Vorhersehbarkeit
- Bedeutung für die Aufhebung ((Änderung der Grundlagen, schwerwiegende Gründe)
- Bedeutung für die Vergabeart (freihändige Vergabe bzw. Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb)
Aufhebung:
Die Vorhersehbarkeit der Aufhebung bzw. der Gründe für die Aufhebung nach §§ 48,UVGo, 63 VgV - zuvor § 17 VOL/A bzw. § 20 EG VOL/A sowie § 17 VOB/A - darf im Zeitpunkt der Bekanntmachung bzw. Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht gegeben sein; denn in diesem Fall liegen in der Regel Verstöße gegen das Fertigstellungsgebot (Vergabereife) vor, die zu Ansprüchen der Bieter - Schadensersatzansprüche - führen können. Zwar kann der Auftraggeber jederzeit aufheben. Es besteht kein Zuschlagszwang. Die Aufhebung kann aber rechtswidrig sein, weil der Aufhebungsgrund bereits im Zeitpunkt der Bekanntmachung ersichtlich war (z. B. fehlende Haushaltsmittel). Das kann im EU-Verfahren auch zur Aufhebung der Aufhebung durch die Vergabekammer führen. Der betroffene Bieter kann das Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff GWB einleiten. Unterhalb der Schwellenwerte - aber auch oberhalb - kommen neben den vegaberechtlichen Möglichkeiten auch zvilrechtliche Schadersersatzansprüch nach den §§ 280, 241 Ii, 311 II, III BGB, 249 f BGB in Betracht. Immer ist zu beachten, dass die Aufhebung lletztes Mittel ("ultima ratio") ist. Sofern eine Heilung des Verstoßes möglich ist, sollten diese Schritte (Beseitigung des Fehlers, neue angebotsfristen etc.) unbedingt genutzt werden. Sofern "mildere Mittel" zur Beseitigung des Vergabeverstoßes zur Verfügung stehen, ist die Aufhebung nicht vorzunehmen.
Aufhebung - BGH - 20.3.2014 - X ZB 18/13 – Fahrbahnerneuerung BAB 5 – Aufhebung durch Auftraggeber und zweites Nachprüfungsverfahren mit der Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung wegen wichtigen Grundes (enge Auslegung) - Frage der Interessenabwägung, nicht des Verschuldens (Klärung dieser Fragen des Schadensersatzanspruches im Zivilprozess) - - amtliche Leitsätze: „Ob ein anderer schwerwiegender Grund vorliegt, der zur Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt, ist aufgrund einer umfassenden, alle für die Aufhebungsentscheidung maßgeblichen Umstände berücksichtigenden Interessenabwägung zu entscheiden (Weiterführung von BGH, Urt. V. 12. 7. 2001 - X ZR 150/99, NZBau 2001, 637) – Aufhebung des Beschlusses des OLG – Zurückverweisung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg, soweit die Antragstellerin begehrt, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuheben. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist, dass die Vergabestelle das Vergabeverfahren infolge der Verwendung einer missverständlichen Leistungsbeschreibung (einstreifige oder zweistreifige Ausführung der Fahrbahn) aufgehoben hat.
Vergabeverfahen:
Des weiteren dürfen im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung - etwa im Fall der Katastrophe - die zwingenden Gründe etc. nicht vom Auftraggeber vorhersehbar gewesen sein.
Insofern greifen die folgenden Bestimmungen ein: §§ 8 IV Nr. 9 UVgO, 14 IV Nr. 3 VgV
(früher - § 3 V g) VOL/A, (Umstände nicht vorhersehbar und besondere Dringlichkeit der Leistung und Gründe nicht dem Verhalten des Auftraggebers zuzurechnen),
- § 3 IV d) EG VOL/A ("unbedingft erforderlich, dringende zwingende Gründe, nicht vorhersehbar, nicht zuzuschreiben),
- § 3 V Nr. 2 VOB/A (besonders dringliche Leistung),
- § 3 V Nr. 4 EG VOB/A ("nicht verursacht und nicht voraussehen konnte").
In allen Fällen handelt es sich um Ausnahmegestaltungen. Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der "Umstände" (enge Auslegung) treffen den Auftraggeber.
Nichtvorhersehbarkeit setzt fehlefreie Planung voraus. Sind die Mitarbeiter z. B. überlastet oder überfordert und kommt es insofern zu Verzögerungen des "Vorlaufs" und damit zu einem verspäteten Beginn des Vergabeverfahrens (Bekanntmachung etc.), so wird sich der Auftraggeber nicht auf die genannten Ausnahmevorschriften berufen können. Die Rechtsprechung ist mit Recht streng.
Zwingende Dringlichkeit - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.06.2015 - VII - Verg 39/14 - Auftrag zur Betriebsführung des Feldlagers Mazar-e-Sharif in Afghanistan – Dringlichkeit – Vorbehalt in den Vergabeunterlagen (Ausschreibung unter dem Vorbehalt eines Zustandekommens des sog. RSM-Mandats) - Verhandlungsverfahren - §§ 3 IV d), 12 II, IV, V EG VOL/A, 114 II, 101a I, II GWB - Amtliche Leitsätze: 1. Sofern klar auszumachen ist, dass, sofern vor Beginn des Vergabeverfahrens eine Erfüllung externer und nicht beeinflussbarer Voraussetzungen für das Entstehen eines Beschaffungsbedarfs abgewartet wird, mit einem danach erst beginnenden Vergabeverfahren eine Bedarfsdeckung keinesfalls mehr sichergestellt werden kann, darf der öffentliche Auftraggeber im Sinn einer Vergabereife jedenfalls nach Bereitstellung der erforderlichen Haushaltsmittel das Vergabeverfahren beginnen, wenn er in der Vergabebekanntmachung auf die bestehenden Vorbehalte klar und unmissverständlich hinweist. 2. Wenn die Vergabestelle davon abgesehen hat, einen zusätzlichen Zeitbedarf für Nachprüfungsverfahren im Rahmen ihrer zeitlichen Prognose zu kalkulieren, hat das Beschwerdegericht einen solchen zusätzlichen Zeitbedarf nicht von sich aus zu berücksichtigen. 3. Die Vergabestelle darf durch Festlegen des Vertragsbeginns einen Zeitplan nicht derart zuspitzen, dass eine aufgrund nachprüfbarer Tatsachen nicht zu rechtfertigende Dringlichkeit entsteht. 4. Sofern die realistische Möglichkeit besteht, anstelle eines mit besonderer Dringlichkeit begründeten Verhandlungsverfahrens auch in einem offenen Verfahren mit Regelfristen zu einem zeitgerechten Vertragsabschluss zu gelangen, sind das Verhandlungsverfahren und ein Abkürzen der Angebotsfrist unstatthaft.
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