Übersicht

1. Wichtiges vom EugH und BGH

2. Wichtige OLG-Entscheidungen

3. Wichtige Literatur nach Stichworten

 

 

1. Wichtiges vom EugH und BGH:

 

1.1. Der EuGH hatte bzw. hat sich in einem Urteil bzw. einem Schlussantrag wiederholt mit technischen Spezifikationen und dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu befassen.

 

EuGH, Urt. v. 24.10.2024 - C - 513 – 23 – Pleven; EuGH, SchlussA v. 12.09.2024 - C - 424 - 23 – DYKA Plastics - Hersteller von Kunststoffrohren – technische Spezifikationen: Abwasserrohre für Regenwasser aus Beton und Abwasser aus Steinzeug - Ausschluss von Kunststoffrohren fraglich – Auslegung der Art. 42 Abs. 2 RL 2014/24/EU; 42 Abs. 3 RL 2014/24/EU; 42 Abs. 4 RL 2014/24/EU - Vorschlag: Art. 42 Abs. 2, 3 und 4 der Richtlinie 2014/24/EU … ist dahin auszulegen, dass 1. die Aufzählung der Arten der Formulierung technischer Spezifikationen in Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 bindend und abschließend ist; 2. nach Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 die Anforderung, dass die Abwasserrohre für die Ableitung von Regenwasser aus Beton und für die Ableitung von Abwasser aus Steinzeug bestehen müssen, einen Verweis auf bestimmte Typen oder bestimmte Produktionen darstellt. Dieser Verweis – hat für sich genommen die Wirkung, bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren zu begünstigen oder auszuschließen, ohne dass zwingend erforderlich wäre, dass es nur einen einzigen Hersteller dieser Ware auf dem Markt gibt; – kann zulässig sein, wenn er durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, was vom öffentlichen Auftraggeber in den Auftragsunterlagen darzulegen ist; – kann gemäß Art. 42 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 auch zulässig sein, wenn eine hinreichend genaue und verständliche Beschreibung des Auftragsgegenstands nicht möglich ist; – muss mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sein, es sei denn, der Auftragsgegenstand setzt objektiv betrachtet zwingend die Verwendung eines Bauteils voraus, das sich nicht durch ein gleichwertiges Bauteil ersetzen lässt. 3. Ein Verstoß gegen die Anforderungen von Art. 42 Abs. 3 oder 4 der Richtlinie 2014/24 impliziert zugleich einen Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und Art. 18 Abs. 1 dieser Richtlinie.

 

Weitere EuGH-Entscheidungen

 

 

1.2. In einem Urteil des Bundesgerichtshofes geht es um die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafeklausel und dem unberechtigten Abzug der Vertragsstrafe vom Werklohn um immerhin 284.013,78 €.

 

BGH, Urt. v. 15.02.2024 - VII ZR 42-22 – unwirksame Vertragsstrafenklausel in Einheitspreisvertrag - Erschließung von Haushalten mit Glasfaserkabeln – unberechtigter Abzug der Vertragsstrafe (284.013,78 €) vom Werklohn infolge unwirksamer Klausel – aus dem Urteil: „….Vertragsklausel hält … einer Inhaltskontrolle nicht stand. Sie ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Es kann daher dahinstehen, ob die Vertragsstrafenregelung überhaupt in den Vertrag der Parteien einbezogen wurde und worauf die Verzögerung der Vollendung beruhte. …Die Vertragsstrafenklausel in Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Verwenderin im Verhältnis zur Klägerin ist die Beklagte, deren Ausschreibung die BVB-VOB enthielt. … bb) Nach Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB ist die Vertragsstrafe für die Überschreitung der Frist für die Vollendung, wie eine Auslegung dieser Bestimmungen ergibt, auf insgesamt 5 % der vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Netto-Auftragssumme begrenzt. Eine solche Regelung über die Bezugsgröße der Vertragsstrafe beeinträchtigt bei einem Einheitspreisvertrag, wie er hier geschlossen wurde, den Auftragnehmer als Vertragspartner des Verwenders nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.“ - BVB-VOB - §§ 307 I S 1 BGB, 11 VOB/B - Klauseltext: BVB-VOB in Ziffer 2 ohne Aushandeln/Verhandeln: "2. Vertragsstrafen (§ 11 VOB/B) 2.1 Der Auftragnehmer hat bei Überschreitung der unter 1. genannten Einzelfristen oder der Frist für die Vollendung als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs zu zahlen: ..0,2 v.H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatzsteuer; Beträge für angebotene Instandhaltungsleistungen bleiben unberücksichtigt. Die Bezugsgröße zur Berechnung der Vertragsstrafen bei Überschreitung von Einzelfristen ist der Teil dieser Auftragssumme, der den bis zu diesem Zeitpunkt vertraglich zu erbringenden Leistungen entspricht. 2.2 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v. H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) begrenzt. 2.3 Verwirkte Vertragsstrafen für den Verzug wegen Nichteinhaltung verbindlicher Zwischentermine (Einzelfristen als Vertragsfristen) werden auf eine durch den Verzug wegen Nichteinhaltung der Frist für die Vollendung der Leistung verbürgte Vertragsstrafe angerechnet."

 

Weitere BGH-Entscheidungen

 

 

2. Wichtige OLG-Entscheidungen betreffen u. a. den Ausschluss wegen fehlender vergleichbarer Referenzen (OLG Düsseldorf 2.1.), Ablehnung der Kostenerstattung für Anwalt des öffentlichen Auftraggebers (OLG Frankfurt 2.2.), die Voraussetzungen des Fixgeschäfts bei öffentlichen Aufträgen (OLG Köln 2.3.), die Voraussetzungen für Gesamtvergabe und Absehen von Losvergabe (OLG Rostock 2.4), einen „Mischvertrag“ mit Dienst- und Baunebenleistungen in einem Unterschwellenverfahren (OLG Schleswig 2.5). 

 

2.1. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.02.2024 - Verg 23-23 – Schleusendecksdienst – Ausschluss wegen Fehlens geforderter vergleichbarer Referenzen - § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV (Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit: geeignete Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge) – Vergleichbarkeit: referenzierten Leistungen müssen nicht mit der ausgeschriebenen Leistung "gleich" oder gar "identisch" sein - ausreichend ist, dass sie in Bezug auf ihren Umfang und ihre Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen – unzutreffende Annahme der Vergleichbarkeit (wird ausgeführt) – Überschreitung des Beurteilungsspielraums - Prognoseentscheidung - Überprüfung nur dahingehend, 1. ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, 2. ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, 3. der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist –Überschreitung des Beurteilungsspielraums, wenn er ausdrücklich benannte Eignungskriterien unberücksichtigt lässt und Bieter, die die Eignungsanforderungen nicht erfüllen, nicht zwingend wegen fehlender Eignung ausschließt … Fordert er ausdrücklich Referenzen über "vergleichbare" Aufträge, so darf er wegen des Gebots der Gleichbehandlung und der Transparenz nur solche Referenzen berücksichtigen, die vergleichbare Leistungen nachweisen …“ – „Die referenzierte Tätigkeit der Beigeladenen bleibt von ihrem Umfang in zeitlicher und personeller Hinsicht deutlich hinter der ausgeschriebenen Leistung zurück. ….“ – ausnahmsweise Aufgabe der Zuschlagserteilung unter dem Vorbehalt fortbestehender Beschaffungsabsicht

 

2.2. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 20.06.2024 - 11 Verg 2 – 24 - Neubau von Schulgebäude - Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts im Vergabeverfahren –des öffentlichen Auftraggebers - Kostenentscheidung selbstständig angreifbar mit sofortiger Beschwerde ohne mündliche Verhandlung (nur Nebenentscheidung) – zutreffende Ablehnung der Kostenerstattung für Anwalt des öffentlichen Auftraggebers - einzelfallbezogene Prüfung aufgrund der Gesamtumstände im konkreten Verfahren - Abhängigkeit vom öffentlichen Auftraggebers, „ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte nach den Umständen des Falls auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06).“ – bestimmende Gesichtspunkten u. a. wie Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände, sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten oder z. B. eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter mit Fähigkeit zur sachgerechten Bearbeitung etc. - bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, aaO - X ZB 14/06)“. - iim Allgemeinen für öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit zur Einschaltung eines Rechtsanwalt - „In seinem originären Aufgabenkreis muss der Auftraggeber sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten …“ - Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit Gegenstand der Prüfung dieser Rechtsfrage – Im Streitfall: keine Notwendigkeit der Hinzuziehung – drei streitgegenständliche Rügen: zu kurze Wartefrist im Vorabinformationsschreiben, ordnungsgemäße Bekanntmachung der Eignungskriterien und –nachweise, Intransparenz der Zuschlagskriterien::keine übermäßig komplexe vergaberechtliche Fragen – regelmäßige Konfrontation in der vergaberechtlichen Praxis – Pflicht und Möglichkeit zur Beschaffung der erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse und intensive Behandlung in der vergaberechtlichen Literatur und Spruchpraxis hinsichtlich der drei Rügen (vgl. § 134 II S. 2, 122 IV S. 2 GWB, § 16d EU II Nr. 1 S. 1, Nr. 2 S. 1 und Nr. 3 VOB/A) – „primäre Erörterung“ der sach- und auftragsbezogenen Fragen im Nachprüfungsverfahren begründet keine Erforderlichkeit - Antragsgegnerin als Großstadt mit größerer und spezialisierterer Verwaltungsstruktur, insbesondere ein Rechtsamt mit juristischen Personal von etwa 70 Personen – kein besonders bedeutsames Projekt – Einflieen des Aspekt der prozessualen Waffengleichheit, in Prüfung der Notwendigkeit - Kostenentscheidung nach § 175 Abs. 2 iVm § 71 GWB- unbegründetes Rechtsmittels entsprechend der „Billigkeit“. amtlicher Leitsatz: 1. Für die Frage der Notwendigkeit der Heranziehung eines Rechtsanwalts ist eine differenzierte Betrachtung des Einzelfalls erforderlich. 2. Sofern im Mittelpunkt des Nachprüfungsverfahrens auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen stehen, spricht im Allgemeinen mehr dafür, dass der öffentliche Auftraggeber die erforderlichen Kenntnisse in seinem originären Aufgabenkreis selbst organisieren muss und daher die Heranziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig ist. 3. In diesem Sinne können auch dann auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen im Mittelpunkt des Nachprüfungsverfahrens stehen, wenn die auftragsbezogenen Fragen primär prozessual, insbesondere im Rahmen der Frage der Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB) und der Erkennbarkeit des gerügten Sachverhalts (§ 160 Abs. 3 GWB), erörtert werden.

 

2.3. OLG Köln, Urt. v. 19.07.2024 - 6 U 101-23 – Schutzmasken - Corona-Pandemie - Open-House-Verfahren – besondere Dringlichkeit – kurze Angebotsfrist – kein Fixgeschäft (Voraussetzungen – absolutes und relatives Fixgeschäft durch individuelle vertragliche Vereinbarung [verneint] – Unwirksamkeit der Formularabrede - unangemessenen Benachteiligung nach § 307 I, II Nr. 1 BGB: „Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S.1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft“) - unzulässiger Rücktritt infolge fehlender Nachfristsetzung – auch keine Begründung des Fixcharakters durch Vertragszweck oder ergänzende Vertragsauslegung mit Blick auf „vergleichsweise hohen Kaufpreis“ oder § 242 BGB – berechtigter unbedingter Kaufpreisanspruch wegen Wegfalls der Vorleistungspflicht (vgl. § 321, 242 BGB) - keine Berufung auf Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB: Schuldner – Bestehen des Anspruchs auch Zahlung der Kaufpreisforderung.

 

2.4. OLG Rostock, Beschl. v. 18.07.2024 - 17 Verg 1 – 24 – Zügelgurtbrücke – Voraussetzungen für Gesamtvergabe und Absehen von Losvergabe – §§ 97 III, IV S. 2, S. 3 GWB, 5 II Nr 1 S. 1 VOB A - Zurückversetzung – Wiederholung der Prüfung der Vergabe der Lose BW 10 und 11 zusammen in gesondertem Fachlos –– Absehen von Vergabe der Leistungen in Losen nur bei Erfordernis wirtschaftlicher oder technischer Gründe - Pflicht des Auftraggebers zur Auseinandersetzung im Einzelnen mit der Frage des grundsätzlichen Gebots der Fachlosvergabe und im konkreten Fall dagegen sprechende Gründe sowie der umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange und zwangsläufigem Uberwiegen des Abwägungsergebnisses für eine zusammenfassende Vergabe (ohne eigene Bedeutung des „sicheren Weges“) – Beurteilungsspielraum des Aufraggebers bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe nur beschränkte Überprüfung (vollständige und zutreffende Sachverhaltsermittlung – keine Fehlbeurteilung und Willkür) - technische und wirtschaftliche Gründe i. S. d. § 97 IV S. 3 GWB: Notwendigkeit der Integration aller Leistungsschritte in einer Hand zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus - technische Gründe: alle Aspekte in unauflöslichen Zusammenhang zu einem vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungsprofil (komplexe, miteinander verflochtene Dienstleistungen, unverhältnismäßige Kostennachteile der Aufteilung in Fachlose, Folge zu starker Verzögerung des Vorhabens, eilbedürftiges Vorhaben, Straffung und Beschleunigung der Abläufe etc. – grunsätzliche Fachloseignung von Schutzwandarbeiten (abgrenzbares Gewerk, eigenständiger Angebotsmarkt) –konkrete detaillierte Prüfung im Streitfall – fehlerhafte Abwägung ohne Zugrundelegung eines zutreffenden und vollständigen Sachverhalts und fehlerhafte Dokumentation mit willkürfreier, an Sachgründen orientierter Abwägung – amtlicher Leitsatz: 1. Entscheidungsname "Brücke" 2. Das Absehen von der Losaufteilung kommt nur dann in Betracht, wenn sich der Auftraggeber im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinandersetzt und sodann eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange trifft, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen. Objektiv zwingender Gründe für die zusammenfassende Vergabe bedarf es demgegenüber nicht. 3. Bei der Prognose der Vor- und Nachteile der Losvergabe, deren Gewichtung und der Abwägung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. 4. Bei der Abwägung der für und gegen die Losaufteilung sprechenden Gründe sind die typischen Vor- und Nachteile mit der vom Gesetzgeber vorgegebenen Gewichtung zu berücksichtigen und um die im Einzelfall bestehenden Besonderheiten zu ergänzen.

 

2.5. OLG Schleswig, Beschl. v. 28.03.2024 - 54 Verg 9 – 23 - Sensorik und Datenplattform etc. – Bauauftrag (verneint)– Rechtswegprüfung von Amts wegen – keine Präklusion durch Unterlassung der Rüge nationaler statt unionsweiter Ausschreibung - unzulässige Unterschwellenvergabe (Überschreitung des Schwellenwerts für Dienstleistungen und Lieferungen von 215.000 €) – kein Bauauftrag: bloße Montage von Sensoren und Montagekonzept neben weiteren fünf Punkten (Hauptgewicht): funktionale Anforderungen an System, Detektionsgüte, Konfiguration und Versorgung, nichtfunktionale Anforderungen wie Systemverfügbarkeit oder die IT-Sicherheit sowie Dienst- und Engineeringleistungen – Planung und fehlerfreie Erfassung und Weitergabe der Daten – „Mit ihnen soll kein Bauvertrag, sondern ein EVB-IT-Kaufvertrag abgeschlossen werden. Das zeigt, dass IT-Leistungen von der Antragsgegnerin als wesentlich angesehen wurden.“ – i. Ü. auch Angebot von Software von beträchtlichem Wert und EVB-IT-Kaufvertrag – keine Präklusion der Rüge der Preiswertung (fehlende Kenntnis u. a. von geänderter Preiszusammensetzung) - Verstoß gegen Transparenz- und der Gleichbehandlungsgrundsätze – keine ausreichende und klare Dokumentation der Wertung etc. - amtlicher Leitsatz: 1. Ob der Rechtsweg zu der Vergabekammer eröffnet ist, ist von Amts wegen zu prüfen. Eine unterlassene Rüge einer nationalen Ausschreibung statt einer unionsweiten Ausschreibung führt insoweit nicht zur Präklusion (Anschluss BayObLG, Beschluss vom 26. April 2023 - Verg 16/22). 2. Wird ein Auftrag national statt unionsweit ausgeschrieben, kann ein drohender Schaden eines Bieters wegen eines weiteren Vergabefehlers nicht aus dem Grund ausgeschlossen werden, dass er wegen der fehlerhaften Ausschreibung den Zuschlag ohnehin nicht erhalten könnte, wenn er die unionsweite Ausschreibung weder erreichen kann noch will. 3. Die Natur eines Vertrages, mit dem Leistungen beschafft werden sollen, die verschiedenen Vertragsarten zugehören, richtet sich nach der Hauptleistung. Diese ist wertend unter Berücksichtigung aller Umstände zu bestimmen (Anschluss OLG Düsseldorf, Beschluss 16. Oktober 2019 - VII-Verg 66/18). 4. Ein Auftrag zur Erstellung eines Systems aus Sensoren zur Parkraumüberwachung und zur Überwachung von Besucherströmen ist kein Bauauftrag. Vgl auch OLG Brandenburg, Urt. v. 21.03.2024 - 12 U 195 – 22 - Verkehrsüberwachungssysteme - gemischter Vertrag (Mietvertrag - (Überlassung der Messgeräte) und Dienstvertrag (technische Bewertung der Realisierbarkeit der beabsichtigten Messungen)

 

Weitere OLG-Entscheidungen

 

 

3. Wichtige Literatur nach Stichworten 2024 - Schwerpunkte: Änderung – Auftragsänderung; Ausschluss; Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz: Daseinsvorsorge; Wasserstoffbeschleunigungsgesetz; Geheimschutz – VS-Verträge; Gesamtvergabe – Lose; Interimsvergabe – Dringlichkeit: IT - Vergabe; Klima – Umwelt - Nachhaltigkeit: Leistungsverzeichnis – Leitprodukt: LieferkettenG - Lose – Rahmenvereinbarung; Vorabinformation - Rechtsschutz - De.facto-Vergabe – Referenzen – Vergleichbarkeit - Rettungsdienst - Rüge – Saubere Fahrzeuge - SIGG-E - Fisch, Markus, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Regelung des Sicherheitsgewerbes, SiGG-E - Statistikpflichten - Registerpflichten - TarifG - Vergabesperren - Verteidigung - VO 1370 - Vorabinformation - Wartefrist – Wertung - Wettbewerbsregister - Zuschlag – Zuschuss.

 

 

Wichtige Literatur 2024 nach Stichworten - Auswahl 

 

Änderung – Auftragsänderung - Hamm, Sebastian, Auftragsänderung auch ohne ausdrückliche Vereinbarung, NZBau 2024, 328; Walter, Die Änderung von Aufträgen während der Vertragslaufzeit auf der Grundlage von Optionsklauseln für die Erbringung von Mehrleistungen, VergabeR 2023, 699

 

Ausschluss - Falschangaben - Noch, Rainer, Die Folgen einer Falschangabe, Vergabe Navigator 2024, 27; Noch, Rainer, Tückische Tippfehler, Vergabe Navigator 2024, 27, Pfeuffer, Kein Anschluss unter dieser Nummer ..., Vergabe Navigator 2024; Birk, Tobias/ Monsee/Hannes, Kein öffentlicher Auftrag für Verfassungsfeinde? ThürVBl 2024, 177, Friton, Pascal, Ausschlussgründe und Vergabesperren, VergabeR 2024, 211, Friton, Pascal/Schuchert, Moritz, Rechtsprechungsänderung des EuGH, Vollharmonisierung der Ausschlussgründe, NZBau 2024. 200

 

Bericht - Csaki, Alexander, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2023, NJW 2024,

 

Bietergemeinschaft - Kräber, Wolfgang, Möglichkeit zur Bildung einer Bietergemeinschaft?, Vergabe Fokus 2024, 16

 

Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes (BwBBG) - Lehnigk-Emden, Annette, Die Auswirkungen des Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes (BwBBG) in der Praxis am Beispiel der losweisen Vergabe – Plädoyer für eine Verstetigung des BwBBG, VergabeR 5a/2024, 671

 

Daseinsvorsorge - Interimsvergabe - Pfarr, Interimsvergaben, Daseinsvorsorge vor Vergaberecht, NZBau 2024, 9 (zu BayObLG vom 31.10.2022 – Verg 13/22)

 

De.facto-Vergabe – Rechtsschutz - Kern, Bernhard, Der Schutz vor De-facto-Vergaben in § 135 GWB - effektiver Rechtsschutz oder löchriges Sieb? VergabeR 2024, 228

 

Digitalisierung - Intveen, Michael , Digitalisierung im Krankenhausbereich nach KI-IZG und KI-ISFV , ITRB 2023, 246; Pfeuffer, Formal, digital – ganz egal?, Vergabe Navigator 2023, 5

 

Dringlichkeit - Interimsvergabe - Hartwecker, Annett/Kirch Thomas, Die aktuelle Diskussion um die Interimsvergabe, oder doch Dringlichkeitsvergabe!?, Vergabe News 2024, 2; Müller, Anne/Beiersdorf, Hendrik, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201

 

Eignungs- und Zuschlagskriterien - Ohrtmann/Schröer, Neutrale Ausgestaltung der Eignungs- und Zuschlagskriterien bei Wissensvorsprung des Projektanten, NZBau 11/2024,668

 

Wasserstoffbeschleunigungsgesetz - Feld, Kirsten, Vergaberechtliche Erleichterungen im Entwurf des Wasserstoffbeschleunigungsgesetzes, EnK 13/2024,010453

 

Geheimschutz – VS-Verträge - Jäger, Johannes, Kenntnis nur, wenn nötig, Das Verhältnis zwischen § 7 VSVgV und dem Geheimschutzhandbuch bei VS-Aufträgen, VergabeR 5a/2024,644

 

Gesamtvergabe - Tenner, Jan/ Brousse, Laurent, Modulbauweise und Gesamtvergabe in den Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts, VergabeR 2024, 253

 

Nachhaltigkeit - Häfner, Sascha, Nachhaltigkeit und Vergabe - Anwendung und Umsetzung in der Praxis der Autobahn GmbH, VergabeR 2024, 234

 

Informationsfreiheitsgesetz - Akteneinsicht - Manzke, Simon, Bieteranspruch auf Einsicht in die Wertungsbegründung aus dem Informationsfreiheitsgesetz, scharfes oder zweischneidiges Schwert?, NZBau 2024, 727;  Nusser, Jens [Hrsg.]/Fehse, Marthe-Louise [Hrsg.], Das neue Ökodesign-Recht – Ökodesign-Verordnung für nachhaltige Produkte, ESPR), Nomos Verlag 2024

 

Inhousevergabe – Zuwendung - Golz, Marisa-Therese/Hohensee, Marco, Inhouse-Vergabe bei Fördermittelempfängern, Vergabe News 2024, 78

 

Interimsvergabe - Dringlichkeit - Beiersdorf, Hendrik,, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201; Interimsvergabe - Müller, Anne/Beiersdorf, Hendrik, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201; Pfarr, Interimsvergaben, Daseinsvorsorge vor Vergaberecht, NZBau 2024, 9 (zu BayObLG vom 31.10.2022 – Verg 13/22) Hartwecker, Annett/Kirch Thomas, Die aktuelle Diskussion um die Interimsvergabe, oder doch Dringlichkeitsvergabe!?, Vergabe News 2024, 2

 

IT - Bartetzky-Olbermann, Katharina [Hrsg.], Pauka, Marc [Hrsg.], Praxis der IT-Vergabe, 2024, Werner-Verlag; Schäffer, Die Beschaffung von Kommunikationsleistungen, VergabeFokus 2023, 2; Schmidt, Moritz/Kirch, Thomas, Cloud v On-Prem,, Zulässige Vergabeverfahrensgestaltungen, Vergabe News 2024, 58.

 

Kita – Ausstattung - Kräber, Wolfgang, Beschaffungen zur Ausstattung einer Kita – ein Kinderspiel?, Vergabe Fokus, 2024, 2

 

Kalkulationsfreiheit - Müller, Anne, Unzulässige Mischkalkulation oder Kalkulationsfreiheit?, NJW Spezial 2024, 492

 

Klima – Umwelt - Nachhaltigkeit - Münker/Schäffer, Die Rolle des öffentlichen Einkaufs für die Umsetzung des „European Green Deal“ – neue Vorgaben aus Europa, Vergabe Fokus 2024, 11¸ Umwelt - Gielen/Püstow, Klimaverträgliches Bauen – Teil 1, NZBau 9/2024, 528; Göhlert/Tenner, Klimaverträgliches Bauen – Teil 2, NZBau 2024, 661; Mertel, Niko; Scheider, Emil: Der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz zur Transformation des Vergaberechts – 4. Teil des GWB, Vergabe News, 2024, 186; Müller/Schmidt, Der Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz zur Transformation des Vergaberechts – VgV und UVgO, Vergabe News 2024, 206; Münker/Schäffer, Die Rolle des öffentlichen Einkaufs für die Umsetzung des „European Green Deal“ – neue Vorgaben aus Europa Vergabe, Fokus 2024, 11; Nusser/Fehse, [Hrsgg.], Das neue Ökodesign-Recht – Ökodesign-Verordnung für nachhaltige Produkte ESPR, Nomos Verlag 2024, Siedenberg, Nachhaltig ist das neue Wirtschaftlich, Vergabe Navigator 2024, 14

 

Leistungsverzeichnis - Lange, Lars, Wie umfassend muss das Leistungsverzeichnis einer Rahmenvereinbarung sein?, VergabeR 5/2024, 517; Leitprodukt - Pfeuffer, Julian, Leit- oder Leidprodukt?, Vergabe Navigator, 6/2024, 11

 

LieferkettenG - Schaadt-Wambach/Rünz, Auswirkungen des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes auf das Vergaberecht, NZBau 2024, 67; Amelung, Steffen, Geschlossene EU-Lieferkette kein zulässiges Zuschlagskriterium bei Vergabe von Arzneimittelrabatt­verträgen, NZBau 2023, 768

 

Los - Hattig/Oest, Völlig losgelöst?, Vergabe Navigator 5/2024, 5; Lehnigk-Emden, Die Auswirkungen des Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes BwBBG in der Praxis am Beispiel der losweisen Vergabe – Plädoyer für eine Verstetigung des BwBBG, VergabeR 2024, 671:Hertwig, Stefan, Leistungsbilder und Lose, NZBau 2024, 723: Tenner, Jan/Brousse, Laurent, Modulbauweise und Gesamtvergabe in den Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts, VergabeR

 

Markterkundung - Schäffer, Rebecca, „Markterkundungen rechtssicher und zielführend einsetzen ,Vergabe Fokus 2024, 11

 

Mischkalkulation - Müller, Anne, Unzulässige Mischkalkulation oder Kalkulationsfreiheit?, NJW Spezial 2024, 492

 

ÖPNV - Jürschik-Grau, CPPP - Al-Hayali, orina, Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste - Kommentierung der VO (EG) 1370/2007 inkl. VO (EU) 2016/2338 unter Berücksichtigung der Auslegungsleitlinien 2023 (2023/C 222/01), Kohlhammer Verlag 2024

 

Optionsklauseln - Änderung - Walter, Die Änderung von Aufträgen während der Vertragslaufzeit auf der Grundlage von Optionsklauseln für die Erbringung von Mehrleistungen, VergabeR 2023, 699

 

Parallelausschreibung - Trautner, Wolfgang, Wiederkehr der Parallelausschreibung? , NZBau 2023, 777

 

Präqualifikation und Bieterverzeichnisse - Hohensee, Marco/Golz, Marisa-Therese, Präqualifikation und Bieterverzeichnisse, Vergabe News 2024, 114

 

Preis – Kalkulation - Gesing, Simon/ Kirch, Thomas, Grenzen der Kalkulationsfreiheit, Vergabe News 2024, 36; Preis-Steigerungen - Dishev/ Hoffmann/ Müller, Die Ausführung von Verträgen im Zeichen von krisenbedingten Preissteigerungen, NJOZ 2024, 97; Preisprüfung - Ebisch, [Begr.]/ Gottschalk, [Begr.]/ Hoffjan, / Müller, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, Vahlen 2024; Preisprüfung - Pauka, Marc, Aus der Praxis der Preisprüfungen, Aktuelle Überlegungen zum Marktpreis, VergabeR 2024, 399; Preisrecht - Singer, Michael, Kompaktwissen öffentliches Preisrecht aus der Praxis, Werner-Verlag 2024

 

Rabattüberzahlungen - Heim, Andrea, Unzumutbarkeit der billigenden Inkaufnahme von Rabattüberzahlungen , NZBau 2023, 774

 

Rahmenvereinbarung - Bernhardt, Jens, Abrufmechanismen unter Rahmenvereinbarungen, VergabeR 2024, 244; Lange, Lars, Wie umfassend muss das Leistungsverzeichnis einer Rahmenvereinbarung sein?, VergabeR 5/2024, 517; Vorabinformation - Müller, Anne/Kirch, Thomas, Information Overload?- Vorabinformationspflicht nach Miniwettbewerb bei Rahmenvereinbarungen NZBau 2024, 254

 

Rechtsschutz - De.facto-Vergabe – Rechtsschutz - Kern, Bernhard, Der Schutz vor De-facto-Vergaben in § 135 GWB - effektiver Rechtsschutz oder löchriges Sieb? VergabeR 2024, 228; Rechtsschutz - Knoblauch, Finn, Das Nachprüfungsverfahren nach dem TVergG LSA,: Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte durch die Hintertür?, ZfBR 2024, 129; Rechtsschutz - Müller, Sven, Das Vergaberecht im Rechtssystem und die Einflüsse anderer Rechtsgebiete VergabeR 2024, 239

 

Referenzen – Vergleichbarkeit - Jung, Desiree/ Floßbach, Daria, Zur Vergleichbarkeit von Referenzen, VergabeR 2024, 405

 

Rettungsdienst - Hadasch, Martina/Bens, Daniel, Bereichsausnahme Rettungsdienst kann auch ohne Privilegierung gemeinnütziger Organisationen oder Vereinigungen im Landesrecht genutzt werden, Vergabe Fokus, 4/2024, 7

 

Rettungsdienst - Schwind, Joachim, Reform der Notfallversorgung aus Sicht des kommunalen Rettungsdienstes, GuP 2024, 70; Rückforderung – Zuwendung - Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht - aktuelle Vorgaben in Bayern, schwere Vergabeverstöße und Ermessensausübung nach der Rückforderungsrichtlinie, BayVBl 2024, 217

 

Rüge – Fax – E-Mail - Kräber, Wolfgang, Vorsicht bei Rügen per Fax und E-Mail!, Vergabe Fokus 6/2024, 14; Form – Frist - Kräber, Wolfgang, Vorsicht bei Rügen per Fax und E-Mail!, Vergabe Fokus 2024, 14; Rüge - Kirch, Thomas, Wann ist eine Rüge eine Rüge, Vergabe News 62024, 98

 

Saubere Fahrzeuge - Pelzeter/ Lambrecht, Fahrzeugbeschaffung umweltverträglicher gestalten – Unterstützung in der Praxis, VergabeFokus 2024, 26; Schröder, Holger, Neue Entwicklungen bei der Beschaffung sauberer Fahrzeuge, NZBau 10/2024, 603; Boesche, Katharina/Wende, Susanne, Der Weg zur sauberen Mobilität und das europäische Beihilfen- und Wettbewerbsrecht, EuZW Sonderheft 1-2024, 40; Kräber, Wolfgang: Das Gesetz über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge, Vergabe Fokus 2024, 16; Schäffer/Ranft, Zur Anwendbarkeit und Wirkung des SaubFahrzeugBeschG im Beschaffungsvorgang, Vergabe Fokus 2024,7

 

Schadensersatz Einmahl, Schadensersatz für Bieter im Vergaberecht, VergabeR 2023, 693

 

Schätzung - Auftragswert – Schätzung - Kaiser, Auftragswertberechnung bei Planungsleistungen , NZBau 2024, 3

 

Schwerer Verstoß - Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht - aktuelle Vorgaben in Bayern, schwere Vergabeverstöße und Ermessensausübung nach der

 

SIGG-E - Fisch, Markus, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Regelung des Sicherheitsgewerbes, SiGG-E , GSZ 2023, 267

 

Statistikpflichten - Registerpflichten - Horst, Register- und Statistikpflichten, Vergabe Navigator 2024, 11

 

TarifG - Caspers, Georg, Tarifanwendung bei der öffentlichen Auftragsvergabe, ZFA 2024, 225; Hartmann, Felix, Unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Grenzen für ein Bundestariftreuegesetz , ZFA /2023, 510; Löwisch, Manfred, Treue zu fremden Tarifverträgen?, NZA 202

 

Teilnahmewettbewerb - Kräber, Wolfgang, Der Teilnahmewettbewerb, VergabeFokus 2023, 14

 

Unterschwellenvergabe - Schäffer Die Vergabe freiberuflicher Leistungen im Unterschwellenbereich, Vergabe Fokus 2024, 2

 

Vergabearten - Kuhl, Victor , Abgrenzung der Auftragsarten bei der Beschaffung von Außenspielgeräten, Vergabe Fokus, 5/2024, 8

 

Vergabesperren - Friton, Pascal, Ausschlussgründe und Vergabesperren, VergabeR 2024, 211

 

Vergabestelle – gemeinsame - Einmahl/Nikolaides, Die gemeinsame Vergabestelle, VergabeFokus 2024, 16

 

Verteidigung - Atzpodien, Hans, Bewertung der Veränderungen im Bereich Bundeswehr-Beschaffung aufgrund der „Zeitenwende“ aus Industrie-Sicht – Plädoyer für ein „Rüstungsbeschleunigungsgesetz“ des Bundes, VergabeR 5a/2024, 675; Lüdecke/Hinrichsen, Zur parlamentarischen Teilhabe an der Rüstungsbeschaffung, IR 2024, 259; Ausland - Olykke, Grith Skovgaard, Research and Development in the Defence Sector, EPPPL 3/2024, 161; Bartetzky-Olbermann, Das Dynamische Beschaffungssystem im Bereich Verteidigung und Sicherheit, VergabeR 5a/2025, 618; Eßig/Glas, Der Beschaffungsmarkt für Vergaben in der Verteidigung, Plädoyer für eine evidenzbasierte, lieferkettenorientierte Analyse des Bieterverhaltens, VergabeR 5a/2024, 621; Falk, Alexander, Die Ertüchtigung eines Munitionslagers zur Beschusssicherheit nach VOB/A-VS, VergabeR 5a/2024, 638; Lüdecke, Marieke/Hinrichsen, Thomas, Zur parlamentarischen Teilhabe an der Rüstungsbeschaffung, IR 2024, 259; Pauka, Marc, „Zeitenwende“ und „Kriegstüchtigkeit“ im Vergaberecht – Teil 1, VergabeR 5a/2024, 605; Rabe, Stephan, Direktvergabe militärischer Beschaffungsaufträge – Ausnahme oder neuer Regelfall? NZBau 2024, 443; Glawe, Robert, Zur parlamentarischen Teilhabe an der Rüstungsbeschaffung, VergabeR 5a/2024, 631

 

VO 1370 - Mietzsch, Oliver, Kommission beschließt neue Auslegungsleitlinien zur VO 1370, IR 2023, 284

 

Vorabinformation - Müller, Anne/Kirch, Thomas, Information Overload?- Vorabinformationspflicht nach Miniwettbewerb bei Rahmenvereinbarungen NZBau 2024, 254; Vorinformation - Kräber, Wolfgang, Die Vorinformation nach § 38 VgV, VergabeFokus, 2023, 13;

 

Wartefrist - Ziegler, Andreas, Neues aus dem Norden, Kein Ende der Wartefrist an Sonn- und Feiertagen?, NZBau 2024, 203

 

Wertung – Ausland - Rees, Rebecca/Butler, Luke, Using the Right Procurement Procedures, Selecting Competitive Award Procedures under the Procurement Act 2023, PPLR 6/2024, 345; Kokew, Christian/Haußmann, Lena, Wertung von Konzepten – Auslegung, Aufklärung und andere Herausforderungen, NZBau 2024, 258

 

Wettbewerbsregister - Hooghoff, Kai, Das Wettbewerbsregister und die Stärkung von Compliance in Unternehmen – eine erste Bilanz, NZBau 9/2024, 523

 

Zuschlagshindernis - Noch, Eine Niete gezogen, Vergabe Navigator 2023, 224 (kein zuschlagsfähiges Angebot)

 

Zuschlagskriterien - CO2-Äquivalente - Hofmann, Alexander von/Tiede, Marieke, Zur Verwendung von CO2-Äquivalenten als hartes Zuschlagskriterium in der Ausschreibung von Verkehrsinfrastrukturprojekten – ein Praxistest, VergabeR 5/2024, 524; Eignungs- und Zuschlagskriterien Ohrtmann/Schröer, Neutrale Ausgestaltung der Eignungs- und Zuschlagskriterien bei Wissensvorsprung des Projektanten, NZBau 11/2024,668

 

Zuschuss - Inhousevergabe – Zuwendung - Golz, Marisa-Therese/Hohensee, Marco, Inhouse-Vergabe bei Fördermittelempfängern, Vergabe News 2024, 78: Pilarski, Michael, Aktuelle Probleme des Zuwendungsvergaberechts VergabeR 2024, 222; Weiß, Die Verordnung über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen, Ein Weg zu mehr Wettbewerbsgleichheit?, ZHR 2024, 809; Zuwendungen – Bayern - Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht - aktuelle Vorgaben in Bayern, schwere Vergabeverstöße und Ermessensausübung nach der Rückforderungsrichtlinie, BayVBl 2024, 217. 

 

Weitere Literatur A - Z

 

 

 

 

1. EuGH - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - EuGH

 

1.1. Rechtswidriger Ausschluss von Schadensersatzansprüchen durch nationale Vorschrift entgegen Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 (EU-Richtlinie sieht Schadensersatz vor)

EuGH, Urt. v. 6. 6. 2024, C - 547 – 22 – INGSTEEL – unzulässiger Ausschluss von Schadensersatzansprüchen eines rechtswidrig ausgeschlossenen Bieters durch nationale Regelung - Art. 2 I c Richtlinie 89/665/EWG v. 21.12.1989 in der durch die Richtlinie 2007/66/EG v. 11. Dezember 2007 geänderten Fassung für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren bei Vergabe öffentlicher Aufträge – Auslegung (Wortlaut, Zusammenhang, und verfolgte Ziele der Vorschrift) - Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 sieht Schadensersatz vor – „insbesondere für den Fall eines rechtswidrig ausgeschlossenen Bieters, der die Aufhebung seines Ausschlusses beantragt und erwirkt hat, aber aufgrund des zwischenzeitlichen Abschlusses dieses Verfahrens trotzdem nicht mehr die Möglichkeit hat, von den Wirkungen dieser Aufhebung zu profitieren.“ – Pflicht der nationalen Gericht zur möglichst Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts u. a. den nationalen Gerichten des nationalen Rechts zu möglichst unionsrechtskonformer Auslegung - gegebenenfalls auch Pflicht zur Änderung gefestigter oder ständiger Rechtsprechung

 

1.2. Unzulässigkeit einer Zahlungsfrist von 120 Tagen im Unternehmergeschäftsverkehr

EuGH, SchlussA. v. 30.5.2024, C - 677 - 22 – Zahlungsfrist von 120 Tagen - 60 Tage nach Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr – Ziel: Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr – Art. 3 – Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen – Art. 3 Abs. 5 – Pflicht der Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass die vertraglich festgelegte Zahlungsfrist 60 Kalendertage nicht überschreitet, „es sei denn[,] im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ – Abschluss von Verträgen mittels einer Auktion oder Ausschreibung und einseitig von einer Vertragspartei festgelegte Vertragsbedingung mit Zahlungsfrist von 120 Kalendertagen - keine Definition der Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ - hierzu auch keine näheren Angaben in der Richtlinie Verträge, die mittels einer Auktion oder Ausschreibung geschlossen wurden – Einseitig von einer Vertragspartei festgelegte Vertragsbedingung mit Zahlungsfrist von 120 Kalendertagen - keine Definition der Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ - hierzu auch keine näheren Angaben - keine Verweisung auf das Recht der Mitgliedstaaten – „Unter diesen Umständen muss ein solcher Begriff in Anbetracht der Anforderungen der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz in der gesamten Europäischen Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten. Dabei sind sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch der Zusammenhang, in dem sie steht, und die Ziele, die sie verfolgt, sowie gegebenenfalls ihre Entstehungsgeschichte zu berücksichtigen.“ – Ergebnis: „Die „ausdrückliche Vereinbarung“ einer Zahlungsfrist von mehr als 60 Tagen durch Unternehmer auch in Verträgen zulässig ist, deren Bedingungen von einer der Vertragsparteien allein vorgegeben werden, soweit sich die entsprechende Vertragsbestimmung hinreichend deutlich und unmissverständlich aus den Vertragsunterlagen ergibt, so dass gewährleistet ist, dass die Vertragsparteien sie in vollem Umfang zur Kenntnis genommen haben. Sie darf nicht lediglich durch Auslegung anderer Vertragsbestimmungen oder Deutung des tatsächlichen Verhaltens der Vertragsparteien ermittelt werden.“

 

 

2. Bundesgerichte - keine Entscheidung 

 

 

3. OLG - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - OLG

 

3.1. Ein Fehler der Vergabekammer (unterlassener Hinweis und Erledigungserklärung des Fortsetzungsfeststellungsantrages kann zur Folge haben, dass der Bieter mit den Verfahrenskosten belastet wird, da die unterlassene Weiterleitung des Hinweises durch die Vergabekammer nicht kausal für den späteren Fortsetzungsfeststellungsantrages war. Ob das der „Billigkeit“ nach § 182 III S. 5, IV S. 3 GWB entspricht? Immerhin hat der Fehler der Vergabekammer zu einer unklaren Rechtslage geführt.

OLG Brandenburg, Beschl. v. 4.6.2024 - 19 Verg – 24 – Kostenentscheidung trotz Fehlers der Vergabekammer zu Lasten des Bieters – Unterlassung der Weitergabe eines rechtlichen Hinweises nur an Auftraggeber, nicht an Bieter durch Vergabekammer (Zurückversetzung und in Aussichtstellen des Zuschlags an den Bieter) – Einreichen des Fortsetzungsfeststellungsantrages - darauf Erledigungserklärung durch Auftraggeber – keine Ursächlichkeit der unterlassenen Bekanntgabe des dem Auftraggeberin erteilten Hinweises für den späteren Fortsetzungsfeststellungsantrag – Kostenentscheidung von Amts wegen sachlicher Erledigung des Nachprüfungsverfahrens – „Abgesehen von vorstehenden Erwägungen rechtfertigte es ein Verfahrensversäumnis [erg. Unterlassung des Hinweises durch VK] zum Nachteil eines Beteiligten grundsätzlich nicht, aus Billigkeitsgründen Kosten dem anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen.“ - Wirkungslosigkeit des Beschlusses der VK (Bestandskraft) vor Rücknahme der zuvor eingelegten Beschwerde – Unstatthaftigkeit und Unzulässigkeit der Beschwerde – Rücknahme i. S. d. § 168 II GWB – Entscheidung der VK Verwaltungsakt („§ 168 III S. 1 GWB) – ergänzende Anwendung des VerwVerfG nach § 168 III S. 1 GWB – Entscheidung nach billigem Ermessen gemäß § 182 III S. 5, IV S. 3 GWB: Folge der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrags trifft Bieter

 

3.2. Immer wieder: Referenzen und fehlender Vergleichbarkeitsnachweis des Bieters! Was ist eine vergleichbare Referenz“?

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.2.2024 - Verg 23-23 - Schleusendecksdienst einer Seeschleuse – nicht ausreichende Referenzen - fehlende Anforderungen der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit nach §§ 57 I Hs. 1, 46 I VgV - fehlender Vergleichbarkeitsnachweis für die ausgeschriebene Leistung durch vorgelegte Referenz – Vergleichbarkeit verlangt keine „gleichen“ oder gar „identischen“ Leistungen, sondern ausreichenden Nachweis einer Leistung, die bezüglich ihres Umfangs und ihrer Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweist und die der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, „dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet.“ – konkreter Auftrag als Vergleichsmaßstab – Prognoseentscheidung mit nur beschränkt überprüfbarem Beurteilungsspielraum – Ausnahmefall: mögliche Anweisung der Zuschlagserteilung an einen Bieter unter der Voraussetzung der einzig rechtmäßigen Entscheidung (hier nicht zuschlagsfähiges einziges weiteres Angebot der Beigeladenen mangels Eignung der Beigeladenen).

 

3.3. Schwerwiegende „Corona-Nachwirkungen - Schadensersatz des Auftragnehmers wegen Annahmeverzugs - so wirken sich die BGB-Vorschriften (§§ 323, 326) aus. Auch eine Freizeichnungsklausel (AGB) greift wegen Unwirksamkeit nach § 307 I, II Nr. 1 BGB (Unangemessenheit) nicht ein. Schaden von über 85 Mio. €.

OLG Köln, Urt. v. 19.7.2024 - 6 U 101-23 - Corona – Schutzmasken – Open-House-Vergabe – Ansprüche wegen Annahmeverzugs von Lieferungen in Höhe von 85.644.300,00 € nebst Zinsen – kein Rücktrittsrecht des Auftraggebers wegen Verzugs oder Nichterfüllung ohne Fristsetzung – keine Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäfts – keine Freizeichnung von der Pflicht durch entsprechende Formularklausel (Unwirksamkeit nach § 307 I, II Nr. 1 BGB - unangemessene Benachteiligung) – auch vergaberechtlich sollte die Entscheidung beachtet werden, wenn auch im Nachprüfungsverfahren mit Rücksicht auf § 97 VI GWB (AGB-Recht ist „keine „Bestimmung über das Vergabeverfahren“ eine Inhaltskontrolle nicht durchgeführt wird. Das aber dann im folgenden Zivilverfahren zu „Überraschungen“ führt, wenn „abgerechnet“ wird?

 

3.4. Wieder einmal: Handwerkskammern sind keine öffentlichen Auftraggeber.

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.02.2024 - 54 Verg – 23 - Planungsleistungen für Baugrund und Wasserhaltung – öffentlicher Auftraggeber (verneint) - Zurückweisung der Beschwerde – Handwerkskammer ist kein öffentlicher Auftraggeber (ausführliche Begründung)

 

3.5. Vorsicht vor rechtswidrigen Aufhebungen! § 16 I Nr. 2 VgV („wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens“) bedarf abgesicherter Prüfung.

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.3.2024 - 54 Verg 2 – 23 - Schülerbeförderung – rechtswidrige Aufhebung – Rechtsverletzung - Vertragslaufzeit von August 2023 bis August 2029 mit einmaliger Verlängerungsfrist von 24 Monate - drei Lose für drei anzufahrende Schulen – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens - Feststellung der rechtswidrigen Aufhebung des Vergabeverfahrens – Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten - §§ 56 IV, 57 I Nr. 1, 63 I Nr. 2, 63 I Nr. 4 VgV - Leitsatz: 1.. – 6.. .... 7. Die Annahme eines Aufhebungsgrundes setzt voraus, dass ein Umstand nachträglich eingetreten ist oder dem Auftraggeber anfänglich nicht bekannt sein konnte und der Auftraggeber diesen Umstand nicht zu vertreten hat. 8. Eine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens im Sinne von § 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV setzt voraus, dass eine Auftragsvergabe auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen für den Auftraggeber oder die Bieter wegen eines im Nachhinein aufgetretenen und vom Auftraggeber nicht zu vertretenen Umstands objektiv sinnlos oder unzumutbar geworden ist oder die Auftragsdurchführung nicht mehr möglich ist. 9. Als ein schwerwiegender Grund im Sinne von § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV kommt auch ein Vergaberechtsverstoß des Auftraggebers in Betracht, aber nur dann, wenn er die Durchführung des Vergabeverfahrens oder den Zuschlag ausschließt. Der Fehler muss von so großem Gewicht sein, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und von den Bietern, insbesondere mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Auftraggebers an Recht und Gesetz Rücksicht nehmen. 10. Die Aufhebung eines Verfahrens begünstigt nicht ausschließlich ein Unternehmen, auch wenn nur auf diese Weise ein Ausschluss seines Angebotes vermieden werden kann.“ – auch VK Bund, Beschl. v. 10.01.2024 - VK 2 - 96 – 23 – Ersatzneubauten – BAB – Eigenerklärung über drei vergleichbare Referenzen Leitsatz: „1. Die Zurückversetzung zur Korrektur eines eigenen Fehlers erfüllt nicht die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Aufhebung nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A.“

 

3.6. Digitalisierungsmaßnahmen und –vergaben mit EVB-Verträgen haben es bekanntlich in sich. Schon die Vorbereitung (Markterkundung., Verfahrensarten etc.) ist aufwändig (vgl. Verfasser www.vergabetip.de zu KI und Vergaberecht). Kritisch sind „Unterschwellenvergaben“ im Nachprüfungsverfahren, auch die Natur des Vertrags bei „komplexen Aufträgen“ (Hauptleistung: „Dienstleistung“ oder „Bauauftrag“).

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.03.2024 - 54 Verg 9 – 23 – Gesellschaft zur Förderung und Nutzbarmachung der Digitalisierung – Lenkung der Besucherströme und Pendelverkehre etc. durch Schaffung von Datenquellen vor Ort, Datenmanagement und Datenanalyse auf Basis von Echtzeitdaten – Einleitung eines nationalen Vergabeverfahren zur Beschaffung der Sensorik und der Datenplattform - EVB-IT-Kaufvertrag – Leitsatz (amtlich): 1. Ob der Rechtsweg zu der Vergabekammer eröffnet ist, ist von Amts wegen zu prüfen. Eine unterlassene Rüge einer nationalen Ausschreibung statt einer unionsweiten Ausschreibung führt insoweit nicht zur Präklusion. 2. Wird ein Auftrag national statt unionsweit ausgeschrieben, kann ein drohender Schaden eines Bieters wegen eines weiteren Vergabefehlers nicht aus dem Grund ausgeschlossen werden, dass er wegen der fehlerhaften Ausschreibung den Zuschlag ohnehin nicht erhalten könnte, wenn er die unionsweite Ausschreibung weder erreichen kann noch will. 3. Die Natur eines Vertrages, mit dem Leistungen beschafft werden sollen, die verschiedenen Vertragsarten zugehören, richtet sich nach der Hauptleistung. Diese ist wertend unter Berücksichtigung aller Umstände zu bestimmen. 4. Ein Auftrag zur Erstellung eines Systems aus Sensoren zur Parkraumüberwachung und zur Überwachung von Besucherströmen ist kein Bauauftrag.

 

 

4. Vergabekammern - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - Vergabekammern

 

4.1. Nachträgliche Änderung im Angebot benannter Nachunternehmer durch nunmehrige Selbstausführung ist Angebotsänderung (Ausschluss)

VK Bund, Beschl. v. 28.3.2024 - VK 2 - 25 – 24 – Bau – Ausschluss u. a. wegen Nichteindeutigkeit der Angabe des Umfangs von Nachunternehmerleistungen und Nichterbringens des geforderten Nachweises gemäß MVAS 99 auf der Grundlage der RSA 21 bei Angebotsabgabe sowie Nichtvorlage innerhalb der gesetzten Frist – ungewöhnlich niedriges Angebot – Angebotsänderung bei Nachunternehmereinsatz statt Selbstausführungsgebot – Biergemeinschaft und Eignungserklärung - §§ 16, § 16d EU VOB/A; § 160 GWB - Leitsatz: 1. Der aus dem Submissionsprotokoll ersichtliche Preisabstand ist eine ausreichende Anknüpfungstatsache für ein möglicherweise ungewöhnlich niedriges Angebot eines Konkurrenten. Worin genau die Defizite des beanstandeten Angebotes bestehen könnten, kann und muss ein Antragsteller mangels eigener Kenntnis jedoch nicht rügen. 2. Ein Angebot ist inhaltlich nicht zweifelsfrei und deswegen zwingend auszuschließen, wenn der Bieter bei der vom Auftraggeber geforderten Angabe der beabsichtigten Nachunternehmerleistungen angibt, er werde „gegebenenfalls“ Untervergaben vornehmen. 3. Es liegt eine Angebotsänderung, die zwingend zum Ausschluss eines Angebotes führt, vor, wenn ein Bieter nachträglich Nachunternehmer für Leistungen benennt, die er nach dem ursprünglichen Angebot selber ausführen wollte. 4. Gibt eine Bietergemeinschaft ein Angebot ab, genügt es, wenn beide Mitglieder oder nur eines der Mitglieder der Bietergemeinschaft die vom Auftraggeber vorgegebenen Mindestanforderungen an die Eignung erfüllt. 5. Der Auftraggeber kann sich wirksam die Forderung der Kalkulation auch der Nachunternehmer vorbehalten. Eine solche Anforderung ist nicht unverhältnismäßig. 6. Nach § 16 EU Nr. 4 Satz 1 VOB/A dürfen Erklärungen, die erst auf gesonderte Anforderung nach Angebotsabgabe einzureichen sind, nicht nachgefordert werden.“

 

4.2. Eine Entscheidung der VK Rheinland befasst sich u. mit Rügen (u. a. inhaltliche Voraussetzungen, Form und Frist und Zugang)

VK Rheinland, Beschl. v. 23.07.2024 - VK 26 - 24 – B – Landschaftsbauarbeiten – Rüge – Konkretisierung und Abhilfeverlangen – Zugangsvoraussetzungen – Nichtausreichender „o.k.“ auf Sendebericht des Absenders – Darlegungs- und Beweispflicht für Zugang: Rügender - Leitsatz (amtlich): 1. Die Rüge ist eine zwingend von den Vergabekammern von Amts wegen zu beachtende Sachentscheidungsvoraussetzung. Ohne vorherige Rüge ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig. 2. Für eine den Anforderungen des § 160 GWB genügende Rüge ist erforderlich, dass aus ihr für den Auftraggeber unmissverständlich hervorgeht, welches Verhalten als Vergaberechtsverstoß angesehen wird und inwiefern der Bieter vom Auftraggeber Abhilfe verlangt. 3. Für eine fristgemäße Rüge ist deren Zugang beim Auftraggeber relevant und nicht deren Absendung. Der „O.K.“-Vermerk auf dem Sendebericht ist jedenfalls dann irrelevant, wenn der Empfänger den Zugang substantiiert bestreitet. 4. Der Rügende trägt das Risiko, dass die Rüge nicht bzw. nicht vollständig zugeht. Er ist dafür darlegungs- und beweispflichtig

 

4.3. Die Vergabe von Schülerspeisungen bei „zweistufigen Rahmenvereinbarungen“ (Einzelverträge im Miniwettbewerb) und Testessen (Beurteilungsspielraum) ist schon mehrfach Gegenstand von Nachprüfungsverfahren gewesen („kritikaffiner Nutzerkreis?). In einer Entscheidung der VK Sachsen wird nahezu die ganze Palette möglicher Rügen und Reichweiten behandelt.

VK Sachsen, Beschl. v.24.04.2024 - 1 - SVK - 041 – 23 – Dienstleistungskonzession zur Schülerspeisung - zweistufige Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen – Vergabe der Einzelaufträge mit Miniwettbewerb – Rüge – Kenntnis – schlüssige Begründung des Nachprüfungsantrags – Bewertung des Testessens (Beurteilungsspielraum) - Leitsatz (amtlich): 1. Bei zweistufigen Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen und sogenannten Miniwettbewerb haben beteiligte Unternehmen bei Verstößen im Zusammenhang mit der Vergabe der Einzelaufträge grundsätzlich die Möglichkeit, Primärrechtsschutz bei der Vergabekammer in Anspruch zu nehmen. Dies bedeutet, dass nicht nur bei der Vergabe der Rahmenvereinbarung selbst, sondern auch bei der späteren Vergabe der Einzelaufträge durch einen Miniwettbewerb der Rechtsweg zu den Vergabekammern eröffnet sein kann. 2. Die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB wird ausgelöst, wenn der Antragsteller positive Kenntnis nicht lediglich von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen (Tatsachenkenntnis), sondern aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen hat. Sie entsteht somit nicht erst in dem Zeitpunkt, in dem das Unternehmen Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergabefehler erlangt. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aufgrund laienhafter rechtlicher Wertung des individuellen Bieters den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen ergibt und es bei vernünftiger Betrachtung dann gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. 3. Im Generellen werden an die Begründung des Nachprüfungsantrags keine hohen Anforderungen gestellt. Es reicht aus, dass der Antragsteller in laienhafter Darstellung schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens missachtet worden sein sollen. Den dieser Behauptung zugrundeliegenden Sachverhalt hat der Antragsteller in einer Weise darzustellen, dass die Vergabekammer erkennen kann, durch welche Handlungen oder Unterlassungen der Auftraggeber die vom Antragsteller geltend gemachten Rechtsverletzungen begangen hat, und ob dem Antragsteller hierdurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. 4. Dem Konzessionsgeber steht bei der Bewertung eines Testessens ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Denn die Bewertung eines Testessens stellt einen Vorgang dar, welcher einer mündlichen Prüfung ähnelt und der wegen ihrer Einmaligkeit nicht wiederholt werden kann (situative Bewertung). Deshalb ist von vornherein eine nur eingeschränkte Überprüfungsmöglichkeit dieser Situation gegeben. Deswegen kommt einer hinreichenden Dokumentation und Begründung der Wertung eines Testessens als Kehrseite des weiten Beurteilungsspielraums eine hohe Bedeutung zu und ist unerlässlich. Sie ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt nachgeprüft werden kann, ob der Konzessionsgeber die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. 5. Fehler in der Wertung sind unbeachtlich, wenn sich durch diese die Bieterreihenfolge also die Aussichten auf den Erhalt des Zuschlags nicht ändert und einem Antragsteller dadurch insoweit kein Schaden entsteht.

 

 

5. Literatur - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - Literatur

 

5.1. Neue Kommentierungen und Handbücher

 

Unentbehrlich: Ziekow, Jan [Hrsg.] / Völlink, Uwe-Carsten [Hrsg.]), Vergaberecht - Kommentar, C.H. Beck 2024

von Wietersheim/Zeiss, Vergabe- und Vertragsrecht 2024, 2024, reguvis

Leinemann / Otting / Kirch / Homann, Kommentar VgV / UVgO, 2024 – CH Beck

Gabriel / Krohn / Neun, Handbuch Vergaberecht, GWB, VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV, VOB/A, UVgO, VO (EG) 1370/2007, SGB V, AEUV, 4. Aufl., 2024 – CH Beck

Ebisch / Gottschalk / Hoffjan /Müller, Kommentar Preise und Preisprüfungen, 10. Aufl, 2024, Kommentierung –

Hausmann, Friedrich/Röwekamp/Friton [Hrsg.], Beck'sches Formularbuch Vergaberecht, C.H. Beck 2023

Vahlen Löffelmann/Keldungs, Architektenrecht, 8. Aufl., 2024, Wernerverlag

 

5.2.Fachbeiträge 

 

5.2.1. Immer wieder kommt es zu Änderungen der Vertragsunterlagen, der Angebote oder des Auftragsumfangs. Dementsprechend befassen zu auch 2024 wieder einige Beiträge mit dieser Frage.

 Hamm, Sebastian: Auftragsänderung auch ohne ausdrückliche Vereinbarung NZBau 2024, 328-330

Walter, Otmar, Die Änderung von Aufträgen während der Vertragslaufzeit auf der Grundlage von Optionsklauseln für die Erbringung von Mehrleistungen, VergabeR 2023, 699

 

5.2.2. Das Thema Bauleistung wirft laufend Fragen auf, insbesondere wenn es sich um Abgrenzungen zu Dienstleistungen oder Grenzbereiche handelt. 

 Bauleistung - Schäffer, Rebecca, Die Beschaffung in der Garten- und Landschaftspflege – Welches Rechtsregime gilt? VergabeFokus 2023, 2

 

5.2.3. Die Interimsvergabe-Grundsätze sollten jedem Praktiker bekannt sein, da die dringliche Situation hier nicht selten vorkommt. 

 Beiersdorf, Hendrik,, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201-211

Hartwecker, Annett/Kirch Thomas, Die aktuelle Diskussion um die Interimsvergabe , oder doch Dringlichkeitsvergabe!?, Vergabe News 2024, 2

Müller, Anne/Beiersdorf, Hendrik, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201-211

 

5.2.4. Die Markterkundung gehört m. E. zum Kern der Vergabe, wenn sie auch vor dem Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens durchzuführen ist. Der folgende Beitrag befasst sich aus praktischer Sicht mit dem Problem.

 Schäffer, Rebecca, „Markterkundungen rechtssicher und zielführend einsetzen Vergabe Fokus 2024, 11-14

 

5.2.5. Preissteigerungen sind vielfach anzutreffen. Die Frage kann bei Vergabe bzw. Abwicklung bedeutsam werden. 

Mihail, Dishev/ Hoffmann, Philipp/ Müller, Sven, Die Ausführung von Verträgen im Zeichen von krisenbedingten Preissteigerungen, NJOZ 2024, 97

Dass die Wertung problematisch sein kann, bedarf eigentlich keines Hinweises. Deshalb sollten neue Beiträge Beachtung finden.

Kokew, Christian/Haußmann, Lena, Wertung von Konzepten – Auslegung, Aufklärung und andere Herausforderungen NZBau 2024, 258-261

Noch, Rainer, Wertung mit Methode Vergabe Navigator 2024, 24

 

5.2.6. Zuschüsse sind sicherlich erstrebenswert. Gefährlich sind die Rückforderungen bei Verstößen. Sie können zu Überraschungen und erheblichen Belastungen führen. 

Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht - aktuelle Vorgaben in Bayern, schwere Vergabeverstöße und Ermessensausübung nach der Rückforderungsrichtlinie, BayVBl 2024, 217-222

Zuschuss - Golz, Marisa-Therese; Hohensee, Marco Michael, Inhouse-Vergabe bei Fördermittelempfängern, Vergabe News 2024, 78-82

Zuschuss - Pilarski, Michael, Aktuelle Probleme des Zuwendungsvergaberechts VergabeR 2024, 222-227

 

 

 

 

2.   EuGH vom 8.6.2023 – Rückforderung wegen Bestechung EuGH, Urt. v. 8.6.2023 - C - 545 – 21 – ANAS -  Rückforderung (EFRE – Mitfinanzierung) – Unregelmäßigkeiten – „In den schwerwiegendsten Fällen – wenn die Unregelmäßigkeit bestimmte Bieter/Bewerber begünstigt oder wenn ein zuständiges Gericht- oder eine Behörde einen Betrug im Zusammenhang mit der Unregelmäßigkeit nachgewiesen hat – kann eine Finanzkorrektur in Höhe von 100 % vorgenommen werden.“ - Bestechung mit Beteiligung von Beamten von ANAS - Art. 2 Nr. 7; Art. 98 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1083/2006 - Leitsatz (amtlich): 1. Art. 2 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 ist dahin auszulegen, dass der Begriff „Unregelmäßigkeit“ im Sinne dieser Bestimmung Verhaltensweisen erfasst, die als „Bestechungshandlungen“ eingestuft werden können, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags erfolgen, das die Durchführung von Arbeiten zum Gegenstand hat, die von einem Strukturfonds der Union mitfinanziert werden, und wegen denen ein Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren eingeleitet wurde, auch wenn nicht bewiesen ist, dass diese Verhaltensweisen einen tatsächlichen Einfluss auf das Verfahren zur Auswahl des Bieters gehabt haben, und kein tatsächlicher Schaden für den Unionshaushalt festgestellt wurde. 2. Art. 98 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 1083/2006 ist dahin auszulegen, dass er die Mitgliedstaaten im Fall einer „Unregelmäßigkeit“, wie sie in Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung definiert wird, verpflichtet, für die Bestimmung der anwendbaren finanziellen Berichtigung eine Einzelfallprüfung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vorzunehmen, wobei u. a. die Art und der Schweregrad der festgestellten Unregelmäßigkeiten sowie ihre finanziellen Auswirkungen für den betreffenden Fonds zu berücksichtigen sind.

3.   EuGH vom 26.1.2023 – Nichterfüllung und „automatische Aufnahme in Liste  unzuverlässiger Unternehmen EuGH, Urt. v. 26.01.2023 -  C - 682 – 21 - „HSC Baltic“ UAB – „Bietergemeinschaft“ - vorzeitige Auftragsbeendigung (erhebliche oder dauerhafte Mängel/Nichterfüllung durch ein Mitglied der „Bietergemeinschaft“ – Listeneintrag (Ausschluss) aller Mitglieder – Ausschluss – Verhältnismäßigkeit – Rechtsbehelf gegen Eintragung in „Ausschlussliste“ - Art. 57 Abs. 4 Buchst. g Richtlinie 2014/24/EU - Leitsatz (amtlich): 1. Art. 18 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24/EU ..... vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung oder Praxis entgegenstehen, wonach dann, wenn der öffentliche Auftraggeber einen an eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern vergebenen öffentlichen Auftrag wegen erheblicher oder dauerhafter Mängel, die zur Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung im Rahmen dieses Auftrags geführt haben, vorzeitig beendet, jedes Mitglied dieser Gruppe automatisch in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen wird und damit vorübergehend grundsätzlich daran gehindert ist, an neuen Vergabeverfahren teilzunehmen. 2. Art. 18 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 sind dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der Mitglied einer Bietergemeinschaft ist, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, im Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung zum Nachweis, dass seine Eintragung in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer nicht gerechtfertigt ist, jeden Umstand einschließlich solcher, die Dritte wie das federführende Unternehmen dieser Bietergemeinschaft betreffen, geltend machen kann, der belegen kann, dass er die Mängel, die zur vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags geführt haben, nicht verursacht hat und dass von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden konnte, mehr zu tun, als er getan hat, um ihnen abzuhelfen. 3. Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... ist dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat, der im Rahmen der Festlegung von Voraussetzungen für die Anwendung des in Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrundes vorsieht, dass die Mitglieder einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, im Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen werden und damit von der Teilnahme an neuen Vergabeverfahren vorübergehend grundsätzlich ausgeschlossen sind, diesen Wirtschaftsteilnehmern das Recht gewährleisten muss, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen ihre Eintragung in diese Liste einzulegen.

4. BGH vom 16.5.2023 – formwidriges Einreichen der Leistungsbeschreibung im PDF-Format BGH, Urt. v. 16.5.2023 - XIII ZR 14-21 – Bauauftrag – erforderliches Einreichen der Leistungsbeschreibung mit vorgegebener GAEB-Datei – nicht formgerechtes Einreichen im PDF-Format – Ausschluss - Aufhebung und Zurückverweisung - §§ 11, 11a, § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2016 – amtliche Leitsätze: a) Der Auftraggeber kann gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A 2016 festlegen, welche elektronischen Mittel (§§ 11, 11a VOB/A) bei der Einreichung von elektronischen Angeboten zu verwenden sind. b) Werden vorgegebene elektronische Mittel bei der Einreichung des Angebots nicht verwendet, ist das Angebot nicht formgerecht übermittelt und gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2016 auszuschließen.

5.BayObLG vom 26.4.2023 – Medienausstattung keine Bauleistung BayObLG, Beschl. v. 26.04.2023 -  Verg 16 – 22 – Bauauftrag – Lieferauftrag - Medienausstattung - Hardware, Software, Displays, Audio- und Signalanlage, Montage - Demontage der Altanlage, Montage- und Werkstattplanung (Verkabelung am Gebäude - separate nationale Ausschreibung) – keine Bauleistungen (bei „Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände bilden vorliegend die Bauleistungen im Verhältnis zum Gesamtauftrag nur eine Nebenleistung, keinesfalls den Schwerpunkt oder den Hauptgegenstand des Auftrags“) – unzulässige nationale Vergabe – Rüge – Bindefristverlängerung – Antragsbefugnis wegen besserer Chance bei EU-Ausschreibung – „Bitte um Verlängerung der Bindefrist keine Änderung der Vergabeunterlagen - §§ 135  I, II, 160 I GWB, 57 VgV - Leitsatz (amtlich): 1. Die vom Auftraggeber beabsichtigte konkrete Nutzung eines Gebäudes genügt allein nicht, jede hierfür nötige Beschaffung von Gegenständen bereits aus diesem Grund als Bauauftrag zu qualifizieren, wenn weder ein Zusammenhang mit der Errichtung des Bauwerks besteht noch es baulicher Änderungen oder mehr als nur unerheblicher Einbaumaßnahmen bedarf. 2. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch anwendbar, wenn der Auftrag - unzulässig - nur national ausgeschrieben war und die Antragstellerin ein Angebot abgegeben hat, ohne die fehlende europaweite Ausschreibung zu rügen. In einem derartigen Fall lässt sich eine Rügepflicht auch nicht aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis ableiten. 3. Die Frist nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB beginnt nicht bereits mit dem Ablauf der Bindefrist im Rahmen einer - unzulässigen - nationalen Ausschreibung. 4. Eine Erledigung eines Antrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB durch Erlöschen des Beschaffungsbedarfs liegt nicht vor, wenn die beschafften Gegenstände wieder ausgebaut und zurückgegeben werden können. 5. Bei einem Nachprüfungsantrag nach § 160 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist der im Rahmen der nationalen Ausschreibung nicht berücksichtigte Bieter nur antragsbefugt, wenn er außer dem Verstoß gegen § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB auch darlegt, dass er in einem neu durchzuführenden Vergabeverfahren mit europaweiter Ausschreibung bessere Chancen auf den Zuschlag hätte. 6. Durch die Bitte des Auftraggebers um Verlängerung der Bindefrist über das in den Vergabeunterlagen vorgesehene Datum hinaus werden nicht die Vergabeunterlagen geändert. Ein Ausschluss des Angebots eines Bieters, der dem zunächst nicht nachkommen möchte, ist weder nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 noch nach Nr. 4 VgV möglich.

6.BayObLG vom 11. 01. 2023 – unzulässige Angebote verbundener Unternehmen BayObLG, Beschl. v.  11.01.2023 - Verg 2 – 21 – Busverkehr – Landkreis (AG) - Durchführung der Ausschreibung durch AVV GmbH – fakultativer Ausschluss – Gleichbehandlung – Verhältnismäßigkeit - Angebote verbundener Unternehmen (eigenständig und unabhängig voneinander? - zwei Angebote durch eine Person) – Eröffnung der  „zweiten Chance“ durch Zurückversetzung – Empfangsbekenntnis (Wirkung) – PDF-Format – 1.4. zulässig - fakultative Ausschlussgründe des § 124 GWB abschließend – unzulässige Angebote, da nicht eigenständig und unabhängig (ausführlichst)  - keine zulässigen Hauptangebote etc. – amtliche Leitsätze: „Leitsatz (amtlich): 1. Die Aufzählung der fakultativen Ausschlussgründe in § 124 GWB ist abschließend. 2. Bei richtlinienkonformer Auslegung steht allerdings der in § 97 Abs. 2 GWB normierte Gleichbehandlungsgrundsatz einer Berücksichtigung von Angeboten miteinander verbundener Unternehmen entgegen, die zwar getrennt abgegeben wurden, aber weder eigenständig noch unabhängig sind. 3. Die Vergabestelle ist verpflichtet, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu prüfen, ob die Angebote miteinander verbundener Unternehmen eigenständig und unabhängig voneinander erstellt worden sind. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 4. Die Eröffnung der sogenannten „zweiten Chance“ durch eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens, kommt nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann.

7.VK Nordbayern vom 23.3.2023 – unzulässige Gesamtvergabe statt Losaufteilung  - teilbare Leistung – eigene Märkte VK Nordbayern, Beschl. v. 23.03.2023 - RMF SG21 - 3194 - 8 – 6 – Patientenportal für Behandlungs- und Entlassmanagement – Gesamtvergabe statt Lose (getrennte Märkte – ausführliche Darstellung) - VHV mit TNWB - Ast. (nur) Unterauftragnehmer, nicht Bieter – Antragsbefugnis – Rüge: Verstoß durch Gesamtvergabe von digitalem Behandlungs- und Entlassmanagement ohne Losaufteilung   - Leistung teilbar – eigener Markt – „Dieser Markteinschätzung der VSt - eine dokumentierte Markterkundung liegt nicht - vor folgt die Vergabekammer nicht. Nach ... der Vergabekammer existiert ein eigener Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen für Entlassmanagement. Bei den Leistungen des Aufnahme- und Behandlungsmanagements auf der einen Seite und des Entlassmanagements auf der anderen Seite handelt es sich um Leistungen getrennter Märkte, die grundsätzlich in getrennten Fachlosen auszuschreiben sind.“ – ausführlich – keine wirtschaftlichen oder technischen Gründe für Gesamtvergabe nach § 97 IV S. 3 GWB (Ausnahme!) – Voraussetzung einer nur beschränkt überprüfbaren Entscheidung: Bewertung mit „Einschätzungsprärogative" – nur darauf zu überprüfen, „ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht ... Die Überprüfung erfolgt anhand der im Vergabevermerk zeitnah dokumentierten Abwägung ... Die VSt ist ... von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. ... Die VSt hat ...ihrer Entscheidung ... einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt. Damit überschreitet sie ... ihren Beurteilungsspielraum ... Dies allein stellt bereits einen vergaberechtlichen Verstoß dar....  Sie (Ast.) trägt zu Recht vor, dass ihr durch die Art der Ausschreibung der Zugang zur Vergabe verwehrt wird....  ist es für ein Unternehmen in der Regel immer von Nachteil, wenn es in die Position eines Nachunternehmers gedrängt wird.“ – auch mögliche Vergabe an Bietergemeinschaft bzw. Teilnahme als Unterauftragnehmer keine Rechtfertigung für Gesamtvergabe. – Zurückversetzung

8. VK Südbayern vom 28.2.2023 – Datenschutz – ausschließliche Verarbeitung in Deutschland („USA-Problematik“) VK Südbayern, Beschl. v. 28.02.2023 -  3194 . Z 3 - 3 _ 01 - 22 – 42 - TeleNotArzt-System -  Antragsbefugnis – Ausschluss wegen Abänderung der Vergabeunterlagen (Zugriffsmöglichkeit durch  ausländische, insbesondere  US-Behörden auf geschützte Daten) - Zuschlagskriterien Preis (30 %) sowie drei Qualitätskriterien  - Muster eines Auftragsverarbeitungsvertrag nach Art. 28 III DSGVO - Vorgabe: Ort der Leistungserbringung ausschließlich in Deutschland, Mitgliedsstaat der EU oder Vertragsstaat des EWG-Abkommens -  keine  Zulassung potentieller Bieter als Cloud-Provider mit Support aus Schweiz und  IT-Infrastruktur in der EU auf Bieterfrage mit Bitte um Klarstellung - Angebot der Antragstellerin u. a. mit Betriebskonzept und Hosting zum Cloud-Service:  NA-Cloud in den A… Datacenters komplett in Deutschland – Ausführungen im Einzelnen, Aufklärungsverlangen - Bayerischer Landesbeauftragte für den Datenschutz: nicht ausreichender Schutz – möglicher Zugriff durch US-Behörden – Information über Angebotsausschluss (§ 134 GWB): Cloud-  Betrieb  nicht datenchutzgerecht – unzureichende Prüfung der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV und Annahme des Verstoßes gegen Art. 44 ff. DSGVO und   Vorgaben der Leistungsbeschreibung: „Die bisher vom Antragsgegner durchgeführte Prüfung des Angebots der Antragstellerin berücksichtigt angebotene technische Maßnahmen, die einen Zugriff von Drittstaaten auf unverschlüsselte personenbezogene Daten verhindern sollen, nicht ordnungsgemäß. Zudem ist aus der vom Antragsgegner vorgelegten Dokumentation nicht ersichtlich, ob er sich ausreichend mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob und inwieweit ein Risiko für etwaige drittstaatliche Auskunftsbegehren gegenüber dem Cloud-Provider überhaupt besteht, wenn zufällig personenbezogene Daten für kurze Zeit unverschlüsselt in der Cloud vorliegen.“ – Zurückversetzung – amtliche Leitsätze: 1. Der öffentliche Auftraggeber kann ein Angebot dann nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausschließen, wenn er im Rahmen der Prüfung der fachlichen Richtigkeit nachweisen kann, dass ein Angebot gegen die Vorgaben der Vergabeunterlagen verstößt. 2. Führt der öffentliche Auftraggeber eine Angebotsaufklärung durch, so hat er die von ihm als aufklärungsbedürftig erkannten Punkte klar und unmissverständlich dem Bieter mitzuteilen und konkrete Fragen zu stellen. 3. Ein öffentlicher Auftraggeber darf seine Beurteilung, ob ein Angebot hinsichtlich komplexer technischer und rechtlicher Fragen den Vergabeunterlagen entspricht nicht auf die Beurteilung externer Sachverständiger oder von Fachbehörden stützen, wenn diese ihrer Beurteilung ersichtlich nicht den vollständigen Sachverhalt oder alle relevanten Punkte zugrunde gelegt haben. 4. Bedient sich der öffentliche Auftraggeber bei der Überprüfung der fachlichen Richtigkeit des Sachverstandes von Dritten, so ist er verpflichtet, diesen die für die Überprüfung relevanten Umstände und Punkte umfassend mitzuteilen und die Antwort daraufhin zu überprüfen, ob auch alle essentiellen Fragen und Punkte gewürdigt wurden. 5. Entscheidet sich ein öffentlicher Auftraggeber einen Bieter auszuschließen so hat er zu dokumentieren, welche Aspekte er bei dieser Entscheidung berücksichtigt hat, welches Gewicht er ihnen zugemessen hat und was die tragenden Argumente für diese Entscheidung waren. Je komplexer die Prüfung des Ausschlussgrunds war, desto höhere Anforderungen werden auch an die Dokumentation der Entscheidung gestellt. Vgl. auch VK Bund, Beschl. v. 13.02.2023 -  VK 2 – 114 -  22 – Rahmenvereinbarungen Überlassung und Entwicklung von Anwendungen (Frontend und Backend) – Verarbeitung von Sozialdaten (Verarbeitung im Inland – Vertrauen auf das Leistungsversprechen der Beigeladenen [Bg.] –  Unterauftragnehmerin mit USA-Muttergesellschaft - Datenverarbeitung im Inland (zulässig nach § 80 II SGB X)

9. VK Sachsen vom 10.2.2023 – ungewöhnlich niedriger Preis – Auskömmlichkeit – Beurteilungsspielraum VK Sachsen, Beschl. v. 10.02.2023 -  1 - SVK - 031 – 22 – Unauskömmlichkeit – Grundsätze –der Bewertung - Leitsatz (amtlich): 1. Die Vergabekammer hat nicht zu bewerten, ob ein Angebot auskömmlich oder unauskömmlich ist, sondern ob die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot als auskömmlich oder unauskömmlich zu bewerten, auf Basis eines zutreffend und hinreichend ermittelten Sachverhaltes und einer gesicherten Erkenntnisgrundlage getroffen wurde und im Ergebnis nachvollziehbar und vertretbar ist. Bei dieser Prognoseentscheidung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, welcher nur einer eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Vergabekammer unterliegt. 2. Ein Ausschluss eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots kommt nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber nach der Prüfung gemäß § 60 Abs. 1 und 2 VgV anhand der vom Bieter vorgelegten Unterlagen die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten zufriedenstellend aufklären kann. Dann ist bereits der Tatbestand des Ausschlussgrunds aus § 60 Abs. 3 S. 1 VgV nicht gegeben. 3. Sofern der Bieter eine seriöse Kalkulation seines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots nachweist, indem er die Gründe seiner Angebots- und Preisgestaltung nachvollziehbar und stichhaltig aufschlüsselt, darf sein Angebot nicht ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist dabei, ob der Bieter nachvollziehbar erklären kann, aufgrund sach- und/oder unternehmensbezogener sowie wettbewerbsorientierter Gründe günstiger als das Bieterumfeld kalkuliert zu haben. 4. Ein nachvollziehbarer Grund für eine sehr niedrige Kalkulation kann im Einzelfall z. B. die Erlangung einer neuen Referenz sein, um damit ein – wettbewerblich erwünschtes - Verbleiben im Markt zu gewährleisten.   10. Literatur 2023 1 Jahreshälfte Finden Sie hier 5.  Literatur von A - Z 2023 1. Halbjahr

 

Nach § 5 Nr. 1 b VOB/A kann in "geeigneten Fällen" die Vergütung als Pauschalsumme festgelegt werden.

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