Stichworte

Vgl. auch Verhandlungsverfahren

In § 4 Nr. 2 VOL/A werden zwei Möglichkeiten genannt, die die Vergabestelle nutzen kann, nämlich

• der Teilnehmerwettbewerb
• und die Einschaltung der "Auftragsberatungsstellen" der Bundesländer.

Zu beachten ist hier u.a. die nachfolgende Entscheidung:
OLG Celle, Beschl. v. 14.3.2000 - 13 Verg 2/00 - Fischer/Noch, Entscheidungssammlung zum europäischen Vergaberecht (31.8.2001) - VII 2.9.6. - Unterhaltsreinigungen - Nichtoffenes Verfahren - Antrag auf Vorabentscheidung - Gestattung des weiteren Fortgangs des Verfahrens - kein Verstoß gegen Willkürverbot bei der Auswahlentscheidung (Auswahl auch auf der Grundlage von Referenzen und eingeholten Auskünften) - kein generelles Absprechen der Eignung, sondern Einstufung der Bewerberin im "mittleren Auswahlbereich" - Auswahl der zehn aufzufordernden Bewerber und Beschränkung (hier zehn von 28 Teilnehmern am Wettbewerb) - "gewisser Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum" : Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen darüber, "wer aus dem Kreis der geeigneten Bewerber die Qualifikationskriterien ihrer Ansicht nach am ehesten erfüllen wird.. Sie hat sich dabei von sachgerechten Erwägungen leiten zu lassen und darf nicht willkürlich entscheiden. Die Zugrundelegung von Grundsätzen der Verdingungsordnung ist als sachgerecht anzusehen....Dabei ist zu beachten, dass ein Teilnahmeanspruch der Bewerber nicht besteht..." - Ankündigung der Einholung von Referenzen in der Bekanntmachung - sachgerechte Anwendung des Formulars zur Abfrage an andere Auftraggeber mit Erfahrung entsprechend Referenzangabe
- Zusammenarbeit mit dem Bewerber
- Reaktion auf Mängelrügen

- Veränderungswünsche und Reaktion
- "Feuerwehraktionen" etc.
Referenzauftraggeber geben "Noten" (gut - befriedigend - ausreichend - nicht ausreichend: (Erforderlichkeit breiterer Notenskala offengelassen) - Gesamtnote - Verwertung als Indizien für die Auswahl - Referenzeinholung schriftlich oder telefonisch - eingeholte telefonische Auskunft: Aktennotiz - rund zehn Jahre zurückliegende Tätigkeiten der Bewerberin "verlieren infolge Zeitablaufs und angesichts rascher wirtschaftlicher Entwicklungen der Unternehmen verhältnismäßig schnell an Aussagekraft über die aktuelle Eignung des Bewerbers, die allein entscheidend ist...." - keine Aussagekraft von Referenzen mit Bezug auf mehr als zehn Jahre zurückliegende Tätigkeiten - Nichterheblichkeit der "unaktuellen Referenz" im Einzelfall: "Allein die Rüge eines objektiven Mangels bei der Auswahlentscheidung, der keine Auswirkung auf das weitere Verfahren hat, verletzt weder subjektive Verfahrensrechte des Bewerbers noch das Willkürverbot." - Auswahl von fünf (von 30) ausgewählten Referenzen nach dem Zufallsprinzip ausreichend bei Wahrung des Gleichbehandlungsgebotes - Einholung weiterer Referenzen auch im Hinblick auf kleinere Unternehmen mit weniger Referenzen nicht erforderlich, insbesondere keine Verpflichtung zur Einholung von positiven Auswahlreferenzen - Eilbedürftigkeit der Vorabentscheidung infolge Auslaufens der bisherigen Verträge und Fehlen eines ausführenden Auftragnehmers mit der Folge von massiven Beeinträchtigung des Klinikbetriebes - Fortgang des Verfahrens gestattet.
Hinweise für Auftraggeber: Diese Entscheidung ist äußerst wichtig für das Nichtoffene Verfahren und die darauf fußende Auswahl ("mIndestens fünf" - also 6 !). Die Entscheidung zeigt im übrigen auf, daß die Auftraggeber sich erhebliche Gedanken darüber machen müssen, wie sie den Anforderungskatalog nach den § Nr. 3 und 7 a VOL/A aufzubauen haben. Die entsprechenden Kriterien für eingeholte Referenzen sollten in einer Notenskala erfaßt werden: sehr gut geeignet - gut geeignet - befriedigende Leistungen - ausreichende Leistungen - nicht ausreichende Leistungen.
In Betracht kommen für die Referenzen folgende Punkte:

Anschreiben an Referenzauftraggeber (mit Fax)
Vergabestelle:

Beschaffungsstelle:
Bearbeiter/in:
Vergabeverfahren/Aktenzeichen:
Ort:
Datum:

Sehr geehrte Damen und Herren Kollegen,

wir führen derzeit ein Nichtoffenes Verfahren zur Vergabe folgender Leistungen durch:
Insofern legen wir zur Ihrer Information die Bekanntmachung bei.

Sie sind vom Bewerber als Referenz benannt worden. Wir dürfen Sie bitten, uns möglichst kurzfristig Ihre Erfahrungen mit dem Bewerber unter Berücksichtigung der nachfolgenden Punkte im Weg der Amtshilfe mitzuteilen. Hierfür danken wir Ihnen bereits jetzt im voraus. Selbstverständlich werden Ihre Angaben vertraulich behandelt und dienen nur dazu, die Auswahl für die aufzufordernden Bewerber sachlich nachvollziehbar und plausibel zu begründen und insbesondere Diskriminierungen auszuschließen.

Auftraggeber:
Anzahl der Aufträge in den letzten Jahren:
Geschätztes Umsatzvolumen jährlich:
Laufzeit der Verträge bzw. des Vertrags:
Bereiche der Aufträge (hier sind die leistenden Einzelaufträge anzuführen - insbesondere bei einer möglichen Aufteilung in Lose bzw. bei vorliegen abgegrenzter Teilleistungen:
Bewertung: sehr gut, gut, befriedigend, ausreichend, mangelhaft
Zu berücksichtigende Punkte:

Zusammenarbeit
Fachliche Kompetenz
Konstanz der Leistungen, Nachlassen der Leistungen,
Kontrollerfordernisse und Erforderlichkeit von Zusatzkontrollen
Reklamationen:
Reaktionszeiten und deren Einhaltung:
(Teil-)Verzug:
Erforderlichkeit des Setzens von angemessenen Nachfristen:
Nichterfüllung und Abhilfeverlangens:
Schlechtleistung:

Erforderlichkeit der Setzens einer angemessenen Nachfrist und Abhilfeverlangens:
Verhalten sind Sonderfällen (wie Noteinsatz, zusätzlicher Einsatz,
Sonderwünsche, unvorhergesehene Zusatzleistungen etc.):
Qualität des Personals, Personalwechsel, Verhalten des Personals:
Erfüllung von schwierigen Leistungen:
Einrichtung und Geräte:
Besondere Vorkommnisse (negative wie positive):
Vertragskündigung/-beendigung bzw. -aufhebung und Gründe:
Positive Prognose:
Negative Prognose:

Teilbereiche bzw. Teilleistungen:
1.
2.
3.
4. etc.
Gesamtnote/-einschätzung:

Wir bitten um alsbaldige Rücksendung Ihrer Einschätzung/Prognose, da wir nach unserem Zeitplan die ausgewählten Bewerber am zur Angebotsabgabe auffordern wollen.
Gegebenenfalls bitten wir um telefonischen Rückruf.

Selbstverständlich sind wir gerne bereit, Sie bei entsprechender Gelegenheit in Ihren Vergabeverfahren zu unterstützen.
Wir danken Ihnen für Ihre Hilfe.

Mit freundlichen Grüßen


Vergabestelle:
Beschaffungsstelle:
Bearbeiter/in:

Die schriftlichen Referenzen können (Aktenvermerk) durch telefonische Auskünfte ergänzt werden. Auf der Grundlage der Referenzen erfolgt eine sachlich nachvollziehbare und plausible Auswahl der aufzufordernden Bieter. Dies ist nach folgendem Schema nachvollziehbar in die Vergabeakte aufzunehmen:>BR>

Referenzen und Auskünfte:

Teilnehmer Nr. 1
Gesamtnote/-einschätzung:
Teilnoten/-einschätzungen der einzelnen Leistungsbereiche:
Besonderheiten:
Fehlende Eignung - konkrete Gründe:
Auftraggeber:
Datum der Referenzauskunft:
Eigene Einschätzung und Erfahrung mit konkreten Belegen:
Eigene Einschätzung:

Gesamtnote/-einschätzung:
Teilnoten/-einschätzung:
Rang Nr.
Nichtberücksichtigung - konkrete Gründe:
Aufforderung zur Angebotsabgabe:
Nichtaufforderung zur Angebotsabgabe:

Vergabestelle:
Beschaffungsstelle:

Bearbeiter/in:
Vergabeverfahren/Aktenzeichen:
Ort:
Datum:
Handzeichen:

Hinweise für Bewerber: Die angeforderten Nachweise und Erklärungen müssen zutreffend sein. Vorsätzlich unzutreffende Erklärungen zur Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit können zum Ausschluß von der Teilnahme am Wettbewerb führen (vgl. § 7 Nr. 5 e) VOL/A). Das gilt vor allem auch für die Angaben/Nachweise/Erklärungen nach § 7 a VOL/A. Die Liste der wesentlichen in den letzten Jahren (3 Jahre in der Regel) erbrachten Leistungen nach § 7 a Nr. 2 II a) VOL/A muß nach hier vertretener Ansicht vollständig sein. Die Nichtangabe "negativer Leistungen" kann zum Ausschluß führen. Gegebenenfalls sind Erläuterungen zur "Entkräftung" eventueller Vorwürfe sinnvoll. Wenn sich schon "negative Erfahrungen" bei der Abwicklung öffentlicher Aufträge ergeben haben, so sollten die Gründe und von dem Auftragnehmer unternommenen Maßnahmen konkret geschildert werden, die eine positive Prognose rechtfertigen (z.B. Maßnahmekatalog zur Verhinderung von Schlechtleistungen, Personalmaßnahmen/-änderungen etc.) Es empfiehlt sich in keiner Weise, "negative Abwicklungen" zu unterschlagen. Vergabestellen nehmen im Rahmen der Markterkundung/Marktübersicht in verstärktem Maße Kontakt untereinander ein und tauschen Erfahrungen aus (z.B. Oberfinanzdirektionen oder Krankenhäuser mit vergleichbaren Beschaffungsaufgaben).
Weitere Entscheidung:

OLG Dresden, Beschl. v. 5.1.2001 - WVerg 11 u. 12/00 - NZBau 2001, 459 - Liegenschafts- und Gebäudeinformationssystem - LIGIS - Teilnahmewettbewerb mit anschließendem Verhandlungsverfahren - Bewertung nach Punktesystem (Preis und andere Kriterien) - Beschwerdebefugnis eines Beigeladenen nach § 116 I 2 GWB - Präklusionswirkung des § 117 III infolge Bekanntheit der Kriterien - Angebotspreis neben anderen Wertungskriterien - "Der Senat hält es aber ... für denkbar, dass in besonderen Auftragskonstellationen, wie auch hier eine vorliegen mag, eine additive Einbeziehung des Angebotspreises als Wertungskriterium in eine einheitliche Angebotsbewertung erfolgen kann (vgl. das Beispiel bei Boesen, § 97 GWB Rdnr. 154). Auch dabei muss allerdings sichergestellt bleiben, dass der preis ein wichtiges, die Vergabeentscheidung substanziell beeinflussendes Entscheidungskriterium bleib und nicht bis zur Bedeutungslosigkeit marginalisiert wird." - Preis neben anderen Kriterien mindestens mit 30 %-Gewicht - "Preisgewicht" im vorliegenden Fall zwischen 0,6 und 1,8 %: Eine Vergabeentscheidung au einer Bewertungsgrundlage, bei der die Angebotspreise der Bieter .... keine nennenswerte Rolle mehr spielen, ist aber mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot nicht mehr in Einklang zu bringen." - kein Ausschluß der Beanstandung nach § 107 III GWB, da Kenntnis erst in fortgeschrittenem Vergabestadium
Hinweis für die Praxis: Vorsicht bei Wertungskriterien neben dem Preis ! Diese "Kriterien" gehören im Regelfall in die Leistungsbeschreibung wie z.B. hier: "Erreichbarkeit regional", "Zukunftsfähigkeit", "Berücksichtigung von Standards", "Vorgangsbearbeitung" etc.
Weitere Einzelheiten:


Die Vorschaltung eines Teilnehmerwettbewerbs soll, soweit es zweckmäßig ist (vgl. § 3 Nr. 1 IV VOL/A) der Beschränkten Ausschreibung bzw. der Freihändigen Vergabe vorgeschaltet werden. Auch insofern ist die VOL/A irreführend für die Praxis; denn der Teilnehmerwettbewerb ist ein Markterkundungsinstrument, das die erforderliche Marktübersicht sicherstellen soll. Es kommt mithin zum Einsatz, wenn der Auftraggeber keine abschließende Marktübersicht hat oder seine bestehende Marktübersicht vervollständigen will. Im übrigen eignet sich der Teilnehmerwettbewerb vor allem auch dann, wenn es sich Lieferungen und Leistungen handelt, die nicht marktgängig sind.

Hierzu Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 162.
Die Marktübersicht muß durch Daten und Fakten über den Markt belegt sein. Es ist also nachzuweisen, worauf die Markterkundung beruht und welches Ergebnis sie hat, das die Marktübersicht darstellt. Es ist erstaunlich, daß die Diskussion der VOL/A diesem wichtigen Anliegen der "Beschaffungsmarktforschung" so wenig Aufmerksamkeit gewidmet und zudem die Vorschrift des § 4 Nr. 1 und 2 VOL/A wenig weiterführend, ja irreführend formuliert hat.
Vgl. hierzu die nachweise bei Daub/Eberstein, VOL/B, 4. Aufl., 1998, § 4 Rdnr. 1 ff, 8 ff.
Hinsichtlich der Bekanntmachung für den Teilnehmerwettbewerb ist auf § 17 Nr. 2 VOL/A zu verweisen. Danach "soll" die Bekanntmachung mindestens die nachfolgenden Angaben enthalten:

Muster für Bekanntmachung für den Teilnehmerwettbewerb - nationales Vergabeverfahren

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