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Regelung in §§ 21 II UVgO, 29 II VgV - früher § 9 I, II - IV VOL/A) - VOL/B - VOB/A - EVB-IT - BVB, ZVB - vgl. auch BGB -§§ 307,310 BGB

VOL/B Kommentierung
VOL/B - §§ 21 II UVGO, 29 II VgV

• Vorbemerkung:
• AGB und Vergaberecht
• BGH, OLG und Literatur haben sich insbesondere 2020 wiederum mit der Problematik der AGB und ihren Auswirkungen im Vergaberecht befasst. Die Rechtsprechung betrifft z. B. die Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).
• Im Nachprüfungsverfahren lehnt das OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe) die zivilrechtliche Überprüfung nach den §§ 307, 343 BGB ab (keine Bestimmungen nach § 97 Abs. 6 GWB), schließt aber grundsätzliche eine Unzulässigkeit infolge Unzumutbarkeit aber nicht aus, was im Streitfall verneint wird (vgl. im Übrigen auch OLG Celle, Urt. v. 18. 1. 2018 – 11 U 121/17, zu den Auswirkungen der Unwirksamkeit von Vertragsstrafen im Zivilprozess; hierzu Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429).
• Ferner geht es um die Einbeziehung der AGB bei Abwehrklauseln, die Änderung der Vergabeunterlagen bei „Beifügung“ durch Bieter und den Nichtausschluss des Bieters („überraschend“ BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau); zu diesem Thema auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).
• In einer Verbandsklage, die sich gegen eine Klausel mit „Kostenobergrenze“ (Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten) wendet, stellt der BGH (Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17) fest, dass die Klausel u. a. wie im Gesetz geregelte Hauptpflichten betrifft und für Leistungsbeschreibungen sowie Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle eingreift.
• Literatur: Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632; Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80; AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26; bedenklich ist die Entscheidung des OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Postdienste – Vertragsstrafe (keine Prüfung der zivilrechtlichen Fragen im Nachprüfungsverfahren) – Preisanpassungsklausel (diskriminierend).
• I. Individualvereinbarungen und Allgemeine Geschäftsbedingungen
  Zivilrechtlich sind Individualvereinbarungen (im Einzlenen ausgehandelt) und Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zu unrterscheiden. Insofern ist § 305 BGB zu beachten. AGB sind einseitig gestellt und für eine Vielzahl von Verträgen zumindest gedacht. Auch die öffentliche Hand verfügt über eine Vielzahl von AGB, die unter dem zivilrechtlichen Aspekt nicht immer unbedenklich sind. Nicht alle AGB der öffentlichen  Hand sind unbedenklich und enthalten teils unwirksame Klauseln (vgl. Schmidt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 692).
  
  II. AGB der öffentlichen Hand
  Unter AGB der öffentlichen Hand fallen insbesondere
  - VOL/B - vgl. §§ 21 II UVGO, 29 II VgV
  - VOB/B - § 8a I VOB/A
  - EVB-IT, BVB sowie Zusätzliche Vertragsbedingungen (ZVB) etc.
  - Bewerbungsbedingungen - §§ 21 I Nr. 2 UVgO, 29 I Nr. 2 VgV
  - gegebenenfalls auch "interne" Dienstanweisungen -= Beschaffungsrichtlinien etc., sofern sie "Außenwirkung" haben sollten. 
  
  III. Vergaberechtliche und zvilrechtliche Relevanz

• Zivilrecht: Individualvereinbarungen (vgl. z. B. § 21 III - V UVgO - bisher §9 II - IV VOL/A) und AGB (vgl. § 21 I Nr. 3 UVgO: "Vertragsbedingungen"  - bisher § 9 I VOL/A) unterliegen unterschiedlicher Beurteilung:
• - Zivilrechtlich unterliegen im Einzelnenen ausgehandelte  Vertragsbestimmungen (Individualvereinbarungen) nur den allgemeinen Grenzen, insbesondere den §§ 134, 138, 242 BGB. Zum Individualteil gehören auch die individuell festgelegten Vergabebedingungen, die zwar für alle Bieter, aber nur für eine Vergabe gelten.
• - Zivilrechtlich unterliegen aber alle AGB  der Inhaltskontrolle nach den §§ 307, 310 BGB. Sie sind von den genannten "Individualvereinbarungen" zu unterscheiden - vgl. § 21 III - V UVgO - § 305 I S. 2 BGB - , auf die die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht anzuwenden ist - vgl. insofern Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 693).
• Vergaberecht: Hier kann die vergaberechtliche Nachprüfung eingreifen; auch die an sich zivilrechtliche Inhaltskontrolle zumindest bei AGB war schon Gegenstand in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren.
• Auch AGB der öffentlichen Hand gelten nicht ohne Weiteres, sind also keine verbindlichen rechtlichen Regeln, sondern greifen nur ein, wenn sie in in den  Vertrag "einzubezogen sind: vgl. § 21 II UVgO, § 8a I VOB/A16 - früher §§ 9 I VOL/A, 11 I EG VOL/A, 8 III VOB/A, EG VOB/A), soweit dies durchsetzbar ist (z. B. nicht bei Monopolisten, auf die man angewiesen ist - auch Patente etc.).
• Ausschluss wegen Hinweise oder Beifügung der AGB des Bieters im Angebot (?)
• Bewerber bzw. Bieter, die ihrer Bewerbung bzw.  ihrem Angebot eigene AGB beifügen bzw. auf sie  verweisen, "waren" zwingend auszuschließen (vgl. §§ 42 I Nr. 4 UVgO; 57 I Nr. 4 VgV - früher z. B. §16 III d) VOL/A) - str. - s. u. Rechtspr.
• Abweichend vom BGB-AGB-Recht(§§ 305, 310,307 BGB) werden im Nachprüfungsverfahren diese "zivilrechtlichen" Fragen (Inhhaltskontrrolle, Unwirksamkeit der Klauseln, Einbeziehung etc.) nicht gepprüft - u. a. wegen "Abwehrklauseln" in den Vergabeunterlagen, "missverständlicher Beifügung" oder "Hinweise", §§ 305 f BGB keine "vergaberechtlichen"Normen i.S.d. § 97 IV GWB, im Übrigen auch denkbar Pflicht zur "Nachforderung" bei entsprechenden Hinweisen in Bieter-Angeboten nach den §§ 41 II UVgO, 56 II VgV - Achtung: "unternehmensbezogene Angaben").
• Rügt der BIeter oberhalb der Schwellenwerte, so wird die Vergabekammer hierauf nicht eingehen.
• Ob vergaberechtswidrige Klauseln "angebotsverhindernd"und damit wettbewerbsbeschränkent (z. B. Vertragsstrafen,Schadenspauschalierungen, abweichende Verjährungsfristen etc.) sind, ist eine Frage der "Zumutbarkeit" einer Vertragsstrafenklausel, wobei das Risiko für die Bieter kalkulierbar sein soll.
• Ein weiteres Problem besteht darin, ob für den"Durschschnittsbieter" i. S. d. § 160 III Nr. 2, 3 GWB die Unwirksamkeit der Klausel erkennbar und er zur Rüge verpflichtet ist, wenn diese Frage nicht präjudiziert sein soll.
• Klauseln werden im Nachprüfungsverfahren nach § 163 GWB auch nicht "von Amts wegen" geprüft.
• Andererseits führt die Unterlassung der Rüge im Vergabeverfahren in einem anschließenden zvilrechtlichen Schadadensersatzprozess gegebenenfalls zur Klagabweisung (siehe Rechtsprechung u.).
• Wie sich die Vergabestellen verhalten soll, ist angesichts dieser überraschenden Entscheidungen (s.u.) nicht einfach zu beantworten. Vermutlich dürfte es noch vertretbar sein, in entsprechender Anwendung der §§ 41 II UVgO, 56 II VgV "Berichtigung" des Angebots zu verlangen und beim Bieter nachzufordern, einen Hinweis auf des Bieters und seine AGB zurückzuziehen, insbesondere aber unbedingt eine Abwehrklausel in die Vergabeunterlagen aufzunehmen. Damit beleässt man den Bieter und das Angebot iin der Wertung und erweitert den Wettbewerb. Ob sich dasmit dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot vefreinbaren lässt, ist zu prüfen (vgl. zur früheren Rechtslage Schmitt, Michaela, Schadenspauschalierungen und Vertragsstrafen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 693, weitere Literatur s. u. IV.5.)

IV. Einzelheiten des AGB-Rechts

IV.I.. Regelungspunkte im AGB-Recht

• 1. AGB-Begriff – „Stellen“
  2. Individualabrede und Voraussetzungen
  3. Auslegung der Klauseln
  4. Einbeziehung
  5. Überraschende Klauseln
  6. Unklarheitenregel
  7. Inhaltskontrolle
  8. Erfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften
  9. Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen
  10. Einschränkung etc. der Mängelhaftung

 V.2. Besondere Bereiche:

• Bauverträge - § 103 GWB, VOB/A, EU-VOB/A
  IT-Verträge - EVB-IT-AGB, UFAB
  Zahlreiche Zusätzliche Vertragsbedingungen -ZVB
  Spezielle Bauauftrags-AGB
  etc.
  

 V.3. Besonderheiten im AGB-Bereich 2020/21

BGH, OLG und Literatur haben sich 2020 wiederum mit der Problematik der AGB und ihren Auswirkungen im Vergaberecht befasst. Die Rechtsprechung betrifft z. B. die Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).

Im Nachprüfungsverfahren lehnt das OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe) die zivilrechtliche Überprüfung nach den §§ 307, 343 BGB ab (keine Bestimmungen nach § 97 Abs. 6 GWB), schließt aber grundsätzliche eine Unzulässigkeit infolge Unzumutbarkeit aber nicht aus, was im Streitfall verneint wird (vgl. im Übrigen auch OLG Celle, Urt. v. 18. 1. 2018 – 11 U 121/17, zu den Auswirkungen der Unwirksamkeit von Vertragsstrafen im Zivilprozess; hierzu Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429).

Ferner geht es um die Einbeziehung der AGB bei Abwehrklauseln, die Änderung der Vergabeunterlagen bei „Beifügung“ durch Bieter und den Nichtausschluss des Bieters („überraschend“ BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau); zu diesem Thema auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).

In einer Verbandsklage, die sich gegen eine Klausel mit „Kostenobergrenze“ (Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten) wendet, stellt der BGH (Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17) fest, dass die Klausel u. a. wie im Gesetz geregelte Hauptpflichten betrifft und für Leistungsbeschreibungen sowie Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle eingreift.

Literatur: Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632; Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80; AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26; bedenklich ist die Entscheidung des OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Postdienste – Vertragsstrafe (keine Prüfung der zivilrechtlichen Fragen im Nachprüfungsverfahren) – Preisanpassungsklausel (diskriminierend).

IV.4. AGB – Rechtsprechung – und Literaur - Auswahl

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  BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“

  BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES­Bau/KVM­Bau/HU­Bau/AA­Bau erfasst sind."  - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands -  bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB - Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276­1: 2008­12, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind." als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).

  OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber fehlerhaft ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig – „bestmögliche“ Beschreibung der Leistung bei Einsatz der Deutschen Post AG aus dem Bieter zugänglichen Quellen - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung

  OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Preisanpassung - Diskriminierung durch Preisanpassungsklausel bei beabsichtigtem Einsatz einer Nachunternehmerin: „Während Bieter insoweit, als sie die D. AG als Nachunternehmerin in Anspruch nehmen, mit deren derzeit maßgeblichen Preisen rechnen können und im Fall von Preiserhöhungen durch die Preisanpassungsklausel weitgehend vor negativen Auswirkungen geschützt sind, müssen Bieter beim Einsatz anderer Nachunternehmer mit Risikozuschlägen kalkulieren, um für den Fall möglicher Preiserhöhungen abgesichert zu sein, sofern es ihnen nicht möglich ist, mit den vorgesehenen Nachunternehmen entsprechend langfristige Preisbindungen zu vereinbaren. Auch im Fall der individuellen Vereinbarung längerer Preisbindungen ist allgemein zu erwarten, dass eine solche Vereinbarung nur gegen Vereinbarung höherer Preise mit dem jeweiligen Nachunternehmen möglich sein wird, weil dieses seinerseits Risikozuschläge im Hinblick auf mögliche Kostensteigerungen einkalkulieren wird. Während im Fall des Einsatzes der D. AG als Nachunternehmerin das Risiko einer Preiserhöhung damit wirtschaftlich von dem Auftraggeber zu tragen ist, fällt es im Falle der Beauftragung sonstiger Nachunternehmer dem Bieter zur Last. Diese Ungleichbehandlung trifft die potentiellen Bieter entgegen der Auffassung der Vergabekammer voraussichtlich nicht in gleichem Maße. Sie begünstigt vielmehr solche Bieter, die – wie insbesondere Konsolidierungsunternehmen – als Nachunternehmerin ausschließlich oder jedenfalls weit überwiegend die D. AG einsetzen wollen, während Bieter, die weitergehend die Zustellung selbst ausführen oder auf Konkurrenzunternehmen zurückgreifen wollen, benachteiligt werden. Die Erwägung, dass kein privates Zustellunternehmen für bundesweite Zustellungen „völlig“ auf die Dienste der D. AG als Universaldienstleister verzichten könne, trägt diesem Unterschied nicht Rechnung. ... Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt. Zwar trifft es zu, dass Konkurrenzunternehmen regelmäßig keinen maßgeblichen Einfluss bzw. Verhandlungsspielraum bei der Preisbestimmung der D. AG haben werden und die jeweiligen Preise der D. AG für Nachunternehmerleistungen auch regelmäßig nicht ohne weiteres vertraglich werden absichern können. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, nur das Kalkulationsrisiko beim Einsatz der D. AG als Nachunternehmerin zu übernehmen. Auch die Absicherung gegenüber Preiserhöhungen sonstiger Nachunternehmer wird regelmäßig – wie ausgeführt – nur unter Inkaufnahme anderer wirtschaftlicher Nachteile möglich sein. Es trifft zu, dass es den Bietern vergaberechtlich – und auch sonst – zuzumuten ist, das Risiko etwaiger Preiserhöhungen der Nachunternehmer selbst zu tragen oder etwa durch Risikozuschläge bei den Angebotspreisen abzufedern. Dies gilt aber in gleichem Maße betreffend sowohl Nachunternehmerleistungen der D. AG als auch sonstiger Konkurrenzunternehmen.“

  OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe – Preisanpassung - keine Überprüfung der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Vertragsstrafenklausel im Nachprüfungsverfahren: „kein Verstoß durch in Nr. 2.22 der Leistungsbeschreibung vorgesehene Vertragsstrafe  ... keine Verstoß durch eine möglicherweise unverhältnismäßige Höhe der Vertragsstrafe oder den möglicherweise zu kurzen Referenzzeitraum der Laufzeitmessungen – „Hiermit möglicherweise im Zusammenhang stehende Nachteile träfen im Ausgangspunkt alle Bieter in gleicher Weise. Eine unzulässige diskriminierende Wirkung gerade gegenüber der Antragstellerin ist nicht ersichtlich. Ob die entsprechenden Vertragsbedingungen sonst rechtlichen Bedenken begegnen mögen – etwa im Hinblick auf §§ 307, 343 BGB – ist im Hinblick auf die nach § 160 Abs. 2, § 168 Abs. 1 GWB allein entscheidungserhebliche Übereinstimmung mit dem Vergaberecht unerheblich. Vertragsklauseln wie die vorgenannten werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da letztere keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Sie können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines solchen Verfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden, wobei dahinstehen kann, ob dies aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2017 – VII-Verg 9/17, juris Rn. 74 f.). Eine solche Unzumutbarkeit macht die Antragstellerin schon nicht mit Substanz geltend. Sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Den Bietern ist eine vernünftige kaufmännische Kalkulation in Anbetracht der Vertragsstrafenregelung nicht unzumutbar. Ihnen ist zuzumuten, gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken zu tragen. Zu solchen Risiken gehört auch das der Verwirkung einer Vertragsstrafe. Den Bietern ist hier möglich und zumutbar, abzuschätzen, ob und in welchem Umfang es zur Verwirkung einer Vertragsstrafe kommen kann, und dieses Risiko in ihrer Kalkulation entsprechend zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass die vorgesehene Laufzeitmessung nach Nr. 2.11.1 der Leistungsbeschreibung nur „in Anlehnung“ an näher genannte DIN-Normen erfolgen soll, was ohnehin von der Antragstellerin nicht zulässig gerügt ist. Selbst wenn die Regelungen insoweit zu unbestimmt wären, hinderte dies die Antragstellerin doch nicht, das Risiko einer Verwirkung der Vertragsstrafe wegen Überschreitung zugesicherter Laufzeiten in noch ausreichendem Umfang einzuschätzen. Ein umfassenderer Prüfungsmaßstab folgt entgegen der möglicherweise von der Antragstellerin vertretenen Auffassung auch nicht aus der in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts ... Das Oberlandesgericht hat dort einen Ausschluss späterer Einwendungen im Zivilverfahren nur für den Fall angenommen, dass die Vereinbarung einer nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Vertragsbedingung einen Vergabefehler darstellt (OLG Celle, Urteil vom 18. Januar 2018 – 11 U 121/17, juris Rn. 41 ff.; anders wohl verstanden von Summa in: jurisPKVergaberecht, § 156 GWB Rn. 66.1).“

  OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 UU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - Rüge oder Wunsch – Zugang der Erklärungen aus dem Angebotsbegleitschreiben – Beschränkung des Aufrechnungsrechts als Änderung der Vergabeunterlagen – AGB des Auftraggebers und individuelle Formulierungen des Bieters – Ausschluss wegen Abänderung - „Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, so dass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt, und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.“ –„Die von Ziff. 10.3. ZVB abweichende Regelung zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Antragsgegnerin im Angebot der Antragstellerin ist auch nicht unbeachtlich. ..... Bundesgerichtshof in ... Entscheidung vom 18.06.2019 (X ZR 86/17) eine Änderung der Vergabeunterlagen bei widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ... verneint und ferner ausgeführt, dass auch ohne eine solche Abwehrklausel ein Angebot in der Wertung verbleiben kann, wenn die Verwendung der abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters erkennbar auf einem Missverständnis über die in den Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruht (BGH, NZBau 2019, 661, 663 Rn. 23 ff.). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, obwohl in Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB geregelt ist, dass alle abweichenden Bedingungen im Angebot des Auftragnehmers nur dann gelten, wenn sie von der Antragsgegnerin schriftlich anerkannt sind. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB sind indes abweichende Bedingungen im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters. Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist daher nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9). Der Formulierung im Angebotsbegleitschreiben vom 17.04.2019 ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. ... b. Es ist nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin auf die mit E-Mail vom 08.03.2019 formulierte Bitte der Antragstellerin, u.a. die Aufrechnungsklausel in Ziff. 10.3 der ZVB einzuschränken, zunächst nicht geantwortet, sondern lediglich in ihrer Dokumentation vom 06.06.2019 (dort Bl. 7) ausgeführt hat, dass nach interner Prüfung beschlossen worden sei, der Bitte der Antragstellerin nicht stattzugeben.“ – kein Verstoß gegen Transparenzgrundsatz

  BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“
• BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES­Bau/KVM­Bau/HU­Bau/AA­Bau erfasst sind."  - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands -  bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276­1: 2008­12, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind." als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).
• OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe – Preisanpassung - keine Überprüfung der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Vertragsstrafeklausel im Nachprüfungsverfahren: „kein Verstoß durch in Nr. 2.22 der Leistungsbeschreibung vorgesehene Vertragsstrafe  ... keine Verstoß durch eine möglicherweise unverhältnismäßige Höhe der Vertragsstrafe oder den möglicherweise zu kurzen Referenzzeitraum der Laufzeitmessungen – „Hiermit möglicherweise im Zusammenhang stehende Nachteile träfen im Ausgangspunkt alle Bieter in gleicher Weise. Eine unzulässige diskriminierende Wirkung gerade gegenüber der Antragstellerin ist nicht ersichtlich. Ob die entsprechenden Vertragsbedingungen sonst rechtlichen Bedenken begegnen mögen – etwa im Hinblick auf §§ 307, 343 BGB – ist im Hinblick auf die nach § 160 Abs. 2, § 168 Abs. 1 GWB allein entscheidungserhebliche Übereinstimmung mit dem Vergaberecht unerheblich. Vertragsklauseln wie die vorgenannten werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da letztere keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Sie können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines solchen Verfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden, wobei dahinstehen kann, ob dies aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2017 – VII-Verg 9/17, juris Rn. 74 f.). Eine solche Unzumutbarkeit macht die Antragstellerin schon nicht mit Substanz geltend. Sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Den Bietern ist eine vernünftige kaufmännische Kalkulation in Anbetracht der Vertragsstraferegelung nicht unzumutbar. Ihnen ist zuzumuten, gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken zu tragen. Zu solchen Risiken gehört auch das der Verwirkung einer Vertragsstrafe. Den Bietern ist hier möglich und zumutbar, abzuschätzen, ob und in welchem Umfang es zur Verwirkung einer Vertragsstrafe kommen kann, und dieses Risiko in ihrer Kalkulation entsprechend zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass die vorgesehene Laufzeitmessung nach Nr. 2.11.1 der Leistungsbeschreibung nur „in Anlehnung“ an näher genannte DIN-Normen erfolgen soll, was ohnehin von der Antragstellerin nicht zulässig gerügt ist. Selbst wenn die Regelungen insoweit zu unbestimmt wären, hinderte dies die Antragstellerin doch nicht, das Risiko einer Verwirkung der Vertragsstrafe wegen Überschreitung zugesicherter Laufzeiten in noch ausreichendem Umfang einzuschätzen. Ein umfassenderer Prüfungsmaßstab folgt entgegen der möglicherweise von der Antragstellerin vertretenen Auffassung auch nicht aus der in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts ... Das Oberlandesgericht hat dort einen Ausschluss späterer Einwendungen im Zivilverfahren nur für den Fall angenommen, dass die Vereinbarung einer nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Vertragsbedingung einen Vergabefehler darstellt (OLG Celle, Urteil vom 18. Januar 2018 – 11 U 121/17, juris Rn. 41 ff.; anders wohl verstanden von Summa in: jurisPKVergaberecht, § 156 GWB Rn. 66.1).“
• OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen –Preisanpassung - Diskriminierung durch Preisanpassungsklausel bei beabsichtigtem Einsatz einer Nachunternehmerin: „Während Bieter insoweit, als sie die D. AG als Nachunternehmerin in Anspruch nehmen, mit deren derzeit maßgeblichen Preisen rechnen können und im Fall von Preiserhöhungen durch die Preisanpassungsklausel weitgehend vor negativen Auswirkungen geschützt sind, müssen Bieter beim Einsatz anderer Nachunternehmer mit Risikozuschlägen kalkulieren, um für den Fall möglicher Preiserhöhungen abgesichert zu sein, sofern es ihnen nicht möglich ist, mit den vorgesehenen Nachunternehmen entsprechend langfristige Preisbindungen zu vereinbaren. Auch im Fall der individuellen Vereinbarung längerer Preisbindungen ist allgemein zu erwarten, dass eine solche Vereinbarung nur gegen Vereinbarung höherer Preise mit dem jeweiligen Nachunternehmen möglich sein wird, weil dieses seinerseits Risikozuschläge im Hinblick auf mögliche Kostensteigerungen einkalkulieren wird. Während im Fall des Einsatzes der D. AG als Nachunternehmerin das Risiko einer Preiserhöhung damit wirtschaftlich von dem Auftraggeber zu tragen ist, fällt es im Falle der Beauftragung sonstiger Nachunternehmer dem Bieter zur Last. Diese Ungleichbehandlung trifft die potentiellen Bieter entgegen der Auffassung der Vergabekammer voraussichtlich nicht in gleichem Maße. Sie begünstigt vielmehr solche Bieter, die – wie insbesondere Konsolidierungsunternehmen – als Nachunternehmerin ausschließlich oder jedenfalls weit überwiegend die D. AG einsetzen wollen, während Bieter, die weitergehend die Zustellung selbst ausführen oder auf Konkurrenzunternehmen zurückgreifen wollen, benachteiligt werden. Die Erwägung, dass kein privates Zustellunternehmen für bundesweite Zustellungen „völlig“ auf die Dienste der D. AG als Universaldienstleister verzichten könne, trägt diesem Unterschied nicht Rechnung. ...Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt. Zwar trifft es zu, dass Konkurrenzunternehmen regelmäßig keinen maßgeblichen Einfluss bzw. Verhandlungsspielraum bei der Preisbestimmung der D. AG haben werden und die jeweiligen Preise der D. AG für Nachunternehmerleistungen auch regelmäßig nicht ohne weiteres vertraglich werden absichern können. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, nur das Kalkulationsrisiko beim Einsatz der D. AG als Nachunternehmerin zu übernehmen. Auch die Absicherung gegenüber Preiserhöhungen sonstiger Nachunternehmer wird regelmäßig – wie ausgeführt – nur unter Inkaufnahme anderer wirtschaftlicher Nachteile möglich sein. Es trifft zu, dass es den Bietern vergaberechtlich – und auch sonst – zuzumuten ist, das Risiko etwaiger Preiserhöhungen der Nachunternehmer selbst zu tragen oder etwa durch Risikozuschläge bei den Angebotspreisen abzufedern. Dies gilt aber in gleichem Maße betreffend sowohl Nachunternehmerleistungen der D. AG als auch sonstiger Konkurrenzunternehmen.“
• OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen für Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - Rüge oder Wunsch – Zugang der Erklärungen aus dem Angebotsbegleitschreiben – Beschränkung des Aufrechnungsrechts als Änderung der Vergabeunterlagen – AGB des Auftraggebers und individuelle Formulierungen des Bieters – Ausschluss wegen Abänderung - „Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, so dass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt, und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.“ –„Die von Ziff. 10.3. ZVB abweichende Regelung zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Antragsgegnerin im Angebot der Antragstellerin ist auch nicht unbeachtlich. ..... Bundesgerichtshof in ... Entscheidung vom 18.06.2019 (X ZR 86/17) eine Änderung der Vergabeunterlagen bei widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ... verneint und ferner ausgeführt, dass auch ohne eine solche Abwehrklausel ein Angebot in der Wertung verbleiben kann, wenn die Verwendung der abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters erkennbar auf einem Missverständnis über die in den Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruht (BGH, NZBau 2019, 661, 663 Rn. 23 ff.). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, obwohl in Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB geregelt ist, dass alle abweichenden Bedingungen im Angebot des Auftragnehmers nur dann gelten, wenn sie von der Antragsgegnerin schriftlich anerkannt sind. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB sind indes abweichende Bedingungen im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters. Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist daher nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9). Der Formulierung im Angebotsbegleitschreiben vom 17.04.2019 ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. ... b. Es ist nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin auf die mit E-Mail vom 08.03.2019 formulierte Bitte der Antragstellerin, u.a. die Aufrechnungsklausel in Ziff. 10.3 der ZVB einzuschränken, zunächst nicht geantwortet, sondern lediglich in ihrer Dokumentation vom 06.06.2019 (dort Bl. 7) ausgeführt hat, dass nach interner Prüfung beschlossen worden sei, der Bitte der Antragstellerin nicht stattzugeben.“ – kein Verstoß gegen Transparenzgrundsatz
• Neuere Literatur (s. auch u. IV.)
  Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80
  Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26
  Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632

IV.4. Ältere Rechtsprechung

• BGH, Urt. v. 8.4.2014 – 27 U 105/13 – Bau-AGB – Unwirksamkeit einer Fälligkeitsklausel – Eintritt der Fälligkeit des Werklohns erst nach Beseitigung sämtlicher Mängel
• BGH, Urt. v. 20.3.2014 – VII ZR 248/13 – Generalunternehmervertrag – Unwirksamkeit einer Vertragserfüllungsbürgschaft – einseitig vorformulierte Klausel und „Aushandeln“  - individualrechtliche Vereinbarung: „ernsthaft und ausgiebig verhandelt“
• BGH, Urt. v. 10.9.2012 – 23 U 161/11 – Konzessionsvertrag im Fernstraßenbau – Unwirksamkeit einer Klausel, die die Erstattung von Mehrkosten allein schon wegen Verletzung von Anzeigepflichten ausschließt – Unzulässigkeit der Auferlegung des Baugrundrisikos auf Auftragnehmers
• BGH, Urt. v. 25.6.2014 – VIII ZR 344/13 – AVB-Fernwärme – Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel   
• BGH, Urt. v. 9.6.2010 - XII ZR 171/08 – NJW 2010, 3708 - Geschäftsraummiete – Vertragsübertragungsklausel – Wirksamkeit - BGB §§ 415, 307 BGB – Klausel weder überraschend, noch unwirksam: „§ 16 Untervermietung…. 6. Der Vermieter hat das Recht, diesen Vertrag jederzeit auf eine andere Gesellschaft zu übertragen." Leitsätze: Formularmäßige Klauseln, die dem Verwender das Recht einräumen, seine vertragliche Stellung als Vermieter von Gewerberäumen jederzeit auf eine andere Person zu übertragen, stellen nicht generell eine unangemessene Benachteiligung dar. Vielmehr ist, wenn der Mieter Unternehmer ist, eine am Maßstab des § 307 BGB ausgerichtete Prüfung der Umstände des Einzelfalls vonnöten. Dabei ist auf der Vermieterseite ein grundsätzliches Interesse eines gewerblichen, als Gesellschaft organisierten Vermieters anzuerkennen, einen wirtschaftlich für sinnvoll erachteten künftigen Wandel der Rechtsform oder Rechtsinhaberschaft durch die Möglichkeit einer Bestandsübernahme zu erleichtern. Dem wird ein Interesse des Mieters entgegenzuhalten sein, sich über Zuverlässigkeit und Solvenz des Vermieters zu vergewissern. Dieses Mieterinteresse wird um so eher Beachtung fordern, je stärker das Vertragsverhältnis von einem besonderen Interesse des Mieters an der Person eines bestimmten Vermieters (mit-) geprägt wird. (Fortführung der Urteile vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 350/82 - ZIP 1984, 841, vom 11. Juli 1984 - VIII ZR 35/83 - ZIP 1984, 1093 und vom 21. März 1990 - VIII ZR 196/89 - NJW-RR 1990, 1076).
• OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 UU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - Rüge oder Wunsch – Zugang der Erklärungen aus dem Angebotsbegleitschreiben – Beschränkung des Aufrechnungsrechts als Änderung der Vergabeunterlagen – AGB des Auftraggebers und individuelle Formulierungen des Bieters – Ausschluss wegen Abänderung - „Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, so dass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt, und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.“ –„Die von Ziff. 10.3. ZVB abweichende Regelung zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Antragsgegnerin im Angebot der Antragstellerin ist auch nicht unbeachtlich. ..... Bundesgerichtshof in ... Entscheidung vom 18.06.2019 (X ZR 86/17) eine Änderung der Vergabeunterlagen bei widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ... verneint und ferner ausgeführt, dass auch ohne eine solche Abwehrklausel ein Angebot in der Wertung verbleiben kann, wenn die Verwendung der abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters erkennbar auf einem Missverständnis über die in den Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruht (BGH, NZBau 2019, 661, 663 Rn. 23 ff.). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, obwohl in Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB geregelt ist, dass alle abweichenden Bedingungen im Angebot des Auftragnehmers nur dann gelten, wenn sie von der Antragsgegnerin schriftlich anerkannt sind. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB sind indes abweichende Bedingungen im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters. Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist daher nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9). Der Formulierung im Angebotsbegleitschreiben vom 17.04.2019 ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. ... b. Es ist nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin auf die mit E-Mail vom 08.03.2019 formulierte Bitte der Antragstellerin, u.a. die Aufrechnungsklausel in Ziff. 10.3 der ZVB einzuschränken, zunächst nicht geantwortet, sondern lediglich in ihrer Dokumentation vom 06.06.2019 (dort Bl. 7) ausgeführt hat, dass nach interner Prüfung beschlossen worden sei, der Bitte der Antragstellerin nicht stattzugeben.“ – kein Verstoß gegen Transparenzgrundsatz

IV.5. AGB-Literatur – Auswahl

• Stanko, , Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen - Wertungswandel in der Rechtsprechung?. NZB 2020, 632 (zu BGH v. 18.9.2019 - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.2.2020 - VII - Verg 24/19 - Schachtförderanlage))
  Graf von Westphalen, Friedrich, AGB-Recht im Jahr 2013, NJW 2242; ders., AGB-Recht im J<ahr 2012, 2239; ders. AGB-Recht im Jahr 2011, NJW 2012, 2243; ders. AGB-Recht im Jahr 2010, NJW 2011, 2098; ders., AGB-Recht im Jahr 2009, NJW 2010, 2254
• Günther, Thomas, Ausschluss von Mängelrechten – Schärfere Rügepflichten bei Solar- und Windenergieanlagen?, NZBau 2010, 465 (Problematik des § 651 BGB, ferner Anwendbarkeit der Rügepflichten aus § 377 HGB, Anforderungen an Individualvereinbarungen und Abgrenzung zu AGB)
• Hofmann, Olaf/Frikell, Eckhard, Unwirksame Bauvertragsklauseln – Rechtsprechung – Schnellübersicht unter Berücksichtigung des Forderungssicherungsgesetzes, 11. Aufl., 2008, mit Online-Änderungsservice, 2009, Ernst Vögel Verlag
• Holtz, Hajo Michael, Die AGB-Kontrolle im Wettbewerbsrecht, 2010, Nomos
• Kleinlein, Kornelius/Schubert, Daniel, Kontrolle von Entgelten monopolistischer und marktbeherrschender Anbieter, NJW 2014, 3191
• Knütel/Rieger, Pönalen wegen Verzugs oder Minderleistungen in Individualvereinbarungen und AGB, , NZBau 2010, 285.
• Schmal, Karl-Philipp/Bastian, Dan, Der Beginn der Verjährungsfrist bei EuGH-induzierten Rechtsprechungsänderungen – Die neue Sicht des BGH auf Preisänderungsklauseln in Energiesonderkundenverträgen, NJW 2015, 6
• Schmidt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 692
• Schmitt, Michaela, Schadenspauschalierungen und Vertragsstrafen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 693
• Scholtissek, Friedrich-Karl, Unwirksame Bauvertragsklauseln, , NZBau 2010, 617

 

IV.7. Frühere Rechtsprechung

Wichtige BGH-Entscheidungen im Zusammenhang mit Vergabeunterlagen:
Vgl. im Übrigen o. Ziff. II.
BGH, Urt. vom 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf) - NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - AGB und Voraussetzungen: Maßgeblich für die Frage, ob AGB vorliegen ist die Einzelfallgestaltung. Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von AGB (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluß eines Vertrages abzielt. Leistungsbeschreibungen sind von Klauseln im Sinn des AGBG - jetzt § 305 BGB - abzugrenzen. Auf Leistungsbeschreibungen selbst findet das AGBG keine Anwendung (vgl. § 307 BGB 2002).

BGH, Urteil vom 4.3.1997 - X ZR 141/95 (OLG Frankfurt) - CR 1997, 470 - grundsätzliche weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu den BVB - Die Klausel des § 9 Nr. 4 BGB ist nichtig nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. sie lautet:
"Hält der Auftraggeber aufgrund der Funktionsprüfung die Programme nicht für geeignet, hat er ausschließlich das Recht innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der für die Funktionsprüfung vereinbarten Zeit vom Vertrag zurückzutreten."
Diese Entscheidung bestätigt die frühere Grundsatzentscheidung des BGH aus dem Jahre 1990 (ebenfalls zu § 9 Nr. 4 BVB-Überlassung).
BGH, Urteil vom 21.12.1995 - VII ZR 286/94 - BauR 1996, 384 - Klausel mit 3 % pauschalierten Schaden bei unzulässiger Submissionsansprache kein Verstoß gegen § 9 AGBG.


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