Neu: EuGH (5) - BGH (1) - OLG (9) VK (22) - Literatur von A

Rechtsprechung - Entscheidungen - Literatur 2023 – 1. Halbjahr

Vgl. insofern auch das jährliche Vergaberecht aktuell 2023-2022 (Prof. Dr. H. Bartl) - das finden Sie hier

Rechtsprechung - Entscheidungen - Literatur 2023 – 1. Halbjahr

Übersicht

EuGH (3)
BGH (1)
OLG (9)
Vergabekammern (22)
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1.EuGH
1.1. EuGH, Urt. v. 8.6.2023 - C - 545 – 21 – ANAS - Rückforderung (EFRE – Mitfinanzierung) – Unregelmäßigkeiten – „In den schwerwiegendsten Fällen – wenn die Unregelmäßigkeit bestimmte Bieter/Bewerber begünstigt oder wenn ein zuständiges Gericht- oder eine Behörde einen Betrug im Zusammenhang mit der Unregelmäßigkeit nachgewiesen hat – kann eine Finanzkorrektur in Höhe von 100 % vorgenommen werden.“ - Bestechung mit Beteiligung von Beamten von ANAS - Art. 2 Nr. 7; Art. 98 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1083/2006 - Leitsatz (amtlich): 1. Art. 2 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 ist dahin auszulegen, dass der Begriff „Unregelmäßigkeit“ im Sinne dieser Bestimmung Verhaltensweisen erfasst, die als „Bestechungshandlungen“ eingestuft werden können, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags erfolgen, das die Durchführung von Arbeiten zum Gegenstand hat, die von einem Strukturfonds der Union mitfinanziert werden, und wegen denen ein Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren eingeleitet wurde, auch wenn nicht bewiesen ist, dass diese Verhaltensweisen einen tatsächlichen Einfluss auf das Verfahren zur Auswahl des Bieters gehabt haben, und kein tatsächlicher Schaden für den Unionshaushalt festgestellt wurde. 2. Art. 98 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 1083/2006 ist dahin auszulegen, dass er die Mitgliedstaaten im Fall einer „Unregelmäßigkeit“, wie sie in Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung definiert wird, verpflichtet, für die Bestimmung der anwendbaren finanziellen Berichtigung eine Einzelfallprüfung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vorzunehmen, wobei u. a. die Art und der Schweregrad der festgestellten Unregelmäßigkeiten sowie ihre finanziellen Auswirkungen für den betreffenden Fonds zu berücksichtigen sind.
1.2. EuGH, Urt. v. 20.04.2023 C – 348- 22 - Ginosa – Verlängerung der Konzessionen für Nutzung öffentlichen Eigentums (Liegenschaften am Meer) bis 31. 12. 2033 – Tenor: „1. Art. 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123/EG ... vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt ist dahin auszulegen, dass er nicht nur auf ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse aufweisende Konzessionen für die Nutzung im öffentlichen Eigentum stehender Liegenschaften am Meer anwendbar ist. 2. Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123 ist dahin auszulegen, dass er dem nicht entgegensteht, dass die Knappheit der natürlichen Ressourcen und der zur Verfügung stehenden Konzessionen in Kombination eines abstrakt-generellen Ansatzes auf nationaler Ebene und eines einzelfallbasierten, auf einer Analyse des Küstengebiets der betreffenden Gemeinde beruhenden Ansatzes beurteilt wird. 3. Die Prüfung der ersten Frage hat nichts ergeben, was die Gültigkeit der Richtlinie 2006/123 im Hinblick auf Art. 94 EG berühren könnte. 4. Art. 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123 ist dahin auszulegen, dass er die Pflicht der Mitgliedstaaten, ein neutrales und transparentes Verfahren zur Auswahl der Bewerber anzuwenden, sowie das Verbot, eine für eine bestimmte Tätigkeit erteilte Genehmigung automatisch zu verlängern, unbedingt und derart hinreichend genau definiert, dass davon ausgegangen werden kann, dass ihnen unmittelbare Wirkung zukommt. 5. Art. 288 Abs. 3 AEUV ist dahin auszulegen, dass die Beurteilung der unmittelbaren Wirkung der Pflicht und des Verbots, die in Art. 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/123 vorgesehen sind, sowie die Pflicht, entgegenstehende nationale Vorschriften unangewendet zu lassen, den nationalen Gerichten und den Verwaltungsbehörden einschließlich der kommunalen obliegen.
1.3. EuGH, Urt. v. 26.01.2023 - C - 682 – 21 - „HSC Baltic“ UAB – „Bietergemeinschaft“ - vorzeitige Auftragsbeendigung (erhebliche oder dauerhafte Mängel/Nichterfüllung durch ein Mitglied der „Bietergemeinschaft“ – Listeneintrag (Ausschluss) aller Mitglieder – Ausschluss – Verhältnismäßigkeit – Rechtsbehelf gegen Eintragung in „Ausschlussliste“ - Art. 57 Abs. 4 Buchst. g Richtlinie 2014/24/EU - Leitsatz (amtlich): 1. Art. 18 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24/EU ..... vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung oder Praxis entgegenstehen, wonach dann, wenn der öffentliche Auftraggeber einen an eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern vergebenen öffentlichen Auftrag wegen erheblicher oder dauerhafter Mängel, die zur Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung im Rahmen dieses Auftrags geführt haben, vorzeitig beendet, jedes Mitglied dieser Gruppe automatisch in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen wird und damit vorübergehend grundsätzlich daran gehindert ist, an neuen Vergabeverfahren teilzunehmen. 2. Art. 18 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 sind dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der Mitglied einer Bietergemeinschaft ist, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, im Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung zum Nachweis, dass seine Eintragung in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer nicht gerechtfertigt ist, jeden Umstand einschließlich solcher, die Dritte wie das federführende Unternehmen dieser Bietergemeinschaft betreffen, geltend machen kann, der belegen kann, dass er die Mängel, die zur vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags geführt haben, nicht verursacht hat und dass von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden konnte, mehr zu tun, als er getan hat, um ihnen abzuhelfen. 3. Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... ist dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat, der im Rahmen der Festlegung von Voraussetzungen für die Anwendung des in Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrundes vorsieht, dass die Mitglieder einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, im Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen werden und damit von der Teilnahme an neuen Vergabeverfahren vorübergehend grundsätzlich ausgeschlossen sind, diesen Wirtschaftsteilnehmern das Recht gewährleisten muss, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen ihre Eintragung in diese Liste einzulegen.

BGH

BGH, Urt. v. 16.5.2023 - XIII ZR 14-21 – Bauauftrag – erforderliches Einreichen der Leistungsbeschreibung mit vorgegebener GAEB-Datei – nicht formgerechtes Einreichen im PDF-Format – Ausschluss - Aufhebung und Zurückverweisung - §§ 11, 11a, § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2016 – amtliche Leitsätze: a) Der Auftraggeber kann gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A 2016 festlegen, welche elektronischen Mittel (§§ 11, 11a VOB/A) bei der Einreichung von elektronischen Angeboten zu verwenden sind. b) Werden vorgegebene elektronische Mittel bei der Einreichung des Angebots nicht verwendet, ist das Angebot nicht formgerecht übermittelt und gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2016 auszuschließen.

Oberlandesgerichte

3.1.BayObLG, Beschl. v. 26.05.2023 - Verg 17 – 22 – Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch Vergabestelle: „Abzustellen ist darauf, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, auf Grund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine (angebliche) Missachtung vergaberechtlicher Bestimmungen von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzutragen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände in der Person des Beteiligten maßgeblich sein, wie etwa seine sachliche und personelle Ausstattung (BGH, Beschl. v. 26. September 2006, X ZB 14/06, BGHZ 169, 131 Rn. 61). Die Einzelfallentscheidung ist auf der Grundlage objektiv anzuerkennender Erfordernisse im Rahmen einer ex-ante Prognose zu treffen (OLG Celle, Beschl. v. 5. November 2020, 13 Verg 7/20, juris Rn. 7), wobei ergänzend auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen kann (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. März 2021, Verg 10/20, juris Rn. 44; Beschl. v. 16. März 2020, Verg 38/18, juris Rn. 38 m. w. N.). Dementsprechend wird von der Rechtsprechung die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den öffentlichen Auftraggeber regelmäßig nicht für notwendig erachtet, wenn eine vergaberechtliche Angelegenheit lediglich einfache, auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen auf der Grundlage geklärter Rechtsgrundsätze aufwirft, deren Darlegung und Vertretung im Nachprüfungsverfahren von der Vergabestelle ohne Weiteres erwartet werden kann. Stehen dagegen nicht einfache, insbesondere rechtlich noch ungeklärte oder nicht dem klassischen Vergaberecht zuzurechnende Rechtsfragen im Streit, spricht dies tendenziell für die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung. Weitere Faktoren, die im Rahmen der gebotenen Einzelfallprüfung für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sprechen können, sind der typische Zeitdruck im Nachprüfungsverfahren und eine besondere Bedeutung bzw. ein erhebliches Gewicht des zu vergebenden Auftrags (vgl. BayObLG, Beschl. v. 20. Oktober 2022, Verg 1/22, NZBau 2023, 347 Rn. 21 m. w. N.).“
3.2.BayObLG, Beschl. v. 26.05.2023 - Verg 2 – 23 - Einsammlung von Hausmüll und Bioabfall – Referenzen für vergleichbare Leistungen (Hausmüll und Bioabfall) - fehlerhafte Eigenerklärung – Ausschluss bei fehlendem Eignungsnachweis – zwingender Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Halbs. 1 VgV mangels Nachweises ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit - § 57 Abs. 1 Halbsatz 1 VgV mangels Nachweises ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit - Leitsatz (amtlich): 1. Objektiv fehlerhaften Eigenerklärungen kommt kein Beweiswert zu. Sie können nicht Grundlage der vom Antragsgegner vorzunehmenden Eignungsprüfung sein. 2. Das Angebot eines Bieters ist nach § 57 Abs. 1 Halbsatz 1 VgV zwingend auszuschließen, wenn er infolge einer objektiv fehlerhaften Eigenerklärung seine Eignung nicht nachweisen kann.
3.4. BayObLG, Beschl. v. 26.04.2023 - Verg 16 – 22 – Bauauftrag – Lieferauftrag - Medienausstattung - Hardware, Software, Displays, Audio- und Signalanlage, Montage - Demontage der Altanlage, Montage- und Werkstattplanung (Verkabelung am Gebäude - separate nationale Ausschreibung) – keine Bauleistungen (bei „Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände bilden vorliegend die Bauleistungen im Verhältnis zum Gesamtauftrag nur eine Nebenleistung, keinesfalls den Schwerpunkt oder den Hauptgegenstand des Auftrags“) – unzulässige nationale Vergabe – Rüge – Bindefristverlängerung – Antragsbefugnis wegen besserer Chance bei EU-Ausschreibung – „Bitte um Verlängerung der Bindefrist keine Änderung der Vergabeunterlagen - §§ 135 I, II, 160 I GWB, 57 VgV - Leitsatz (amtlich): 1. Die vom Auftraggeber beabsichtigte konkrete Nutzung eines Gebäudes genügt allein nicht, jede hierfür nötige Beschaffung von Gegenständen bereits aus diesem Grund als Bauauftrag zu qualifizieren, wenn weder ein Zusammenhang mit der Errichtung des Bauwerks besteht noch es baulicher Änderungen oder mehr als nur unerheblicher Einbaumaßnahmen bedarf. 2. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch anwendbar, wenn der Auftrag - unzulässig - nur national ausgeschrieben war und die Antragstellerin ein Angebot abgegeben hat, ohne die fehlende europaweite Ausschreibung zu rügen. In einem derartigen Fall lässt sich eine Rügepflicht auch nicht aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis ableiten. 3. Die Frist nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB beginnt nicht bereits mit dem Ablauf der Bindefrist im Rahmen einer - unzulässigen - nationalen Ausschreibung. 4. Eine Erledigung eines Antrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB durch Erlöschen des Beschaffungsbedarfs liegt nicht vor, wenn die beschafften Gegenstände wieder ausgebaut und zurückgegeben werden können. 5. Bei einem Nachprüfungsantrag nach § 160 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist der im Rahmen der nationalen Ausschreibung nicht berücksichtigte Bieter nur antragsbefugt, wenn er außer dem Verstoß gegen § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB auch darlegt, dass er in einem neu durchzuführenden Vergabeverfahren mit europaweiter Ausschreibung bessere Chancen auf den Zuschlag hätte. 6. Durch die Bitte des Auftraggebers um Verlängerung der Bindefrist über das in den Vergabeunterlagen vorgesehene Datum hinaus werden nicht die Vergabeunterlagen geändert. Ein Ausschluss des Angebots eines Bieters, der dem zunächst nicht nachkommen möchte, ist weder nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 noch nach Nr. 4 VgV möglich.
3.5. BayObLG, Beschl. v. 14.03.2023 - Verg 1 – 23 – Laborstraße – Ablehnung des Antrags auf Androhung eines Zwangsgelds zur Durchsetzung der Vergabekammerentscheidung (nur Auflage zur Ausschreibung in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, nicht Pflicht zur Vergabe) – „Der Antragsgegnerin ist somit von der Vergabekammer nicht vorgegeben worden, ob und wann sie eine Beschaffung vorzunehmen habe. Entschließt sie sich zur Beschaffung, stehen ihr zudem mehrere rechtskonforme Möglichkeiten zur Verfügung. Ist aber dem öffentlichen Auftraggeber durch die Entscheidung der Vergabekammer nicht die begehrte Handlungsverpflichtung auferlegt worden, so kann eine solche auch nicht durch Vollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt oder unter Fristsetzungen im Zwangsvollstreckungsverfahren begründet werden. Das von der Antragstellerin mit dem Vollstreckungsantrag verfolgte Ziel, eine Beschaffung im Wege einer öffentlichen Auftragsbekanntmachung der streitgegenständlichen Leistungen zu erzwingen, ginge über den Inhalt der Entscheidung der Vergabekammer hinaus.“ – Amtlicher Leitsatz: Zur Zwangsvollstreckung einer Entscheidung der Vergabekammer – vgl. §§ 97 VI, 117 GWB - VK: Nichtigkeit der Vergabe der Verträge trotz Zuschlagsverbots - § 134 GWB: „Mietvertrag und Reagenzien-Liefervereinbarung“, „Vertrag über AlinlQ/Softwareprodukte und Professionelle Dienstleistungen“ und „Auftragsverarbeitungsvertrag über die Verarbeitung personenbezogener Daten im Auftrag gemäß Artikel 28 EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) inklusive Fernzugriff und/oder Fernwartung von Analysensystemen Nr“ - Antrag auf Androhung eines Zwangsgeldes –
3.6. BayObLG, Beschl. v. 20.01.2023 - Verg 17 – 22 – Tragwerksplanung I – erfolgloser Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde - u. a. Rüge der unterbliebenen Ausschreibung der Leistungen der Leistungsphase 1 nach HOAI - nach summarischer Überprüfung voraussichtlich kein Erfolg - unbeanstandeter Losentscheid - durch den Fortgang des Verfahrens überholt: Rügen mit dem Ziel der Zurückversetzung nach dem TVWB ... erfolglos und deshalb keine „zweite Chance“ auf das Losglück – ordnungsgemäß durchgeführter TNWB – Beschränkung der vorzulegenden Referenzen auf drei ohne Auswirkung auf das Losverfahren – auch kein Verstoß durch Durchführung des Losentscheids nach Bekanntgabe des Nachprüfungsantrags: „Gemäß § 169 Abs. 1 GWB darf der Auftraggeber zwar bis zum Ablauf der Beschwerdefrist ... den Zuschlag nicht erteilen, nachdem er von der Vergabekammer über den Nachprüfungsantrag unterrichtet worden ist. Untersagt wird dem Auftraggeber durch diese Vorschrift aber nur die Erteilung des Zuschlags. Alle sonstigen Maßnahmen zur Durchführung des Vergabeverfahrens bleiben dagegen erlaubt; deshalb kann der Auftraggeber auch nach Eintritt des Zuschlagsverbots etwa die Prüfung und Wertung der Angebote vornehmen...“ – kein Verstoß durch Nichtausschreibung der Leistungsphase 1 (da Entscheidung für Eigenleistung – Ausübung des Bestimmungsrechts – Einhaltung der allgemeine vergaberechtlichen Grenzen: sachlich gerechtfertigt, nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene, keine Willkür und diskriminierungsfrei)
3.7. BayObLG, Beschl. v. 08.02.2023 - Verg 17 – 22 – Tragwerksplanung II - Schulzentrum - Verhandlungsverfahrens mit TNWB – Leistungsphase 1 gemäß § 51 HOAI als Eigenleistung des Auftraggebers – keine Vergabe – Vergabe der Leistungsphasen 2 bis 6 und 8 – Ablehnung des Antrages auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – keine Anhaltspunkte für eine Pflicht zur unentgeltlichen Leistung der Phase 2 –
3.8. BayObLG, Beschl. v. 11.01.2023 - Verg 2 – 21 – Busverkehr – Landkreis (AG) - Durchführung der Ausschreibung durch AVV GmbH – fakultativer Ausschluss – Gleichbehandlung – Verhältnismäßigkeit - Angebote verbundener Unternehmen (eigenständig und unabhängig voneinander? - zwei Angebote durch eine Person) – Eröffnung der „zweiten Chance“ durch Zurückversetzung – Empfangsbekenntnis (Wirkung) – PDF-Format – 1.4. zulässig - fakultative Ausschlussgründe des § 124 GWB abschließend – unzulässige Angebote, da nicht eigenständig und unabhängig (ausführlichst) - keine zulässigen Hauptangebote etc. – amtliche Leitsätze: „Leitsatz (amtlich): 1. Die Aufzählung der fakultativen Ausschlussgründe in § 124 GWB ist abschließend. 2. Bei richtlinienkonformer Auslegung steht allerdings der in § 97 Abs. 2 GWB normierte Gleichbehandlungsgrundsatz einer Berücksichtigung von Angeboten miteinander verbundener Unternehmen entgegen, die zwar getrennt abgegeben wurden, aber weder eigenständig noch unabhängig sind. 3. Die Vergabestelle ist verpflichtet, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu prüfen, ob die Angebote miteinander verbundener Unternehmen eigenständig und unabhängig voneinander erstellt worden sind. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 4. Die Eröffnung der sogenannten „zweiten Chance“ durch eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens, kommt nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann.
3.9. BayObLG, Beschl. v. 14.03.2023 - Verg 1 – 23 – Laborstraße – VK: Nichtigkeit der Vergabe der Verträge nach § 134 GWB trotz Zuschlagsverbots: „Mietvertrag und Reagenzien-Liefervereinbarung“, „Vertrag über AlinlQ/Softwareprodukte und Professionelle Dienstleistungen“ und „Auftragsverarbeitungsvertrag über die Verarbeitung personenbezogener Daten im Auftrag gemäß Artikel 28 EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) inklusive Fernzugriff und/oder Fernwartung von Analysensystemen Nr“ - Antrag auf Androhung eines Zwangsgeldes -

Vergabekammern

4.1. VK Nordbayern, Beschl. v. 23.03.2023 - RMF SG21 - 3194 - 8 – 6 – Patientenportal für Behandlungs- und Entlassmanagement – Gesamtvergabe statt Lose (getrennte Märkte – ausführliche Darstellung) - VHV mit TNWB - Ast. (nur) Unterauftragnehmer, nicht Bieter – Antragsbefugnis – Rüge: Verstoß durch Gesamtvergabe von digitalem Behandlungs- und Entlassmanagement ohne Losaufteilung - Leistung teilbar – eigener Markt – „Dieser Markteinschätzung der VSt - eine dokumentierte Markterkundung liegt nicht - vor folgt die Vergabekammer nicht. Nach ... der Vergabekammer existiert ein eigener Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen für Entlassmanagement. Bei den Leistungen des Aufnahme- und Behandlungsmanagements auf der einen Seite und des Entlassmanagements auf der anderen Seite handelt es sich um Leistungen getrennter Märkte, die grundsätzlich in getrennten Fachlosen auszuschreiben sind.“ – ausführlich – keine wirtschaftlichen oder technischen Gründe für Gesamtvergabe nach § 97 IV S. 3 GWB (Ausnahme!) – Voraussetzung einer nur beschränkt überprüfbaren Entscheidung: Bewertung mit „Einschätzungsprärogative" – nur darauf zu überprüfen, „ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht ... Die Überprüfung erfolgt anhand der im Vergabevermerk zeitnah dokumentierten Abwägung ... Die VSt ist ... von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. ... Die VSt hat ...ihrer Entscheidung ... einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt. Damit überschreitet sie ... ihren Beurteilungsspielraum ... Dies allein stellt bereits einen vergaberechtlichen Verstoß dar.... Sie (Ast.) trägt zu Recht vor, dass ihr durch die Art der Ausschreibung der Zugang zur Vergabe verwehrt wird.... ist es für ein Unternehmen in der Regel immer von Nachteil, wenn es in die Position eines Nachunternehmers gedrängt wird.“ – auch mögliche Vergabe an Bietergemeinschaft bzw. Teilnahme als Unterauftragnehmer keine Rechtfertigung für Gesamtvergabe. – Zurückversetzung
4.2. VK Nordbayern, Beschl. v. 08.03.2023 - RMF-SG21-3194-7-30 - Befahrung und Erstellen von Panoramabildern/Laserscans – Referenzen – unzulässige Aufhebungsgründe – Dokumentationsfehler - rechtzeitige Rüge: Unklarheiten der Referenzanforderungen Risiken der Vergabestelle – Transparenzgrundsatz: (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) – „Damit die ... Risikoverteilung nicht unterlaufen wird, ist nicht von einer Erkennbarkeit der ... Intransparenz von Vergabeunterlagen im Sinne des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB auszugehen, wenn die Deutung des Bieters nachvollziehbar war.“ - „Das Referenzkriterium ist ... doppeldeutig. ... Diese Doppeldeutigkeit ist als Verstoß gegen das Transparenzgebot vergaberechtswidrig. ... Die VSt durfte den Angebotsausschluss daher nicht auf eine ungenügende Anzahl von vorgelegten Referenzen stützen, da das Referenzkriterium auch die Deutung zulässt, dass für die Zählung der Referenzen auf jede einzelne Befahrung mit der verlangten Länge und in dem bezeichneten Zeitraum abzustellen ist.“ – kein Aufhebungsgrund (§ 63 I S. 1 Nr. 3 VgV - kein wirtschaftliches Ergebnis) – „Es kann ... offenbleiben, ob das Angebot der ASt erheblich über dem Preis liegt, der nach einer ordnungsgemäßen Schätzung des Auftragswerts ermittelt worden ist ... , ob die Kostenschätzung methodisch sauber ermittelt wurde und daher als Bezugspunkt herangezogen werden kann ... und ob bei der vergleichenden Betrachtung die Angebote der ausgeschlossenen Bieter herangezogen werden dürfen ... darf der Ausschlussgrund keinen Einfluss auf die Kalkulation haben, was ggf. näher zu überprüfen ist ... die auf der Rechtsfolgenseite gebotene Ermessensausübung war hier fehlerhaft. Nach ... der Vergabekammer ist im Rahmen der Aufhebungsentscheidung das Anstellen von Ermessenserwägungen und deren Dokumentation erforderlich. Die Ermessenerwägungen müssen die betreffenden Aspekte behandeln und insbesondere auf die berührten Interessen der Bieter, mögliche Handlungsalternativen gegenüber der Aufhebungsentscheidung und ggf. auch auf Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts eingehen ... Diese Ermessenserwägungen sind nach Auffassung der Vergabekammer aus Gründen der Nachvollziehbarkeit, Nachprüfbarkeit und Transparenz zeitnah und fortlaufend ... zu dokumentieren. Daher begegnet das Nachschieben von Ermessenserwägungen, insbesondere in Schriftsätzen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens, Bedenken ... Zudem gilt es ...zu berücksichtigen, dass für die teilweise ... für mögliche gehaltene Nachbesserung von Dokumentationsmängeln das Interesse am Fortgang des Verfahrens ins Feld geführt wird ... Nachdem die VSt sich hier für die Aufhebung entschieden hat, kann dies jedoch hier keine Rolle spielen. Daher und wegen der hohen Relevanz einer Aufhebungsentscheidung und damit auch deren Begründung ist ... das Fehlen von Ermessenserwägungen zum Nichtvorliegen eines wirtschaftlichen Ergebnisses im Aufhebungsvermerk hier erheblich und insoweit das Nachschieben von Ermessenserwägungen nicht möglich.“
4.3. VK Nordbayern, Beschl. v. 30.01.2023 - RMF-SG 21-3194-7-32 - Bauauftrag „MSR-Technik...“ – Schnittstelle „Profi-Bus“ – berechtigter Ausschluss: „Die Vergabestelle beabsichtigt zu Recht das Angebot der Antragstellerin von der Wertung gern. §16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1. Nr. 5 VOB/A auszuschließen, weil es nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entspricht. Gemäß dem Leistungsverzeichnis müssen die ausgeschriebenen Automationsstationen (siehe Ordnungsziffern LV 1.1.2.10 bis 1.1.2.290) auch über die Schnittstelle Profi-Bus verfügen. Nach Aufklärung des Angebotes der Antragstellerin gern. Beiblatt 070-4 steht aber fest, dass die Antragstellerin keine entsprechende Hardware angeboten hat, damit Daten über die Schnittstelle Profi-Bus verarbeitet werden können.“ – amtlicher Leitsatz: Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A ist das Angebot auf der Grundlage der Vergabeunterlagen zu erstellen. Auch Abweichungen ohne physische Manipulationen sind unzulässig. Sobald sich ggf. auch im Rahmen der Aufklärung und Konkretisierung des Angebotes eines Bieters ergibt, dass Vergabeunterlagen und Angebot nicht deckungsgleich sind, ist das Angebot eines Bieters nach§ 16 EU Nr. 2 VOB/A zwingend auszuschließen. Zur Sicherung eines fairen Wettbewerbes darf der Auftraggeber nur Angebote berücksichtigen, die seinen Vorgaben entsprechen und daher vergleichbar sind.“
4.4. VK Südbayern, Beschl. 25.11.2022 - 3194.Z3-3_01-22-27 – Altschuhe und –textilien – Antragsbefugnis – Rüge nicht präkludiert und substantiiert: „ An die Substantiierung von Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen Inwieweit eine Rüge zu substantiieren ist, hängt einerseits von den Erkenntnismöglichkeiten des Bieters ab und andererseits davon, ob die Rüge den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzt, sein Handeln zu überprüfen und einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah zu korrigieren. Je weniger Einblick der Bieter in die entsprechenden Vorgänge hat, desto eher darf er Vermutungen über mögliche Vergabeverstöße aufstellen, denen der Auftraggeber anhand seiner deutlich weiteren Erkenntnismöglichkeiten dann regelmäßig auch unschwer nachgehen kann.“ – Unbegründetheit: Eignung – Eignungsleihe – Aufgreifschwelle nicht erreicht – amtlicher Leitsatz:1. Es ist nicht mit dem Recht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG zu vereinbaren, wenn Bieter durch überzogene Anforderungen an die Substantiierung von Rügen weitgehend an der Stellung von Nachprüfungsanträgen in Bezug auf mögliche Rechtsverstöße gehindert würden, die sich überwiegend oder ganz ihrer Erkenntnismöglichkeit entziehen, weil sie sich in der Sphäre des Auftraggebers oder konkurrierender Bieter abspielen. 2. Die Rüge solcher Vergabeverstöße aufgrund von Vermutungen ist nicht generell als Missbrauch des Nachprüfungsrechts auszusehen. 3. In sich widersprüchliche Angebote dürfen ohne vorherige Aufklärung des Angebotsinhalts weder bezuschlagt noch ausgeschlossen werden. Der öffentliche Auftraggeber hat in einer solchen Situation den betreffenden Bieter zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufzufordern und ihm Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 – Verg 35/15). Dabei darf das Angebot allerdings nur soweit aufgeklärt werden, dass klar wird, welche der beiden Verständnismöglichkeiten des in sich widersprüchlichen Angebots vom Bieter gemeint war.4. Bei der Ermittlung der Aufgreifschwellen für die Preisprüfung nach § 60 VgV sind auch zuschlagsfähige Angebote zu berücksichtigen, die der Auftraggeber rechtswidrig nicht berücksichtigt hat.
4.5. VK Südbayern, Beschl. v. 30.03.2023 - 3194 . Z 3 - 3 _ 01 - 22 – 49 – Reinigung - Antragsbefugnis - überwiegend keine Rügepräklusion – Begründetheit - Zuschlagskriterium „Qualifikation“ lohne den erforderlichen Auftragsbezug nach § 127 III GWB (ausführlich) und Bedenken bei dem Kriterium „Vorgabe Kontrollzeiten“ und angewendeten Bewertungsmethoden – „Hinzu kommt, dass der Antragsgegner ausweislich der für die Beurteilung der Qualifikationen herangezogenen, den Bietern aber nicht bekanntgegebenen Wertungstabelle die Berufserfahrung der angegebenen Personen als Wertungsaspekt vorsah. Die Berufserfahrung der angegebenen Personen wurde jedoch in den Kalkulationsunterlagen nicht explizit abgefragt und es fanden sich in den Vergabeunterlagen auch diesbezüglich keine vertraglichen Regelungen, die sicherstellen, dass etwaiges Ersatzpersonal über eine gleichwertige Berufserfahrung verfügt.“ – „relativ offenes“ bedenkliches Bewertungssystem („Vorgabe Kontrollzeiten“ und „Qualität“) - Differenzierung lediglich mit Punkten einer Skala von 0 bis 3 bzw. unbestimmte Formulierungen wie beispielsweise „erhebliche Mängel“, „mit Einschränkungen“ „entspricht den Anforderungen“ oder „übertrifft die Anforderungen“ abstellte. Ein solches Vorgehen ist nach der Rechtsprechung des BGH im Ansatz zulässig, wenn sich die Anforderungen des Antragsgegners an die Angebote sonst hinreichend deutlich aus den Vergabeunterlagen ergeben (BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17). Aus der Rechtsprechung des EuGH, auf die der BGH in vorgenannten Beschluss verweist, ergibt sich zudem, dass die Bewertungsmethode, anhand deren der öffentliche Auftraggeber die Angebote konkret bewertet und einstuft, grundsätzlich nicht nach der Öffnung der Angebote durch den öffentlichen Auftraggeber festgelegt werden darf (EuGH, Urteil vom 14.07.2016 – C ?6/15).“ – amtliche Leitsätze: 1. Möchte der öffentliche Auftraggeber Aspekte der Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals gem. § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV als Zuschlagskriterium verwenden, so muss er mittels geeigneter vertraglicher Mittel sicherstellen, dass die bewerteten Mitarbeiter auch bei der Auftragsausführung eingesetzt werden und dass diese Mitarbeiter nur mit Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers ersetzt werden können, wenn dieser sich davon überzeugt hat, dass das Ersatzpersonal ein gleichwertiges Qualitätsniveau hat. 2. Unterlässt der öffentliche Auftraggeber diese vertragliche Absicherung, fehlt es dem entsprechenden Zuschlagskriterium am notwendigen Auftragsbezug gem. § 127 Abs. 3 GWB. 3. Gibt der öffentliche Auftraggeber die Bewertungsmethode, nach der er bestimmte Wertungskriterien bewerten will, nicht in den Vergabeunterlagen bekannt, muss aus der Vergabedokumentation zweifelsfrei hervorgehen, dass er die Bewertungsmethode bereits vor Öffnung der Angebote festgelegt hat. 4. Nicht in den Vergabeunterlagen bekanntgemachte Bewertungsmethoden, die im Widerspruch zu den Angaben in den Vergabeunterlagen stehen, dürfen bei der Bewertung der Angebote nicht zum Einsatz kommen. 5. Ein öffentlicher Auftraggeber darf eine konkrete Bieterfrage nach der für ein bestimmtes Wertungskriterium vorgesehenen Wertungsmatrix nicht mit „die Bewertung erfolgt in Relation zu den anderen Bietern“ beantworten, wenn er tatsächlich eine ausgearbeitete, nicht bekanntgemachte Wertungsmatrix zum Einsatz bringen will.
4.6. VK Südbayern, Beschl. v. 28.02.2023 - 3194 . Z 3 - 3 _ 01 - 22 – 42 - TeleNotArzt-System - Antragsbefugnis – Ausschluss wegen Abänderung der Vergabeunterlagen (Zugriffsmöglichkeit durch ausländische, insbesondere US-Behörden auf geschützte Daten) - Zuschlagskriterien Preis (30 %) sowie drei Qualitätskriterien - Muster eines Auftragsverarbeitungsvertrag nach Art. 28 III DSGVO - Vorgabe: Ort der Leistungserbringung ausschließlich in Deutschland, Mitgliedsstaat der EU oder Vertragsstaat des EWG-Abkommens - keine Zulassung potentieller Bieter als Cloud-Provider mit Support aus Schweiz und IT-Infrastruktur in der EU auf Bieterfrage mit Bitte um Klarstellung - Angebot der Antragstellerin u. a. mit Betriebskonzept und Hosting zum Cloud-Service: NA-Cloud in den A… Datacenters komplett in Deutschland – Ausführungen im Einzelnen, Aufklärungsverlangen - Bayerischer Landesbeauftragte für den Datenschutz: nicht ausreichender Schutz – möglicher Zugriff durch US-Behörden – Information über Angebotsausschluss (§ 134 GWB): Cloud- Betrieb nicht datenchutzgerecht – unzureichende Prüfung der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV und Annahme des Verstoßes gegen Art. 44 ff. DSGVO und Vorgaben der Leistungsbeschreibung: „Die bisher vom Antragsgegner durchgeführte Prüfung des Angebots der Antragstellerin berücksichtigt angebotene technische Maßnahmen, die einen Zugriff von Drittstaaten auf unverschlüsselte personenbezogene Daten verhindern sollen, nicht ordnungsgemäß. Zudem ist aus der vom Antragsgegner vorgelegten Dokumentation nicht ersichtlich, ob er sich ausreichend mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob und inwieweit ein Risiko für etwaige drittstaatliche Auskunftsbegehren gegenüber dem Cloud-Provider überhaupt besteht, wenn zufällig personenbezogene Daten für kurze Zeit unverschlüsselt in der Cloud vorliegen.“ – Zurückversetzung – amtliche Leitsätze: 1. Der öffentliche Auftraggeber kann ein Angebot dann nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausschließen, wenn er im Rahmen der Prüfung der fachlichen Richtigkeit nachweisen kann, dass ein Angebot gegen die Vorgaben der Vergabeunterlagen verstößt. 2. Führt der öffentliche Auftraggeber eine Angebotsaufklärung durch, so hat er die von ihm als aufklärungsbedürftig erkannten Punkte klar und unmissverständlich dem Bieter mitzuteilen und konkrete Fragen zu stellen. 3. Ein öffentlicher Auftraggeber darf seine Beurteilung, ob ein Angebot hinsichtlich komplexer technischer und rechtlicher Fragen den Vergabeunterlagen entspricht nicht auf die Beurteilung externer Sachverständiger oder von Fachbehörden stützen, wenn diese ihrer Beurteilung ersichtlich nicht den vollständigen Sachverhalt oder alle relevanten Punkte zugrunde gelegt haben. 4. Bedient sich der öffentliche Auftraggeber bei der Überprüfung der fachlichen Richtigkeit des Sachverstandes von Dritten, so ist er verpflichtet, diesen die für die Überprüfung relevanten Umstände und Punkte umfassend mitzuteilen und die Antwort daraufhin zu überprüfen, ob auch alle essentiellen Fragen und Punkte gewürdigt wurden. 5. Entscheidet sich ein öffentlicher Auftraggeber einen Bieter auszuschließen so hat er zu dokumentieren, welche Aspekte er bei dieser Entscheidung berücksichtigt hat, welches Gewicht er ihnen zugemessen hat und was die tragenden Argumente für diese Entscheidung waren. Je komplexer die Prüfung des Ausschlussgrunds war, desto höhere Anforderungen werden auch an die Dokumentation der Entscheidung gestellt.
4.7. VK Berlin, Beschl. v. 08.02.2023 - VK - B1 - 23 – 22 - Softwarepaket und Informationssysteme - Rahmenvertrag für Citrix-Lizenzen und Dienst- und Serviceleistungen – Einstellung – Kostenentscheidung – Ausschlusskriterium und Bedingung für Auftrag: bestehende Partnerschaft CITRIX Solution Adviser (CSA) in Form eines gültigen Partnerstatus „Platinum Plus Solution Adviser“ - Mindeststandard Partnerstatus „Platinum Plus Solution Adviser“ - Antragsrücknahme und Kostenauferlegung (Antragsteller) - Verfahrensgebühr
4.8. VK Berlin, Beschl. v. 24.01.2023 - VK - B 2 - 35 – 22 - Landschaftsbauarbeiten -
4.9. VK Berlin, Beschl. v. 08.02.2023 - VK - B1 - 21 – 22 – Schulmittagsessen – Rücknahme – Einstellung – Kostenentscheidung
4.10. VK Bund, Beschl- v. 11.01.2023, VK 1 - 109 - 22 – Verträge nach § 140aSGB V - Open-House- Verfahren – unstatthaftes Nachprüfungsverfahren: „Der Nachprüfungsantrag ist nicht statthaft. Denn gemäß § 155 GWB dürfen die Vergabekammern nur die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen nachprüfen. Ein öffentlicher Auftrag i.S.d § 103 Abs 1 bis 4 GWB wiederum setzt voraus, dass der öffentliche Auftraggeber eine Auswahl unter den zulässigen Angeboten trifft, also einen Anbieter auswählt, an den ein Auftrag mit dem Ziel vergeben werden soll, den Bedarf des Auftraggebers ausschließlich zu decken (s. nur EuGH, Urteil vom 2. Juni 2016, Rs. C-410/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2018, VII-Verg 38/18 m.w.N.). Dasselbe gilt gemäß § 103 Abs. 5 S. 2 GWB für Rahmenvereinbarungen. Wollte man dies im Rahmen des § 155 GWB anders sehen, wäre der Vergaberechtsweg für die Nachprüfung von Rahmenvereinbarungen nie eröffnet, weil diese Vereinbarungen in den Zuständigkeitsregeln der Vergabenachprüfungsinstanzen gar nicht erwähnt werden. An einer solchen Auswahlentscheidung der Antragsgegnerinnen fehlt es hier (dazu unter a)). Die Argumente der Antragsstellerinnen führen zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung (dazu unter b).“
4.11. VK Bund, Beschl. v. 13.02.2023 - VK 2 – 114 - 22 – Rahmenvereinbarungen Überlassung und Entwicklung von Anwendungen (Frontend und Backend) – Verarbeitung von Sozialdaten (Verarbeitung im Inland – Vertrauen auf das Leistungsversprechen der Beigeladenen [Bg.] – Unterauftragnehmerin mit USA-Muttergesellschaft - Datenverarbeitung im Inland (zulässig nach § 80 II SGB X) - kein Interessenkonflikt durch Mandat der Kanzlei der Unterauftragnehmerin in anderem Rechtsbereich (§ 6 III VgV) – ebenso wenig Interessenkonflikt nach § 6 II VgV (Rechtsanwaltsleistungen nicht gleichzusetzen mit Beschaffungsdienstleistungen) keine diskriminierende Vorfestlegung (§ 7 VgV) zugunsten der Bg ) : „Eine direkte Anwendung von § 7 VgV auf die Bg scheidet aus, da sie nicht bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens mitgewirkt hat; die Eigenschaft als Vorauftragnehmerin macht die Bg nicht zu einem Unternehmen, welches das Vergabeverfahren mit und für den Auftraggeber, hier die Ag, vorbereitet hätte. ... Bg mit Möglichkeit, ihre Unterauftragnehmerin bereits kurz vor Beginn des vorliegenden Vergabeverfahrens in die Abwicklung des bisherigen Auftrags einzubeziehen, indem der Bg beim Vorauftrag gestattet worden sei, die bisherige Unterauftragnehmerin gegen die jetzige, in die vorliegende Angebotskonzeption eingebundene Unterauftragnehmerin auszutauschen. Dies habe zur Folge, dass das Frontend ohne Not bis Ende 2025 für die Bg nebst aktueller Unterauftragnehmerin für einen Leistungsteil gesetzt sei, der erst ab 1. Januar 2026 durch einen anderen Auftragnehmer übernommen werden könne. Alle anderen Bieter müssten diese Schnittstelle zur Unterauftragnehmerin der Bg erst einmal bedienen und könnten erst ab 2026 ihr eigenes Frontend nutzen.“ - Auswechslung der Unterauftragnehmerin als Änderung des Bestandsauftrags ... nach § 132 V GWB ordnungsgemäß bekannt gemacht - Nachprüfung nicht in die Wege geleitet. – „Damit ist die Auswechslung der Unterauftragnehmerin durch die Bg gesetzt; es kann vorliegend ... ein Nachprüfungsverfahren (nicht) nachgeholt werden, das im Juni 2022 nicht durchgeführt wurde..“ - keine Vorfestlegung durch vermeintliches Sonderwissen der Bg, (Äußerungen des Programmleiters etc.) – fehlerfreie Anwendung des Wertungssystems (Konzepte, Bepunktung, Bewertungsmatrizen etc. – ausführlich)
4.12. VK Bund, Beschl. v. 21.02.2023 - VK 2 – 4 – 23 – Finanzierung – Leasing – Bund nicht Auftraggeber – Leasinggeber – Lieferanten-Beziehung - Unzuständigkeit der VK Bund – Verweisung an Vergabekammer Südbayern
4.13. VK Bund, Beschl. v. 23.02.2023 - VK 2 – 2 – 23 – Reinigung – Unwirksamkeit des „verfrühten“ Zuschlags wegen Nichteinhaltung der vom Auftraggeber mitgeteilten frühesten Frist für den Zuschlag (§ 134 I, II, 135 I GWB) – Antragsbefugnis des Bieters auf Rang fünf - Zuschlagskriterien neben Preis (gewichtet mit 40%) qualitative Kriterien: Verweildauer je qm (20%), unproduktive Stunden (10%), Umsetzungskonzept (30%). Der Zuschlag ... auf das wirtschaftlichste Angebot ... Für das Kriterium Preis war der niedrigste („minimal“) Preis ins Verhältnis zum jeweiligen Angebotspreis, für die übrigen qualitativen Kriterien war jeweils das zum Zuschlagskriterium für ein Angebot ermittelte Bewertungsergebnis zum maximalen Wert ins Verhältnis zu setzen...“ – teils verspätete Rügen (erkannt bzw. erkennbar) – Begründetheit - Verstoß: keine Anwendung der Zuschlagskriterien wie bekannt gemacht, sondern davon abweichend (§ 97 II GWB) – Kostenquotelung
4.14. VK Bund, Beschl. v. 02.03.2023 - VK 2 – 8 – 23 - Deckenversorgungseinheiten (DVE) – Leistungsmerkmale – Rüge – rechtzeitig – kein Verstoß: Bedingungen der Leistungsbeschreibung hinreichend transparent und vor der Anforderung neuer Angebote durch die Auftraggeberin klargestellt – kein Ausschluss des Angebots bei Erfüllung der technischen Vorgaben
4.15. VK Bund, Beschl. v. 04.04.2023 - VK 2 – 18 – 23 – Bustransport – Rahmenvereinbarung – ungewöhnlich niedriger Preis – Beihilfe (? –Quersubvention im Konzern ?) - Laufzeit pro Los vom 1. April 2023 bis 31. März 2024 ohne Verlängerung – Zuschlagskriterium: Preis im Anschluss an auslaufenden unterschwelligen Altauftrag – Rüge: ungewöhnlich niedriger Preis und Unauskömmlichkeit – Pflicht zur Aufklärung, wenn der von ihm angebotene Preis im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Der Auftraggeber hat für die Entscheidung der Frage, ob der Preis eines Angebotes ungewöhnlich niedrig erscheint, grundsätzlich eine im Nachprüfungsverfahren nur auf Beurteilungsfehler überprüfbare Einschätzungsprärogative, die seine das Überschreiten betreffende Entscheidung bzw. seine Annahme, der fragliche Angebotspreis überschreite die Interventionsschwelle nicht, hinnehmbar erscheinen lässt, wenn diese vertretbar, insbesondere nicht willkürlich ist und diese sich im Ergebnis nicht als eine krasse Fehlentscheidung darstellt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Dezember 2017, Verg 8/17). Der Auftraggeber muss bei seiner Einschätzung nach § 60 Abs. 1 VgV somit insbesondere sachgemäß und willkürfrei vorgehen und den entscheidungsrelevanten Sachverhalt zugrunde legen. Dies dient dazu, entsprechend zweifelhafte Angebot zu identifizieren, um ggf. im zweiten Schritt eine Prüfung nach § 60 Abs. 2 VgV einzuleiten, auf deren Grundlage sodann im dritten Schritt nach § 60 Abs. 3 bzw. § 60 Abs. 4 VgV zu entscheiden ist, ob der öffentliche Auftraggeber das Angebot ablehnt oder nicht.“ – bei Nicht-Überschreiten der sog. „Aufgreifschwelle“ kein ungewöhnlich niedriges Angebot - eine Prüfung von staatlicher Beihilfe im laufenden Vergabeverfahren ist nach § 60 VgV nicht vorgesehen und unnötig, „wenn feststeht, dass das betroffene Angebot ohnehin nicht ungewöhnlich niedrig erscheint (§ 60 Abs. 1 Vgv) bzw. erst recht nicht ungewöhnlich niedrig ist (§ 60 Abs. 4 S. 1 Vgv).“
4.15. VK Bund, Beschl. v. 09.05.2023 - VK 2 – 26 – 23 - Rahmenvereinbarungen (§ 130a VIII SGB) - Dreipartnermodell, DPM - Laufzeit v. 1. Oktober 2023 bis 30. September 2025 – zweimalige Verlängerung bis zu sechs Monate – Zuschlagskriterium: Preis – Verwerfung des NachprüfungsA – verspätete Rüge – „Angebotsausschluss lediglich die zwingende Folge der Vorgaben des Vergabeverfahrens, so dass bereits die Vorgaben aus der Bekanntmachung und aus den Vergabeunterlagen gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 GWB bei „Erkennbarkeit“ bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätten gerügt werden müssen. Denn der von der ASt geltend gemachte Vergabefehler war aus Sicht eines durchschnittlichen, fachkundigen Bieters, der den Empfängerhorizont prägt und auf den abzustellen ist, faktisch wie rechtlich erkennbar.“
4.16. VK Bund, Beschl. v. 07.06.2023 - VK 2 - 36 – 23 – Leasing von Dienstfahrrädern – Rahmenvertrag – Qualitätskriterium „Händlernetz mit mehr als 5.000 stationären Händlern und mehr als 35 Online-Händlern“ erfüllt – insoweit Erreichen der Höchstpunktzahl - Dokumentation der Aufklärung mangelhaft - Verwendung eines mit falschen Gewichtungen versehenen Auswertungsformulars keine Rechtsverletzung - unterlassene Auftragswertschätzung in der Dokumentation keine Rechtsverletzung – Ablehnung der Akteneinsicht in Vergabeakte oder Antragserwiderungsschriftsatz
4.17. VK Rheinland, Beschl. v. 27.03.2023 - VK 1 - 23 – L – Altschuhe und –textilien – Sammlung – Sortierung – Wiederholung der Eignungsprüfung ohne Vergabefehler - durch VK nach Beschluss des OLG Düsseldorf vom 14.12.2022 – Az.: VII-Verg 11/22 – amtliche Leitsätze: 1. Bei der materiellen Eignungsprüfung steht dem öffentlichen Auftraggeber ein von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. 2. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht verpflichtet, durch eigene Ermittlungen die Einschätzung der Referenzgeber zu überprüfen. 3. Bei der Bemessung der gebotenen Prüftiefe und des zu verlangenden Grades an Erkenntnissicherheit bestehen Zumutbarkeitsgrenzen. Der öffentliche Auftraggeber hat auch hinsichtlich der Tiefe der Eignungsprüfung einen Beurteilungsspielraum.
4.18. VK Rheinland, Beschl. v. 06.01.2023 - VK 23 - 22 – L – Drucker, Beamer, Dienste – Rahmenvereinbarung – Änderung der VU – Änderungsbegriff – Ausschlussvoraussetzungen: Eindeutigkeit der VU – Zuschlagschancen – Einschreiten der VK – Rahmenvereinbarung – Akteneinsicht - Amtlicher Leitsatz: 1. Eine Änderung der Vergabeunterlagen im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV liegt vor, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe der Vergabeunterlagen nicht einhält bzw. wenn der Bieter den Umfang der ausgeschriebenen Leistungen einschränkt oder erweitert. 2. Ob eine Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont analog § 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots zu ermitteln. Für die Auslegung der Vergabeunterlagen maßgeblich ist der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter. Es ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Leistungserbringung vertraut ist, abzustellen, wobei es nicht auf das Verständnis des einzelnen Bieters ankommt, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Vergabeunterlagen versteht. 3. Ein Angebotsausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen kommt nur in Betracht, wenn die Vergabeunterlagen klar und eindeutig sind. Unklarheiten gegen zu Lasten des Auftraggebers, so dass eine Änderung der Vergabeunterlagen nur vorliegt, wenn die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot eines Bieters vermeintlich abweicht, eindeutig sind. 4. Diese Eindeutigkeit ist in dem Fall, in dem ein Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag darauf stützt, dass ein technischer Merkmalsbegriff in bestimmter Art und Weise zu verstehen ist und von einem anderen Bieter nicht erfüllt wurde, nur gegeben, wenn dieses Begriffsverständnis zwingend die einzige Art und Weise ist, wie der Begriff verstanden werden kann und darf. Das ist wiederum jedenfalls dann nicht der Fall, wenn auch ein anderes Begriffsverständnis nachvollziehbar und nicht abwegig oder offensichtlich fachlich falsch ist. 5. Für ein Einschreiten der Vergabekammer ist neben der Feststellung einer subjektiven Rechtsverletzung Voraussetzung, dass durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß auch eine nicht ausschließbare Beeinträchtigung der Zuschlagschancen erkennbar ist. 6. Daran fehlt es erkennbar, wenn die Antragstellerin trotz einer ggf. vergaberechtswidrigen Unklarheit eines technischen Begriffs im Leistungsverzeichnis zwei technisch unterschiedliche Hauptangebote abgibt, die im Hinblick auf den ungenauen technischen Begriff die Voraussetzungen für beide Verständnismöglichkeiten erfüllen. In diesem Fall ist ausgeschlossen, dass die Antragstellerin infolge der Unklarheit kein optimales Angebot abgeben konnte oder einen Wettbewerbsnachteil erfahren hat. 7. Wenn in diesem Fall die Angebote der Antragstellerin, preislich nicht ganz vorne liegen, ist das nicht vom Schutzbereich des Anspruchs auf eine transparente, eindeutige und unmissverständliche Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses umfasst. 8. Zum Verzicht auf die mündliche Verhandlung wegen offensichtlicher Unbegründetheit gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB. 9. Zum Umfang des Rechts auf Akteneinsicht gemäß § 165 GWB.
4.19. VK Westfalen, Beschl. v. 17.02.2023 - VK 3 - 48 – 22 – ÖPP – Polizeipräsidium – Rüge – Zuschlags(unter-)kriterium - §§ 121, 160 GWB - Leitsatz (amtlich): 1. Eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB kommt jedenfalls bei offensichtlichen, ins Auge fallenden Rechtsverstößen in Betracht, die einem Bieter bei der bloßen Durchsicht der Vergabeunterlagen auffallen bzw. sich ihm aufdrängen müssen. Unter einem sich Aufdrängen fällt auch ein bewusstes Sich-der-Erkenntnis-Verschließen. Ein Unternehmer verschließt sich der Erkenntnis eines Vergaberechtsverstoßes, wenn er als Teilnehmer eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb einen Vergaberechtsverstoß erst nach Abgabe des finalen Angebots rügt, obwohl er sich mit den Vergabeunterlagen bereits zur Erstellung eines ersten indikativen Angebots intensiv auseinandersetzen musste und die streitigen Ausschreibungsunterlagen nicht nur gelesen, sondern auch angewendet hat. 2. Ein Zuschlags(unter)kriterium soll dem Auftraggeber eine weitergehende Differenzierung zwischen den Angeboten ermöglichen, um auf dieser Grundlage eine nachvollziehbare Auswahlentscheidung treffen zu können. Es zeichnet sich dadurch aus, dass es im Rahmen der Bewertung einen Punktwert erhält und sich dieser in der Gesamtwertung wiederfindet. In Abgrenzung hierzu sind mit Blick auf den einem öffentlichen Auftraggeber bei der Wertung zukommenden Beurteilungsspielraum nicht sämtliche Überlegungen, die er im Rahmen der Wertung anstellt, gleich Zuschlagskriterien. Ein öffentlicher Auftraggeber muss sich mit den Angebotsinhalten auseinandersetzen und diese unter die Zuschlagskriterien subsumieren können. 3. Im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung überlässt der Auftraggeber dem Wettbewerb Rahmenbedingungen zur Lösung einer Aufgabe. Er ist zur Vorgabe von Lösungsvorschlägen nicht verpflichtet. Das gilt nicht nur bei standardisierten Leistungen, sondern auch bei einem komplexen Auftragsgegenstand. Diesbezüglich ist allerdings zu berücksichtigen, dass mit steigender Komplexität wechselwirkend die Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit der vorgegebenen Rahmenbedingungen steigen. Die Offenheit des Verhandlungsverfahrens darf nicht dazu führen, dass Bieter nicht mehr miteinander vergleichbare Angebote abgeben bzw. nicht mehr erkennen können, was von ihnen verlangt ist.
4.20. VK Westfalen, Beschl. v. 01.02.2023 - VK 1 – 49 – 22 - Beratungs- und Betreuungsdienstleistungen von Flüchtlingen – Bewertungsmatrix: Angebotspreis mit 40 %, die „Qualität und Inhaltliche Umsetzung“ mit 45 %, 15 % für „Qualität / Organisatorische Umsetzung / Personalkonzept“ – Beurteilungsspielraum und Voraussetzungen – Dokumentation - § 127 GWB - Leitsatz (amtlich): 1. Es unterfällt dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers, wie er die Bewertung organisiert und strukturiert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021, Verg 34/20). 2. Bei der Wertung der Angebote und namentlich auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien wie Konzepten genießt der öffentliche Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 04.04.2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.03.2017, Verg 39/16 oder OLG München, Beschluss vom 17.09.2015, Verg 3/15). 3. Dies setzt voraus, dass die Wertungen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und – ganz wesentlich – nachvollziehbar sind (vgl. etwa VK Bund, Beschluss vom 04.04.2022, VK 2 24/22). Die Nachvollziehbarkeit ist insbesondere im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens bedeutend und eng mit der gesetzlich statuierten Dokumentationspflicht verbunden. 4. Nachvollziehbarkeit bedeutet, dass für die Nachprüfungsinstanzen nachverfolgbar ist, warum das ausgewählte Angebot unter den weiteren Angeboten, die ebenfalls als wertbar angesehen werden, als das wirtschaftlichste bewertet wurde. Diese Gründe müssen derart detailliert sein, dass ein mit dem jeweiligen Vergabeverfahren vertrauter Leser sie als fassbar erachtet. 5. Der öffentliche Auftraggeber muss deswegen nach Eröffnung der Angebote seine maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten Details des jeweiligen Konzepts ausschlaggebend für die Punktevergabe gewesen sind. Die Begründung muss dazu alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 25.03.2021, 13 Verg 1/21 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17).
4.21. VK Sachsen, Beschl. v. 13.03.2023 - 1 - SVK / 034 – 22 – Bau-, Sanierung, - Malerarbeiten – Formblatt und fehlende Adresseneingabe (ausreichend: Identität aber aus dem Angebotsschreiben) – Textform erfordert lesbare Erklärung und Nennung der Person des Erklärenden ohne Nachbildung einer Namensunterschrift (vgl. § 126b BGB) – Verbindlichkeit des Angebots durch Hochladen auf der Angebotsplattform bei E-Vergabe – Formblatt 213 (3. Seite): keine Kernbestandteile des Angebots - Leitsatz (amtlich): 1. Hat ein Bieter im Adressfeld „Name und Anschrift des Bieters" des Formblattes 213 (Angebotsschreiben – Einheitliche Fassung) keine Eintragungen vorgenommen, sind aber an anderen Stellen im Angebotsschreiben (Firmen-)name, Telefon- und Faxnummer, Umsatzsteuer- und Handelsregisternummer, Ort, E-Mail-Adresse sowie Präqualifikationsnummer genannt, ist erkennbar, welcher Bieter das Angebot über- mittelt hat. Nicht erforderlich ist, dass ein Bieter (ausschließlich) aus dem Adressfeld des Formblattes 213 heraus zu erkennen ist. 2. Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss gemäß § 126b BGB eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders einen Abschluss erhält, da diese Forderung im Tatbestand des § 126b BGB mit Novellierung der Norm 2014 aufgegeben wurde. 3. Bei der E-Vergabe wird die Rechtsverbindlichkeit einer Willenserklärung resp. der Angebotsabgabe hinreichend durch das Hochladen der Angebotsunterlagen in ihrer Gesamtheit auf der Angebotsplattform zum Ausdruck gebracht. 4. Die dritte Seite des Formblattes 213 enthält keine Kernbestandteile eines Angebots. Elementare, dem Kernbereich zuzuordnende Angebotsbestandteile sind lediglich solche Bestandteile, die primäre Leistungspflichten betreffen, ohne die ein Angebot nahezu inhaltsleer wäre, oder deren Möglichkeit zur Nachreichung gleichzeitig das Tor für Wettbewerbsverzerrungen oder Manipulationsmöglichkeiten öffnen würde.
4.22. VK Sachsen, Beschl. v. 10.02.2023 - 1 - SVK - 031 – 22 – Unauskömmlichkeit – Grundsätze –der Bewertung - Leitsatz (amtlich): 1. Die Vergabekammer hat nicht zu bewerten, ob ein Angebot auskömmlich oder unauskömmlich ist, sondern ob die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot als auskömmlich oder unauskömmlich zu bewerten, auf Basis eines zutreffend und hinreichend ermittelten Sachverhaltes und einer gesicherten Erkenntnisgrundlage getroffen wurde und im Ergebnis nachvollziehbar und vertretbar ist. Bei dieser Prognoseentscheidung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, welcher nur einer eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Vergabekammer unterliegt. 2. Ein Ausschluss eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots kommt nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber nach der Prüfung gemäß § 60 Abs. 1 und 2 VgV anhand der vom Bieter vorgelegten Unterlagen die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten zufriedenstellend aufklären kann. Dann ist bereits der Tatbestand des Ausschlussgrunds aus § 60 Abs. 3 S. 1 VgV nicht gegeben. 3. Sofern der Bieter eine seriöse Kalkulation seines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots nachweist, indem er die Gründe seiner Angebots- und Preisgestaltung nachvollziehbar und stichhaltig aufschlüsselt, darf sein Angebot nicht ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist dabei, ob der Bieter nachvollziehbar erklären kann, aufgrund sach- und/oder unternehmensbezogener sowie wettbewerbsorientierter Gründe günstiger als das Bieterumfeld kalkuliert zu haben. 4. Ein nachvollziehbarer Grund für eine sehr niedrige Kalkulation kann im Einzelfall z. B. die Erlangung einer neuen Referenz sein, um damit ein – wettbewerblich erwünschtes - Verbleiben im Markt zu gewährleisten.
4.22. VK Thüringen, Beschl. v. 07.02.2023 - 4003 - 398 - 2022 - E - 005 – GTH - Winterdienst und Störungsbeseitigung – Umlaufzeiten – unzulässiger Ausschluss, Zurückverweisung
5. Literatur - Stichworte A - Z
- www.rechtdienst.de – www.vergabetip.de – www.vergabeprofi.de - www.interbib.de
- Angebot - Kiesewetter, Nina, Neue Serie "Evergreens" - Teil 1, Die Prüfung der Angebotspreise , Vergabe Navigator 1/2023, 5
- Angebot - Kiesewetter, Nina, Wann ist ein Angebot annahmefähig? RdA - Recht der Arbeit 1/2023, 5
- Angebot Bujupi, Krenare, Erst das Vergabeverfahren gewinnen, später das Angebot nachkalkulieren?, ZfBR - Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht 3/2023, 227
- Annahme - - Kiesewetter, Nina, Wann ist ein Angebot annahmefähig? RdA - Recht der Arbeit 1/2023, 5
- Arzneimittelrabattverträge - Deckers, Christina/Püschel, Constanze, Pflichten der gesetzlichen Krankenkassen zum Schutz von Anwendungspatenten bei Arzneimittelrabattverträgen, nach § 130a Ab 8 SGB V , A&R 6/2022, 288
- Auftraggeber - Müller, Anne/Güdel-Saygili, Sümeye, Der subventionierte öffentliche Auftraggeber – Die öffentliche Auftraggebereigenschaft nach § 99 Nr. 4 GWB , Vergabe News 2022, 226
- Auslegung - Noch, Rainer, Vom objektiven Empfängerhorizont, Vergabe Navigator 2/2023, 29
- Ausschluss - Friton, Pascal/Ader, Ramona, Ausschluss von Vergabeverfahren trotz Konzernprivileg? , NZBau 2023, 11
- Ausschluss - Neitzke, Klaus, § 124 I Nr. 3 GWB – Bad boys, bad boys, whatcha gonna do von Klaus, VergabeR - Vergaberecht 2a/2023, 310
- Ausschreibungsfreiheit - Eggers, Jan Christian/Siegert, Linda, Grenzen ausschreibungsfreier Rüstungsvergabe , NZBau 2023, 14
- Beihilfe - Csaki, Alexander/Sieber, Ferdinand, Der Weg zur sauberen Mobilität und das europäische Beihilfen- und Wettbewerbsrecht, NZBau 2023, 329
- Beihilfe - Klafki, Anika, Schwerpunktbereichsklausur – Öffentliches Recht, Beihilfe- und Vergaberecht – Verfahrenes Verfahren, JuS 2022, 1144
- Besonders günstige Bedingungen - Weirauch, Moritz, § 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV – unbekanntes Instrument zur Flexibilisierung der Beschaffung , ZfBR 2023, 28
- Betriebsgeheimnis – s. Geschäftsgeheimnis
- Beurteilungsspielraum - Neitzke, Klaus, § 124 I Nr. 3 GWB – Bad boys, bad boys, whatcha gonna do von Klaus, VergabeR 2a/2023, 310
- Bindung - Kampp, Justus, , Qualifizierte Rechtsaufsicht als vergaberechtsbindende staatliche Aufsicht?, NZBau 2023, 81
- Buch - Langenhan-Komus, Maike, Praxiskurs Vergaberecht, das Verfahren verstehen und richtig durchführen, C.H. Beck 2023
- Buch - Leupertz, Stefan [Hrsg.]; von Wietersheim, Mark [Hrsg.], Ingenstau/Korbion – VOB Teile A und B – Kommentar , Werner Verlag 2023
- Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz - Bundeswehr - Siegesmund, Christian, Das Gesetz zur Beschleunigung von Beschaffungsmaßnahmen für die Bundeswehr , Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz – BwBBG) – Impulse für das Beschaffungswesen, VergabeR 2a/2023, 280
- Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz - Stein, Roland, Ebel, Pascal, Die BwBBG-„Fast Lane“ – beschleunigte Bundeswehrbeschaffungen oder nur ein schnellerer Verbrauch des Sondervermögens? , VergabeR 2022, 709
- Cloud - Krohn, Wolfram , „Wolken verzogen“, Einsatz von US-Cloud-Anbietern, NZBau 2023, 156
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- Cloud - Leinemann, Ralf, Europäische Cloud-Dienste mit US-Mutterkonzern , Vergabe News 2022, 206
- -Coud - Leinemann, Ralf, Europäische Cloud-Dienste mit US-Mutterkonzern , Vergabe News 2022, 206
- Datenschutz - Krohn, Wolfram , „Wolken verzogen“, Einsatz von US-Cloud-Anbietern, NZBau 2023, 156
- Datenschutz - Leinemann, Ralf, Europäische Cloud-Dienste mit US-Mutterkonzern , Vergabe News 2022, 206
- Datenschutz - Lejeune, Mathias, Datentransfer mit den USA auf der Grundlage der Executive Order von Präsident Biden vom 7.10.2022 , CR 12/2022, 775
- Dienstleistungen - Schaller, Hans, Vergabe von Dienstleistungsaufträgen an Sachverständige durch die öffentliche Hand , DS 12/2022, 320
- Digitalisierung - Koch, Moritz, Vergaberecht im Zeitalter der Digitalisierung, Praktikerhandbuch , Berliner Wissenschafts-Verlag 2022
- Dritte – Einschaltung - Kirch, Thomas/ Hartwecker, Annett, Die "eigene" Beschaffungsentscheidung und Einbindung Dritter, Vergabe News 2023, 42
- Elektromobilität - Putz, Michael, Fehlender Wettbewerb beim Ladepunktbetrieb als Gefahr für die deutschen Ziele in der Elektromobilität?, EnWZ 2/2023,147
- Erbbaurechte - Tomerius, Stephan, Kommunale Vergabe von Erbbaurechten unter den Anforderungen des Vergabe-, Beihilfe- und Gemeindehaushaltsrechts, ZfBR - Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht 2023, 140
- Erneuerbare Energien - Harsch, Victoria/Antoni, Johannes, Alternativen der Förderung erneuerbarer Energien abseits des Ausschreibungsmodells im Lichte des EU-Rechts, EnWZ - Die Zeitschrift für das gesamte Recht der Energiewirtschaft 2023, 3
- Förderung - Harsch, Victoria/Antoni, Johannes, Alternativen der Förderung erneuerbarer Energien abseits des Ausschreibungsmodells im Lichte des EU-Rechts, EnWZ - Die Zeitschrift für das gesamte Recht der Energiewirtschaft 2023, 3
- Form - Graevenitz, Albrecht von, Formerfordernis für zivilrechtliche Vergabeverträge , ZRP 2022, 215)
- Funktionsbauten - Kopco, Jennifer, Vergabe von Objektüberwachungsleistungen im Rahmen komplexer Funktionsbauten – wenn der Markt nicht mitspielt…2023, 323
- Gaskonzession - Schorsch, Christof, Die Crux mit den Kriterienkatalogen in Strom- und Gaskonzessionsverfahren – ZuMa 2020 revisited , EWeRK 2/2022, 82
- Gaskonzessionen - Sauer, Mirko, Netzentgeltregulierung und Netzentgeltkriterien in Strom- und Gaskonzessionsverfahren - Koordinierter Instrumenteneinsatz oder Verstoß gegen europäisches Recht? , EWeRK 6/2022, 234
- Geheimnisschutz - Noch, Rainer, Geheimes muss geheim bleiben , Vergabe Navigator 1/2023, 25
- Geheimnisschutz - Trautner, Wolfgang, Neues zum „In-Camera-Verfahren“, „Geschwärztes“ kommt nicht in die Akte , VergabeR 2022, 719
- Geschäftsgeheimnis - Gröning, Jochem; Prozessuale Behandlung von Geschäftsgeheimnissen im Nachprüfungsverfahren, NZBau 2023, 291
- Geschäftsgeheimnis - Kirch, Thomas, Alles Nichts Oder? – Rechtliches Gehör und Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, NZBau 2023, 295
- Gleichwertigkeit - Hübner, Alexander, Augen auf bei Nachweisen über Merkmale der Leistungsbeschreibung, der Gleichwertigkeit und von Ausführungsbedingungen!, VergabeR 2/2023, 152
- HOAI - Bulla, Simon, Die Bedeutung der HOAI für das Vergaberecht, VergabeR 2023, 331
- Höchstmenge - Siebler, Felix/Hamm, Sebastian, Zulässigkeitsgrenzen bei Überschreitung von Höchstmengen in Rahmenvereinbarungen, NZBau 2023, 85
- In-House-Geschäfte - Otting, Olaf, Grenzen von Inhouse-Geschäften – und viele offene Fragen, NZBau 4/2023, 219
- International Procurement Instrument - Rosenkötter, Annett/ Schauer, Neele, Das International Procurement Instrument – Inhalt und Bedeutung für die Rechtspraxis, VergabeR 2a/2023, 283
- IT- Leinemann, Ralf, Europäische Cloud-Dienste mit US-Mutterkonzern , Vergabe News 2022, 206
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- Klausur - Klafki, Anika, Schwerpunktbereichsklausur – Öffentliches Recht, Beihilfe- und Vergaberecht – Verfahrenes Verfahren, JuS 2022, 1144
- Klimaschutz - Frenz, Walter, Klimaschutz durch Vergaberecht, VergabeR 2022, 701
- Konzernprivileg - Friton, Pascal , Ader, Ramona, Ausschluss von Vergabeverfahren trotz Konzernprivileg? , NZBau 2023, 11
- Korruption - Pedro, Ricardo, Preventing and Fighting Corruption on Public Procurement in Portugal, Where There's Life, There's Hope..EPPPL 1/2023, 17
- Krankenkassen - Deckers, Christina/Püschel, Constanze, Pflichten der gesetzlichen Krankenkassen zum Schutz von Anwendungspatenten bei Arzneimittelrabattverträgen, nach § 130a Ab 8 SGB V , A&R 6/2022, 288
- Krise - Jürschik, Corina, Vertragsänderungen unter Krisenbedingungen, VergabeR 2a/2023, 305
- Krise - Scharnhorst, Sonja, Vergaben in der Krise? VergabeR 2a/2023, 301
- Krise und Vergabe - Bayer, Sonja, Vergaben in der Krise, VergabeR 2023,.297
- Kriterien - Friton, Pascal , Ader, Ramona, Ausschluss von Vergabeverfahren trotz Konzernprivileg? , NZBau 2023, 11
- Ladepunkte - Putz, Michael, Fehlender Wettbewerb beim Ladepunktbetrieb als Gefahr für die deutschen Ziele in der Elektromobilität?, EnWZ 2/2023,147
- Lebenskostenzyklusansatz - Thiel, Fabian, Panta rhei – der Lebenszykluskostenansatz in § 59 VgV , ZfBR 8/2022, 761
- Leistungsbeschreibung - Hübner, Alexander, Augen auf bei Nachweisen über Merkmale der Leistungsbeschreibung, der Gleichwertigkeit und von Ausführungsbedingungen!, VergabeR 2/2023, 152
- Lieferkettengesetz - Leinemann, Eva-Dorothee/ Schoof, Timm, Das Lieferkettengesetz in der öffentlichen Vergabe, Vergabe News 2023, 22
- Lieferkettensorgfaltspflichtgengesetz - Goldbrunner, Loni/ Stolz, Bernhard, Die Umsetzung der Vorgaben des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes , LkSG) im Rahmen von Vergabeverfahren, VergabeR - Vergaberecht 2023, 1
- Markterkundung - Portz, Norbert, Eine gute Grundlage für gute Verfahren, Vergabe Navigator 2023, 5
- Nachhaltigkeit - Mussgnug, Friederike / Grosse, Ralf , Nachhaltige Beschaffung sozialer Dienstleistungen, ArchsozArb 1/20022, 50
- Nachhaltigkeit - Röwekamp, Hendrik, Hofmann, Sascha, Wapelhorst, Vincent, Zuschlagskriterien der Nachhaltigkeit bei Bauvergaben , NZBau 2022, 707
- Nachkalkulation - Bujupi, Krenare, Erst das Vergabeverfahren gewinnen, später das Angebot nachkalkulieren?, ZfBR - Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht 3/2023, 227
- Nachweise - Hübner, Alexander, Augen auf bei Nachweisen über Merkmale der Leistungsbeschreibung, der Gleichwertigkeit und von Ausführungsbedingungen!, VergabeR 2/2023, 152
- Objektüberwachung - Kopco, Jennifer, Vergabe von Objektüberwachungsleistungen im Rahmen komplexer Funktionsbauten – wenn der Markt nicht mitspielt…2023, 323
- Ökostrom - Frenz, Walter; Ökostromausschreibungen nach dem EEG 2023 im aktuellen Energiemix. ER-Energie Recht, 2023, 63
- Onlinezugangsgesetz 2,0 Ahlers, Moritz , Der Referentenentwurf zum „Onlinezugangsgesetz 2.0“ aus vergaberechtlicher Sicht, NZBau 2023, 147
- Open-House-Vergabe - Noch, Rainer, Paradiesische Aussichten, Vergabe Navigator 2/2023, 31
- Open-House-Verträge - Hartwecker, Annett/ Kirch, Thomas, Die Tücken von Open-House-Verträgen, Vergabe News, 2023, 78
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- PPP - Martins, António, Public-Private Partnerships with No Contractual Base Case, Adjusting for the Impacts of Covid-19, EPPPL 1/2023, 40
- Preis - Thiel, Fabian, Panta rhei – der Lebenszykluskostenansatz in § 59 VgV, ZfBR 8/2022, 761
- Preis - Weirauch, Moritz, § 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV – unbekanntes Instrument zur Flexibilisierung der Beschaffung , ZfBR 2023, 28
- Preisprüfung - Kiesewetter, Nina, Neue Serie "Evergreens" - Teil 1, Die Prüfung der Angebotspreise , Vergabe Navigator 1/2023, 5
- PV-Anlagen - Schwintowski, Hans-Peter, Die Nutzung kommunaler Dachflächen für PV-Anlagen , ZHR 4/2022, 474
- Qualitative Kriterien - Häfner, Sascha, Qualitative Zuschlagskriterien – Anwendung und Umsetzung in der Praxis der Autobahn GmbH, VergabeR 2023, 316
- Rahmenvereinbarung - Siebler, Felix/Hamm, Sebastian, Zulässigkeitsgrenzen bei Überschreitung von Höchstmengen in Rahmenvereinbarungen, NZBau 2023, 85
- Rechtsaufsicht - Kampp, Justus, , Qualifizierte Rechtsaufsicht als vergaberechtsbindende staatliche Aufsicht?, NZBau 2023, 81
- Rüstungsvergabe - Eggers, Jan Christian/ Siegert, Linda, Grenzen ausschreibungsfreier Rüstungsvergabe , NZBau 2023, 14
- Sachverständiger - Schaller, Hans, Regeln im Auftragswesen der öffentlichen Hand , DS - Der Sachverständige, 100
- Saubere Kraftfahrzeuge - Delcuve, Frederic Das Gesetz über die Beschaffung sauberer Straßenfahrzeuge - ein , kritisches) Brevier zur Anwendung und zur Umsetzung im Vergabeverfahren VergabeR 2/2023, 135
- Saubere Kratfahrzeuge - Csaki, Alexander/Sieber, Ferdinand, Der Weg zur sauberen Mobilität und das europäische Beihilfen- und Wettbewerbsrecht, NZBau 2023, 329
- Schwere Verfehlung - Neitzke, Klaus, § 124 I Nr. 3 GWB – Bad boys, bad boys, whatcha gonna do von Klaus, VergabeR - Vergaberecht 2a/2023, 310
- Sicherheit - Kopco, Jennifer, Vergabe von Objektüberwachungsleistungen im Rahmen komplexer Funktionsbauten – wenn der Markt nicht mitspielt, VergabeR 2023,.323
- Software - Krohn, Wolfram , „Wolken verzogen“, Einsatz von US-Cloud-Anbietern, NZBau 2023, 156
- Software - Leinemann, Ralf, Europäische Cloud-Dienste mit US-Mutterkonzern , Vergabe News 2022, 206
- Soziale Dienstlesitungen - Mussgnug, Friederike / Grosse, Ralf , Nachhaltige Beschaffung sozialer Dienstleistungen, ArchsozArb 1/20022, 50
- Stromkonzession - Schorsch, Christof, Die Crux mit den Kriterienkatalogen in Strom- und Gaskonzessionsverfahren – ZuMa 2020 revisited , EWeRK 2/2022, 82
- Stromkonzessionen - Sauer, Mirko, Netzentgeltregulierung und Netzentgeltkriterien in Strom- und Gaskonzessionsverfahren - Koordinierter Instrumenteneinsatz oder Verstoß gegen europäisches Recht? , EWeRK 6/2022, 234
- Subvention - Müller, Anne/Güdel-Saygili, Sümeye, Der subventionierte öffentliche Auftraggeber – Die öffentliche Auftraggebereigenschaft nach § 99 Nr. 4 GWB , Vergabe News 2022, 226
- Tariftreue- Weirauch, Moritz, Das neue Tariftreue- und Vergabegesetz Sachsen-Anhalt, VergabeR 2023, 352
- Teilnahmewettbewerb. Portz, Norbert, Eine gute Grundlage für gute Verfahren, Vergabe Navigator 2023, 5
- Transformation - Jansen, Martin, Knoblauch, Finn, Vertragsunwirksamkeit nach § 135 GWB im Lichte des Vergabetransformationspakets NZBau 4/2023, 211
- Transformationspaket - Jansen, Martin/Knoblauch, Finn, Vertragsunwirksamkeit nach § 135 GWB im Lichte des Vergabetransformationspakets, NZBau 2023,.211
- Umweltschutz - Blyahova, Yoana/Garbuzanova, Neli, Climate Change Considerations in Public Procurement and Concessions in Bulgaria , Part I), EPPPL 1/2023, 50
- Umweltschutz - Bujupi, Krenare, Zulässige Risikoverteilung auf den Bieter bei Maßnahmen des Umweltschutzes, ZfBR 2023, 227
- Unabhängigkeit - Könen, Daniel, Dogs, Maximilian, Überprüfungspflicht der Unabhängigkeit von ECN-Behörden im EU-Beschwerdeverfahren , WuW - Wirtschaft und Wettbewerb 3/2023, 130
- Unwirksamkeit - Jansen, Martin, Knoblauch, Finn, Vertragsunwirksamkeit nach § 135 GWB im Lichte des Vergabetransformationspakets NZBau 4/2023, 211
- US-Datentransfer - Lejeune, Mathias, Datentransfer mit den USA auf der Grundlage der Executive Order von Präsident Biden vom 7.10.2022 , CR 12/2022, 775
- Vergabeentscheidung - Kirch, Thomas/ Hartwecker, Annett, Die "eigene" Beschaffungsentscheidung und Einbindung Dritter, Vergabe News 2023, 42
- Vergabefreiheit - Portner, David, Rusch, Daniel, Beschaffung von Treibstoff-Tankern als Kriegsmaterialien ohne Beachtung des Kartellvergaberechts? , NZBau, 2022, 721
- Verhältnismäßigkeit - Hamer, Carina, The Principle of Proportionality, , EPPPL 3/2022, 190
- Verhandlungsverfahren - Portz, Norbert, Eine gute Grundlage für gute Verfahren, Vergabe Navigator 2023, 5
- Verhandlungsverfahren ohne TNWB - Weirauch, Moritz, § 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV – unbekanntes Instrument zur Flexibilisierung der Beschaffung , ZfBR 2023, 28
- Verteidigung - Eggers, Jan Christian/Siegert, Linda, Grenzen ausschreibungsfreier Rüstungsvergabe , NZBau 2023, 14
- Verteidigung - Meershoek, Nathan/ Manunza, Elisabetta; Senden, Linda, Ensuring Military-logistic Capabilities through Discriminatory Public Procurement? Legal Routes to Overcome a Personnel Shortage, PPLR - 2023, 141
- Verteidigung - Portner, David, Rusch, Daniel, Beschaffung von Treibstoff-Tankern als Kriegsmaterialien ohne Beachtung des Kartellvergaberechts? , NZBau, 2022, 721
- Verteidigung - Siegismund, Christian, Das Gesetz zur Beschleunigung von Beschaffungsmaßnahmen für die Bundeswehr Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz – BwBBG) – Impulse für das Beschaffungswesen, VergabeR - Vergaberecht 2a/2023, 280
- Vertragsänderung - Jürschik, Corina, Vertragsänderungen unter Krisenbedingungen, VergabeR 2023, 305
- Vertraulichkeit - Büdenbender, Martin, Vergaberechtlicher Vertraulichkeitsgrundsatz und kommunale Beschlussfassung öffentlich oder nicht-öffentlich? , Vergabe News 1/2023, 2
- VgV - Michaels, Sascha, Aktuelle Änderung von VgV, SektV0, KonzVgV und VSVgV, IR, 5/2023, 104
- WRegG - Wiesner, Till, Hömann, Aurélien, Die Kooperationsobliegenheit nach § 8 Ab 1 Satz 3 WRegG , WuW 2022, 472
- Zuschlagskriterien - Häfner, Sascha, Qualitative Zuschlagskriterien – Anwendung und Umsetzung in der Praxis der Autobahn GmbH ,VergabeR - Vergaberecht 2a/2023, 316
- Zuschlagskriterien - Röwekamp, Hendrik, Hofmann, Sascha, Wapelhorst, Vincent, Zuschlagskriterien der Nachhaltigkeit bei Bauvergaben , NZBau 2022, 707
- Zuschlagskriterien - Wiederherstellungszeiten Noch, Rainer, Risiko Reaktionszeit , Vergabe Navigator 1/2023, 23

Überholt: Übersicht zu 2022 (s. o. 2023-2022).

1. EuGH -BGH - OLG - VK-Entscheidungen 2022 - 1. Jahreshälfte

2. OLG 2021

1. EuGH - BGH - OLG - VK - 2023-2022 - 1. Jahreshälfte 2022 - 2023

Vgl. insofern- Vergaberecht aktuell 2023-2022 (Prof. Dr. H. Bartl) - das finden Sie hier
Im Übrigen -überholt 1. Jahreshälfte 2022 - 2023
BayObLG, Beschl. v. 20.01.2022 - Verg 7 – 21 - Antigen-Schnelltests – Corona-Beschaffung – äußerste Dringlichkeit – Verhandlungsverfahren ohne TNWB – ausreichender Wettbewerb durch Aufforderung von mindestens drei Teilnehmern – Unwirksamkeit des Vertrages nicht durch die bloße fehlerhafte Auswahl nach § 135 I Nr. 2 GWB – amtliche Leitsätze: 1. Durfte die Vergabestelle einen Auftrag in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und somit ohne europaweite Bekanntmachung vergeben, da ein Fall der äußersten Dringlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 Antigen-Schnelltests VgV vorlag und hat sie für einen ausreichenden Wettbewerb gesorgt, indem sie (mindestens) drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert hat, führt die bloße fehlerhafte Auswahl der Bieter nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. 2. In einem solchen Fall kann die Nachprüfungsinstanz entsprechend § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB als Minus zum Antrag auf Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags feststellen, dass der Antragsteller, der sich zulässigerweise mit einem Nachprüfungsantrag gegen den erteilten Zuschlag gewandt hat, durch die fehlerhafte Bieterauswahl in seinen Rechten verletzt ist.
KG Berlin, Beschl. v. 10.05.2022 - Verg 2 – 21 – Sicherheitsdienst – berufliche Qualifikation nach § 46 III Nr. 2 VgV – rechtswidriger Ausschluss trotz „höherwertigem Abschluss“ (Ausbildungsabschluss als „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“) – berechtigte Forderung des Nachweises einer beruflichen Mindestqualifikation des Objektleiters und seines Stellvertreters nach § 46 III Nr. 2 VgV - geforderte Qualifikation: „Fachkraft für Schutz und Sicherheit“ oder „geprüfte Schutz- und Sicherheitskraft“ oder „höherwertiger Abschluss“) – Angebot mit „Servicekraft für Schutz und Sicherheit“ als „höherwertiger Abschluss“ bejaht und wertbar – rechtswidriger Ausschluss entgegen § 57 I VgV – Zurückversetzung in das Stadium vor Angebotswertung - "Servicekraft für Schutz und Sicherheit" ist ein gegenüber den ausdrücklich in der Auftragsbekanntmachung genannten Abschlüssen "höherwertiger Berufsabschluss" .
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.06.2022 - Verg 19-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – Präqualifikation . Bieternachweise – Referenzen – Entscheidungstext liegt noch nicht vor- vgl. VK Bund, Beschl. v. 6.4.2022 - VK 2 – 26-22 – Fahrzeugrückhaltesysteme – rechtswidriger Ausschluss – Wiederholung der Wertung – ausreichend Präqualifikationsnachweis bei nicht geforderten Referenzen – amtliche Leitsätze: 1. Die Teilnahme am Präqualifikationssystem dient der Entlastung des Bieters von der Beibringung der Eignungsnachweise, nicht jedoch ihrer Ersetzung. Die Erleichterung in Bezug auf die Beibringung ändert nichts daran, dass die Erfüllung der Eignungskriterien grundsätzlich vom Bieter nachzuweisen ist. 2. Die inhaltlichen Anforderungen an die Eignung und ihre Nachweise müssen für jeden Bieter gleich sein, unabhängig davon, ob dieser präqualifiziert ist oder nicht. Auch bei einem präqualifizierten Bieter hat der öffentliche Auftraggeber daher zu prüfen, ob die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise, die im konkreten Verfahren geforderten Eignungsangaben und Nachweise abdecken. 3. Fordert der öffentliche Auftraggeber die Angabe dreier mit der zu vergebenden Leistung vergleichbarer Referenzen, kann nur der Bieter die verlangten Angaben allein mit Verweis auf seine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis leisten, für den dort drei Nachweise über mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Leistungen hinterlegt sind. Die Eintragung ersetzt insoweit lediglich die Eintragung in der Eigenerklärung Eignung.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.6.2022 – VII-Verg 36-21 – Sturmgewehr – Ausschluss wegen schwerer beruflicher Verfehlung wegen vorwerfbarer Patentverletzung (Frage der Patentnichtigkeit im Nachprüfungsverfahren nicht durch Antragstellerin belegt) – kein Ausschluss der Beigeladenen wegen schwerer beruflicher Verfehlung durch Lieferung von Sturmgewehren nach Mexico wegen Ablaufs der Ausschlussfrist von drei Jahren
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.04.2022 - 11 Verg 11 – 21 – Unterhaltsreinigung – Bekanntmachung – Wertung und Dokumentation - Zurückversetzung in Stand vor Angebotswertung - , Kriterienkatalog anhand des Preises (50 %) sowie der Leistungsbewertung gemäß dem Kriterienkatalog (ebenfalls 50 %) – fehlende Bekanntmachung des Punktevergabeschemas – Präklusion verneint (fehlende Kenntnis, keine Erkennbarkeit <ausführlich>) – Erkennen der tatsächlich verwendeten Unterkriterien und Gewichtung erst nach Akteneinsicht – transparente und zutreffende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung einschließlich der Unterkriterien – Bekanntmachung der Bewertungsmethode „Gewichtungskoeffizienten (die Bewertungsmethoden) nicht erforderlich: „... sie können auch später festgelegt werden, sofern sie die Zuschlagskriterien nicht ändern, sie nichts enthalten, was bei der Vorbereitung des Angebots die Vorbereitung hätte beeinflussen können und keine Diskriminierung zu besorgen ist.“ – ohne Relevanz Art der Ausschreibung (funktional oder eindeutig, erschöpfend) – Keine Bekanntmachungspflicht über die Zuschlagskriterien, Unter- und Unterkriterien sowie deren Gewichtung hinaus auch zur Bekanntmachung des Schemas für die Bewertung der Fragebögen“ – Anschlussbeschwerde - Rügen (fehlender Ausschluss von Angeboten unterhalb des Mindestpreises bzw. fehlerhafter Wertung und Dokumentation – Antragsbefugnis (aussichtsreicher Angebotsplatz) - „Der ... Wertungsspielraum muss sich in einer auf die jeweiligen Angebote bezogenen, individuellen Stellungnahme wiederfinden, aus der hervorgeht, warum bestimmte Punktzahlen vergeben wurden ... Die Wertung muss nachvollziehbar sein. Grundsätzlich sind ... die einzelnen Bewertungsschritte, dass der Bieter das Ergebnis nachvollziehen und ggf. überprüfen lassen kann. ... Gerade wenn die Angebotswertung nicht ausschließlich auf Basis des Preises erfolgt ... sondern auch qualitative Elemente enthält, ist eine ausführliche Darstellung der Bewertungsmethodik und des Wertungsprozesses geboten.“ – Heilung des Dokumentationsmangels nur teilweise im Nachprüfungsverfahrens – Verstoß durch unrichtige Sachverhaltsannahme zu Nachunternehmereinsatz - Vorkenntnisse des Bestandsbieters und Wissensvorsprünge keine Verstöße gegen Gleichheitsgrundsatz: „Sachlich vorhandene unterschiedliche Kenntnisstände - etwa infolge der Eigenschaft als Bestandsunternehmen - führen jedoch notwendig zu Vorkenntnissen und/oder Vorteilen, die in die Ausgestaltung des Angebots auf eine Folgeausschreibung einfließen.“
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 15.03.2022 - 11 Verg 10 – 21 – Infrastrukturerrichtung und Erschließung“ in Wohnviertel – Rüge – Präklusion - Nebenangebote – Mindestanforderung - amtlicher Leitsatz: 1. Auch von einem fachkundigen und erfahrenen Bieter darf nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass er im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB weiß, dass eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, als konkludent aufgestellte Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen ist. 2. Eine bestimmte Vorgabe im Leistungsverzeichnis, die für das Hauptangebot gilt, ist nicht ohne Weiteres als Mindestanforderung für Nebenangebote auszulegen. Gegen eine Auslegung der Vorgabe als Mindestanforderung für Nebenangebote kann sprechen, dass eine Mehrzahl von Bietern, die sich am Vergabeverfahren beteiligten, Nebenangebote abgaben, die diesen Vorgaben nicht entsprachen. 3. Lässt der öffentliche Auftraggeber nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A Nebenangebote zu, hat er nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A Mindestanforderungen festzulegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Diese Bestimmung schützt die Bieter, die Nebenangebote abgeben möchten, davor, dass ihre Nebenangebote mit der Begründung zurückgewiesen werden, sie seien gegenüber dem Hauptangebot minderwertig und wichen davon unannehmbar ab. Für eine unbenannte, nicht näher determinierte und damit intransparente Gleichwertigkeitsprüfung zwischen Haupt- und Nebenangeboten lässt § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 b) VOB/A zum Schutz der Bieter keinen Raum.
OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 17.02.2022 - 11 Verg 8 – 21 – private Vermittlung von Abschleppaufträgen auf der Grundlage eines Vermittlungsregisters im „Reih-um-Verfahren – §§ 97 I, 165, 168 GWB; §§ 6, 63 VgV - unzulässige vollständige Weitergabe der einzelnen Abschleppaufträge durch „Vermittlungszentrale“ ohne Zulassungsprüfung durch den öffentliche Auftraggeber selbst – kein „Open House - Modell“ - amtliche Leitsätze: 1. Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vornherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss. 2. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden
OLG Schleswig, Beschl. v. 28.03.2022 - 54 Verg 11 – 21 - Bewachungs- und Sicherheitsdienstleistungen – aufschiebende Wirkung – fehlende Transparenz der Vergabeunterlagen und nachfolgender „Klarstellungen“ – Unklarheit über Tarifvertrag und Mindestlohn
OLG Schleswig, Beschl. v. 04.02.2022 - 54 Verg 9 – 21 - System zur digitalen Dokumentation – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bejaht -
OLG Schleswig, Beschl. v. 09.12.2021 - 54 Verg 8 – 21 – Busverkehr – ÖNPV – erhebliche Vertragsverlängerung um zwei Jahre (20 %) – Auslegung des Vertragsinhalts etc. – Frist nach § 135 II GWB - Statthaftigkeit verlangt „Vergabevorgang“ vor Abschluss eines wirksamen Vertrags - Beginn eines Vergabeverfahrens: 1. Entscheidung für Deckung des Bedarfs und 2. Ergreifen von Maßnahmen zur Ermittlung oder Bestimmung des Auftragnehmers mit Ziel eines Vertragsabschlusses (Entscheidung für Leistung der Beförderung durch Auftragnehmer und Mitteilung der Verlängerung) – Antragsbefugnis - Unwirksamkeit nach § 135 II 2 GWB wegen erheblicher Vertragsänderung um zwei Jahre ohne Vergabeverfahren (20 %): „ausreichender selbständiger vergaberechtsrelevanter Beschaffungsvorgang, wobei eine mündliche, konkludente oder nach einer überwiegenden Lebenswahrscheinlichkeit vorliegende Beauftragung ausreicht ...“ – Auslegung der Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen nach den §§ 133, 157 BGB – Vertragsschluss mit Zuschlag (Doppelnatur identisch mit Annahme nach §§147 ff BGB) – Vergabeunterlagen: objektiver Empfängerhorizont der potenziellen Bieter – Feststellung der Unwirksamkeit nach § 135 II GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.03.2022 - 54 Verg 1 – 22 – Rettungsdienst – Katstrophenschutz etc. (CPV) - § 107 I Nr. 4 GWB – Erledigung – Kostenentscheidung – mündliche Verhandlung – Aufhebung des Verfahrens - keine Aussicht auf Erfolg – Entscheidung nach summarischer Prüfung
OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 07.03.2022 - 16 U 166 - 21 Kart - Konzessionsverträge - Strom- und das Gasnetz - §§ 1 I, 46 EnWG – einstweilige Verfügung auf Unterlassung des Verfahrens zum Abschluss neuer Wegenutzungsverträge mit den Kriterium "Versorgungssicherheit allein anhand der Reaktionszeiten bei einer einzigen bestimmten Störung abgebildet wird mit den Unter-Kriterien "Reaktionszeit bei Störungen" und den Unter-Unter-Kriterium "Wiederherstellung der Versorgung"

2. OLG 2021

BayObLG, Beschl. v. 09.04.2021 - Verg 3 – 21 – Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdiensten - Preisprüfung (Aufklärung bei ungewöhnlich niedrigem Angebot) – schwere Verfehlung - §§ 123, 124 I Nr. 3 GWB, 60 VgV – Ablehnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – fakultative Ausschlussgründe nach § 124 I Nr. 3 GWB müssen einer „schweren Verfehlung“ i.S.d. § 124 GWB nahe kommen - Abwerbungsversuche von Mitarbeitern sind nicht ausreichend und sprechen für sich nicht für fehlende Leistungsfähigkeit – Voraussetzungen eines ungewöhnlichen Preises wegen Nichterreichens der Aufgreifschwelle nicht erreicht – Ausreichend der Preisprüfung bei Vergleich der Preiseaus vorgegangenen Vergaben – auch bei Gesamtpreis ist angekündigte möglich Nachforderung eines Preisblattes zulässig.
BayObLG, Beschl. v. 24.06.2021, Verg 2 – 21 – ÖPNV- Busleistungen – Doppelangebote (?) - Vorlage an den EuGH – 1. Angebot eines Einzelkaufmanns und 2. einer GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Einzelkaufmann ist – Doppelangebot? – „wirtschaftliche Einheit?“ und Auswirkungen – Erforderlichkeit hinreichend plausibler Anhaltspunkte für Verstoß gegen Art. 101 AEUV? – Auslegung der fakultativen Ausschlussgründe des § 124 I Nr. 4 GWB etc. – vgl. VK Südbayern, Beschluss vom 12.01.2021, 3194 . Z 3 - 3 _ 01 - 20 - 15 (kein Ausschluss – keine unzulässigen „Doppelangebote“)
KG Berlin, Beschl. v. 07.01.2020 - 9 U 79 – 19 - Erd- und Abbrucharbeiten – Rechtsschutz unter Schwellenwert (im Streitfall verneint) – grundsätzliche und lesenswerte Entscheidung (einstweilige Verfügung auf Unterlassung bzw. „Weiterführung“ der Vergabe) zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, zur „zeitlichen Reichweite“ vergabe- und zivilrechtlicher Ansprüche vom Beginn bis zum Ende des Vergabeverfahrens (Aufhebung oder hier Zuschlag) – keine Mitteilungs- und Wartepflicht nach § 134 GWB unterhalb der Schwellenwerte in Berlin (anders im Landesrecht z. B. in Thüringen) und keine entsprechende Anwendung des § 135 GWB bzw. Unwirksamkeit im unterschwelligen Vergabeverfahren (Ausnahme bei hier nicht vorliegender Binnenmarktrelevanz) – im Streitfall keine sonstigen Ansprüche aus §§ 823, 826 BGB bzw. Nichtigkeit nach §§ 134, 138 BGB – amtliche Leitsätze: 1. Zum Rechtsschutz bei Vergabeverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts der §§ 97 ff. GWB. 2. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht Primärrechtsschutz grundsätzlich erst mit Beginn des Vergabeverfahrens und erlischt mit seiner Beendigung (vgl. Senat, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18 –, juris Rn. 45). 3. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts besteht eine den Vorgaben des § 134 GWB entsprechende Mitteilungs- und Wartepflicht nur bei entsprechender (landes)gesetzlicher Grundlage oder europarechtlich, soweit der ausgeschriebene Auftrag eine Binnenmarktrelevanz aufweist, und ist ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vertrag weder entsprechend § 135 GWB noch grundsätzlich nach § 134 BGB unwirksam (gegen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – I-27 U 25/17 –, juris Rn. 44).
OLG Brandenburg, Urt. v. 16.06.2021 - 11 U 16 – 18 - Sicherheits- und Gesundheitskoordination eines Flughafens – wirksame Auftragserteilung ohne wettbewerbliche Vergabe – kein Verstoß gegen §§ 134 bzw. 138 BGB – aus der Entscheidung: : „c) Der Vertrag ist wirksam zustande gekommen. aa) Der Vertrag ist nicht wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, das die Beklagte im Streitfall in den Vorschriften des Vergaberechts sieht, gem. § 134 BGB nichtig. Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber, zu denen die Beklagte gem. § 99 GWB zählt, nicht aber private Unternehmen (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – KZR 124/18, Rn. 16 ...). Die Vorschriften des Vergaberechts stellen nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, keine Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB dar, die zur Nichtigkeit des Vertrages führen (KG, Beschl. v. 19.04.2012 – Verg 7/11, Rn. 89... ; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.02.2007 – 17 Verg 7/06, Tz. 96 m.w.N.,...). Maßgebend ist insoweit, dass das Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte verfahrensrechtliche Regelungen zur Verhinderung des vergaberechtswidrigen Zustandekommens von Verträgen vorsieht und den von Vergaberechtsverstößen Betroffenen primär einen Anspruch auf Korrektur im Vergabeverfahren und ggf. ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht. Weitergehende Sanktionen von Vergaberechtsverstößen fordert auch das Unionsrecht nicht (vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 19.12.2000 – X ZB 14/00, Rn. 29...). Soweit das Vergabeverfahrensrecht Verstöße mit der Nichtigkeitsfolge sanktioniert, hat es dabei sein Bewenden (vgl. Nassall in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 134 BGB, Stand: 18.05.2020, Rn. 255). bb) Entgegen der vom Landgericht geäußerten Rechtsauffassung verstieß der Vertragsschluss zwischen den Parteien auch nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erfüllt sind. Erforderlich ist für einen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB, dass ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt. Ein solcher Sittenverstoß kann sich entweder bereits aus dem Inhalt oder erst aus dem Gesamtcharakter unter Berücksichtigung sowohl von Inhalt, Beweggrund und Zweck des konkreten Geschäfts ergeben (BeckOK BGB/Wendtland, 58. Ed. 1.5.2021 Rn. 19, BGB § 138 Rn. 19). Rechtsgeschäfte, die schon nach ihrem objektiven Inhalt sittlich-rechtlichen Grundsätzen widersprechen, sind ohne Rücksicht auf die Vorstellungen der das Rechtsgeschäft vornehmenden Personen nichtig (BGH, NJW 1985, 2405, beck-online). Abgesehen davon, dass für die Beantwortung der Frage eines sittenwidrigen Vertragsschlusses die vorgenannten Wertungen des Vergaberechts, die bereits zur Verneinung einer Nichtigkeit nach § 134 BGB herangezogen wurden, auch insoweit gelten, sind die vom Landgericht herangezogenen Entscheidungen des OLG Saarbrücken und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 16.12.2016 (4 U 77/14, ... ) nicht einschlägig.“
OLG Celle, Beschl. v. 17.06.2021 - 13 Verg 2 - 21 – Postdienste – Bestandskraft von Entscheidungen der Vergabekammer - §§ 160 II, 168 I S. 1, 168 II S. 1, 168 II S. S. 2 168 III , 178 III GWB – Rechtskraft – Tatbestands- und Bindungswirkung – Bindungswirkung von Tenor, Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen, rechtliche Würdigung, zugrundeliegende Erwägungen (Vorgaben) – aus der Entscheidung: „Soweit die Antragstellerin ... in dem vorliegenden Verfahren noch die Intransparenz der Vergabeunterlagen betreffend das Zuschlagskriterium des Konzeptes zur Qualitätssicherung rügt, steht dieser Rüge die Bestandskraft der vorangegangenen Entscheidung der Vergabekammer vom 1. Dezember 2020 (Az.: VgK-43/2020) entgegen. Die entsprechende Rüge hat die Antragstellerin bereits dort erhoben. Die Vergabekammer hat sie aufgrund einer Auslegung der Vergabeunterlagen zurückgewiesen. In einem bestandskräftig gewordenen Beschluss der Vergabekammer zurückgewiesene Rügen sind in einem späteren Nachprüfungsverfahren derselben Beteiligten aufgrund der materiellen Rechtskraft des früheren Beschlusses nicht mehr zu beachten .... Bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer entfalten ungeachtet ihrer materiellen Richtigkeit Tatbestands- und Bindungswirkung. Diese Bindung umfasst den Tenor, die tragenden Entscheidungsgründe und tatsächlichen Feststellungen zum behaupteten Verstoß sowie die rechtliche Würdigung zu der Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt ... Auch "Segelanleitungen", mit denen der Vergabestelle auferlegt wird, welche Einzelheiten bei der Neubewertung der Angebote zu berücksichtigen sind, nehmen als Bestandteile der Hauptsacheentscheidung nach verbreiteter Auffassung grundsätzlich an deren Bestandskraft teil ..“ (Bieter unterliegt)
OLG Celle, Beschl. v. 15.03.2021 - 13 Verg 1 – 21 – Postdienste – Gewichtung – Bewertungsmethode -erfolglose Rüge der Gewichtung der Unterkriterien, da in Vergabeunterlagen enthalten - zulässige Bewertungsmethode für Logistik- und Personaleinsatzkonzept: „Gewertet werden die konzeptionellen Ausführungen, die von den Bietern zu den einzelnen Unterkriterien mit dem Angebot abgegeben werden. Bieter sollen möglichst konkret und anschaulich erläutern, wie sie die Erwartungen des Auftraggebers erfüllen wollen. … 2.1 Logistikkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen durch den Auftragnehmer so organisiert wird, dass eine hohe Leistungsqualität in der logistischen Abwicklung erreicht wird. 2.2 Personaleinsatzkonzept Der Auftraggeber legt großen Wert darauf, dass die vertragsgegenständlichen Leistungen sowohl auf der Leitungs-, als auch auf der Arbeitsebene von qualifizierten und erfahrenen sowie mit ausreichenden Kapazitäten zur Verfügung stehenden Personen erbracht werden. … Aufgrund dieser Angaben können die Bieter erkennen, worauf es den Antragsgegnerinnen bei den Konzepten ankommt. Weitere Erläuterungen, wie das beste Konzept ermittelt werden soll, waren rechtlich nicht geboten.“
OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Wertungskriterium „Konzeption“ – Wertungskriterien: a. Preis --- 50 Punkte - b. Konzeption --- 50 Punkte – Erläuterung des Wertungskriteriums „Konzeption“: Beurteilung durch abschließende Aspekte mit 10 „Unter“- Punkten (Brieflauf etc.) - Kategorien: 50 Punkte: herausragendes Konzept 40 Punkte: sehr gutes Konzept 30 Punkte: gutes Konzept 20 Punkte: befriedigendes Konzept 10 Punkte: ausreichendes Konzept 0 Punkte mangelhaftes Konzept - Rügen: Intransparenz der Kriterien etc. , fehlende Preisanpassung – Zulässigkeit (Antragsbefugnis) und teilweise Begründetheit der Beschwerde wegen Verletzung des Transparenzgrundsatzes infolge der fehlenden Gewichtung der Unterkriterien des „Realisierungskonzepts“ - zwar Mitteilung von zehn gesonderten Unterkriterien, aber fehlerhaft ohne Angabe der Gewichtung - „§ 127 Abs. 5 GWB schreibt vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Diese Anforderung gilt sowohl für die Zuschlagskriterien als auch für die Unterkriterien“ (vgl. EuGH, Urt. v. 14. 07.2016 - C-6/15 ...Senat, Beschl. v. 7. 11. 2013 - 13 Verg 8/13) – „Wenn dem Auftraggeber die Angabe der Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, muss er die (Unter-)Kriterien in der absteigenden Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben (vgl. § 58 Abs. 3 Satz 3 VgV).“ – keine Verstöße: „Umweltaspekte“ ausreichend - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert – Beschreibung der Anforderungen für Service und Personal zulässig – „bestmögliche“ Beschreibung der Leistung bei Einsatz der Deutschen Post AG aus dem Bieter zugänglichen Quellen - fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung): „Grenze der Abwälzung von Risiken durch die Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze, welche einen Missbrauch der Nachfragemacht des öffentlichen Auftraggebers missbilligen und infolgedessen unzumutbare Anforderungen an die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen als nicht tragbar einstufen. Diese Grenze kann überschritten sein, wenn aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen eine vernünftige kaufmännische Kalkulation nicht möglich ist“ (vgl. OLG München, Beschl. v. 6. 8. 2012 - Verg 14/12) ...“Das ist hier nicht der Fall. Bei einem Leistungszeitraum von vier Jahren stellt es keine unverhältnismäßige Belastung der Bieter dar, wenn sie im Rahmen ihrer Kalkulation etwaige Preissteigerungen der Deutsche Post AG - beispielsweise unter Heranziehung der Preissteigerungen der vergangenen Jahre - prognostizieren und das verbleibende Risiko tragen müssen.....“ – Kostenentscheidung
OLG Dresden, Beschl. v. 05.02.2021 - Verg 5 – 20 – Reinstgasversorgung – (vgl. auch OLG Dresden, Beschl. v. 5.02.2021 – Verg 4-20) - Präqualifikation oder Nachweise durch ausgefülltes Formblatt 124 rechtswidriger Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Eignung (vgl. § 16b EU Abs. 1 VOB/A) – „New-Comer-Angebot“ -Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Durchführung der Eignungsprüfung – fehlende Erforderlichkeit klarer, unmissverständlicher sowie unwidersprüchlicher Vergabeunterlagen – geforderte Eignungsnachweise: Präqualifikation oder Eigenerklärungen im Formblatt 124 – keine weitere ausdrückliche Festlegung der Eignungskriterien – hier Abgabe des Formblatts für Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren „0“ – Vergabeunterlagen oder Bekanntmachung ohne Festlegung der Mindestanforderung für die Geschäftstätigkeit – weder aus der Auftragsbekanntmachung sowie auch dem Formblatt 124 Ersichtlichkeit des Erfordernisses einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit – Vorliegen der Ausführung vergleichbarer Leistungen nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit – richtige Angabe des Umsatzes „Null“ infolge Abschlusses des Rumpfgeschäftsjahrs 2019: im Zeitpunkt der Angebotsabgabe am 23.06.2020 noch nicht bestätigten Bilanz .
OLG München, Beschl. v.18.01.2021 - Verg 5 – 20 – Außen- und Innentüren für Strafvollzug – Kostenentscheidung nach Erledigung – Aufgabe der Rechtsansicht durch Auftraggeber und Zuschlag auf Angebot des Antragstellers: Kosten - Auftraggeber
OLG München, Beschl. v. 29.01.2021- Verg 11 – 20 - Reinigungsleistungen für Gymnasien eines Zweckverbands (öffentlicher Auftraggeber) - Ausschlussentscheidung ohne vorherige Anhörung entgegen § 127 I Nr. 7 GWB – Zurückversetzung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in das Stadium vor der Entscheidung über den Ausschluss und erneute Durchführung des Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats - Erforderlichkeit der Anhörung des Bieters (in aller Regel) vor Ausschluss - Ausschluss nur unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit - Pflicht des zur Verschaffung rechtlichen Gehörs zur Möglichkeit der Widerlegung der Vorwürfe oder zur Darlegung möglicher Selbstreinigungsmaßnahmen – „Zudem ist die vorherige Anhörung auch im Hinblick auf die erforderliche Prognoseentscheidung ... von erheblicher Bedeutung.“ – Ausnahmegründe nicht ersichtlich - Stellungnahme im Nachprüfungsverfahren kein Ersatz der Anhörung mit nachfolgender ergebnisoffener Prognose- und Ermessensentscheidung – Fehlen der vor Ausschluss erforderlichen und dokumentierten Prognoseentscheidung über gesetzestreue, ordnungsgemäße und sorgfältige Ausführung – fehlerhafte Ermessensausübung wegen Nichtberücksichtigung wesentlicher Aspekte, falsche Einbeziehung anderer Gesichtspunkte und Widersprüchlichkeit – „Die Ermessensentscheidung ist von den Nachprüfungsinstanzen allerdings nur daraufhin zu überprüfen, ob das Ermessen überhaupt ausgeübt wurde (Ermessensausfall), ob eine Maßnahme getroffen wurde, die sich nicht mehr in dem durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen hält (Ermessensüberschreitung) und ob eine Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber relevante Aspekte nicht berücksichtigt, sich auf sachfremde Erwägungen stützt oder Aspekten ein Gewicht beimisst, das ihnen nicht zukommt ...“ -
OLG Rostock, Beschl. v. 03.02.2021 - 17 Verg 6 – 20 - Planungsleistungen für die Erschließung – Bekanntmachung der Zuschlagskriterien (ohne Umrechnungsformel zulässig) - Wertung – Umrechnungsformeln - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - §§ 77 II VgV, 127 V GWB – zu erwartende bzw. zu vergütende Lösungsvorschläge - Bepunktung der Lösungsvorschläge – Preis – Leistungsverhältnis – Umrechnungsformel (nicht erforderlich in der Bekanntmachung) – Wechsel Umrechnungsformel – amtliche Leitsätze: 1. Mit Blick auf den Normzweck des § 77 Abs. 2 VgV und in Anbetracht insbesondere auch der beispielhaften Aufzählung von „Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen“ sind im Rahmen einer Ausschreibung von Planungsleistungen nur solche „Lösungsvorschläge“ gesondert zu vergüten, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Angebotserstellung regelmäßig nicht zu erwarten sind. 2. Die Preisumrechnungsformel muss regelmäßig nicht vorab bekannt gegeben werden. Nur für die „Zuschlagskriterien und deren Gewichtung“ ordnet § 127 Abs. 5 GWB eine Aufführung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an. 3. Zur Zulässigkeit einzelner Preisumrechnungsformeln.
OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung – ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasser – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar – Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor Vergabeverfahren – Ausschluss der Manipulation – Prüfung durch Zuwendungsbehörde) – Unschädlichkeit der europaweiten Ausschreibung – eingeschränkte Prüfung der realistischen, vollständigen und objektiven Prognose durch im Nachprüfungsverfahren auf Nachvollziehbarkeit und Plausibilität: „Beurteilungsspielraum“ – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten,

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