausel nicht unangemessen (Sicherung der Gewährleistungs-Ansprüche durch Bareinbehalt bis zur Stellung der selbstschuldnerischen Bürgschaft
BVB-IT - Grundsätzliche Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zu den BVB-Überlassung - BGH Urteil vom 4.3.1997 - X ZR 141/95 (OLG Frankfurt) - CR 1997, 470 BVB II; BGH, Urteil vom 27.11.1990 - NJW 1991, 1076 = BB 1991, 373 - BVB I. Hierzu Bartl, Harald, Handbuch öffentliche Aufträge, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 135 ff. mit einem entsprechenden Vorschlag für eine „Individualvereinbarung“ – die BVB-IT sind trotz der Reform 2002/3 nach wie vor in den Verzugsregelungen nichtig, zumindest bedenklich und im übrigen für die öffentliche Hand sehr nachteilig (Inhaltskontrolle und Unwirksamkeit – gleichzeitig Möglichkeit für den Auftragnehmer, sich auf die Klausel bei für ihn im Einzelfall günstiger Auswirkung zu berufen.
Dienstanweisung - AGB - OLG Köln, Urt. v. 31.3.2004 – 13 U 192/03 – AGB oder interne Anweisung einer Bank – Auswirkungen auf den Endverbraucherbereich – interne Anweisung für die Abrechnung (6 € je Lastschriftrückgabe bei Giroverträgen) und Rundschreiben an die Abteilungen keine AGB (?)– Abmahnung Verbrauchschutzverband – LG Köln: AGB – Inhaltskontrolle – Unwirksamkeit – OLG Köln: Dienstanweisungen - keine AGB: Hinweis: Diese Entscheidung könnte sich auch im Bereich der öffentlichen Hand auswirken; denn die im nationalen Verfahren anzutreffenden Dienstanweisungen bzw. Verwaltungsvorschriften der VOL/A wären dann nicht als AGB einzustufen (anders natürlich VOL/B, VOB/B sowie EVB-IT, BVB-IT etc.). Allerdings verweisen z.B. § 9 Nr. 4 VOL/A bzw. § 10 Nr. 5 VOB/A auf die VOL/B- bzw. VOB/B-Klauseln. Die Auswirkungen der Entscheidung des OLG Köln, aaO, sind derzeit für andere als den Bankbereich nicht abzuschätzen. Man wird die Entscheidung des BGH abwarten. Wäre die VOL/A bzw. die VOB/A als Dienstanweisung als AGB zu qualifizieren (was bereits angenommen worden ist), so würde schon wegen des Transparenzgebots, das auch im Unternehmerbereich (§ 14 BGB) nach § 305 I S. 2 BGB eingreift, eine Klage z. B. einer IHK oder Handwerkskammer auf Unterlassung nach dem UKlagG zulässig. Ferner wäre zu beachten, daß die entsprechenden Klauseln in den Abschnitten II. IV (Eu-Verfahren) Verordnungscharakter haben und sich an den EG-Richtlinien messen lassen müssen (vgl. z. B. § 25 Nr. 3 VOL/A, der im Gegensatz zu den zugelassenen Wertungskriterien <günstigster Preis oder Preis neben anderen Wertungskriterien bei Festlegung und Bekanntmachung> nach wie vor formuliert ist.
Einbeziehung - AGB – BGH, Urt. v. 9.1.2002 – VIII ZR 304/00 – NJW 2002, 1651 – Kreuzen widersprüchlicher AGB nach dem CISG – Gutachterstreit
Einbeziehung – OLG Hamm, Urt. v. 18.12.2003 – 17 U 80/03 - NZBau 2004, 332 – Einbeziehung der VOB/B durch Hinweis - Tischlermeister/Betriebswirt und Betrieb mit 70 Mitarbeitern – Vertrag über die Errichtung eines Eigenheims von Privatpersonen - VOB/B Vertragsinhalt - § 13 VOB/B – Verjährungsfrist für holz-konstruktive Teile: 2 Jahre
EuGH – AGB – EuGH, Urt. v. 1.4.2004 – C 237/02 – NZBau 2004, 321 - = NJW 2004, 1647 = ZIP 2004, 1053 – Bauträgervertragsklausel – Vorlage des BGH an den EuGH – Kriterien für Missbräuchlichkeit i.S.v. Art. 3 I Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen – keine Äußerung des EuGH zur Anwendung der allgemeinen Kriterien – Sache der nationalen Gerichte (vgl. auch Anm. v. Freitag EWiR Art. 3 RL 93/13/EG 1 / 4, 397)
Eventualpositionen – AGB – LG Berlin, 18.7.2001 – 26 O 489/00 – NZBau 2001, 559 – unzulässige Klauseln in Bauverträgen – Verstöße gegen § 9 AGBG – Eventualpositionen und Auftragserteilung – Ausführungsunterlagen – Ermittlung des Bedarfs bei beigestellten Stoffen und Bauteilen – Nutzung von Leistungen des Verwender-Konzerns: Transport – Preisnachlässe – Vertragserfüllungsbürgschaft nach vorbehaltloser Schlußzahlung
EVM(B) – ZVB/E – AGB - BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NJW-RR 2004, 880 = BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 – zur Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit – ergänzende Auslegung (unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft) nicht für Verträge nach dem 31.12.2002 – VOB/B-Vertrag – Formblätter der öffentlichen Hand (EVM (B) – ZVB/E) – schützenswertes Vertrauen/Interesse der öffentlichen Hand nur für Verträge, die bis zum Bekanntwerden der Entscheidung vom 4.7.2002 (NJW 2002, 3098 = NZBau 2002, 559) geschlossen worden sind – 1.1.2003 maßgeblicher Zeitpunkt – weitere Klausel nicht unangemessen (Sicherung der Gewährleistungs-Ansprüche durch Bareinbehalt bis zur Stellung der selbstschuldnerischen Bürgschaft
Haftungsausschluß – AGB – BGH, Urt. v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03 – ZIP 2004, 315 – Ingenieurvertrag über Mängelerfassung – Nichterkennen gravierender Mängel – Haftungsausschluss des Ingenieurs - dreimalige Verwendung der Klausel = AGB
Individualrechtskonditionen – Individualvereinbarungen - BGH, Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf)- NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - „Individualrechtskonditionen“- AGB-Charakter einer Klausel in Verdingungsunterlagenverneint - Vertragsstrafenregelung - §§ 305 I, 307 III BGB - der BGH hat für den „Individualteil“ der Verdingungsunterlagen grundsätzlich eine Anwendung der §§ 307 I, 310 BGB – Inhaltskontrolle von AGB verneint und wie folgt entschieden: Voraussetzung für die Anwendung des AGBG ist u.a. die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen i. S. des § 1 AGBG. Entscheidend ist die Einzelfallgestaltung. Eine einmalige Wiederholung einer Vertragsklausel reicht für sich gesehen für die Vermutung der Vorformulierungsabsicht für viele Fälle nicht aus. Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen und Individualrechtskonditionen sind von AGB-Klauseln i. S. d. § 305 I BGB (Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Gebäudes) abzugrenzen.
Individualvereinbarung – BGH, Urt. v. 14.7.2004 – VIII ZR 164/03 - NJW 2004, 2751 – Auslegung einer Individualvereinbarung – Grundsätze
Individualvereinbarung - Mehrfachverwendung - BGH NJW 1998, 991 - Treuhandanstalt; auch v. Westphalen, Friedrich, AGB-Recht im Jahr 2002, NJW 2003, 1635, mwNachw: im Zusammenhang mit Regelungen in Verdingungsunterlagen auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 136. Zum Merkmal der Vielzahl auch Stoffels, Markus, AGB-Recht, 2003, Rdnr. 126 f.
Individualvereinbarungen – Abgrenzung zu AGB - BGH, Urt. v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03 – ZIP 2004, 315 – Ingenieurvertrag über Mängelerfassung – Nichterkennen gravierender Mängel – Haftungsausschluss des Ingenieurs - dreimalige Verwendung der Klausel = AGB
Individualvereinbarungen - BGH, Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf)- NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - „Individualrechtskonditionen“- AGB-Charakter einer Klausel in Verdingungsunterlagenverneint - Vertragsstrafenregelung - §§ 305 I, 307 III BGB - der BGH hat für den „Individualteil“ der Verdingungsunterlagen grundsätzlich eine Anwendung der §§ 307 I, 310 BGB – Inhaltskontrolle von AGB verneint und wie folgt entschieden: Voraussetzung für die Anwendung des AGBG ist u.a. die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen i. S. des § 1 AGBG. Entscheidend ist die Einzelfallgestaltung. Eine einmalige Wiederholung einer Vertragsklausel reicht für sich gesehen für die Vermutung der Vorformulierungsabsicht für viele Fälle nicht aus. Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen und Individualrechtskonditionen sind von AGB-Klauseln i. S. d. § 305 I BGB (Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Gebäudes) abzugrenzen.
Ingenieurvertrag – AGB - BGH, Urt. v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03 – ZIP 2004, 315 – Ingenieurvertrag über Mängelerfassung – Nichterkennen gravierender Mängel – Haftungsausschluss des Ingenieurs - dreimalige Verwendung der Klausel = AGB
Inhaltskontrolle – AGB – AGB – BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NJW 2004, 1597 = NZBau 2004, 267 = ZIP 2004, 511 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – VOB/B – Inhaltskontrolle bei jeder – auch geringfügigen Abweichung – Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (Inhaltskontrolle nur bei wesentlicher Beeinträchtigung des von der VOB/B vorgesehenen Interessenausgleichs) – jetzt: Unerheblichkeit des Gewichts des Gewichts der Abweichung – Entscheidung nach § 9 AGBG – Vorgenommene Entscheidung unter Berücksichtigung der § 307 I S. 2 BGB (Transparenzgebot)? – Insofern vom BGH offen gelassen – vgl. im Endverbraucherbereich (aber möglicherweise auch für Unternehmer bzw. die öffentliche Hand kann die Inhaltskontrolle nach §§ 307, 310 BGB) zu erheblichen Problemen auch für die VOL/B führen – Transparenzgebot!. Hierzu Micklitz, Hans, Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Bedeutung für die VOB Teil B, Gutachten im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. – www.vzbv.de. Zur BGH-Entscheidung auch Franke LMK 2004, Heft 6
Inhaltskontrolle – AGB - BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 = BauR 2004, 325, m. Anm. v. Franz, Birgit – Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/B
Inhaltskontrolle - AGB – BGH, Urt. v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03 - NJW 2004, 1588 – Zinsänderungsklausel in langfristigem Sparvertrag (Combi-Sparverträge) - § 308 Nr. 4 BGB – Sparkassenbedingungen – Vereinbarung eines variablen Zinssatzes nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle – Unwirksamkeit aber infolge einseitigen uneingeschränktem Leistungsbestimmungsrecht (Interessenabwägung - Zumutbarkeit nach § 308 Nr. 4 BGB) – Gesamtunwirksamkeit der Klausel – zu variablen Zinssätzen und einseitigem Leistungsbestimmungsrecht auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.10.2003 – 16 U 197/02 - NJW 2004, 1532.
Inhaltskontrolle - AGB – BGH, Urt. v. 26.2.2004 – VII ZR 247/02 – ZIP 2004, 667 = vgl. auch NJW 2004, Heft 17, XII – Information - selbstschuldnerische Bürgschaft des Auftragnehmers in AGB – Wirksamkeit der Klausel - § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B
Inhaltskontrolle - AGB - BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
Inhaltskontrolle – AGB – BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
Inhaltskontrolle - AGB - BGH, Urt. v. 8.11.2001 – VII ZR 373/99 – NZBau 2002, 89 – AGB-Ausschluß der Wandelung in Bauträgervertrag nichtig nach § 11 Nr. 10 b AGBG (jetzt § 309 Nr. 8 b BGB)
Inhaltskontrolle – Bewerberbedingungen - BayObLG, Beschl. v. 18.9.2003 – Verg 12/03 - NZBau 2004, 294 – Verdichtung von Erdmaterial – §§ 25 Nr. 2 I, 3 I VOB/A – „Denn es kann für einen leistungsfähigen Bieter zahlreiche nicht zu beanstandende Motive geben, weshalb er bei einem bestimmten Auftrag davon absieht, einen auskömmlichen Preis zu verlangen. Erkennt ein Bieter hingegen, dass einzelne Positionen im Leistungsverzeichnis mit weit überhöhten Mengenansätzen ausgeschrieben sind und gibt er deshalb für diese Positionen weit aus dem Rahmen fallende niedrige Einheitspreise an, ohne den Auftraggeber entgegen den Bewerbungsunterlagen auf die Unrichtigkeit des Leistungsverzeichnisses hinzuweisen, ist er nicht ausreichend zuverlässig i.S.d. § 25 Nr. 2 I VOB/A....“ – Hinweis: Die Entscheidung ist fehlerhaft, da die entsprechende Klausel in den Bewerberbedingungen unangemessen ist. Verantwortlich für die Leistungsbeschreibung etc. ist die Vergabestelle. Prüfungspflichten der Bieter in Bewerbungsbedingungen sind unangemessen, da sie die Verantwortlichkeiten auf den Auftragnehmer verschieben und seinen Aufwand für die Angebotsbearbeitung erheblich erhöhen.
Inhaltskontrolle - LG Halle, 9.4.2001 – 8 O 504/00 – NZBau 2001, 564 – unwirksame Klauseln in Fassaden-Bauformularvertrag – 40 überwiegend unwirksame Klauseln
Inhaltskontrolle – VOB/B – AGB – BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 129/02 - NZBau 2004, 385 = BauR 2004, 1142 – § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. - Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen VOB/B-Abweichung – keine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - § 13 Nr. 4 VOB/BV alter Fassung unwirksam, da nicht infolge Nichtübernahme der VOB/B als Ganzes im Rahmen der Inhaltskontrolle unangemessen – keine Verjährung – vgl. BGH NZBau 2004, 267 = NJW 2004, 1597 = BauR 2004, 668 – vgl. auch Anm. von Gehlen NZBau 2004, 313.
Inhaltskontrolle – Voraussetzungen - AGB –Inhaltskontrolle - BGH v. 10.6.1999 – VII ZR 365/98 – NJW 1999, 3260 – „Bauwasserklausel“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):“Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt.“ - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG – das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen – Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, „die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften“ unterliegt, „sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen....“ – keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen – Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest – keine Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung – Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft – zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99 – NJW 2000, 651 – Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot)
Mängelabzugsklausel - AGB – BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
Mängelabzugsklausel – Bauvertrag – AGB - BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
Mängelhaftung - AGB - BGH, Urt. v. 8.11.2001 – VII ZR 373/99 – NZBau 2002, 89 – AGB-Ausschluß der Wandelung in Bauträgervertrag nichtig nach § 11 Nr. 10 b AGBG (jetzt § 309 Nr. 8 b BGB)
Mehrfachverwendung - BGH NJW 1998, 991 - Treuhandanstalt; auch v. Westphalen, Friedrich, AGB-Recht im Jahr 2002, NJW 2003, 1635, mwNachw: im Zusammenhang mit Regelungen in Verdingungsunterlagen auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 136. Zum Merkmal der Vielzahl auch Stoffels, Markus, AGB-Recht, 2003, Rdnr. 126 f.
Mietwohnung – Nutzungsbedingungen - LG Aachen, Urt. v. 10.3.2004 – 7 S 46/03 - NJW 2004, 1807 – AGB-Klausel - Niedrigenergiehaus – Aufstellung einer kleinen Waschmaschine in der Wohnung durch Mieter – Zulässigkeit bei Einfügung in „Konzept“ des Hauses – unwirksame Klausel (Vorschreiben der hauseigenen Gemeinschaftswaschmaschine) unwirksam nach §§ 9 AGBG, 307 BGB
Missbrauchskontrolle - AGB – EuGH, Urt. v. 1.4.2004 – C 237/02 – NZBau 2004, 321 = NJW 2004, 1647 = ZIP 2004, 1053 – Bauträgervertragsklausel – Vorlage des BGH an den EuGH – Kriterien für Missbräuchlichkeit i.S.v. Art. 3 I Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen – keine Äußerung des EuGH zur Anwendung der allgemeinen Kriterien – Sache der nationalen Gerichte (vgl. auch Anm. v. Freitag EWiR Art. 3 RL 93/13/EG 1 / 4, 397)
Nachbewertungsklausel – BGH, Urt. v. 22.2.2002 – V ZR 251/00 – ZIP 2002, 808 – Nachbewertungs-(Preiserhöhungs-)klausel - Klausel bei Grundstücksverkäufen sind der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff AGBG – jetzt § 307 BGB 2002 – entzogen: „Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und der hierfür geschuldeten Vergütung unmittelbar bestimmen, unterliegen nicht der Regelung durch Rechtsvorschriften, sondern sind von de den Parteien eingeräumten Vertragsfreiheit umfaßt .... Kontrollfähig sind dagegen vorformulierte Vereinbarungen, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben (Nebenabreden), an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann.... Hierzu zählen Klauseln, die entweder eine einseitige Änderung einer festgelegten Leistung bzw. eines fest vereinbarten Preises vorsehen... oder einem Dritten ein einseitiges Leistungs- bzw. Preisbestimmungsrecht einräumen.... oder in einer die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung berührenden Weise die Entstehungsvoraussetzungen für den Vergütungsanspruch regeln .... Solche das dispositive Gesetzesrecht abändernden und die aus ihm abgeleiteten Rechtsgrundsätze abändernden oder ergänzenden Regelungen enthält die streitgegenständliche Nachbewertungsklausel nicht.“
Nachträge - AGB - BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
Nebenangebot – Verweisung auf eigene AGB - ADSp – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2004 – Verg 61/02 - VergabeR 2004, 371, m. Anm. v. Hölzl, Josef (teils kritisch) – Bundeswehrlufttransport – §§ 97 II, 107 II GWB, §3 17 Nr. 3, 21 Nr. 1, 25 Nr. 1 und 4 VOL/A - § 13 VgV
Nichtigkeit – AGB – BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
Preiserhöhungsklausel - BGH, Urt. v. 22.2.2002 – V ZR 251/00 – ZIP 2002, 808 – Nachbewertungs-(Preiserhöhungs-)klausel - Klausel bei Grundstücksverkäufen sind der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff AGBG – jetzt § 307 BGB 2002 – entzogen: „Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und der hierfür geschuldeten Vergütung unmittelbar bestimmen, unterliegen nicht der Regelung durch Rechtsvorschriften, sondern sind von de den Parteien eingeräumten Vertragsfreiheit umfaßt .... Kontrollfähig sind dagegen vorformulierte Vereinbarungen, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben (Nebenabreden), an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann.... Hierzu zählen Klauseln, die entweder eine einseitige Änderung einer festgelegten Leistung bzw. eines fest vereinbarten Preises vorsehen... oder einem Dritten ein einseitiges Leistungs- bzw. Preisbestimmungsrecht einräumen.... oder in einer die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung berührenden Weise die Entstehungsvoraussetzungen für den Vergütungsanspruch regeln .... Solche das dispositive Gesetzesrecht abändernden und die aus ihm abgeleiteten Rechtsgrundsätze abändernden oder ergänzenden Regelungen enthält die streitgegenständliche Nachbewertungsklausel nicht.“
Schadensersatz - AGB – BGH, Urt. v. 26.9.2002 – 12 U 63/02 - NJW-RR 2003, 1323 – Unwirksame Vertragsstrafenregelung ohne Obergrenze in vom Architekten für die Vergabe entwickelten Vertrag – Haftung des Architekten – Übersendung des Entwurfs mit der Bitte um Prüfung entlastet nicht – Haftung des Architekten bei nicht durchsetzbarer Vertragsstrafe infolge unwirksamer Klausel
Schlussrechnung – AGB –Inhaltskontrolle - BGH v. 10.6.1999 – VII ZR 365/98 – NJW 1999, 3260 – „Bauwasserklausel“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine öffentlichen Auftraggebers (enthalten im Vergabehandbuch der Finanzverwaltung):“Bauwasser (§ 4). In der Schlußrechnung werden die Verbrauchskosten und etwaige Kosten für Messer und Zähler in Höhe von 1,2 % des Endbetrages der Schlußrechnung .. abgesetzt.“ - Klausel ist AGB i.S.d. AGBG – das maschinenschriftliche Einfügen des Prozentsatzes steht dem nicht entgegen – Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle, da es sich um eine Abrede handelt, „die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften“ unterliegt, „sondern von den Vertragspartnern festgelegt werden müssen....“ – keine Inhaltskontrolle bei Preisvereinbarungen – Klausel setzt allein den Preis für Bauwasser fest – keine Klausel mit dem Charakter einer Preisnebenabrede durch Pauschalierung – Verstoß gegen Transparenzgebot nicht geprüft – zu § 8 AGBG BGH NJW-RR 1999, 125; BGH NJW 1998, 383; vgl. ferner BGH v. 19.10.1999 – XI ZR 8/99 – NJW 2000, 651 – Bearbeitungskosten für Pfändung der Bank in Bank-AGB nichtig (kundenfeindlichste Auslegung, Transparenzgebot)
Schlusszahlung - AGB – LG Berlin, 18.7.2001 – 26 O 489/00 – NZBau 2001, 559 – unzulässige Klauseln in Bauverträgen – Verstöße gegen § 9 AGBG – Eventualpositionen und Auftragserteilung – Ausführungsunterlagen – Ermittlung des Bedarfs bei beigestellten Stoffen und Bauteilen – Nutzung von Leistungen des Verwender-Konzerns: Transport – Preisnachlässe – Vertragserfüllungsbürgschaft nach vorbehaltloser Schlußzahlung
Schlusszahlungserklärung – VOB/B – AGB – BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NJW 2004, 1597 = NZBau 2004, 267 = ZIP 2004, 511 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – VOB/B – Inhaltskontrolle bei jeder – auch geringfügigen Abweichung – Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (Inhaltskontrolle nur bei wesentlicher Beeinträchtigung des von der VOB/B vorgesehenen Interessenausgleichs) – jetzt: Unerheblichkeit des Gewichts des Gewichts der Abweichung – Entscheidung nach § 9 AGBG – Vorgenommene Entscheidung unter Berücksichtigung der § 307 I S. 2 BGB (Transparenzgebot)? – Insofern vom BGH offen gelassen – vgl. im Endverbraucherbereich (aber möglicherweise auch für Unternehmer bzw. die öffentliche Hand kann die Inhaltskontrolle nach §§ 307, 310 BGB) zu erheblichen Problemen auch für die VOL/B führen – Transparenzgebot!. Hierzu Micklitz, Hans, Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Bedeutung für die VOB Teil B, Gutachten im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. – www.vzbv.de. Zur BGH-Entscheidung auch Franke LMK 2004, Heft 6
Schriftformklausel – AGB - BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
Selbstschuldnerische Bürgschaft – AGB – BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 = BauR 2004, 325, m. Anm. v. Franz, Birgit – Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/B
Selbstschuldnerische Bürgschaft – AGB – BGH, Urt. v. 26.2.2004 – VII ZR 247/02 – ZIP 2004, 667 = vgl. auch NJW 2004, Heft 17, XII – Information - selbstschuldnerische Bürgschaft des Auftragnehmers in AGB – Wirksamkeit der Klausel - § 17 Nr. 4 S. 2 VOB/B
Sicherheit - BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NJW-RR 2004, 880 = BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 – zur Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit – ergänzende Auslegung (unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft) nicht für Verträge nach dem 31.12.2002 – VOB/B-Vertrag – Formblätter der öffentlichen Hand (EVM (B) – ZVB/E) – schützenswertes Vertrauen/Interesse der öffentlichen Hand nur für Verträge, die bis zum Bekanntwerden der Entscheidung vom 4.7.2002 (NJW 2002, 3098 = NZBau 2002, 559) geschlossen worden sind – 1.1.2003 maßgeblicher Zeitpunkt – weitere Klausel nicht unangemessen (Sicherung der Gewährleistungs-Ansprüche durch Bareinbehalt bis zur Stellung der selbstschuldnerischen Bürgschaft
Sicherheitseinbehalt – AGB – BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 = BauR 2004, 325, m. Anm. v. Franz, Birgit Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/B
Sparkasse – AGB – AGB – BGH, Urt. v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03 - NJW 2004, 1588 – Zinsänderungsklausel in langfristigem Sparvertrag (Combi-Sparverträge) - § 308 Nr. 4 BGB – Sparkassenbedingungen – Vereinbarung eines variablen Zinssatzes nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle – Unwirksamkeit aber infolge einseitigen uneingeschränktem Leistungsbestimmungsrecht (Interessenabwägung - Zumutbarkeit nach § 308 Nr. 4 BGB) – Gesamtunwirksamkeit der Klausel – zu variablen Zinssätzen und einseitigem Leistungsbestimmungsrecht auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.10.2003 – 16 U 197/02 - NJW 2004, 1532.
Transparenzgebot – AGB – BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NJW 2004, 1597 = NZBau 2004, 267 = ZIP 2004, 511 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – VOB/B – Inhaltskontrolle bei jeder – auch geringfügigen Abweichung – Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (Inhaltskontrolle nur bei wesentlicher Beeinträchtigung des von der VOB/B vorgesehenen Interessenausgleichs) – jetzt: Unerheblichkeit des Gewichts des Gewichts der Abweichung – Entscheidung nach § 9 AGBG – Vorgenommene Entscheidung unter Berücksichtigung der § 307 I S. 2 BGB (Transparenzgebot)? – Insofern vom BGH offen gelassen – vgl. im Endverbraucherbereich (aber möglicherweise auch für Unternehmer bzw. die öffentliche Hand kann die Inhaltskontrolle nach §§ 307, 310 BGB) zu erheblichen Problemen auch für die VOL/B führen – Transparenzgebot!. Hierzu Micklitz, Hans, Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Bedeutung für die VOB Teil B, Gutachten im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. – www.vzbv.de. Zur BGH-Entscheidung auch Franke LMK 2004, Heft 6
Unangemessenheit – AGB - BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
Verdingungsunterlagen - Individualvereinbarungen - BGH, Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf)- NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - „Individualrechtskonditionen“- AGB-Charakter einer Klausel in Verdingungsunterlagenverneint - Vertragsstrafenregelung - §§ 305 I, 307 III BGB - der BGH hat für den „Individualteil“ der Verdingungsunterlagen grundsätzlich eine Anwendung der §§ 307 I, 310 BGB – Inhaltskontrolle von AGB verneint und wie folgt entschieden: Voraussetzung für die Anwendung des AGBG ist u.a. die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen i. S. des § 1 AGBG. Entscheidend ist die Einzelfallgestaltung. Eine einmalige Wiederholung einer Vertragsklausel reicht für sich gesehen für die Vermutung der Vorformulierungsabsicht für viele Fälle nicht aus. Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen und Individualrechtskonditionen sind von AGB-Klauseln i. S. d. § 305 I BGB (Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Gebäudes) abzugrenzen.
Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - AGB – BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 129/02 - NZBau 2004, 385 = BauR 2004, 1142 – § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. - Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen VOB/B-Abweichung – keine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - § 13 Nr. 4 VOB/BV alter Fassung unwirksam, da nicht infolge Nichtübernahme der VOB/B als Ganzes im Rahmen der Inhaltskontrolle unangemessen – keine Verjährung – vgl. BGH NZBau 2004, 267 = NJW 2004, 1597 = BauR 2004, 668 – vgl. auch Anm. von Gehlen NZBau 2004, 313.
Vergütungsklausel- BGH, Urt. v. 22.2.2002 – V ZR 251/00 – ZIP 2002, 808 – Nachbewertungs-(Preiserhöhungs-)klausel - Klausel bei Grundstücksverkäufen sind der Inhaltskontrolle nach den §§ 9 ff AGBG – jetzt § 307 BGB 2002 – entzogen: „Abreden, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und der hierfür geschuldeten Vergütung unmittelbar bestimmen, unterliegen nicht der Regelung durch Rechtsvorschriften, sondern sind von de den Parteien eingeräumten Vertragsfreiheit umfaßt .... Kontrollfähig sind dagegen vorformulierte Vereinbarungen, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben (Nebenabreden), an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann.... Hierzu zählen Klauseln, die entweder eine einseitige Änderung einer festgelegten Leistung bzw. eines fest vereinbarten Preises vorsehen... oder einem Dritten ein einseitiges Leistungs- bzw. Preisbestimmungsrecht einräumen.... oder in einer die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung berührenden Weise die Entstehungsvoraussetzungen für den Vergütungsanspruch regeln .... Solche das dispositive Gesetzesrecht abändernden und die aus ihm abgeleiteten Rechtsgrundsätze abändernden oder ergänzenden Regelungen enthält die streitgegenständliche Nachbewertungsklausel nicht.“
Verjährung – AGB – AGB – BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 129/02 - NZBau 2004, 385 = BauR 2004, 1142 – § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. - Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen VOB/B-Abweichung – keine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - § 13 Nr. 4 VOB/BV alter Fassung unwirksam, da nicht infolge Nichtübernahme der VOB/B als Ganzes im Rahmen der Inhaltskontrolle unangemessen – keine Verjährung – vgl. BGH NZBau 2004, 267 = NJW 2004, 1597 = BauR 2004, 668 – vgl. auch Anm. von Gehlen NZBau 2004, 313.
Verjährung – AGB – VOB/B - OLG Hamm, Urt. v. 18.12.2003 – 17 U 80/03 - NZBau 2004, 332 – Einbeziehung der VOB/B durch Hinweis - Tischlermeister/Betriebswirt und Betrieb mit 70 Mitarbeitern – Vertrag über die Errichtung eines Eigenheims von Privatpersonen - VOB/B Vertragsinhalt - § 13 VOB/B – Verjährungsfrist für holz-konstruktive Teile: 2 Jahre
Vertragsstrafe – AGB – BGH, Urt. v. 26.9.2002 – 12 U 63/02 - NJW-RR 2003, 1323 – Unwirksame Vertragsstrafenregelung ohne Obergrenze in vom Architekten für die Vergabe entwickelten Vertrag – Haftung des Architekten – Übersendung des Entwurfs mit der Bitte um Prüfung entlastet nicht – Haftung des Architekten bei nicht durchsetzbarer Vertragsstrafe infolge unwirksamer Klausel
Verweisung – AGB – ADSp – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2004 – Verg 61/02 - VergabeR 2004, 371, m. Anm. v. Hölzl, Josef (teils kritisch) – Bundeswehrlufttransport – §§ 97 II, 107 II GWB, §3 17 Nr. 3, 21 Nr. 1, 25 Nr. 1 und 4 VOL/A - § 13 VgV
Verweisung – AGB – BGH, Urt. v. 9.1.2002 – VIII ZR 304/00 – NJW 2002, 1651 – Kreuzen widersprüchlicher AGB nach dem CISG – Gutachterstreit
Vielzahl – Individualvereinbarungen - BGH, Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf)- NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - „Individualrechtskonditionen“- AGB-Charakter einer Klausel in Verdingungsunterlagenverneint - Vertragsstrafenregelung - §§ 305 I, 307 III BGB - der BGH hat für den „Individualteil“ der Verdingungsunterlagen grundsätzlich eine Anwendung der §§ 307 I, 310 BGB – Inhaltskontrolle von AGB verneint und wie folgt entschieden: Voraussetzung für die Anwendung des AGBG ist u.a. die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen i. S. des § 1 AGBG. Entscheidend ist die Einzelfallgestaltung. Eine einmalige Wiederholung einer Vertragsklausel reicht für sich gesehen für die Vermutung der Vorformulierungsabsicht für viele Fälle nicht aus. Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen und Individualrechtskonditionen sind von AGB-Klauseln i. S. d. § 305 I BGB (Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Gebäudes) abzugrenzen.
Vielzahl von Verträgen – AGB – BGH, Urt. v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03 – ZIP 2004, 315 – Ingenieurvertrag über Mängelerfassung – Nichterkennen gravierender Mängel – Haftungsausschluss des Ingenieurs - dreimalige Verwendung der Klausel = AGB
VOB/A - § 9 Nr. 23 S. 2 VOB/B – Besondere Vertragsbedingungen – Individualvereinbarungen - BGH, Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf)- NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - „Individualrechtskonditionen“- AGB-Charakter einer Klausel in Verdingungsunterlagenverneint - Vertragsstrafenregelung - §§ 305 I, 307 III BGB - der BGH hat für den „Individualteil“ der Verdingungsunterlagen grundsätzlich eine Anwendung der §§ 307 I, 310 BGB – Inhaltskontrolle von AGB verneint und wie folgt entschieden: Voraussetzung für die Anwendung des AGBG ist u.a. die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen i. S. des § 1 AGBG. Entscheidend ist die Einzelfallgestaltung. Eine einmalige Wiederholung einer Vertragsklausel reicht für sich gesehen für die Vermutung der Vorformulierungsabsicht für viele Fälle nicht aus. Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen und Individualrechtskonditionen sind von AGB-Klauseln i. S. d. § 305 I BGB (Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Gebäudes) abzugrenzen.
VOB/A – nicht Vertragsbestandteil – OLG Stuttgart, Urt. v. 11.4.2002 - 2 U 240/01 – NZBau 2002, 395 –....Im Übrigen ist die VOB/A nach gefestigter Rechtsansicht kein Gesetz, sondern bloß eine interne Verwaltungsvorschrift (Gröning, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Teil A, Syst IV, Rdnr. 106 f., unter Hinw. auf die jahrzehntelange Rechtsprechung des BGH). Der ausdrückliche Hinweis in der Ausschreibung, ,,die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht", hat insofern keine präkludierende, sondern nur deklaratorische Bedeutung. Für ihre gegenteilige Ansicht kann sich die Ast. nicht mit Erfolg auf das von ihr zitierte Urteil des BGH vom 8.9. 1998 (NJW 1998, 3636) berufen. .... Ist die Ag. nicht von Gesetzes wegen, sondern nur kraft Vertrags oder vorvertraglicher Verpflichtung an die VOB/A gebunden, ist § 823 II BGB nicht anwendbar.“ -
VOB/B – Abmahnung des DVA durch die Verbraucherzentrale Bundesverband (VZBV) gerichtet auf Widerruf der Empfehlung einer Reihe von Klauseln – insgesamt werden 24 Klauseln aus der VOB/B angegriffen. Diese Abmahnung könnte zu einem gerichtlichen Verfahren nach dem Unterlassungsklagegesetz (UKlag) führen. Zur Inhaltskontrolle von AGB der öffentlichen Hand vgl. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 – 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 – zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde – unzulässig – Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) – unwirksame Bewerberbedingungen – Unzulässigkeit der „ganzen Palette“ von Klauseln; ferner BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 – ZIP 2004, 1004 – Bürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG – jetzt § 307 BGB – seit Jahren wird Kritik an den AGB der öffentlichen Hand geübt (vgl. Bartl, Harald, Handbuch öffentliche Aufträge, 2. Aufl., Rdnr. 247 ff; ders. in seinen Kommentierungen VOB/B, 2004, sowie VOL/B, 2004. Im übrigen ist auf die Entscheidung zu verweisen BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 – ZIP 2004, 511 – Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen Abweichung – Unwirksamkeitsfolge bei abweichenden AGB.
VOB/B – Abweichung – AGB – AGB – BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NJW 2004, 1597 = NZBau 2004, 267 = ZIP 2004, 511 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – VOB/B – Inhaltskontrolle bei jeder – auch geringfügigen Abweichung – Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (Inhaltskontrolle nur bei wesentlicher Beeinträchtigung des von der VOB/B vorgesehenen Interessenausgleichs) – jetzt: Unerheblichkeit des Gewichts des Gewichts der Abweichung – Entscheidung nach § 9 AGBG – Vorgenommene Entscheidung unter Berücksichtigung der § 307 I S. 2 BGB (Transparenzgebot)? – Insofern vom BGH offen gelassen – vgl. im Endverbraucherbereich (aber möglicherweise auch für Unternehmer bzw. die öffentliche Hand kann die Inhaltskontrolle nach §§ 307, 310 BGB) zu erheblichen Problemen auch für die VOL/B führen – Transparenzgebot!. Hierzu Micklitz, Hans, Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Bedeutung für die VOB Teil B, Gutachten im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. – www.vzbv.de. Zur BGH-Entscheidung auch Franke LMK 2004, Heft 6
VOB/B – AGB – AGB – BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 129/02 - NZBau 2004, 385 = BauR 2004, 1142 – § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. - Inhaltskontrolle der VOB/B bei jeder vertraglichen VOB/B-Abweichung – keine Vereinbarung der VOB/B als Ganzes - § 13 Nr. 4 VOB/BV alter Fassung unwirksam, da nicht infolge Nichtübernahme der VOB/B als Ganzes im Rahmen der Inhaltskontrolle unangemessen – keine Verjährung – vgl. BGH NZBau 2004, 267 = NJW 2004, 1597 = BauR 2004, 668 – vgl. auch Anm. von Gehlen NZBau 2004, 313.
VOB/B – AGB – AGB – BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NJW 2004, 1597 = NZBau 2004, 267 - ZIP 2004, 511 - § 16 Nr. 3 II VOB/B – Schlusszahlungserklärung – VOB/B – Inhaltskontrolle bei jeder – auch geringfügigen Abweichung – Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (Inhaltskontrolle nur bei wesentlicher Beeinträchtigung des von der VOB/B vorgesehenen Interessenausgleichs) – jetzt: Unerheblichkeit des Gewichts des Gewichts der Abweichung – Entscheidung nach § 9 AGBG – Vorgenommene Entscheidung unter Berücksichtigung der § 307 I S. 2 BGB (Transparenzgebot)? – Insofern vom BGH offen gelassen – vgl. im Endverbraucherbereich (aber möglicherweise auch für Unternehmer bzw. die öffentliche Hand kann die Inhaltskontrolle nach §§ 307, 310 BGB) zu erheblichen Problemen auch für die VOL/B führen – Transparenzgebot!. Hierzu Micklitz, Hans, Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Bedeutung für die VOB Teil B, Gutachten im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverbandes e.V. – www.vzbv.de. Zur BGH-Entscheidung auch Franke LMK 2004, Heft 6
VOB/B – AGB – BGH, Urt. v. 13.11.2003 – VII ZR 57/02 - NZBau 2004, 145 = BauR 2004, 325, m. Anm. v. Franz, Birgit Klausel – Sicherheitseinbehalt – selbstschuldnerische Bürgschaft - §§ 9 AGBG, 17 Nr. 3, 6 VOB/B
VOB/B – AGB - BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
VOB/B – BGH, Urt. v. 25.3.2004 – VII ZR 453/02 - NJW-RR 2004, 880 = BauR 2004, 1143 – zur Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in AGB der öffentlichen Hand – Unwirksamkeit – ergänzende Auslegung (unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft) nicht für Verträge nach dem 31.12.2002 – VOB/B-Vertrag – Formblätter der öffentlichen Hand (EVM (B) – ZVB/E) – schützenswertes Vertrauen/Interesse der öffentlichen Hand nur für Verträge, die bis zum Bekanntwerden der Entscheidung vom 4.7.2002 (NJW 2002, 3098 = NZBau 2002, 559) geschlossen worden sind – 1.1.2003 maßgeblicher Zeitpunkt – weitere Klausel nicht unangemessen (Sicherung der Gewährleistungs-Ansprüche durch Bareinbehalt bis zur Stellung der selbstschuldnerischen Bürgschaft
VOB/B – OLG Hamm, Urt. v. 18.12.2003 – 17 U 80/03 - NZBau 2004, 332 – Einbeziehung der VOB/B durch Hinweis - Tischlermeister/Betriebswirt und Betrieb mit 70 Mitarbeitern – Vertrag über die Errichtung eines Eigenheims von Privatpersonen - VOB/B Vertragsinhalt - § 13 VOB/B – Verjährungsfrist für holz-konstruktive Teile: 2 Jahre
VOB/B – Preisanpassung – BGH, Urt. v. 11.9.2003 – VII ZR 116/02 - NZBau 2004, 150 – Preisanpassung im VOB/B-Bauvertrag - § 2 Nr. 7 VOB/B
Wandelung – Ausschluß – AGB – AGB - BGH, Urt. v. 8.11.2001 – VII ZR 373/99 – NZBau 2002, 89 – AGB-Ausschluß der Wandelung in Bauträgervertrag nichtig nach § 11 Nr. 10 b AGBG (jetzt § 309 Nr. 8 b BGB)
Widersprüchliche AGB – AGB – BGH, Urt. v. 9.1.2002 – VIII ZR 304/00 – NJW 2002, 1651 – Kreuzen widersprüchlicher AGB nach dem CISG – Gutachterstreit
Zinsänderungsklausel – AGB – BGH, Urt. v. 17.2.2004 – XI ZR 140/03 - NJW 2004, 1588 – Zinsänderungsklausel in langfristigem Sparvertrag (Combi-Sparverträge) - § 308 Nr. 4 BGB – Sparkassenbedingungen – Vereinbarung eines variablen Zinssatzes nicht Gegenstand der Inhaltskontrolle – Unwirksamkeit aber infolge einseitigen uneingeschränktem Leistungsbestimmungsrecht (Interessenabwägung - Zumutbarkeit nach § 308 Nr. 4 BGB) – Gesamtunwirksamkeit der Klausel – zu variablen Zinssätzen und einseitigem Leistungsbestimmungsrecht auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.10.2003 – 16 U 197/02 - NJW 2004, 1532.
ZTV-Asphalt – BGH, Urt. v. 29.4.2004 – VII ZR 107/03 - NZBau 2004, 384 – ZTV-Asphalt – Unwirksamkeit von Mängelabzugsklauseln in AGB Autobahnbau – ZTV-Asphalt-StB 94 – 1.7.3 und 1.7.4 – nichtig nach § 9 AGBG – vgl. jetzt § 307 I BGB – AGB des öffentlichen Auftraggebers (Bundesrepublik) – Unangemessenheit der Klauseln infolge des gewährleistungsunabhängigen Abzugs von Werklohn
Zusatzaufträge – AGB - BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03 - NJW 2004, 502 = NZBau 2004, 146 – Unwirksame Schriftformklausel für Zusatz- und Nachtragsaufträge – Bauvertrag Voraussetzungen des Preisanpassungsanspruches – vgl. §§ 2 Nr. 7 I 2 VOB/B bzw. § 242 BGB
Zusätzliche Vertragsbedingungen – Individualvereinbarungen - BGH, Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf)- NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - „Individualrechtskonditionen“- AGB-Charakter einer Klausel in Verdingungsunterlagen verneint - Vertragsstrafenregelung - §§ 305 I, 307 III BGB - der BGH hat für den „Individualteil“ der Verdingungsunterlagen grundsätzlich eine Anwendung der §§ 307 I, 310 BGB – Inhaltskontrolle von AGB verneint und wie folgt entschieden: Voraussetzung für die Anwendung des AGBG ist u.a. die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen i. S. des § 1 AGBG. Entscheidend ist die Einzelfallgestaltung. Eine einmalige Wiederholung einer Vertragsklausel reicht für sich gesehen für die Vermutung der Vorformulierungsabsicht für viele Fälle nicht aus. Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen und Individualrechtskonditionen sind von AGB-Klauseln i. S. d. § 305 I BGB (Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Gebäudes) abzugrenzen.

4. Literatur nach Sachgebieten und Stichworten
Abweichen von VOB/B - AGB - Gehlen, Hans v., Rechtssicherheit bei Bauverträgen – VOB/B quo vadis?, NZBau 2004, 313 – zu BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NZBau 2004, 267 (Aufgabe der sog. „Kernbereichstheorie“ – Abweichen von der VOB/B und Inhaltskontrolle
ADSp - AGB - Valder, Hubert, Stillschweigende Einbeziehung der ADSp, TranspR 2004, Sonderbeilage Heft 3, XLII
AGB – EVB-IT Elektronisches Ausfüllprogramm, 2003, Bundesanzeiger-Verlag
AGB – Feil,Thomas/Leitzen, EVB-IT-Pflege S – Der neue IT-Beschaffungsvertrag für die Pflege von Standardsoftware, CR 2003, 161 – die neuen EVB-IT Pflege S werden beschrieben – fraglich ist der Nutzen dieser neuen EVB-IT Pflege S – damit stehen 11 Vertragsmuster der BVB und EVB-IT zur Verfügung – demnächst Kommentierung in www.vergabetip.de
AGB - Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 2004, Werner Verlag
AGB – öffentliche Hand - Müglich Andreas in Kilian/Heussen, Computerrechtshandbuch, 21. Erg.-Lieferung, 10/2003 – 191 – Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand – Verfasser gibt einen gewissen Überblick weitgehend ohne kritische Anmerkungen z.B. hinsichtlich der Problematik der §§ 305 ff BGB
AGB – Rechtsprechung - v. Westphalen, Friedrich Graf, AGB-Recht im Jahr 2003, NJW 2004, 1993
AGB - v. Westphalen, Friedrich Graf, AGB-Recht im Jahr 2003, NJW 2004, 1993
AGB der öffentlichen Hand - Feil,Thomas/Leitzen, EVB-IT-Pflege S – Der neue IT-Beschaffungsvertrag für die Pflege von Standardsoftware, CR 2003, 161 – die neuen EVB-IT Pflege S werden beschrieben – fraglich ist der Nutzen dieser neuen EVB-IT Pflege S – damit stehen 11 Vertragsmuster der BVB und EVB-IT zur Verfügung – demnächst Kommentierung in www.vergabetip.de
AGB der öffentlichen Hand - Kapellmann/Messerschmidt, VOB A und B, 2003, Beck-Verlag
AGB der öffentlichen Hand – Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 2004, Werner Verlag
AGB der öffentlichen Hand – Müglich Andreas in Kilian/Heussen, Computerrechtshandbuch, 21. Erg.-Lieferung, 10/2003 – 191 – Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand – Verfasser gibt einen gewissen Überblick weitgehend ohne kritische Anmerkungen z.B. hinsichtlich der Problematik der §§ 305 ff BGB
AGB-Literatur - Däubler/Dorndorf, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht, Kommentierung zu den §§ 305 bis 310 BGB, 2004, Beck-Verlag
Bankbürgschaft – AGB - AGB – v. Westphalen, Friedrich Graf, Unwirksamkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern – Wirksamkeit der Bankgarantie?,, ZIP 2004, 1433
Bankgarantie - AGB – v. Westphalen, Friedrich Graf, Unwirksamkeit der Bürgschaft auf erstes Anfordern – Wirksamkeit der Bankgarantie?,, ZIP 2004, 1433
Bauvertrag – AGB - AGB - Werner, Michael, Lohngleitklauseln am Bau – eine unendliche Geschichte ? NZBau 2001, 521
Bauvertrag – AGB – Endverbraucher - Tempel, Otto, Die Einbeziehung der VOB/B und VOB/C in den Bauvertrag, NZBau 2003, 465 – Endverbraucherbereich nach § 305 II S. 2 BGB - Einbeziehung im Unternehmerverkehr/öffentliche Hand: keine Aushändigungs- bzw. Kenntnisverschaffungspflicht – Einbeziehung der VOB/C
Bauvertrag – AGB - Leinemann/Maibaum, VOB 2002, neues BGB-Bauvertragsrecht und Vergaberecht, 3. Aufl., 2003, Bundesanzeigerverlag
Bauvertrag – AGB - Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 2004, Werner Verlag
Bauvertrag – AGB – Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 2004, Werner Verlag
Bauvertrag – VOB/B – Kapellmann/Messerschmidt, VOB A und B, 2003, Beck-Verlag
Bauvertrag .- AGB - Niebuhr, Frank, Vertragsstrafe, Schadensersatz und Entschädigung bei Bauverzögerung, 2004, Werner Verlag
Bauverträge – AGB - Gehlen, Hans v., Rechtssicherheit bei Bauverträgen – VOB/B quo vadis?, NZBau 2004, 313 – zu BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NZBau 2004, 267 (Aufgabe der sog. „Kernbereichstheorie“ – Abweichen von der VOB/B und Inhaltskontrolle
Bauvertragsklauseln - AGB – Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 2004, Werner Verlag
Bauverzögerung – AGB - Niebuhr, Frank, Vertragsstrafe, Schadensersatz und Entschädigung bei Bauverzögerung, 2004, Werner Verlag
Bewerbungsbedingungen - AGB - Greiffenhagen, Horst, Zur Notwendigkeit des ausdrücklichen Hinweises auf die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB in Bewerberbedingungen öffentlicher Auftraggeber, VergabeR 2002, 438
Bürgschaft auf erstes Anfordern - AGB - Karst, Thomas, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im Fadenkreuz des BGH, NJW 2004, 2059
BVB - Feil, Thomas/Leitzen, Werner, Die BVB nach der Schuldrechtsreform, Zur Gestaltung einer Übergangslösung, CR 2002, 557
BVB-IT – AGB - Müglich Andreas in Kilian/Heussen, Computerrechtshandbuch, 21. Erg.-Lieferung, 10/2003 – 191 – Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand – Verfasser gibt einen gewissen Überblick weitgehend ohne kritische Anmerkungen z.B. hinsichtlich der Problematik der §§ 305 ff BGB
BVB-IT - Müller-Hengstenberg, Claus-Dieter, BVB-IT-Computersoftware, 6. Aufl., 2003, Otto Schmidt -Verlag
EDV-IT - Müller-Hengstenberg, Claus D./Krcmar, Helmut, Mitwirkungspflichten des Auftragggebers bei IT-Projekten, CR 2002, 549
EDV-IT - Müller-Hengstenberg, Claus-Dieter, BVB-IT-Computersoftware, 6. Aufl., 2003, Otto Schmidt -Verlag
EDV-IT - Schneider, Jochen, Handbuch des EDV-Rechts, 3. Aufl., 2002, Otto-Schmidt-Verlag
EDV-Recht - Junker, Abbo/Benecke, Martina, Computerrecht, 3. Aufl., 2003, Nomos-Verlag
Einbeziehung - AGB – Valder, Hubert, Stillschweigende Einbeziehung der ADSp, TranspR 2004, Sonderbeilage Heft 3, XLII
Einbeziehung – AGB - Valder, Hubert, Stillschweigende Einbeziehung der ADSp, TranspR 2004, Sonderbeilage Heft 3, XLII
E-Mail-Filter - AGB - Spindler, Gerald/Ernst, Stefan, Vertragsgestaltung für den Einsatz von E-Mail-Filtern, CR 2004, 437
EVB-IT – AGB – Müglich Andreas in Kilian/Heussen, Computerrechtshandbuch, 21. Erg.-Lieferung, 10/2003 – 191 – Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand – Verfasser gibt einen gewissen Überblick weitgehend ohne kritische Anmerkungen z.B. hinsichtlich der Problematik der §§ 305 ff BGB
EVB-IT - Bartl, Harald, BVB-EVB-IT-Kommentierungen, 2003, auch auf CD-ROM vg. www.vergabetip.de
EVB-IT - Feil, Thomas/Leitzen, Werner, EVB-IT, 2003, Otto-Schmidt- Verlag
EVB-IT – Pflege S - Feil,Thomas/Leitzen, EVB-IT-Pflege S – Der neue IT-Beschaffungsvertrag für die Pflege von Standardsoftware, CR 2003, 161 – die neuen EVB-IT Pflege S werden beschrieben – fraglich ist der Nutzen dieser neuen EVB-IT Pflege S – damit stehen 11 Vertragsmuster der BVB und EVB-IT zur Verfügung – demnächst Kommentierung in www.vergabetip.de
EVB-IT Elektronisches Ausfüllprogramm, 2003, Bundesanzeiger-Verlag
EVB-IT-Pflege S - Müglich, Andreas, Vertragstypologie der Leitungen in den neuen EVB-IT Pflege S – Kritische Anmerkungen zu den Festlegungen des jeweiligen Vertragstyps, CR 2003, 633
Fidic - AGB – Schramke, Hein-Jürgen/Yazdani, Bijan, Adjudication nach den FIDIC-Conditions of contract – Effektiver Rechtsschutz oder Aufblähung des Streitbeilegungsverfahrens, BauR 2004, 1073
Inhaltskontrolle - AGB - Gehlen, Hans v., Rechtssicherheit bei Bauverträgen – VOB/B quo vadis?, NZBau 2004, 313 – zu BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NZBau 2004, 267 (Aufgabe der sog. „Kernbereichstheorie“ – Abweichen von der VOB/B und Inhaltskontrolle
Inhaltskontrolle - AGB - Langenecker, Josef, Die Kontrolle von Musterbauarbeitsverträgen nach AGB-rechtlichen Gesichtspunkten, NZBau 2004, 121
Inhaltskontrolle – AGB - Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 2004, Werner Verlag
IT-Outsourcing - Blöse, Jochen//Pechardscheck, Stefan, Die rechtliche Absicherung von IT-Outsourcing-Projekten, CR 2002, 785
IT-Outsourcing - Nolte, Norbert, Benchmarking in IT-Outsourcing-Verträgen, CR 2004, 81 (Meistbegünstigungsklauseln, Preissenkungsklauseln etc.)
Lohngleitklauseln - AGB - Werner, Michael, Lohngleitklauseln am Bau – eine unendliche Geschichte ? NZBau 2001, 521
Meistbegünstigungsklauseln - Nolte, Norbert, Benchmarking in IT-Outsourcing-Verträgen, CR 2004, 81 (Meistbegünstigungsklauseln, Preissenkungsklauseln etc.)
Musterbauarbeitsverträge - AGB - Langenecker, Josef, Die Kontrolle von Musterbauarbeitsverträgen nach AGB-rechtlichen Gesichtspunkten, NZBau 2004, 121
Niebuhr, Frank, Vertragsstrafe, Schadensersatz und Entschädigung bei Bauverzögerung, 2004, Werner Verlag
Pflege - Baum, Florian v., Gestaltung von Software-Maintenance-Verträgen in der internationalen Praxis, CR 2002, 705 – zu Wartung, Pflege, Unterstützung von Software
Preissenkungsklausel - AGB – Nolte, Norbert, Benchmarking in IT-Outsourcing-Verträgen, CR 2004, 81 (Meistbegünstigungsklauseln, Preissenkungsklauseln etc.)
Projekte - Blöse, Jochen//Pechardscheck, Stefan, Die rechtliche Absicherung von IT-Outsourcing-Projekten, CR 2002, 785
Projekte- Habel, Oliver M./Rauch, Max, Vertragsgestaltung und Management technischer und IT-Projekte, LsBl., aktualisiert 2003, Otto-Schmidt-Verlag
Projektmanagement - Zahrnt, Christoph, Projektmanagement von IT-Verträgen, 2002 – dpunkt.verlag – Bespr. v. Redeker CR 2002, 931
Rüge- Greiffenhagen, Horst, Zur Notwendigkeit des ausdrücklichen Hinweises auf die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB in Bewerberbedingungen öffentlicher Auftraggeber, VergabeR 2002, 438
Schadensersatz – AGB - Niebuhr, Frank, Vertragsstrafe, Schadensersatz und Entschädigung bei Bauverzögerung, 2004, Werner Verlag
Schuldrechtsreform - AGB – Schinkels, Boris, Symposium: „Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen- zwei Jahre nach der Schuldrechtsmodernisierung“, Bericht, NJW 2004, Heft. 18, XX.
Software - Baum, Florian v., Gestaltung von Software-Maintenance-Verträgen in der internationalen Praxis, CR 2002, 705 – zu Wartung, Pflege, Unterstützung von Software
Software - Schneider, Jochen, Softwareerstellung und Softwareanpassung – Wo bleibt der Dienstvertrag? Ein Plädoyer für die Einordnung zu Anpassung – Änderung von Software als Dienstvertrag und zugleich Anm. zu OLG Karlruhe v. 16.08.2002 – 1 U 250/01(CR 2003, 95) – CR 2003, 317
Vertragstrafe – AGB - Niebuhr, Frank, Vertragsstrafe, Schadensersatz und Entschädigung bei Bauverzögerung, 2004, Werner Verlag
VOB/A - Kapellmann/Messerschmidt, VOB A und B, 2003, Beck-Verlag
VOB/B - AGB - Gehlen, Hans v., Rechtssicherheit bei Bauverträgen – VOB/B quo vadis?, NZBau 2004, 313 – zu BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02 - NZBau 2004, 267 (Aufgabe der sog. „Kernbereichstheorie“ – Abweichen von der VOB/B und Inhaltskontrolle
VOB/B – AGB - Leinemann/Maibaum, VOB 2002, neues BGB-Bauvertragsrecht und Vergaberecht, 3. Aufl., 2003, Bundesanzeigerverlag
VOB/B – AGB – Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 2004, Werner Verlag
VOB/B - Bartl, Harald , VOB/B Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen, Kommentar mit Vergaberecht, 2004, CitoExpert GmbH – www.vergabetip.de
VOB/B – Einbeziehung - AGB – Tempel, Otto, Die Einbeziehung der VOB/B und VOB/C in den Bauvertrag, NZBau 2003, 465 – Endverbraucherbereich nach § 305 II S. 2 BGB - Einbeziehung im Unternehmerverkehr/öffentliche Hand: keine Aushändigungs- bzw. Kenntnisverschaffungspflicht – Einbeziehung der VOB/C
VOB/B – Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 2004, Werner Verlag
VOB/B - VOB/A - Kapellmann/Messerschmidt, VOB A und B, 2003, Beck-Verlag
VOB/C – Einbeziehung – AGB – Tempel, Otto, Die Einbeziehung der VOB/B und VOB/C in den Bauvertrag, NZBau 2003, 465 – Endverbraucherbereich nach § 305 II S. 2 BGB - Einbeziehung im Unternehmerverkehr/öffentliche Hand: keine Aushändigungs- bzw. Kenntnisverschaffungspflicht – Einbeziehung der VOB/C
VOL/B - Bartl, Harald, VOL/B, Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen, Praxis-Kommentar, 2. Aufl., 2004, CitoExpert GmbH – www.vergabetip.de
Wartung – Baum, Florian v., Gestaltung von Software-Maintenance-Verträgen in der internationalen Praxis, CR 2002, 705 – zu Wartung, Pflege, Unterstützung von Software
Web-Design-Vertrag – AGB - Deckers, Stefan, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Web-Design-Vertrag. Zulässigkeit üblicher Klauseln und vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten für Besteller einer Web-Site, CR 2002, 900

Ältere Hinweise:
Literatur: Schulz, G. Das Vielzahlkriterium nach § 1 AGBG und die Ausschreibung unter dem Vorbehalt der Vergabe von Teillosen, NZBau 2000, 317
Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., 2000, Otto-Schmidt-Verlag

Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., 1999, Beck-Verlag
Vgl. auch die CD-ROM "Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BVB-2002, EVB-IT-2002" - Informationen in www.vergabetip.de.

VOB/B - Neufassung 2002 - Veröffentlichung im Oktober 2002 im Bundesanzeiger - jetzt bereits in www.vergabetip.de: vorläufige Fassung - Bauleistungen

VOL/B - "Allgemeine Einkaufsbedingungen"- die VOL/B ist 2002 zu überarbeiten - der neue Text ist nach Auskunft des Bundeswirtschaftsministeriums vom September 2002 noch nicht erarbeitet. Es sind erhebliche Anpassungen infolge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes - BGB 2002 - erforderlich - ww.vergabetip.de ist zu beachten

Die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB - EVB-IT) - Spezial-AGB

BVB-Kauf, BVB-Miete, BVB-Wartung (abgelöst durch die EVB-IT-Instandhaltung), BVB-Planung, BVB-Erstellung, BVB-Überlassung, BVB-Pflege - hier liegen Neufassungen seit Mai 2002 vor, die m.E. nach § 9 Nr. 2 VOL/A anzunwenden sind - Auch entsprechende Erlasse sind anzutreffen. Es erfolgte eine gewisse, leider nicht befriedigende Anpassung an das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz - BGB 2002 - leider sind die nach der BGH-Rechtsprechung - zu den BVB ergangenen Entscheidungen nicht in der erforderlichen Weise berücksichtigt - nach wie bestehen die grundsätzlichen Bedenken weiter und erfordern eine Änderung der betroffenen bedenklichen bzw. unwirksamen Klauseln - vgl.hierzu die o. erwähnte CD-ROM sowie BVB - EVB-IT).

Diese AGB unterliegen dem AGBG - jetzt §§ 305 ff BGB 2002, insbesondere der "Inhaltskontrolle" nach dem AGBG - jetzt §§ 305 ff BGB 2002. Für die VOB/B gelten Besonderheiten. Hier liegen im Grunde die breitesten Erfahrungen, insbesondere zahlreiche Entscheidungen und Beiträge vor.
Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., 2001, Einl. Rdnr. 72 ff; auch Heiermann/Rusam/Riedel, VOB, 8. Aufl., 2000, B § 1 Rdnr. 9 ff.Bieter, die ihren Angeboten eigene allgemeine Geschäftsbedingungen hinzufügen, verlassen die Vorgaben aus den Verdingungsunterlagen und werden ausgeschlossen. Häufige Fehler sind insofern anzutreffen, als die Bieter ihrem Angebot Begleitschreiben beifügen, die Hinweise auf eigene Verkaufs- und Lieferbedingungen oder Eigentumsvorbehalte und Gerichtsstandsklauseln etc. enthalten. Auch auf den ersten Blick "unbedeutende" Änderungen/Ergänzungen der Verdingungsunterlagen können bzw. müssen zum Ausschluß des Angebots führen. Selbst bei attraktiven Angeboten haben die Vergabestellen regelmäßig keine Möglichkeit, derartige Angebote zu retten.

Wichtige BGH-Entscheidungen im Zusammenhang mit Vergabeunterlagen:
BGH, Urt. vom 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf) - NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - AGB und Voraussetzungen: Maßgeblich für die Frage, ob AGB vorliegen ist die Einzelfallgestaltung. Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von AGB (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluß eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen sind von Klauseln im Sinn des AGBG - jetzt § 305 BGB 2002 - abzugrenzen. Auf Leistungsbeschreibungen selbst findet das AGBG keine Anwendung (vgl. § 8 AGBG - jetzt § 307 BGB 2002).

BGH, Urteil vom 4.3.1997 - X ZR 141/95 (OLG Frankfurt) - CR 1997, 470 - grundsätzliche weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu den BVB - Die Klausel des § 9 Nr. 4 BGB ist nichtig nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. sie lautet:
"Hält der Auftraggeber aufgrund der Funktionsprüfung die Programme nicht für geeignet, hat er ausschließlich das Recht innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der für die Funktionsprüfung vereinbarten Zeit vom Vertrag zurückzutreten."
Diese Entscheidung bestätigt die frühere Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahre 1990 (ebenfalls zu § 9 Nr. 4 BVB-Überlassung).
BGH, Urteil vom 21.12.1995 - VII ZR 286/94 - BauR 1996, 384 - Klausel mit 3 % pauschalierten Schaden bei unzulässiger Submissionsansprache kein Verstoß gegen § 9 AGBG.

AGB - Klausel - ,,Die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht" - OLG Stuttgart, Urt. v. 11.4.2002 - 2 U 240/01 – NZBau 2002, 395 – kein Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte –Weinbergmauer – bei Verstössen gegen die VOB/A an sich kein Anspruch nach §§ 1 UWG, 823, 1004 BGB – Aufhebung der Entscheidung des LG Heilbronn – kein Anspruch des Bieters – kein Wettbewerbsverhältnis – anders bei Bevorzugungsabsicht (OLG Hamm NJW-WettbR 2000, 9) - Unterlassungsanspruch der Ast. aus § 1 UWG oder §§ 823 II, 1004 BGB analog nur dann, „wenn feststünde oder wenigstens glaubhaft gemacht wäre, dass die Antragsgegnerin (Ag.)bei der Vergabe vorsätzlich das Recht bricht oder sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich vorzugehen droht. Davon kann im vorliegenden Fall aber keine Rede sein.“ – keine Ansprüche aus UWG – kein Wettbewerbsverhältnis - „Im vorliegenden Fall liegt auf der Hand, dass die Ag. nur deshalb und aus keinem anderen Grund die B. bevorzugen will, weil sie deren Angebot für das annehmbarste hält.“ – Nebenangebot gleichwertig – „Dem Senat erscheint es plausibel, dass die in der Ausschreibung zwar nicht vorgesehene, aus tatsächlichen Gründen aber wahrscheinlich auch gar nicht bedeutsame Vertragsgrundlage ,,frostfreie Gründung" der Ag. nicht Grund genug ist, das Nebenangebot der B zu opfern. Die Unsicherheit in diesem Punkt reicht jedenfalls nicht aus, der Ag. zu unterstellen, sie wolle die B unsachlich bevorzugen. Der Vorwurf des Doppelmandats ist abwegig.“ – keine Ansprüche nach GWB (keine marktstarke/markt-beherrschende Stellung) – keine Verfügungsansprüche aus § 823 II BGB i. V. mit VOB/A und § 1004 BGB analog - VOB/A kein Schutzgesetz i. S. des § 823 II BGB – „Über dem Schwellenwert hat die VOB/A durch den Verweis in § 6 VgV (Ermächtigungsgrundlage: § 97 II GWB) Gesetzesqualität. Im Übrigen ist die VOB/A nach gefestigter Rechtsansicht kein Gesetz, sondern bloß eine interne Verwaltungsvorschrift (Gröning, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Teil A, Syst IV, Rdnr. 106 f., unter Hinw. auf die jahrzehntelange Rechtsprechung des BGH). Der ausdrückliche Hinweis in der Ausschreibung, ,,die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht", hat insofern keine präkludierende, sondern nur deklaratorische Bedeutung. Für ihre gegenteilige Ansicht kann sich die Ast. nicht mit Erfolg auf das von ihr zitierte Urteil des BGH vom 8.9. 1998 (NJW 1998, 3636) berufen. .... Ist die Ag. nicht von Gesetzes wegen, sondern nur kraft Vertrags oder vorvertraglicher Verpflichtung an die VOB/A gebunden, ist § 823 II BGB nicht anwendbar.“ - Art. 3 GG als Schutzgesetz i. S. von § 823 II BGB - Bindung des Staats und der öffentlich-rechtlichen Körperschaften bei der Auftragsvergabe zumindest an Art. 3 GG (OLG Düsseldorf, NJW 1981, 587; OLG Brandenburg, NVwZ 1999, 1142; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vorb. §§ 97ff. Rdnrn. 88 bis 92 mw. Nachw.; a. A. BGHZ 36, 9 f.; offengelassen in BGH, NJW 2001, 1492 [1494]). – kein Verstoß gegen Art. 3 GG durch drohenden Zuschlag : „Die Ag. behandelt nicht Gleiches, sondern Ungleiches ungleich. Das Nebenangebot der B. unterscheidet sich von dem der Ast. unter anderem in einem wesentlichen Punkt: Es ist billiger und die Ag. hält es für gleichwertig und deshalb für das Annehmbarste. Die Ag. behandelt nicht etwa deshalb Gleiches ungleich, weil sie der B. etwas erlaubt, was der Ast. nicht erlaubt ist. Hätte die Ast. ihrerseits ein dem Hauptangebot oder dem Nebenangebot der B. gleichwertiges Nebenangebot abgegeben, so hätte die Ag. es ebensowenig ausgeschieden, wie das der B.“ – kein dem Nachprüfungsverfahren gem. §§ 97 ff. GWB vergleichbaren Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte - BGH, JZ 1996, 1022 [1024 f. m. insoweit zust. Anm.]; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 5.1027; VGH Mannheim, NJW 1996, 72 [74]; a.A. bei gleicher Grundrechtslage: ÖstVerfGH, DB 1999, 2511 [2512]): „Entscheidend ist der vom ÖstVerfGH (im veröffentlichten Teil der Entscheidung) nicht gesehene Gesichtspunkt, dass die Anwendung des Gleichheitssatzes auf das Verhältnis zwischen innerstaatlicher Gesetzgebung und Gemeinschaftsgesetzgebung eine Rechtsangleichung erzwingen könnte, für die der Gemeinschaft eine Kompetenz nicht zusteht.“ – kein Anspruch aus c. i. c.- jetzt §§ 311 II, III, 241 II, 280, 282, 324, 325 BGB 2002 - – vgl. Gröning, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, Syst IV Rdnr. 120 – ferner zum Rechtsschutz durch einstweilige Verfügung im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte Gehrlein, NZBau 2001,483- auch OLG Stuttgart, aaO (m.E. bedenklich).

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