§ 99 GWB betrifft öffentliche Aufträge.
In allen Fällen handelt es sich um Beziehungen auf der Grundlage von Verträgen. Demgemäß fallen z.B. Eigen- und Regiebetrieb nicht in diesen Bereich. Die Anwendung der §§ 97 ff GWB setzt voraus, daß die Aufträge in den Anwendungsbereich fallen. Ausnahmen dürfen nicht vorliegen. Voraussetzung ist natürlich auch ein öffentlicher Auftragggeber - vgl. 98 GWB.

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Preisprüfung – Aufgreifschwelle bei "ungewöhnlich niedriger Preis"

Aktuelles:

EuGH, Schlussantrag v. 28.05.2020, C - 367 - 19 – Angebot mit null Euro (wirtschaftlicher Vorteil: „Referenzen“) – Öffentliche Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2014/24/EU – Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 – Einstufung als ‚öffentlicher Auftrag‘ – Begriff ‚entgeltlicher Vertrag‘ –Beurteilung der Entgeltlichkeit des Vorgangs – Fehlen einer vom öffentlichen Auftraggeber zu erbringenden Gegenleistung – Ablehnung des Angebots gemäß Art. 69 – Ungewöhnlich niedriges Angebot - Art. 2 Abs. 1 Nr. 5,Art. 69 RL 2014/24/EU – amtliche Leitsätze: „1. Der Begriff „entgeltlicher Vertrag“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass er es nicht erlaubt, einen Vorgang, in dessen Rahmen der Bieter dem öffentlichen Auftraggeber die Erbringung einer Dienstleistung für null Euro anbietet, als „öffentlichen Dienstleistungsauftrag“ einzustufen, da die Vertragsparteien keine vom öffentlichen Auftraggeber zu erbringende Gegenleistung von wirtschaftlichem Wert vereinbaren. 2. Ein Angebot zu einem Preis von null Euro muss anhand der Vorschriften über ungewöhnlich niedrige Angebote in Art. 69 der Richtlinie 2014/24 in der durch die Delegierte Verordnung 2017/2365 geänderten Fassung geprüft werden, gegebenenfalls nach Einholung zusätzlicher Informationen vom Bieter über die genaue Art der vom öffentlichen Auftraggeber zu erbringenden Gegenleistung von wirtschaftlichem Wert. Ein solches Angebot ist abzulehnen, wenn es im speziellen Rahmen einer Ausschreibung nicht zum Abschluss eines „entgeltlichen Vertrags“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie führen könnte.

VK Nordbayern, Beschl. v. 23.06.2020 - RMF - SG 21 - 3194 - 5 – 11 – Edelstahlbecken zur Schwimmbadgeneralsanierung - 0,00-Preisangabe - nicht nachvollziehbare Preisangaben und Ausschluss – Gelegenheit zur Aufklärung für Bieter – Fehlen der Preisangabe für unwesentliche Positionen – Änderung der Vergabeunterlagen – Auslegung – amtliche Leitsätze:1. Die Angabe von „0,00“ € ist eine Preisangabe. Die Prüfung des Angebots auf Vollständigkeit beschränkt sich auf die Feststellung, ob die vom Auftraggeber geforderten Unterlagen physisch beigebracht wurden. Eine darüber hinaus gehende inhaltliche Kontrolle, ob die Preisangaben des Bieters inhaltlich richtig sind, findet bei der formalen Prüfung nicht statt. 2. Sind für einen Auftraggeber Einzelpreiseintragungen nicht nachvollziehbar, darf er das Angebot nicht ohne weiteres ausschließen. Vielmehr ist dem Bieter Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit auszuräumen. Ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis darf grundsätzlich nur dann ausgeschlossen werden, wenn zuvor vom Bieter in Textform Aufklärung über die Ermittlung der Preise für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen verlangt worden ist und der Bieter nicht den Nachweis einer ordnungsgemäßen Kalkulation erbracht und damit die begründeten Zweifel, dass dieser Bieter den Auftrag vertragsgerecht erfüllen wird, nicht ausgeräumt hat. 3. Nach § 16a EU Abs. 2 VOB/A sind Angebote nicht auszuschließen, bei denen lediglich in unwesentlichen Positionen die Angabe des Preises fehlt und sowohl durch die Außerachtlassung dieser Positionen der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge nicht beeinträchtigt werden als auch bei der Wertung dieser Positionen mit dem jeweils höchsten Wettbewerbspreis. Der öffentliche Auftraggeber fordert den Bieter auf, die fehlenden Preispositionen zu ergänzen. 4. Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen dann vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht. Ob eine unzulässige Änderung durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB festzustellen. Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte.

 I. Text und Kommentierung
II. Raster für die Prüfung ungewöhnlich niedrige Agebote - Preise
III. Früheres Recht bis 2017 (VOL/A)

I. Text § 44 UVgO und Kommentierung
§ 60 VgV und § 44 UVgO sind weitgehend identisch
Auszug Bartl/Bartl/Schmitt, UVgO 2017, Kommdentierung:
§ 44 Ungewöhnlich niedrige Angebote

(1) Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebots, auf das der Zuschlag erteilt werden soll, im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangt der Auftraggeber vom Bieter Aufklärung.

(2) Der Auftraggeber prüft die Zusammensetzung des Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen. Die Prüfung kann insbesondere betreffen:

1. die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung,

2. die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen. über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder bei der Erbringung der Dienstleistung verfügt,

3. die Besonderheiten der angebotenen Leistung,

4. die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial-und arbeitsrechtlichen Vorschriften, oder

5. die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an das Unternehmen.

(3) Kann der Auftraggeber nach der Prüfung gemäß den Absätzen 1 und 2 die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen. Der Auftraggeber lehnt das Angebot ab, wenn er festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebots ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach Absatz 2 Satz 2 Nummer 4 nicht eingehalten werden. Der Auftraggeber lehnt das Angebot auch dann ab, wenn der Bieter an der Aufklärung nach den Absätzen 1 und 2 nicht mitwirkt.

(4)Stellt der Auftraggeber fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so lehnt der Auftraggeber das Angebot nur dann ab, wenn der Bieter nicht innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nachweisen kann, dass die staatliche Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde.

 Kommentierung

 1. Ungewöhnlich niedrige Angebote

Die Vorschrift des § 44 UVgO stimmt im Wesentlichen mit § 60 VgV und § 19 VI EG VOL/A überein (vgl. auch die Begründung zu § 58 VgV). Lediglich die in § 60 IV S. 2 VgV vorgesehene Pflicht zur Mitteilung der Ablehnung des Angebots fehlt. Insofern hatten sich in der Rechtsprechung einige Grundsätze herausgebildet. Z. B. bildete der Preisabstand von ca. 20 % zum zweitrangigen Preis Anhaltspunkte für die Erforderlichkeit der Preisaufklärung (sogenannte „Aufgreifschwelle“). Maßgeblich ist indessen immer der Einzelfall. Hierbei ist zu beachten, dass der „Eindruck“ eines ungewöhnlich niedrigen Preises die Prüfungspflicht des Auftraggebers auslöst.

Bartl, VgV, § 60 Anm. 1; Kulartz u. a., VgV, § 60 Rn. 6, 7; zu allem bereits z. B. Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Hrsg., VOL/A, 3. Aufl., 2014, § 19 EG, Rn. 232 f, m. zahlr. Nachw.; EuGH, Urt. v. 13.12.2001 – Rs. C-324/99 – DaimlerChrysler – Pflicht zur schrittweisen Prüfung: 1. Ermittlung der zweifelhaften Angebote – 2. Ermöglichung der Darlegung der Seriosität der Angebote durch Bieter – 3. Beurteilung der Stichhaltigkeit der eingereichten Erklärungen – 4. Entscheidung über Zulassung oder Ablehnung: „Den Anforderungen ... ist daher nur entsprochen, wenn alle so beschriebenen Schritte nacheinander unternommen worden sind.“; EuGH, Urt. v. 29. 03. 2012 –C-599/10 – Autobahnmaut – Pflicht zur Prüfung; OLG Celle, Beschl. v. 17.11.2011, 13 Verg 6 / 11 – Rettungsdienste – Beurteilungsspielraum für Einstufung als ungewöhnlich niedriger Preis; Noch, Rainer, Verluste sind nicht verboten, Vergabe Navigator 2015, 29; Brackmann/Berger, Die Bewertung des Angebotspreises, VergabeR 2015, 313; Stoye/Plantiko, Der reine Preiswettbewerb — wann ist er sinnvoll, wann verboten?, Vergaberecht 2015, 309; Städler, Michael, Der Umgang mit anfechtbaren Angeboten und Praxisfragen der dritten Wertungsstufe, NZBau 2014, 472.

 Die Vorschrift hat bieterschützenden Charakter und dient nicht lediglich dem Schutz des Auftraggebers vor kritischen Angeboten, die sich nach Zuschlag nachteilig auf den Auftraggeber auswirken.

Bartl, VgV, § 60 Rn. 1 (unrichtig Dicks insofern einstufend, insofern einschränkend bzw. ablehnend Kulartz u. a., VgV, § 60, Rn. 3 (noch zu klären), Rn. 38 (Rechtsschutz ...faktisch gegen Null.“; ebenso schon Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Hrsg., VOL/A, 3. Aufl., 2014, § 19 EG, Rn. 244, insbesondere 246.

 Wenn der Anschein des ungewöhnlich niedrigen Preises auf Seiten des Auftraggebers vorliegt, muss in die erneute und weitere Preisprüfung eingetreten werden (so die Begründung zu § 60 II VgV). Insofern ist eine Abkehr von der früheren Stufenabwicklung festzustellen (vgl. § 19 III – IX EG VOL/A).

 2. Unwirtschaftliche Angebote

Die bisher in § 19 VI EG VOL/A enthaltene weitere Variante des offenbaren Missverhältnisses zwischen Preisen und Leistung ist nicht mehr Gegenstand der Vergabevorschriften. Sie spielten in der Vergabepraxis kaum eine Rolle. Wenn nur noch ein überhöhtes Angebot z. B. infolge des zwingenden Ausschlusses der übrigen Angebote, so kann der Auftraggeber den Zuschlag erteilen, es aber auch unterlassen. Als letzte Möglichkeit kommt die Aufhebung nach § 63 I Nr. 3 VgV in Betracht.

Vgl. hierzu etwa Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Hrsg., VOL/A, 3. Aufl., 2014, § 19 EG, Rn. 241 f.

 3. Prüfungspflicht des Auftraggebers und Mitwirkung des Bieters

Ist ein hinsichtlich des Preises zweifelhaftes Angebot anzutreffen, setzt die Prüfungs- und Aufklärungspflicht des Auftraggebers ein. Hierbei steht dies nicht im Ermessen des Auftraggebers. In § 44 II UVgO (vgl. auch § 60 II S. 1 VgV) ist vorgeschrieben, dass der Auftraggeber zu prüfen hat.

Nach dem ersten Schritt der Feststellung des preislich zweifelhaften Angebots hat in einem zweiten Schritt die Aufforderung des Bieters zu erfolgen, an der Preisaufklärung mitzuwirken und die erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Hierbei kann der Auftraggeber die in § 44 II S. 2 UVgO (vgl. § 60 II S. 2 VgV angeführten Punkte zum Gegenstand seiner Prüfung machen (Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens etc.).

Bartl, VgV, § 60 Anm. 3; Kulartz u. a., VgV, § 60 Rn. 10; hierzu bereits Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Hrsg., VOL/A, 3. Aufl., 2014, § 19 EG, Rn. 232 f, m. zahlr. Nachw.; zur Mitwirkungsobliegenheit auch Rn. 238

Dem Auftragnehmer stellen alle sachlichen Argumente zur Verfügung, um den Preis gegenüber dem Auftraggeber „zufriedenstellend“ aufzuklären. Abgesehen von den in § 44 II Nr. 1. – 5. UVgO (vgl. auch § 60 II S. 2 Nr. 1. – 4., IV VgV) genannten Gründe kommen auch weitere betriebswirtschaftlich sinnvolle Argumente in Betracht („insbesondere“ -  Markzutrittspreis, zeitlich beschränkt auftretende Kapazitätsauslastung, neue oder effizientere Arbeitsmethoden etc.).

Auch „Unter-Kosten-Angebote“ sind nicht per se ausgeschlossen. Maßgeblich ist auch hier, ob der Bieter in der Lage ist, hierfür nachvollziehbare und vertretbare Gründe zu liefern.

Bartl, VgV, § 60 Anm. 3; auch Kulartz u. a., VgV, § 60 Rn. 22; so schon bereits zum früheren Recht Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Hrsg., VOL/A, 3. Aufl., 2014, § 19 EG, Rn. 235, m. zahlr. Nachw.

 4. Ausschluss des Angebots wegen nicht zufriedenstellender Aufklärung

Sofern der Bieter den Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Preises nicht entkräftet und nachvollziehbare Gründe für seinen Preis konkret darlegt, kann das erforderliche Merkmal für den Ausschluss eingreifen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Preis im Verhältnis zur Leistung eine nicht erklärbare, grobe Abweichung im Vergleich zu den Konkurrenzpreisen oder auch den Marktkenntnissen des Auftraggebers aufweist.

Ob dies der Fall ist, unterliegt der sachlichen Wertung des Auftraggebers. Maßgeblich ist im Einzelfall, ob dem Auftraggeber die Angaben und Erklärungen des Bieters bei objektiver sachlicher Betrachtung ausreichen. Dem Auftraggeber steht ein nur beschränkt überprüfbarer Spielraum für diese Wertung zur Verfügung steht. Schließt er ein Angebot aus, so hat er die Entscheidungsgrundlagen der Prüfung darzulegen, insbesondere die vollständige Ermittlung der gesicherten Tatsachen sowie z. B. „erhebliche Erklärungslücken“ des Bieters zu belegen.

Das dürfte in der Praxis zumindest in EU-Verfahren sehr selten sein. Meist kann der Bieter die Bedenken durch sachliche Hinweise entkräften.

Vgl. Bartl, VgV, § 60 Anm. 4; auch Kulartz u. a., VgV, § 60 Rn. 32 („Feststellungslast“); vgl. bereits zum bisherigen Recht Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Hrsg., VOL/A, 3. Aufl., 2014, § 19 EG, Rn. 239, m. zahlr. Nachw.

 In diesen Fällen ist es dem Auftraggeber die Ablehnung des Angebots nach § § 44 III UVgO (vgl. auch § 60 III S. 1 VgV) gestattet.

 Das Angebot ist nach § 60 III S. 2 abzulehnen, wenn der Bieter nicht an der Aufklärung nach § 44 I, II UVgO mitwirkt. Insofern wird eine vorherige konkrete Information über die notwendige Aufklärung erfolgen. In der Regel ist eine Frist zu Stellungnahme und ein Aufklärungstermin (Befragung zu konkret zuvor mitgeteilten Punkten etc.) festzusetzen.

 Erfüllt der Bieter seine Mitwirkungspflichten auf eine Aufforderung nicht, so darf dem Bieter der Zuschlag nicht erteilt werden.

Bartl, VgV, § 60 Anm. 4; Kulartz u. a., VgV, § 60 Rn. 23.

 Sind Preis oder Kosten deshalb so niedrig sind, weil die rechtlichen Verpflichtungen nach § 45 UVgO (§ 128 I GWB) nicht eingehalten werden, so kommt ein Zuschlag nicht in Betracht. Hierbei geht es um die Pflichten zur Zahlung von Steuern etc. Das ist Gegenstand einer konkreten Prüfung durch den Auftraggeber. Insofern müssen entsprechende Fakten vorliegen, die die Annahme zulassen, dass die Pflichten nicht erfüllt werden und dies ursächlich für den ungewöhnlichen niedrigen Preis ist. In der Regel erschöpft sich die Prüfung hier auf die Vollständigkeit der entsprechenden Erklärungen oder bei Fehlen auf die Nachforderung nach § 41 IV UVgO (s. dort).

Vgl. Bartl, VgV, § 60 Anm. 4; auch Kulartz u. a., VgV, § 60 Rn. 33.

 5. Ausschluss bei staatlicher Beihilfe

Liegt ein ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. zuvor Ausgeführten vor, so ist nach § 44 IV UVgO auch zu prüfen, ob dies auf die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe zurückzuführen ist. Der Begriff der „Beihilfe“ ist insofern weit auszulegen.

Jede staatliche Unterstützung kann zu entsprechenden Wettbewerbsvorteilen führen. Sofern der Auftraggeber im Rahmen seiner Prüfungspflicht gemäß § 60 II S. 2 VgV feststellt, dass eine etwaige staatliche Beihilfe vorliegt und diese für die Preisbildung ursächlich sein kann, ist in eine genaue Überprüfung einzutreten, ob die staatliche Beihilfe rechtmäßig oder nicht rechtmäßig gewährt ist.

 Es obliegt dem Bieter, die Rechtmäßigkeit der Beihilfe (oder auch Genehmigungsfreiheit) nachzuweisen. Hierzu ist dem Bieter eine Frist für den entsprechenden Nachweis zu setzen.

Läuft diese Frist ohne den entsprechenden Nachweis ab, so ist das Angebot abzulehnen. Voraussetzung ist aber, dass das Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine (unrechtmäßige) staatliche Beihilfe erhalten hat.

 Das ist im Regelfall in allen Fällen anzunehmen, in denen der Bieter keine anderen ausreichenden Erklärungen für das ungewöhnlich niedrige Angebot vortragen kann. Liegt dieser Fall vor, so ist hier abweichend von § 60 IV S. 2 VgV die Ablehnung nicht der EU-Kommission mitzuteilen.

Vgl. Bartl, VgV, Anm. 5; auch Kulartz u. a., VgV, § 60 VgV, Rn. 39 f.; neuerdings Binder, Sebastian, Zuwendungsvergaberecht, 2017, Verlag Dr. Kovač; Conrad, Sebastian: Der Anspruch des Bieters auf den Ausschluss ungewöhnlich niedriger Konkurrenzangebote nach neuem Vergaberecht, ZfBR 1/2017, 40; Säcker, Franz Jürgen, European state aid law - a commentary, 2016, C.H. Beck.

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II. Raster für die Prüfung ungewöhnlich niedrige Agebote - Preise
 

Feststellung ungewöhnlich niedriger Angebote und Ablehnung nach § 44 UVgO ¹⁾

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III. Früheres vor 2017 geltendes Recht:
Grundsätze

Nach §§ 16 VI Nr. 2 VOB/A, 16 VI VOL/A, 19 VI EG VOL/A sind “ungewöhnlich niedrige Angebote” aufzuklären.

Strittig ist, ob die genannten Vorschriften zugunsten des Bieters auf Rang zwei „bieterschützend“ sind oder lediglich den Auftraggeber vor „Hassardeurangeboten“ etc. schützen sollen. Ausnahmsweise soll § 19 Abs. 6 EG VOL/A jedenfalls dann bieterschützend sein, nämlich bei Verdrängungsabsicht oder dann, wenn der Auftrag infolge des Unterkostenangebots nicht vertragsgerecht ausgeführt werden „könnte“. In diesen Fällen ist dem unterlegenen Bieter „zumindest“ ein Anspruch auf Prüfung gegenüber dem Auftraggeber zuzubilligen. Grundsätzlich soll aber dem unterlegenen Bieter kein Anspruch auf Preisprüfung zustehen. Das ist kritisch zu sehen.

Entschieden hat sich die Rechtsprechung für eine „Aufgreifschwelle“ von ca. 15 – 20 % Preisabstand zum Bieter auf Rang zwei, ohne einen bestimmten Prozentsatz festzulegen. Bei Nichterreichen von 10 % ist die „Aufgreifschwelle wird regelmäßig nicht erreicht. Ist die Aufgreifschwelle von ca. 15 % erreicht, so ist der Auftraggeber zur Preisprüfung „berechtigt und verpflichtet“.

Teilweise sind Unklarheiten anzutreffen (Preisprüfungsergebnis und „Eignung“, Missverhältnis als unbestimmter Rechtsbegriff, kein Beurteilungsspielraum?).

Unterkostenangebote („unauskömmlich“) sind nicht per se unzulässig, wenn wettbewerbsrechtlich zulässige Ziele verfolgt werden (Kapazitätsauslastung, Marktzutrittspreis, Erwirtschaftung von Deckungsbeiträgen, anders bei Verdrängungs- und Vernichtungswettbewerb).

Der betroffene Bieter hat bei der Preisaufklärung seine Mitwirkungspflicht zu erfüllen.

Entscheidungen:OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten

Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste

Städler, Michael, Der Umgang mit anfechtbaren Angeboten und Praxisfragen der dritten Wertungsstufe, NZBau 2014, 472

Einzelfragen: Aufgreifschwelle von 15 – 20 % – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - § 19 VI VOL/A-EG – vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.02.2014 - VII - Verg 41/13 - Ansätze für die Preisprüfung: Aufgreifschwelle nach der Rechtsprechung (20 % - iger Abstand zum nächstniedrigen Angebot: OLG Jena, Beschluss vom 26. Oktober 1999 - 6 Verg 3/99; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. März 2004 - 11 Verg 4/04; OLG Celle, Beschluss vom 17.November 2011 - 13 Verg 6/11; OLG Düsseldorf, z.B. Beschluss vom 23. März 2005 - VII-Verg 77/04; Beschluss vom 25. April 2012 - VII-Verg 61/11;10-%-prozentiger Preisabstand als Aufgreifschwelle: OLG München, VergabeR 2006, 802, 807; OLG Brandenburg, Beschluss vom 19. Oktober 2010 - Verg W 13/10; Beschluss vom 22. März 2011 - Verg W 18/10 - OLG München im Beschluss vom 7. März 2013 - Verg 36/12: 20 %) – „ Ohnedies empfiehlt sich, keine allzu niedrige Aufgreifschwelle anzusetzen, die dem geforderten Kontrollmaß (einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung) möglicherweise nicht entspricht. Im Allgemeinen sind Angebote, die das nächstniedrige Angebot um lediglich 10 % unterschreiten, noch nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig und bringt ein solcher Preisabstand noch nicht ohne Weiteres ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung zum Ausdruck. Dies kann dafür sprechen, den Auftraggeber erst ab einem Preisabstand von zehn bis 20 Prozent oder von 20 % an intervenieren zu lassen. Einer exakten Festlegung bedarf es nicht.“ Prüfungsrecht und –pflicht - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - Dem Auftraggeber ist für die Intervention, d.h. für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG, ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung - praktisch wie eine Ermessensprüfung - von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorzuschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG eintreten darf. Ist die von ihm beanstandungsfrei für maßgebend und angemessen erachtete Interventionsschwelle erreicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG verpflichtet und berechtigt, in einem Zwischenverfahren eine Preisprüfung vorzunehmen, vom betreffenden Bieter Aufklärung über die Preise, und zwar auch über Einzelpreise, zu verlangen und ihm Gelegenheit zu geben, die Seriosität des Angebots darzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November 2001 - C-285/99 und 286/99, Rn. 45 ff., 53). Dabei trifft den Bieter ... eine Mitwirkungsobliegenheit (prozessual eine sog. sekundäre Darlegungslast). Ein schematischer Angebotsausschluss allein wegen Erreichens eines bestimmten Preisabstands ist ausgeschlossen. Im Streitfall Unterschreitung der Angebote für die Lose um mehr als 23 %, um knapp 20 % und um gut 16 % - „Dass die Antragsgegnerin dies zum Anlass für eine Preisprüfung genommen hat, ist nicht zu kritisieren.“

Fehlen eines konkreten Prozentsatzes für Aufgreifschwelle - Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste – „Im Allgemeinen sind Angebote, die das nächstniedrige Angebot um lediglich 10 % unterschreiten, noch nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig und bringt ein solcher Preisabstand noch nicht ohne Weiteres ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung zum Ausdruck. Dies kann dafür sprechen, den Auftraggeber erst ab einem Preisabstand von zehn bis 20 Prozent oder von 20 % an intervenieren zu lassen. Einer exakten Festlegung bedarf es nicht. Dem Auftraggeber ist für die Intervention, d.h. für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG, ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung - praktisch wie eine Ermessensprüfung - von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorzuschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG eintreten darf. Ist die von ihm beanstandungsfrei für maßgebend und angemessen erachtete Interventionsschwelle erreicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG verpflichtet und berechtigt, in einem Zwischenverfahren eine Preisprüfung vorzunehmen, vom betreffenden Bieter Aufklärung über die Preise, und zwar auch über Einzelpreise, zu verlangen und ihm Gelegenheit zu geben, die Seriosität des Angebots darzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November 2001 - C-285/99 und 286/99, Rn. 45 ff., 53). ... Ein schematischer Angebotsausschluss allein wegen Erreichens eines bestimmten Preisabstands ist ausgeschlossen. Im Streitfall Unterschreitung der Angebote für die Lose um mehr als 23 %, um knapp 20 % und um gut 16 % - „Dass die Antragsgegnerin dies zum Anlass für eine Preisprüfung genommen hat, ist nicht zu kritisieren. Die Preisprüfung hat sich gleichfalls auf die Auskömmlichkeit der Angebotspreise zu erstrecken, mit anderen Worten darauf, ob diese kostendeckend sind, wobei letztlich der Angebotsendpreis maßgebend ist.“

Mitwirkungspflichten des Bieters - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 18.12.2014 - VK 2 - 103/14 – Unterstützung bei Forderungseinzug und Vollstreckungs-/Insolvenzbearbeitung  - § 19 EG Abs. 6 VOL/A – ungewöhnlich niedriger Preis – konkretes Aufklärungsverlangen – Ausschluss bei nicht ausreichender Mitwirkung des Auftragnehmers - Aufklärungsbedürftigkeit des von der ASt angebotenen Preises (vgl. zur Aufklärungspflicht: Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 29. März 2012 - C-599/10- Abstand zu den anderen Bietern ca. 40 – 50 % - Aufklärungspflicht des Bieters – „Es ist in dieser Aufklärungssituation grundsätzlich Sache des Bieters, bestehende Zweifel an der Auskömmlichkeit seines Angebotes zu entkräften (vgl. 2. VK Bund, Beschluss vom 15. Oktober 2014, VK 2 - 83/14). Im Rahmen des in § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A vorgegebenen Aufklärungsverlangens ist die Antragsgegnerin weder verpflichtet noch berechtigt, konkrete Anforderungen für eine erfolgreiche Aufklärung anzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2012, VII-Verg 17/12). Jedoch ist ein Auftraggeber gehalten, seine Zweifel zu konkretisieren und die vom betroffenen Bieter abzugebenden Erklärungen/ggf. Nachweise zur Wahrung der Transparenz und der Gleichbehandlung unter dem Gesichtspunkt vergleichbarer Maßstäbe zu verbalisieren. Die Ag hat in diesem Sinne ein konkretes Aufklärungsverlangen an die ASt gerichtet, indem sie von ihr die nachvollziehbare Darlegung einer auskömmlichen Kalkulation unter Offenlegung der Preis- und Personalkalkulation erbeten hat. Zusätzlich sollte die ASt sachliche Gründe benennen, die den angebotenen Preis nachvollziehbar begründen. ... Diesen Anforderungen der Antragsgegnerin wird die von der Antragstellerin eingereichte Erklärung vom 31. Oktober 2014 nicht (vollständig) gerecht: Die Antragstellerin hat keine - wie gefordert -sachlichen Gründe zur Rechtfertigung ihres niedrigen Preises angeführt, sondern vielmehr diesen weiter verunklart. Die von ihr vorgelegte Preis- und Personalkalkulation belegt im Ergebnis somit keine auskömmliche Kalkulation.“ – weiterführende Begründung im Einzelfall -

Bieterschützender Charakter der §§ 16 VI Nr. 2 VOB/A, 16 VI VOL/A, 19 VI EG VOL/A - Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste -„Eine bieterschützende Wirkung wird § 19 EG Abs. 6 VOL/A in der Regel nicht beigemessen, was zur Folge hätte, dass ein Antragsteller den Zuschlag auf ein Unterkostenangebot nicht mit einem Nachprüfungsantrag verhindern kann (OLG Jena, B. v. 5. Juni 2009 -9 Verg 5/09; OLG Koblenz, B. v. 15. Oktober 2009 -1 Verg 9/09, OLG Düsseldorf, B. v. 11.02.2009 - VII-Verg 69/08). Nur ausnahmsweise soll aber § 19 EG Abs. 6 VOL/A bieterschützende Wirkung dann entfalten können, wenn ein Unterpreisangebot mit Verdrängungsabsicht vorliegt, oder der Bieter im konkreten Einzelfall durch das Unterkostenangebot in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht ausführen könnte (OLG Düsseldorf, B. v. 28. September 2006 -VII -Verg 49/06). Davon ausgehend ist einem unterlegenen Bieter zumindest ein Anspruch auf Prüfung gegenüber dem Auftraggeber zuzubilligen, um beurteilen zu können, ob ein Fall des rechtswidrigen Unterkostenangebotes mit Verdrängungsabsicht vorliegt (VK Sachsen, B. v. 23.11.2012 - 1/SVK/034-12; VK Sachsen, B. vom 17. 11. 2011 - 1/SVK/042-11).“ - Preis des Bieters im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung nicht ungewöhnlich niedrig (so bspw. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, B. v. 21.05.2010, Verg 02/10), war vorliegend bereits festzustellen, dass das Angebot der Beigeladenen von dem zweitplatzierten Angebot der Antragstellerin schon deutlich weniger als ca.10-15 % abwich. ... Insoweit war also auf der ersten Stufe der Auskömmlichkeitsprüfung bereits kein Anlass gegeben, in eine Prüfung der Preise einzusteigen.“

Kriterien für die Preisprüfung als unbestimmte Rechtsbegriffe, kein Beurteilungsspielraum - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 – „Die vorgeschriebene Prüfung ist von der Antragsgegnerin - jedenfalls in einem formalen Sinn - durchgeführt worden. c) Bei der Entscheidung der Frage, ob das Angebot ungewöhnlich oder unangemessen niedrig ist und ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vorliegt, kommt dem öffentlichen Auftraggeber im Rechtssinn kein Beurteilungsspielraum zu (so missverständlich die Vergabekammer, VKB 12 - nur vermeintlich im Anschluss an OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. März 2013 - Verg W 18/10, Rn. 53). Die genannten Prüfungskriterien stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar. Unbestimmte Rechtsbegriffe lassen nur eine richtige Deutung zu, unter die der Sachverhalt zu subsumieren ist (insoweit hat das OLG Brandenburg nicht anders entschieden; einen Beurteilungsspielraum hat es dem Auftraggeber mit Recht lediglich bei der Prognoseentscheidung zugesprochen, ob der betreffende Bieter zum angebotenen Preis voraussichtlich zuverlässig und vertragsgerecht leisten kann). ... Die Entscheidung darüber - methodisch ein Wiederaufgreifen der Eignungsprüfung wegen nachträglich hervorgetretener Bedenken - hat der Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse zu prognostizieren, wobei er einen dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlichen Wertungsspielraum hat (so auch OLG Brandenburg a.a.O.). Auf gesicherte Tatsachengrundlagen gegründete Zweifel des Auftraggebers an der Zuverlässigkeit lassen eine Eignung entfallen.“

Mitwirkungspflicht des Bieters bei Preisaufklärung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten – „Dabei trifft den Bieter ... eine Mitwirkungsobliegenheit (prozessual eine sog. sekundäre Darlegungslast).- – ordnungsgemäße Mitwirkung des Bieters an Prüfung (Beantwortung aller gestellten Fragen u. a. nach Anzahl der Mitarbeiter pro Tag und Losen, Arbeitsorganisation, Angemessenheit der Preise, Leistungsfähigkeit für die gesamte Dauer der Auftragsausführung, Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen, Erläuterung der  Kalkulationsmethode, Beifügen tabellarischer Erläuterungen zum LV, Leistung pro Stunde, Leistungswerte, Einsatz von Vorarbeitern und Objektleitung, Kalkulation – „Daraus ergeben sich angenommene Leistungswerte (Leistungsmaße) pro Reinigungskraft von 395 m2/Std. bei Los 1, 311 m2/Std. bei Los 1a und 340 m2/Std. bei Los 2, deren Zustandekommen die Antragstellerin nachvollziehbar erklärt hat.“

Unterkostenangebote – Marktzutrittspreis – freie Kapazitäten – Erzielung von Deckungsbeiträgen - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - „Unterkostenangebote führen wiederum zu keinem Per-se-Ausschluss. Der Auftraggeber ist im Prinzip nicht gehindert, auch Unterkostenangebote anzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2011 - VII-Verg 45/11). ... Ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist zu verneinen, sofern - das betreffende Angebot tatsächlich auskömmlich (kein Unterkostenangebot) ist (z.B. aber effektivere Dienstleistungs- oder Produktionsverfahren anwendet, eine geringere Gewinnmarge als andere Angebote oder keinen Gewinn in Ansatz bringt, dies aus welchen Gründen auch immer, z.B. um Zugang zu einem Markt oder zu einem bestimmten Auftraggeber zu erlangen), - oder das Angebot zwar unauskömmlich (ein Unterkostenangebot) ist, der betreffende Bieter mit der Preisgestaltung aber wettbewerbskonforme Ziele verfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 586/00; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Juni 2002 - WVerg 5/02; dazu zählt zum Beispiel das Bestreben, auf einem bislang nicht zugänglichen Markt oder bei einem bestimmten Auftraggeber mit einem Angebot Fuß zu fassen oder in prekärer Unternehmenslage einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten zu erzielen), und der Bieter trotz Unauskömmlichkeit die Zuverlässigkeit nachweisen kann, den Auftrag (bis zu einer längstmöglichen vertraglichen Befristung) ordnungsgemäß auszuführen.“

OLG Frankfurt, Beschl. v. 5.6.2012 – 11 Verg 4/12 – ZfBR 2012, 603 – Rechnungslegung – Vergabe nach dem Kriterium des niedrigsten Preises - erhebliche Zweifel an § 97 V GWB wegen Art. 523 Richtlinie 2004/18/EG (zutreffend: es ist erstaunlich, dass dies erst in diesem Beschluss zum Ausdruck gebracht wird!)

Ebenso „irreführend“ waren die Formulierungen in den §§ 25 Nr. 3 III VOB/A, 25 Nr. 3 VOL/A - auch jetzt noch in den §§ 18 I VOL/A, 21 I EG VOL/A, wenn es dort heißt, der Preis sei nicht allein entscheidend. Das ist nur bei der Variante „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ der Fall.
Problematisch ist auch die Gewichtung von Preis und weiteren Kriterien (Prozentsätze, Gewichtung der übrigen Kriterien - Verhältnis etc.). Die „weiteren Kriterien“ müssen für die Wertung geeignet sein. Die weiteren Kriterien sollen in der Rangfolge/Gewicht/Bedeutung festgelegt werden (Punktesystem etc.). Wird keine Rangfolge/Gewichtung etc. festgelegt, so sind die weiteren Kriterien gleichgewichtig.
Die Zuschlagskriterien sind in der Bekanntmachung oder/und den Verdingungsunterlagen bekannt zu geben. Wird bekannt gemacht, dass der Zuschlag auf das „wirtschaftlichste Angebot“erteilt wird, kommen weitere Kriterien für die Wertung nicht in Betracht.

Besonders umstritten war (ist) die Angabe von 0,00-€- bzw. 0,01-€-Preisen für einzelne Positionen in Angeboten für Bauleistungen. Darin sieht die Rechtsprechung teils „fehlende Preisangaben“, unzulässige Mischkalkulationen und Verstösse gegen das Transparenzgebot. Ferner ergibt sich hier die Frage, ob ein „besonders niedriger (Einzel-)Preis anzutreffen ist, der aufgeklärt werden muss. Zutreffend dürfte die Ansicht sein, dass 0,00-€-Preise etc. zum Ausschluss führen (zutreffend BGH).
Besonders niedrige Preise sind bereits nach den Formulierungen der §§ 16 VI VOL/A, 19 VII EG VOL/A zu prüfen. Nach richtiger Ansicht müssen diese Preise „vierstufig“ kontrolliert werden - so der EuGH (s.u. - „Sintesi“) - 1. Feststrellung des ca. 15 % unter dem zwweitbesten Preis; 2. Aufforderung an den Bieter zur Stellungnahme ; 3. Prüfung der Angaben des Bieters; 4. Entscheidung.
M. e. handelt es sich insofern um eine Vorschrift mit bieterschützendem Charakter, nicht also lediglicxh zum Schutz des Auftraggebers z. B. vor "Hassardeurangeboten" (str.).

EuGH, Urt. v. 13.12.2001 – Rs. C-324/99 – DaimlerChrysler ./: Baden-Württemberg – europarechtswidrige Verordnung des Landes: Abhängigkeit der Genehmigung für die Ausfuhr bestimmter Abfälle: Abfallbeseitigung im Ausland muss den Anforderungen des deutschen Umweltrechts entsprechen – abschließende Regelung der Gemeinschaftsverordnung maßgeblich - zusätzliches nationales Genehmigungsverfahren vor dem Gemeinschaftsverfahren nicht zulässig; EuGH. Urt. v. 27.11.2001 – verb. Rs. C-285/99 und 286/99 – Lombardini - NZBau 2002,101 = NJW 2002, 1410 (Ls.) = NZBau 2002, 201 = EuZW 2002, 58 – Ausschluss ungewöhnlich niedriger Angebote – rechtlicher Rahmen für die Erteilung des Zuschlags - Art. 30 Richtlinie 93/97/EWG: Zuschlagskriterien – Umsetzung in italienisches Recht: Ausschluss von Bietern, deren Preis die vom Auftraggeber festgesetzte prozentual zu errechnende Ungewöhnlichkeitsschwelle überschreitet – (36.) keine anderen als wirtschaftliche Erwägungen des Auftraggebers – (37.) Gleichbehandlungsgebot - (37.) Diskriminierungsgebot – Transparenzgebot – (43.) – Pflicht des Auftraggebers zur Aufforderung an den Bieter, bei „offensichtlich ungewöhnlich niedrigen Angeboten“ zur Beibringung von Belegen bzw. zur Mitteilung der ungewöhnlich niedrigen Angeboten und Fristsetzung zum Verbringen zusätzlicher Angaben – (44.) keine Ablehnung ungewöhnlich niedriger Angebote ohne Aufforderung zum Beibringen von Belegen – keine Zweckmäßigkeitsfrage – (45.) Unzulässigkeit des Ausschlusses auf der Basis bestimmter nach einem mathematischen Kriterium ermittelter Angebote – Erforderlichkeit der kontradiktorischen Überprüfung – (47.) mathematisch bestimmte Ausschlusskriterien nehmen den Bietern mit besonders niedrigen Angeboten die Möglichkeit zum Nachweis der Seriosität des Angebots – (49.) Möglichkeit zur Darlegung des Seriosität ist erforderlich – (51.) „Art. 30 IV Richtlinie 93/37/EWG setzt somit zwingend die Durchführung eines Verfahrens der kontradiktorischen Überprüfung der vom Auftraggeber als ungewöhnlich niedrig angesehen Angebote voraus, indem er diesen verpflichtet, nach Kenntnisnahme von sämtlichen Angeboten vor Erteilung des Auftrags zunächst schriftlich Aufklärung über die Elemente des als ungewöhnlich eingestuften Angebots zu verlangen, die seine Zweifel konkret hervorgerufen haben, und anschließend dieses Angebot unter Berücksichtigung der Erläuterungen zu beurteilen, die der betreffende Bieter auf dieses Verlangen hin eingereicht hat.“ ––(55.) Schrittweise Prüfung: 1. Ermittlung der zweifelhaften Angebote – 2. Ermöglichung der Darlegung der Seriosität der Angebote durch Bieter – 3. Beurteilung der Stichhaltigkeit der eingereichten Erklärungen – 4. Entscheidung über Zulassung oder Ablehnung: „Den Anforderungen ... ist daher nur entsprochen, wenn alle so beschriebenen Schritte nacheinander unternommen worden sind.“ - (56.) Absehen von diesem Verfahren nur unter den strengen Bedingungen des Art. 30 IV Unterabsatz 4 Richtlinie 93/37/EWG nur bis 1992 – (57.) kontradiktorisches Verfahren: fundamentale Anforderung der Richtlinie zur Vermeidung der Willkür des Auftraggebers und Gewährleistung eines gesunden Wettbewerbs – (66.) Verpflichtung zur Erläuterung im Voraus steht Art. 30 IV Richtlinie 93/37/EWG entgegen, „sofern im Übrigen alle Anforderungen dieser Vorschrift von den öffentlichen Auftraggebern beachtet werden.“ – (82.) Bieter muss alle Erläuterungen zur Untermauerung seines Angebots vorbringen können - vgl. auch OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 112; EuGH NZBau 2001, 693 = EuZW 2001, 766 – SIAC.

Niedriger Preis – Kalkulationsirrtum - LG Bonn, Urt. v. 7. 8. 2009 - 1 O 91/09 – NZBau 2010, 463 - Auswirkungen eines bereits im Vergabeverfahren beiderseits erkannten Kalkulationsirrtums des Bieters - §§ 387, 399 BGB, 8 Nr. 3 I, II, 5 Nr. 4 VOB/B – Erneuerung Gasanlage – „unangemessen günstiger Preis“ – Aufklärung: Kalkulationsirrtum – dennoch Zuschlagserteilung auf ursprünglichen Preis – keine Ausführung des Auftrags durch Auftragnehmer – erneute Ausschreibung – erneute Zuschlagserteilung auf den Auftragnehmer – Aufrechnung gegen Restlohnforderung mit Schadensersatz in Höhe der Differenz beider Angebote – BGH NZBau 2006, 390 (Schaden: Differenz der ursprünglichen Auftragssumme und der Zuschlagssumme) – keine Anfechtung wegen Irrtums – unbeachtlicher Kalkulationsirrtum(BGH NJW 1998, 3192) – keine unzulässige Rechtsausübung infolge Festhaltens am Angebot – Ausnahme: Unzumutbarkeit infolge erheblicher wirtschaftlicher Schwierigkeiten (BGH NJW 1998, 3192; NJW-RR 1995, 1360) -. Im Einzelfall nicht gegeben – Nichteinhaltung der Schriftform nach § 8 Nr. 5 VOB/B unschädlich – offengelassen: ob ein Verstoß gegen § 25 Nr. 3 VOB/A Schadensersatzansprüche des Bieters nach sich zieht: „Es ist nicht Sinn und Zweck der Regelung des § 25 Nr. 3 VOB/A, den Bieter vor seinen eigenen Angeboten und damit vor sich selbst zu schützen. Dieser kann sich später nicht darauf berufen, dass sein Angebot nicht hätte zum Zuschlag führen dürfen…“

Zuschlagskriterien – Preis allein – Nebenangebote - Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – Hinweis: In diesem Artikel fehlt das Wörtchen „nur“. Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig“ – vgl. auch Leinemann/Kirch, mit Recht sehr kritisch. Aus Erfahrung zeigt sich im Übrigen, dass sich das OLG Düsseldorf schon mehrfach korrigieren musste bzw. z. B. durch den EuGH korrigiert wurde (Grundstückskauf, Doppelbewerbung bei Bietergemeinschaft und Einzellosangebot etc.). Zuschlagskriterien – Änderung – OLG Celle, Beschl. v. 3.6.2010 – 13 Verg 6/10 – VergabeR 2010, 1014, m. zustimm. Anm. v. Gulich, Joachim – Schleusensanierung – keine Änderung der Zuschlagskriterien – unschädlich fehlende Beifügung der Langtextfassung der Leistungsbeschreibung, da nicht angefordert – keine unzulässige Mischkalkulation – auch Gleichwertigkeit des Nebenangebots (ausführlich Darlegung) – Maßstäbe für die Beurteilung der „Gleichwertigkeit“ (Beurteilungsspielraum des Auftraggebers).

Zuschlagskriterien – nachträgliche Änderung - EuGH, Urt. v. 18.11.2010 - C-226/09 – ZfBR 2011, 96 - Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen – Anhang II B – Vergabekriterien – Änderung der Vergabekriterien - „Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Richtlinie 2004/18/EG – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Vergabe eines Vertrags über Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen – Dienstleistungen des Anhangs II Teil B der Richtlinie – Dienstleistungen, die nicht allen von der Richtlinie aufgestellten Anforderungen unterliegen - Gewichtung der Kriterien nicht in der Bekanntmachung (vgl. die Formulierung „möglichst“ in dem Formular) – Änderung der mitgeteilten Kriterien unzulässig– Gewichtung der Vergabekriterien nach Vorlage der Angebote – Änderung der Gewichtung nach einer ersten Prüfung der eingereichten Angebote – Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Transparenzpflicht“ – Urteilstenor: „1. Irland hat dadurch gegen seine Verpflichtungen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz und der daraus fließenden Transparenzpflicht in der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union verstoßen, dass es die Gewichtung der Zuschlagskriterien eines Auftrags zur Erbringung von Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen nach einer ersten Prüfung der eingereichten Angebote geändert hat. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen….“

Zuschlagskriterien – automatischer Ausschluss - EuGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – C-199/07 – ZfBR 2010, 98 - Studie über Bauvorhaben und elektromechanische Arbeiten im Rahmen der Errichtung einer Bahnstation - Vertragsverletzung (Griechenland) – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 93/38/EWG – Zulässigkeit der Klage - Vergabebekanntmachung – Kriterien für automatischen Ausschluss – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht beachtet – Tenor - 1. Die Hellenische Republik hat zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der am 16. Oktober 2003 von der ERGA OSE AE veröffentlichten Vergabebekanntmachung mit den Nrn. 2003/S 205﷓185214 und 2003/S 206﷓186119 vorgesehenen Ausschlusses von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE AE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3.Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften und die Hellenische Republik tragen jeweils ihre eigenen Kosten.

Zuschlagskriterien – nur bekanntgemachte Kriterien - KG Berlin, Beschl. v. 28.9.2009 – 2 Verg 8/09 – VergabeR 2010, 289, m. Anm. v. Goede, Matthias = – VergabeR 2010, 226, m. Anm. v. Meißner, Barbara (vgl. hierzu auch Losch, Alexandra, VergabeR 2010, 163 – Schulverpflegung - §§ 107 III, 114 I, 117, 118 II, 123 II GWB, 25a Nr. 2, 26 VOL/A – Berücksichtigung nur der Kriterien, die sich in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen finden (§ 25a Nr. 1 II VOL/A) – (Kriterien: Preis und „Qualität“ des Essens – abhängig von Einschätzung des „Probeessens“ der Vertreter von Schule, Lehrerschaft, Eltern und Schülern entsprechend bekannt gemachter Kriterien, an denen festzuhalten ist – Neubesetzung der Essenskommission, erneute Durchführung des Probeessens und Bewertung der Angebote auf dieser Grundlage („Befangenheit der Erstkommission“) – keine Verwirkung, kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Antragstellers

Zuschlagskriterien – Preis allein – Nebenangebote - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – VergabeR 2010, 1012 = ZfBR 2010, 822 – Planungsfabrikate – Zuschlagskriterium Preis allein, dann keine Nebenangebote zulässig - Angebote abweichend von Leitfabrikaten keine Varianten i. S. d. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG, sondern gemäß § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A bzw. Art. 23 VIII S. 2 Richtlinie 2004/18/EG zulässig – Zulässigkeit der Abgabe mehrerer Hauptangebote mit unterschiedlichen technischen Angaben – vgl. ferner die Ausgangsentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09 sowie Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Zulässigkeit von Nebenangeboten nur bei Kriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ – ausführlich und mit Recht kritisch Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138

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Der Begriff der Zweckmäßigkeit spielt vor allem im Zusammenhang mit der Beschränkten Ausschreibung sowie der Freihändigen Vergabe eine Rolle.

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Angebote mit nicht zweifelsfreien Änderungen an den Eintragungen des Bieters - vgl. § 23 Nr. 1 c bzw. 25 Nr. 1 c) VOL/A müssen ausgeschlossen werden.

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