Die VOL/A ist im Bereich der nationalen Vergabeverfahren Verwaltungsrichtlinie, währenddessen sie im EU-weiten Vergabeverfahrensbereich als Verordnung aufzufassen ist, d.h. Gesetz im materiellen Sinne, das nur vom Verordnungsgeber geändert werden kann - Ermächtigung nach § 97 VI GWB.
Unterhalb der Schwellenwerte hat die VOL/A bzw. VOB/A den Charakter einer Dienstanweisung/Verwaltungsrichtlinie, von der Vergabestellen bei entsprechendem Anlaß abweichen können (z.B. durch die Zulassung von Experimenten - erleichterte Zulassung der Freihändigen Vergabe bis zum Auftragswert X-) . Es wäre also durchaus möglich, daß eine Vergabestelle etwa § 25 Nr. 3 VOL/A richtigstellt, indem der Preis als grundsätzliches und alleiniges Wertungskriterium festgelegt wird, soweit keine anderen Kriterien neben dem Preis bekannt gemacht werden, wie dies im EU-Bereich zu geschehen hat (vgl. § 9 a VOL/A). Statt dessen wurde freilich der Text weitgehend unverändert belassen (vgl. Fassung der VOL/A 2006 und die wenigen Änderungen). Die entsprechenden Gremien (DVA und DVAL) haben es jedenfalls nich für erforderlich gehalten, die längst überfälligen Richtigstellungen vorzunehmen. So bleibt denn der Sachbearbeiter in Vergabeverfahren mit diesem Text "unaufgeklärt", zumal er sich an seine Verwaltungsvorschrift zu halten hat. Verwunderlich ist, daß bisher noch keine IHK oder Handwerkskammer die entsprechenden Klauseln abgemahnt hat, die ja auch für die Bieter nachteilig sind und die Transparenz behindern. Allerdings ist auf die nachfolgende Entscheidung zu verweisen. Daß allerdings die VOL/A bzw. VOB/A im nationalen Verfahren unterhalb der Schwellenwerte keine Außenwirkung haben sollen, ist mit Blick auf die §§ 311, II, III, 241 II, 280 BGB wohl nicht mehr anzunehmen. Vgl. allerdings insofern die Ausführungen unter dem Stichwort des Vergabeprofi AGB der öffentlichen Hand.
Schwellenwerte für 2008 - 2009, ab 2010 bis 2011 neue Schwellenwerte durch EG-Verordnung: derzeit nach der noch geltenden VgV 2006 206.000 €uro bzw. 133.000 € (oberste und obere Bundesbehörden etc. - vgl. § 2 VgV) bzw. bei Bauleistungen (5,15 Mio. Euro).
Eine Entscheidung des OLG Köln könnte hier Änderungen zur Folge haben. Dort werden Dienstanweisungen nicht als AGB eingetuft, was zweifelhaft ist, wie die Vorderisntanz LG Köln entschieden hat. Möglicherweise könnte sich diese OLG-Entscheidung auch im hier betroffenen Bereich der Vergabeverfahren auswirken.
Dienstanweisung - OLG Köln, Urt. v. 31.3.2004 – 13 U 192/03 – AGB oder interne Anweisung einer Bank – Auswirkungen auf den Endverbraucherbereich – interne Anweisung für die Abrechnung (6 € je Lastschriftrückgabe bei Giroverträgen) und Rundschreiben an die Abteilungen keine AGB (?)– Abmahnung Verbrauchschutzverband – LG Köln: AGB – Inhaltskontrolle – Unwirksamkeit – OLG Köln: Dienstanweisungen - keine AGB: Hinweis: Diese Entscheidung könnte sich auch im Bereich der öffentlichen Hand auswirken; denn die im nationalen Verfahren anzutreffenden Dienstanweisungen bzw. Verwaltungsvorschriften der VOL/A wären dann nicht als AGB einzustufen (anders natürlich VOL/B, VOB/B sowie EVB-IT, BVB-IT etc.). Allerdings verweisen z.B. § 9 Nr. 2 VOL/A bzw. § 10 Nr. 5 VOB/A auf die VOL/B- bzw. VOB/B-Klauseln. Die Auswirkungen der Entscheidung des OLG Köln, aaO, sind derzeit für andere als den Bankbereich nicht abzuschätzen. Man wird die Entscheidung des BGH abwarten. Wäre die VOL/A bzw. die VOB/A als Dienstanweisung als AGB zu qualifizieren (was bereits angenommen worden ist), so würde schon wegen des Transparenzgebots, das auch im Unternehmerbereich (§ 14 BGB) nach § 305 I S. 2 BGB eingreift, eine Klage z. B. einer IHK oder Handwerkskammer auf Unterlassung nach dem UKlagG zulässig. Ferner wäre zu beachten, daß die entsprechenden Klauseln in den Abschnitten II. IV (Eu-Verfahren) Verordnungscharakter haben und sich an den EG-Richtlinien messen lassen müssen (vgl. z. B. § 25 Nr. 3 VOL/A, der im Gegensatz zu den zugelassenen Wertungskriterien <günstigster Preis oder Preis neben anderen Wertungskriterien bei Festlegung und Bekanntmachung> nach wie vor formuliert ist.
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Anmerkung: Änderung 30.10.2009
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