Stichworte

Preis und Kriterien - niedrigster Preis - wirtschaftlich günstigstes Angebot - §§ 44 UVgO, 60 VgV - zu ZUschlagskriterien neben dem Preis vgl. §§ 43 UVgO, 58 VgV

Zusätzliche Wertungskriterien
Wertung



Ältere Rechtsprechung
EuGH, Urt. v. 13.12.2001 – Rs. C-324/99 – DaimlerChrysler ./: Baden-Württemberg – europarechtswidrige Verordnung des Landes: Abhängigkeit der Genehmigung für die Ausfuhr bestimmter Abfälle: Abfallbeseitigung im Ausland muss den Anforderungen des deutschen Umweltrechts entsprechen – abschließende Regelung der Gemeinschaftsverordnung maßgeblich - zusätzliches nationales Genehmigungsverfahren vor dem Gemeinschaftsverfahren nicht zulässig; EuGH. Urt. v. 27.11.2001 – verb. Rs. C-285/99 und 286/99 – Lombardini - NZBau 2002,101 = NJW 2002, 1410 (Ls.) = NZBau 2002, 201 = EuZW 2002, 58 – Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote – rechtlicher Rahmen für die Erteilung des Zuschlags - Art. 30 Richtlinie 93/97/EWG: Zuschlagskriterien – Umsetzung in italienisches Recht: Ausschluss von Bietern, deren Preis die vom Auftraggeber festgesetzte prozentual zu errechnende Ungewöhnlichkeitsschwelle überschreitet – (36.) keine anderen als wirtschaftliche Erwägungen des Auftraggebers – (37.) Gleichbehandlungsgebot - (37.) Diskriminierungsgebot – Transparenzgebot – (43.) – Pflicht des Auftraggebers zur Aufforderung an den Bieter, bei „offensichtlich ungewöhnlich niedrigen Angeboten“ zur Beibringung von Belegen bzw. zur Mitteilung der ungewöhnlich niedrigen Angeboten und Fristsetzung zum Verbringen zusätzlicher Angaben – (44.) keine Ablehnung ungewöhnlich niedriger Angebote ohne Aufforderung zum Beibringen von Belegen – keine Zweckmäßigkeitsfrage – (45.) Unzulässigkeit des Ausschlusses auf der Basis bestimmter nach einem mathematischen Kriterium ermittelter Angebote – Erforderlichkeit der kontradiktorischen Überprüfung – (47.) mathematisch bestimmte Ausschlusskriterien nehmen den Bietern mit besonders niedrigen Angeboten die Möglichkeit zum Nachweis der Seriosität des Angebots – (49.) Möglichkeit zur Darlegung des Seriosität ist erforderlich – (51.) „Art. 30 IV Richtlinie 93/37/EWG setzt somit zwingend die Durchführung eines Verfahrens der kontradiktorischen Überprüfung der vom Auftraggeber als ungewöhnlich niedrig angesehen Angebote voraus, indem er diesen verpflichtet, nach Kenntnisnahme von sämtlichen Angeboten vor Erteilung des Auftrags zunächst schriftlich Aufklärung über die Elemente des als ungewöhnlich eingestuften Angebots zu verlangen, die seine Zweifel konkret hervorgerufen haben, und anschließend dieses Angebot unter Berücksichtigung der Erläuterungen zu beurteilen, die der betreffende Bieter auf dieses Verlangen hin eingereicht hat.“ ––(55.) Schrittweise Prüfung: 1. Ermittlung der zweifelhaften Angebote – 2. Ermöglichung der Darlegung der Seriosität der Angebote durch Bieter – 3. Beurteilung der Stichhaltigkeit der eingereichten Erklärungen – 4. Entscheidung über Zulassung oder Ablehnung: „Den Anforderungen ... ist daher nur entsprochen, wenn alle so beschriebenen Schritte nacheinander unternommen worden sind.“ - (56.) Absehen von diesem Verfahren nur unter den strengen Bedingungen des Art. 30 IV Unterabsatz 4 Richtlinie 93/37/EWG nur bis 1992 – (57.) kontradiktorisches Verfahren: fundamentale Anforderung der Richtlinie zur Vermeidung der Willkür des Auftraggebers und Gewährleistung eines gesunden Wettbewerbs – (66.) Verpflichtung zur Erläuterung im Voraus steht Art. 30 IV Richtlinie 93/37/EWG entgegen, „sofern im Übrigen alle Anforderungen dieser Vorschrift von den öffentlichen Auftraggebern beachtet werden.“ – (82.) Bieter muss alle Erläuterungen zur Untermauerung seines Angebots vorbringen können - vgl. auch OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 112; EuGH NZBau 2001, 693 = EuZW 2001, 766 – SIAC.

Niedriger Preis – Kalkulationsirrtum - LG Bonn, Urt. v. 7. 8. 2009 - 1 O 91/09 – NZBau 2010, 463 - Auswirkungen eines bereits im Vergabeverfahren beiderseits erkannten Kalkulationsirrtums des Bieters - §§ 387, 399 BGB, 8 Nr. 3 I, II, 5 Nr. 4 VOB/B – Erneuerung Gasanlage – „unangemessen günstiger Preis“ – Aufklärung: Kalkulationsirrtum – dennoch Zuschlagserteilung auf ursprünglichen Preis – keine Ausführung des Auftrags durch Auftragnehmer – erneute Ausschreibung – erneute Zuschlagserteilung auf den Auftragnehmer – Aufrechnung gegen Restlohnforderung mit Schadensersatz in Höhe der Differenz beider Angebote – BGH NZBau 2006, 390 (Schaden: Differenz der ursprünglichen Auftragssumme und der Zuschlagssumme) – keine Anfechtung wegen Irrtums – unbeachtlicher Kalkulationsirrtum(BGH NJW 1998, 3192) – keine unzulässige Rechtsausübung infolge Festhaltens am Angebot – Ausnahme: Unzumutbarkeit infolge erheblicher wirtschaftlicher Schwierigkeiten (BGH NJW 1998, 3192; NJW-RR 1995, 1360) -. Im Einzelfall nicht gegeben – Nichteinhaltung der Schriftform nach § 8 Nr. 5 VOB/B unschädlich – offengelassen: ob ein Verstoß gegen § 25 Nr. 3 VOB/A Schadensersatzansprüche des Bieters nach sich zieht: „Es ist nicht Sinn und Zweck der Regelung des § 25 Nr. 3 VOB/A, den Bieter vor seinen eigenen Angeboten und damit vor sich selbst zu schützen. Dieser kann sich später nicht darauf berufen, dass sein Angebot nicht hätte zum Zuschlag führen dürfen…“

Zuschlagskriterien – Preis allein – Nebenangebote - Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – Hinweis: In diesem Artikel fehlt das Wörtchen „nur“. Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig“ – vgl. auch Leinemann/Kirch, mit Recht sehr kritisch. Aus Erfahrung zeigt sich im Übrigen, dass sich das OLG Düsseldorf schon mehrfach korrigieren musste bzw. z. B. durch den EuGH korrigiert wurde (Grundstückskauf, Doppelbewerbung bei Bietergemeinschaft und Einzellosangebot etc.). Zuschlagskriterien – Änderung – OLG Celle, Beschl. v. 3.6.2010 – 13 Verg 6/10 – VergabeR 2010, 1014, m. zustimm. Anm. v. Gulich, Joachim – Schleusensanierung – keine Änderung der Zuschlagskriterien – unschädlich fehlende Beifügung der Langtextfassung der Leistungsbeschreibung, da nicht angefordert – keine unzulässige Mischkalkulation – auch Gleichwertigkeit des Nebenangebots (ausführlich Darlegung) – Maßstäbe für die Beurteilung der „Gleichwertigkeit“ (Beurteilungsspielraum des Auftraggebers).

Zuschlagskriterien – nachträgliche Änderung - EuGH, Urt. v. 18.11.2010 - C-226/09 – ZfBR 2011, 96 - Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen – Anhang II B – Vergabekriterien – Änderung der Vergabekriterien - „Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Richtlinie 2004/18/EG – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Vergabe eines Vertrags über Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen – Dienstleistungen des Anhangs II Teil B der Richtlinie – Dienstleistungen, die nicht allen von der Richtlinie aufgestellten Anforderungen unterliegen - Gewichtung der Kriterien nicht in der Bekanntmachung (vgl. die Formulierung „möglichst“ in dem Formular) – Änderung der mitgeteilten Kriterien unzulässig– Gewichtung der Vergabekriterien nach Vorlage der Angebote – Änderung der Gewichtung nach einer ersten Prüfung der eingereichten Angebote – Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Transparenzpflicht“ – Urteilstenor: „1. Irland hat dadurch gegen seine Verpflichtungen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der daraus fließenden Transparenzpflicht in der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union verstoßen, dass es die Gewichtung der Zuschlagskriterien eines Auftrags zur Erbringung von Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen nach einer ersten Prüfung der eingereichten Angebote geändert hat. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen….“

Zuschlagskriterien – automatischer Ausschluss - EuGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – C-199/07 – ZfBR 2010, 98 - Studie über Bauvorhaben und elektromechanische Arbeiten im Rahmen der Errichtung einer Bahnstation - Vertragsverletzung (Griechenland) – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 93/38/EWG – Zulässigkeit der Klage - Vergabebekanntmachung – Kriterien für automatischen Ausschluss – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht beachtet – Tenor - 1. Die Hellenische Republik hat zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der am 16. Oktober 2003 von der ERGA OSE AE veröffentlichten Vergabebekanntmachung mit den Nrn. 2003/S 205﷓185214 und 2003/S 206﷓186119 vorgesehenen Ausschlusses von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE AE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3.Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften und die Hellenische Republik tragen jeweils ihre eigenen Kosten.

Zuschlagskriterien – nur bekanntgemachte Kriterien - KG Berlin, Beschl. v. 28.9.2009 – 2 Verg 8/09 – VergabeR 2010, 289, m. Anm. v. Goede, Matthias = – VergabeR 2010, 226, m. Anm. v. Meißner, Barbara (vgl. hierzu auch Losch, Alexandra, VergabeR 2010, 163 – Schulverpflegung - §§ 107 III, 114 I, 117, 118 II, 123 II GWB, 25a Nr. 2, 26 VOL/A – Berücksichtigung nur der Kriterien, die sich in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen finden (§ 25a Nr. 1 II VOL/A) – (Kriterien: Preis und „Qualität“ des Essens – abhängig von Einschätzung des „Probeessens“ der Vertreter von Schule, Lehrerschaft, Eltern und Schülern entsprechend bekannt gemachter Kriterien, an denen festzuhalten ist – Neubesetzung der Essenskommission, erneute Durchführung des Probeessens und Bewertung der Angebote auf dieser Grundlage („Befangenheit der Erstkommission“) – keine Verwirkung, kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Antragstellers

Zuschlagskriterien – Preis allein – Nebenangebote - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – VergabeR 2010, 1012 = ZfBR 2010, 822 – Planungsfabrikate – Zuschlagskriterium Preis allein, dann keine Nebenangebote zulässig - Angebote abweichend von Leitfabrikaten keine Varianten i. S. d. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG, sondern gemäß § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A bzw. Art. 23 VIII S. 2 Richtlinie 2004/18/EG zulässig – Zulässigkeit der Abgabe mehrerer Hauptangebote mit unterschiedlichen technischen Angaben – vgl. ferner die Ausgangsentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09 sowie Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Zulässigkeit von Nebenangeboten nur bei Kriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – ausführlich und mit Recht kritisch Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138

Abweichungen von den Vergabeunterlagen können Gegenstgand von Nebenangeboten sein, wenn diese ausdrücklich zugelassen sind (§§ 8 IV VOL/A, 9 V EG VOL/A). Nicht zugelassene Nebenangebote sind auszuschließen ( § 16 III g) VOL/A bzw. 19 III g) EG VOL/A. Im übrigen stellen sich folgende Fragen:

• Zusätzliche "Wertungskriterien" neben dem Preis ?
  
  OLG Dresden, Beschl. v. 5.1.2001 - WVerg 11 u. 12/00 - NZBau 2001, 459 - Liegenschafts- und Gebäudeinformationssystem - LIGIS - Teilnahmewettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren - Bewertung nach Punktesystem (Preis und andere Kriterien) - Beschwerdebefugnis eines Beigeladenen nach § 116 I 2 GWB - Präklusionswirkung des § 117 III infolge Bekanntheit der Kriterien - Angebotspreis neben anderen Wertungskriterien - "Der Senat hält es aber ... für denkbar, dass in besonderen Auftragskonstellationen, wie auch hier eine vorliegen mag, eine additive Einbeziehung des Angebotspreises als Wertungskriterium in eine einheitliche Angebotsbewertung erfolgen kann (vgl. das Beispiel bei Boesen, § 97 GWB Rdnr. 154). Auch dabei muss allerdings sichergestellt bleiben, dass der preis ein wichtiges, die Vergabeentscheidung substanziell beeinflussendes Entscheidungskriterium bleib und nicht bis zur Bedeutungslosigkeit marginalisiert wird." - Preis neben anderen Kriterien (früher falsch mindestens mit 30 %-Gewicht - "Preisgewicht" im vorliegenden Fall zwischen 0,6 und 1,8 % (heute auch 60 % Preisgwicht bei entsprechender Begründung der Gewichtung): Eine Vergabeentscheidung auf einer Bewertungsgrundlage, bei der die Angebotspreise der Bieter .... keine nennenswerte Rolle mehr spielen, ist aber mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot nicht mehr in Einklang zu bringen." - kein Ausschluß der Beanstandung nach § 107 III GWB, da Kenntnis erst in fortgeschrittenem Vergabestadium
  Hinweis für die Praxis: Vorsicht bei Wertungskriterien neben dem Preis ! Diese "Kriterien" gehören im Regelfall in die Leistungsbeschreibung wie z.B. hier: "Erreichbarkeit regional", "Zukunftsfähigkeit", "Berücksichtigung von Standards", "Vorgangsbearbeitung" etc.
  
  
• Überprüfung folgender Punkte:
  • unvollständige Leistungsbeschreibungen ohne abgeschlossene Planung (z.B. die sog. "Fragenkataloge" bei einzelnen Leistungen wie Individualsoftware, Hardware-Lösungen etc., mit denen den Bietern unter Verstoß gegen § 2 III VOL/A nicht vergütete Planungsleistungen zugemutet werden) ?
  • Bestandteile der Leistungsbeschreibung ? Das gilt für Gewicht, Minimal- und Maximalleistungen, Qualität, Gewährleistung, Gewährleistungsfrist, Gestaltung und Ausführung etc. Hier handelt es sich in der Regel um Bestandteile der Leisrtungsbeschreibung wie etwa Ausführungsfristen. Auf diese Kriterien kann es grundsätzlich keine "Punkte" geben; denn das Angebot ist auf der Basis der Vergabeunterlagen zu erstellen - dazu gehört nach § 8 I c) VOL/A auch die Leistungsbeschreibung. Abweichungen von xden Vergabeunterlagen führen zum zwingenden Ausschluss (§ 16 III d) VOL/A). Der Bieter kann die Leistung entweder dementsprechend anbieten oder nicht. Gleichwohl finden sich Entscheidungen, in denen das Merkmal "Qualität" als zusätzliches Merkmal zur Bepunktung zugelassen wird. Bei der Eignung (§§ 6 III, IV VOL/A, 7 II ff. EG VOL/A) geht es um das Bieterunternehmen (Ermessenentswcheidung - geeignet ja oder nein!)- bei den Kriterien neben dem Preis geht es das "Wie" der Ausführung des konkreten Auftgrags. Meist sind diese zusätzlichen Kriterien neben dem preis vor allem bei Auftragserteilungen nach der VOF (§ 11 V) berechtigterweise anzutreffen. In anderen Fällen "riechen" die Punktesysteme nach Manipulation und Eröffnung eines unkontrollierten Zuschlagsermessens neben dem Preis.
  • Elemente der Überprüfung von Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit?
  • "vergabefremde Kriterien" wie nicht erforderliche "besondere Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit", Umweltfreundlichkeit, Scientology-Zugehörigkeit, Ausbildungsbetrieb, Frauenquote, Urwaldhölzer, Kinderarbeit, Tariftreueerklärung ?
  • nicht erforderliche oder unerhebliche Eigenschaften der Leistung (wie z.B. bei üblichen Produkten Gestaltung, Ästhetik, Benutzerfreundlichkeit, Praktikabilität, Anordnung der einzelnen Funktionen und Impulsgeber/Schalter/Bedienungsknöpfe etc.) ?
  • nicht erforderliche, überflüssige, nicht transparente und nicht nachvollziehbare Tests hinsichtlich nicht erforderlichen und daher unerheblichen Eigenschaften ohne plausible Quantifizierbarkeit als Wertungsbasis ?

Werden diese Fragen nicht konkret und überzeugend beantwortet, so spricht viel dafür, daß man eine unzulässige Wertungsbasis schafft, um dem Zuschlag nach dem Preis zu entgehen und sich einen erwünschten, aber nicht nachvollziehbaren Wertungsspielraum zu schaffen. Das ist alles andere als erfreulich - aber letztlich nur die Konsequenz aus der Rechtsprechung des BGH.
Bartl/Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 137

~0322