Ausschluss nach §§ 42 UVgO, 57 VgV

Ausgeschlossen werden n<ach den §§ 42UVgO bzw.57 VgV

  • Angebote ohne wesentliche Preisangaben,
  • Angebote mit zweifelsfreien Änderungen an den Eintragungen
  • Angebote mit Änderungen und Ergänzungen der Verdingungsunterlagen
  • Schuldhaft verspätet eingegangene Angebote
  • Angebote von (unzulässigen) "Kartellanbietern"
  • ausgeschlossene Nebenangebote
  • Angebote ohne die geforderten bzw. nachgeforderten Angaben und Erklärungen
  • Angebote von Bietern, die von der Teilnahme ausgeschlossen werden können
  • nicht in besonderer Anlage und als solche gekennzeichnete Nebenangebote/Änderungsvorschläge/

Ausschluss

1.Entscheidungen

2. Literatur

1. Entscheidungen

Ausschluss nach § 124 I Nr. 8 GWB - KG Berlin, Beschl. v. 27.5.2019 - Verg 4 – 19 – Originalersatzteile und Referenzen - 2. Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 I S. 3, II GWB – Ausschluss - Zurückverweisung an Vergabekammer wegen unterlassener Beiladung der Mitbewerber (schwerwiegender Mangel) – zulässige und begründete Beschwerde: „Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin durfte nicht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB auf Grundlage der in der Ausschreibung enthaltene Vorgabe ausgeschlossen werden, dass Bieter Referenzen über vormals ausgeführte Aufträge vorzulegen haben, bei denen Originalteile verwendet wurden.“

Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium XXX - PPP – Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung und Vermietung und Bewirtschaftung - §§ 97, I, VII,  128 III, IV GWB –Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nur bei Unmissverständlich- und Eindeutigkeit - Bieternachfrage mit einer eher fernliegenden „großzügigen" Interpretation einer kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen - Transparenz und Gleichbehandlung: Hinweise auf andere Bieter vor Angebotsabgabe auf die Auslegungsmöglichkeit – Beigeladene: Kosten nach § 128 III, IV GWB a.F. ohne ausdrücklichen Verzichts auf Antragstellung in der mündlichen Verhandlung bei Förderung des Verfahrens durch Einreichen umfangreicher Schriftsätze.

Ausschluss – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier BGH ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende BGH Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“

Ausschluss – BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten – Ausschluss – Leistungsfähigkeit – Schadensersatz - Amtlicher Leitsatz: a) Die Eignung eines Bieters, insbesondere seine für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Leistungsfähigkeit, darf nur an Kriterien gemessen werden, die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend aus der Sache ergeben. b) Wegen Nichterfüllung von Anforderungen an die Personalausstattung, die in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich verlangt werden, darf ein Bieter nur dann als nicht hinreichend leistungsfähig ausgeschlossen werden, wenn aufgrund konkreter Umstände objektiv zumindest ernsthafte Zweifel daran bestehen, ob er mit dem ihm zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß und fristgerecht ausführen kann. c) Schließt der Auftraggeber einen Bieter zu Unrecht wegen Nichterfüllung nicht-bekanntgemachter Eignungskriterien als ungeeignet aus und erteilt den Auftrag einem anderen Bieter, steht es dem Schadensersatzanspruch des ausgeschlossenen Bieters nicht entgegen, dass der Auftraggeber die Erfüllung und den Nachweis dieser Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen hätte voraussetzen dürfen.“ „Die Darlegungs- und Beweislast für in den Vergabeunterlagen nicht mitgeteilte Anforderungen an die Personalausstattung, die sich objektiv zwingend aus Art und Umfang der angebotenen Leistungen sowie dem vorgesehenen Ausführungszeitraum ergeben, liegt bei dem Beklagten. Dagegen trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie mit ihrem Angebot zulässige Eignungsanforderungen erfüllt hat. Dazu gehört im Streitfall gegebenenfalls die Verfügbarkeit von Arbeitskräften, die die Klägerin von anderen Unternehmen hinzuziehen wollte.“ – Aufhebung und Zurückverweisung

Ausschluss – unberechtigter Beschränkung des Nachunterauftragsteils - EuGH, Urt. v. 24.09.2019 - C - 63 – 18 – Vitali – unberechtigter Ausschluss – Bauauftrag - Beschränkung des Unterauftragsteils auf 30 % für Bieter (Italien) - amtlicher Leitsatz: „Die Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die den Teil des Auftrags, den der Bieter als Unterauftrag an Dritte vergeben darf, auf 30 % beschränkt.“

Ausschluss wegen formwidriger Form - – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen - Beauftragung von Sachverständigengutachten – Polizeipräsidium – zwingende Vorgabe der Nutzung Vergabeplattform und „AI Bietercockpit“ – Verschlüsselung – nicht ausreichend E-Mail-Angebot - Angebotsform -– Angebot durch formwidrige E-Mail und sodann verschlüsseltes und fristgerechtes Einreichen über Vergabeplattform – unberechtigter Ausschluss – keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch formwidrige E-Mail – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Geheimwettbewerb – keine Divergenzvorlage an BGH wegen OLG Karlsruhe im Beschluss vom 17.03.2017- 15 Verg 2/17 – amtlicher Leitsatz: Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war.

Ausschluss wegen unrichtiger Form - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.02.2020 - 15 Verg 1 – 20 - Fassaden- und Sonnenschutzarbeiten – Angebotsform – Textform – Unterschrift – Ausschluss - Ablehnung des Antrags auf Verlängerung aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – Vergabeunterlagen mit Fettdruck- Formulierung: „Ist - ein schriftliches Angebot nicht an dieser Stelle unterschrieben, - bei einem elektronisch übermittelten Angebot in Textform der Name der natürlichen Person, die die Erklärung abgibt, nicht angegeben oder - ein elektronisches Angebot, das signiert werden muss, nicht wie vorgegeben signiert, wird das Angebot ausgeschlossen.“ – Einreichen des Formblatt KEV 115.2 (B) als Angebotsschreiben ohne Namensangabe: keine deutliche und zweifelsfreie Angabe Identität und Rechtsverbindlichkeit der Erklärung - Textform gemäß §§ 13 EU I Nr. 1 S. 1, 11 EU IV VOB/A, 126 b S. 1 BGB – berechtigter Ausschluss wegen fehlender Unterschrift/Signierung des Formblatts KEV 115.2 (B) - Angebote in Textform nach § 126 b BGB mit Nennung der Person des Erklärenden Und  Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht – Angebotsformular von Antragstellerin unausgefüllt auf die Vergabeplattform hochgeladen – Rüge erst nach Angebotsabgabe – keine Unklarheiten – kein Nachfordern (§ 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) im Fall der Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.09.2018 - Verg 32/18).

Ausschluss – doppeltes Einreichen - OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte – „doppeltes Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ kein Ausschlussgrund, sondern nur Hinweis auf Öffnungsmöglichkeit nur bei Erforderlichkeit – §§ 15, 16 II, 16a VOB/A - Schadensersatz wegen unberechtigten Ausschlusses nach §§ 241 II, 311 II Nr. 1, 280 I S. 1 BGB - Bietereignung gem. VOB/A § 16 II: Anforderung von Unterlagen u. a. Leistungsverzeichnis - Leistungsprogramm in Langfassung) mit Urkalkulation im verschlossenen Umschlag – 1. Einreichen der Originalunterlagen mit verschlossenem Umschlag und Urkalkulation bei Architekturbüro (Streithelferin) – danach Telefongespräch wegen Fehlers in der Urkalkulation mit Bitte um Austausch der Unterlagen nach Korrektur – sodann 2. (erneutes) Überbringen u.a. des verschlossenen Umschlags mit Urkalkulation zum Austausch – keine Beschriftung und Öffnung der beiden erschlossenen Umschläge durch Architekturbüro – Unmöglichkeit der Feststellung des jeweils früheren Eingangs eines der beiden Umschläge – Antragstellerin auf Rang 1Zuschlag an Wettbewerberin auf Rang 2 – danach Mitteilung an Antragstellerin über Zuschlag an Mitbewerberin und (rechtswidrigen) Ausschluss (Unzuverlässigkeit bzw. Manipulationsverdacht) – kein Ausschluss wegen Übersendung des 2. Umschlags mit geänderter Urkalkulation infolge Klarstellung und Erkennbarkeit der Gültigkeit der 2. Fassung – Beachtlichkeit nachgereichter Unterlagen - keine Anhaltspunkte für kollusives Zusammenwirken der Klägerin und der Streithelferin sowie keine Missverständnisse oder ManipulationenUnbedenklichkeit des Sperrvermerks „Urkalkulation NICHT ÖFFNEN!“ – ferner kein Ausschluss wegen „Kurzleistungsverzeichnisses“ bei fristgemäßer Vorlage des „Langtextleistungsverzeichnisses“ auf Anforderung und Berichtigung durch Nachreichen und Austauschen der Unterlagen etc. - Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für Ausschluss: öffentlicher Auftraggeber – berechtigte Schadenshöhe (Bestreiten erstmals außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – damit auch unstreitig im Berufungsrechtszug)

Ausschluss wegen sittenwidriger Schädigung – OLG Köln, Urt. v. 31.10.2018 - 11 U 166 – 17 – kontaminiertes „Bettungsmaterial“ für Straßenunterbau statt Natursplitt etc.schwere Verfehlung - § 16 I Nr. 2c) VOB/A, 280 I, 311 II BGB – Ausschluss wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 I BGB in sieben Fällen wie strafrechtliches Unwerturteil – Selbstreinigung kann zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit führen (Erforderlichkeit der Vorsorge zur Verhinderung erneuter Verfehlungen – Aufklärung – personelle Konsequenzen und Organisationsmaßnahmen – weitere Erteilung von Aufträgen durch Auftraggeber steht Annahme der Zuverlässigkeit im konkreten Fall nicht entgegen – anders bei bereits gesicherten Erkenntnissen im Zeitpunkt der weiteren Auftragsvergabe.

Ausschluss – unberechtigt – Mischkalkulation - OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18 - Bauauftrag  – Mischkalkulation – Mischkalkulation (+) – Nachunternehmeraustausch - Ausschluss (§§ 16 EU Nr. 3, 13 EU I Nr. 3 VOB/A ) – keine Erschütterung des indizierten Verdachts der Mischkalkulationkonkrete Anhaltspunkte für Ausschluss – bei lediglicher Übernahme der von einem Subunternehmer geforderten Preise fehlt es an der Vermutung von Preisverlagerungen – aber: „Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 nach der vorzitierten neueren Rechtsprechung des BGH eine Mischkalkulation. ... Die Antragstellerin hat die Indizwirkung nicht erschüttert. ... Die Ausführungen der Antragstellerin in den Aufklärungsschreiben ... sind hierzu nicht geeignet.“ – Unzulässigkeit einer im Angebot angegebenen Entsorgungsstelle und hiervon abweichende andere Firma ohne vorheriges Einverständnis des Auftraggebers

Ausschluss wegen Nichteinhaltung der umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen – EuGH, Urt. v. 30.01.2020, C - 395 – 18 – TIM-Consip – Unterauftragnehmer – unberechtigter Ausschluss - System für optische Kommunikation „Wavelength Division Multiplexing (WDM) System“ für Zusammenschaltung des Datenverarbeitungszentrums mehrerer Abteilungen eines Ministeriums - Unterauftragnehmer im Angebot –– Ausschluss wegen eines Unterauftragnehmers wegen Nichteinhaltung umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlicher Verpflichtungen – Tenor: „Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, wonach der öffentliche Auftraggeber befugt oder sogar verpflichtet ist, den Wirtschaftsteilnehmer, der das Angebot abgegeben hat, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der in dieser Bestimmung vorgesehene Ausschlussgrund in Bezug auf einen der im Angebot dieses Wirtschaftsteilnehmers genannten Unterauftragnehmer festgestellt wird. Hingegen stehen diese Bestimmung in Verbindung mit Art. 57 Abs. 6 dieser Richtlinie sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein solcher Ausschluss automatisch erfolgen muss.

Ausschluss - unberechtigter Ausschluss (keine schwere Verfehlung) – § 124 I Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 8 GWB - OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Entsorgung von rund 20.000 t Restabfall pro Jahr – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 124 GWB - keine fehlerhafte Wertung durch Auftraggeber - Handeln von Nachunternehmen für sich genommen kein Ausschlusstatbestand nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen – keine „schwere Verfehlung“ – keine schwerwiegende Täuschung – zulässige Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV – keine versteckte Nachverhandlung

Ausschluss wegen Änderung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

2. Literatur:

Büdenbender, Martin, Der neue Ausschlussgrund des „spekulativen Angebots“ – Vergaberechtlicher Hintergrund und Grenzen, ZfBR 2020, 30

Fritz, Aline, Ausschluss ohne Nachforderung, NZBau 2020, 151

Gröning, Jochem, Grenzen des Angebotsausschlusses wegen Änderungen an den  Vergabeunterlagen, NZBau 5/2020, 275

Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80

Jaeger, Wolfgang, Zum Verhältnis der §§ 125, 126 GWB zur Durchsetzung  kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche, ZWeR 2020, 246

Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26

Noch, Rainer, Alle Makel getilgt?,  Vergabe Navigator 2019, 33

Walter, Andreas/Glaßl, Ramón/Löschan, Hanna, Ex und hopp – Ausschluss von  Vergabeverfahren wegen Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften BB 2/2020, 642- 651

 



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