Kommentierungen

 Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen
Praxis-Kommentar

Professor Dr. Harald Bartl


1. Auflage - 2000
Neukommentierung 2. Aufl., 2004 beachten - gehe Sie bitte auf "Home" zurück
Die VOL/B2003 ist an das BGB 2002 angepaßt. Betroffen sind vor allem die Bestimmungen des Schuldrechts, das geänderte System der Pflichtverletzungen, die Män elhaftung, aber die Verjährungsvorschriften. Insofern wird auf die 2. Auflage dieser Kommentierung verwiesen. Die bisherige 1. Auflage wird noch im System belassen, weil sie möglicherweise für Altverträge - geschlossen vor dem 31.12.2001 - Bedeutung hat.

KOMMENTIERUNG 1. Aufl., 2000 Vorwort
Die Neufassung 2000 war zu erwarten, nachdem die VergVO 2000 und die VOB 2000 vorliegen. Allerdings waren erhebliche Änderungen nicht zu erwarten. Insofern wird auch auf den Vergabetip Bezug genommen. Geändert wurde lediglich § 8 Nr. 1 VOL/B, der an das Insolvenzverfahren angepaßt worden ist.

Die VOL/B ist die "Abwicklungsschablone" der öffentlichen Hand für den Einkauf, soweit nicht die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) im EDV-IT-Bereich bzw. die VOB/B für Bauleistungen eingreifen. "Vorgeschaltet" sind in den Vergabeverfahren die VOL/A bzw. die VOB/A. Der Zusammenhang und die inneren Bezüge zwischen den A- und B-Teilen der VOL ist vielen Mitarbeitern von Beschaffungsstellen innerhalb der Behörden etc. vielfach nicht geläufig. Auch die Auftragnehmer verschwenden meist erst dann einen Blick z.B. in die VOL/B, wenn es bei der Vertragsabwicklung zu Konflikten kommt. Diese Konflikte scheinen sich im Bereich der VOL/A und VOL/B nicht in derselben Vehemenz und Zahl einzustellen wie etwa bei Bauleistungen, wo mit "härteren Bandagen" gekämpft wird. Wahrscheinlich werden im Anwendungsbereich der VOL/B Streitigkeiten vielfach entsprechend der Vorgabe des § 19 Nr. 1 VOL/B gütlich ohne Rechtsstreit erledigt, was natürlich auch zu empfehlen ist, sofern die haushaltsrechtlichen Bestimmungen (vgl. §58 BHO) beachtet sind. Nicht nur im Zusammenhang mit der völligen Umgestaltung des Vergabewesens durch die Umsetzung der EG-Richtlinien in den letzten Jahren hat sich indessen die Lage erheblich verschärft, wenn auch die §§ 97 ff GWB die Bieterrechte nicht so verbessert habe, wie allgemein angenommen werden könnte (vgl. die §§ 107 II, III, 125 BGB).
Das eigentliche Anliegen dieser Veröffentlichung ist es freilich, den Nutzen aufzuzeigen, der sich aus einer Beherrschung auch der VOL/B für den Einkauf der öffentlichen Hand ergibt - und natürlich auch die Schwächen dieses "Einkaufssystems" darzulegen, die teils auf der althergebrachten Konzeption sowie teils auf der fehlenden Einigung der Wirtschaft und der öffentlichen Hand bei der Diskussion der einzelnen Klauseln beruhen. Vor allem muß auf die zahlreichen Lücken, Unklarheiten und die Nichtigkeit einer Reihe von Klauseln hingewiesen werden, was bei der Diskussion und in der Literatur bislang m.E. nicht in der erforderlichen Weise behandelt worden ist.
Die Veröffentlichung ist ein "Praxis-Kommentar", d.h. sie soll vor allem auch Hilfen bieten und durch Checklists Lösungsmöglichkeiten neben Formulierungsvorschlägen aufweisen. Die Erfahrung zeigt, daß die meisten Mitarbeiter der öffentlichen Hand (wie auch im übrigen die der Anbieter) vielfach weitgehend überfordert sind.
Für Hinweise und Anregungen ist der Verfasser dankbar.
Frankfurt am Main im März 2000

Inhaltsübersicht

Vorwort
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Beiträge in Zeitschriften etc. - Auswahl

Text der VOL/B


Kommentierung und Hilfen bei der Anwendung der VOL/B

Abkürzungsverzeichnis

Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder

Literaturverzeichnis/Abkürzungsverzeichnis - Auswahl
Weitere Literatur

Beiträge in Zeitschriften etc. - Auswahl

Text der VOL/B
1. Einführung
1.1.1. Aktueller Stand des Vergaberechts
1.1.2. Neufassung der BVB-IT - EVB-IT
Stichwortverzeichnis

1.1.3. Grundsätzliche Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu Verdingungsunterlagen - BGH, Urt. vom 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf) - NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535

1.1.4. Grundsätzliche weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu den BVB

1.1.5. Neuere Entscheidungen zum Vergabewesen:

1.1.6. Neuere Literatur zum Vergabewesen

1.2. Die VOL/B und ihre bisherige Entwicklung bis zum Jahre 1997

2 Die VOL/B und ihre bisherige Entwicklung bis zum Jahre 1997 läßt sich knapp wie folgt darstellen:
- Fassung von 1932
- Beratung des Deutschen Verdingungsausschusses für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen - DVAL bis 1989, Verabschiedung eines Entwurfs am 15.10.1990
- Veröffentlichung im Bundesanzeiger Nr. 215 a vom 19.11.1991 - "Inkraftsetzung" durch die Vorbemerkung der VOL/B 1991 zum 1.7.1992

Daub-Eberstein, Kommentar zur VOL/B, 4. Aufl., 1998, Einführung Rdnr. 5. Vgl. ferner hierzu auch Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 4. Aufl., 1998, Einführung, Einführung Rdnr. 70 ff.

Während die VOL/A zwischen 1936 und 1997 mehrfach (1984, 1991, 1993) geändert wurde, wurde die VOL/B seit der Fassung 1992 nicht mehr geändert.

Zur Entwicklung der VOL/A Bartl, Harald, Handbuch öffentliche Aufträge, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 39; auch Daub/Eberstein, VOL/A, 4. Aufl., 1998, Rdnr. 1 ff.

3 Mit Recht wird darauf hingewiesen, daß die maßgeblichen Änderungen der Fassung 1991 vor allem darin gesehen werden, daß
- die Verzugsregelung in § 7 umgestaltet wurde,
- in § 8 Rücktritt/Kündigung geregelt sind,
- in den §§ 12 ff. Güteprüfung, Abnahme und Gewährleistung modifiziert wurden sowie
- etwa eine Änderung der §§ 15, 16 ((Rechnung, Stundenverrechnung) und des § 18 (Sicherheitsleistungen) erfolgte.

Daub/Eberstein, VOL/B, 4. Aufl, 1998, Einführung Rdnr. 6 ff.

1.3. Der Rechtscharakter der VOL/B
4 Die VOL/B sind nichts anderes als "Einkaufsbedingungen" der öffentlichen für sämtliche Leistungen, die nicht unter Bauleistungen (vgl. VOB/B) bzw. EDV-IT-Leistungen fallen. Die VOL/B ist damit weder Gesetz, noch Verordnung. Allerdings sind ihre Bestimmungen als Grundlage allgemeiner Verwaltungsvorschriften von der öffentlichen Hand zu beachten.
Die Vergabestellen der öffentlichen Hand sind in diesem Zusammenhang an die VOL/A ("nationale Vergabeverfahren") als Verwaltungsvorschrift bzw. an die Abschnitte II ("a-§§" und Basis-§§), III ("b-§§" und Basis-§§) und IV (SKR-Vorschriften) als Vorschriften mit Verordnungscharakter gebunden.
§ 9 Nr. 2 VOL/A verlangt, daß in den Verdingungsunterlagen vorgeschrieben wird, daß
"die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) Bestandteil des Vertrages werden."

Hierzu Daub/Eberstein, VOL/B, 4. Aufl., 1998, Einführung Rdnr. 10.


1.4. Das Zusammenspiel von VOL/A und VOL/B
5 Die erwähnte VOL/A zwingt die Vergabestellen der öffentlichen Hand, die VOL/B grundsätzlich in den Vertrag einzubeziehen. Nach derzeitiger allgemeiner Auffassung ist die VOL/A als Verwaltungsvorschrift bei Vergabeverfahren mit einem Schwellenwert unter 200 000 Euro zu beachten. Hieraus ergibt sich ein mittelbarer Zwang für die Vergabestellen, die VOL/B den Verdingungsunterlagen zugrundezulegen.

Hierzu Daub/Eberstein, VOL/B, Einführung Rdnr. 10.

Anders ist dies gewiß im Bereich EU-weiter Vergabeverfahren (VOL/A - Abschnitte II., III. und IV.). Da hier Verordnungscharakter anzutreffen ist, kommen m.E. von der VOL/A abweichende Vorgaben (z.B. auch hinsichtlich der VOL/B - vgl. § 9 Nr. 2 VOL/A) nicht in Betracht. Ob diese Differenzierung zwischen nationalem und "EU-weiten" Vergabeverfahren sich zukünftig noch aufrechterhalten läßt, ist nach meiner Auffassung fraglich. Ansprüche nach den Grundsätzen der Culpa in contrahendo sowie z.B. auch nach kartellrechtlichen Bestimmungen (vgl. § 97 ff GWB) sind jedenfalls denkbar.

Hierzu KG Berlin, Beschl. v. 20.5.1998 - Kart 24/97 - ZIP 1998, 1600 - Berliner Straßenbau/Tariftreupflicht - vergabefremde Wertungskriterien. Im übrigen Gröning, Jochem, Rechtsschutzqualität und Verfahrensbeschleunigung im Entwurf für ein Vergabrechtsänderungsgesetz, ZIP 1998, 370 ff; Pietzcker, Jost, Die neue Gestalt des Vergaberechts, ZHR 162 (1998), 427, 469 ff (Rechtsschutz). Nunmehr BGH, Beschluß vom 18.1.2000 - KVR 23/98 - Vorlage an das BVerfG - Tariftreuererklärung (Berlin - vgl. o. Kammergericht); vgl. auch den Referentenentwurf zur Änderung der Vergabeverordnung (FAZ vom 7.1.2000, S. 15)


6 Im übrigen gilt es Folgendes nach § 9 VOL/A zu beachten, der auszugsweise nachfolgend wiedergegeben wird:

1. Die Vergabeunterlagen bestehen aus dem Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) und den Verdingungsunterlagen.
2. In den Verdingungsunterlagen ist vorzuschreiben, daß die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) Bestandteil des Vertrages werden.
Das gilt auch für etwaige Zusätzliche, Ergänzende sowie Besondere Vertragsbedingungen und, soweit erforderlich, für etwaige Technische Vertragsbedingungen.
3. (1) Die Allgemeinen Vertragsbedingungen bleiben grundsätzlich unverändert. Sie können von Auftraggebern, die ständig Leistungen vergeben, für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Vertragsbedingungen ergänzt werden. Diese dürfen den Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht widersprechen.
(2) Für die Erfordernisse einer Gruppe gleichgelagerter Einzelfälle können die Allgemeinen Vertragsbedingungen und etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen durch Ergänzende Vertragsbedingungen ergänzt werden.
Die Erfordernisse des Einzelfalles sind durch Besondere Vertragsbedingungen zu berücksichtigen.
In den Ergänzenden und Besonderen Vertragsbedingungen sollen sich Abweichungen von den Allgemeinen Vertragsbedingungen auf die Fälle beschränken, für die in den Allgemeinen Vertragsbedingungen besondere Vereinbarungen ausdrücklich vorgesehen sind; sie sollen nicht weitergehen als es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern.
4. In den Zusätzlichen, Ergänzenden und Besonderen Vertragsbedingungen sollen, soweit erforderlich, insbesondere folgende Punkte geregelt werden:
a)....."

Diese Regelungen des § 9 VOL/A sind ohne eine Kenntnis der Entstehungsgeschichte schwer bzw. nicht verständlich.

Hierzu Daub/Eberstein, VOL/A, § 9 Rdnr. 2 ff.

1.5. Begriffe

7 Vergabeunterlagen = Anschreiben und Verdingungsunterlagen - § 9 Nr. 1 VOL/A
Anschreiben = Schriftliche Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes - §§ 9 Nr. 1, 17 VOL/A

Verdingungsunterlagen = Gesamtheit der Vertragsvereinbarungen in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht - einschließlich der Leistungsbeschreibung (vgl. § 8 VOL/A sowie §§ 10 ff VOL/A) Vertragsbedingungen =
- Individualvereinbarungen (Leistungsbeschreibung sowie technische, rechtliche und wirtschaftliche Vertragsvereinbarungen - für den Einzelfall festgelegt) - § 9 Nr. 2 und 3 VOL/A

Allgemeine Geschäftsbedingungen der öffentlichen Hand - entsprechend § 1 I AGBG für eine Vielzahl von Verträgen einseitig gestellt und von der öffentlichen Hand (unbeachtlich: Beteiligung und Diskussion der entsprechenden Wirtschaftskreise) vorformuliert:

- Besondere Vertragsbedingungen wie BVB-X (EDV-IT-Bereich - in der Überarbeitung gewesen - seit dem 12.10.2000 veröffentlicht)
- Technische Vertragsbedingungen
- Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen - VOL/B

8 Die Begriffsbildung und -verwendung des § 9 VOL/A ist mehr als unglücklich. Wie soll ein Praktiker in der Vergabestelle, der mit dieser Vorschrift arbeiten soll, dies verstehen ?
Zunächst steht fest, daß unter "Besonderen Vertragsbedingungen" sowohl Individualvereinbarungen z.B. im Leistungsschein als auch Besondere Vertragsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen z.B. für einen bestimmten Bereich (hier Musterbeispiel BVB-Kauf etc.) verstanden werden können.
Es ist allerdings schwierig, dies aus der konfus gefaßten Vorschrift problemlos herzuleiten, die z.B. nicht in terminologischer Angleichung an § 1 I und § 1 II AGBG zwischen Individualvereinbarungen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen (einseitig gestellt, vorformuliert, für eine Vielzahl gedacht) unterscheidet.
Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift zeigt, daß man sich offensichtlich nicht eindeutig einigen konnte.
Im Grunde geht es bei § 9 Ziff. 2 f VOL/A um die entscheidende Frage, ob eine Vergabestelle die Möglichkeit hat, in den Verdingungsunterlagen die Vertragsbedingungen im einzelnen abweichend von der VOL/B zu regeln. Sofern dies bejaht wird, ist die Frage zu stellen, welche Grenzen für diese Regelungen gelten, insbesondere aber auch die Frage, ob die Vertragsabschluß- und Vertragsgestaltungsfreiheit beschränkt ist
- im Individualteil nur durch die allgemein geltenden Grenzen (§§ 134, 138, 276 S. 2, 306, 826 etc. BGB, 97 ff GWB etc.)
- sowie im nicht für den Einzelfall, sondern generell geltenden Teil der VOL/B oder auch der BVB-X durch das AGBG.


9 Beispielhaft seien für beide Bereiche Entscheidungen genannt: Stichwortverzeichnis

BGH NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - Vertragsstrafenregelung "nur für einen Vertrag" - Individualteil

KG Berlin, Beschl. v. 20.5.1998 - Kart 24/97 - ZIP 1998, 1600: Zugrunde lag folgender Sachverhalt:
Die Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen des Landes Berlin (Beschwerdeführer) richtete unter dem 9. Februar 1995 das Rundschreiben VI Nr.7/95 an die Bezirksämter und zahlreiche Verwaltungsstellen (u. a. alle Senatsverwaltungen, Sonderbehörden, nicht rechtsfähige Anstalten, Krankenhausbetriebe, Eigengesellschaften, gemischtwirtschaftliche Unternehmen, an denen Berlin überwiegend beteiligt ist, sowie Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts). In dem Schreiben heißt es:

,,Im Hinblick auf die Wahrung eines geordneten Wettbewerbs insbesondere auf dem Arbeitsmarkt ist die Einhaltung tarifvertraglicher Bestimmungen von besonderer Bedeutung. Öffentliche Bauaufträge Berlins dürfen deshalb nur an Bieter vergeben werden, die mit dem Angebot eine Erklärung zur Tariftreue abgegeben haben. Bereits bei der Ausschreibung ist auf diese Verpflichtung hinzuweisen. Ab sofort sind bei der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen Berlins folgende Verpflichtungen in die ,,Besonderen Vertragsbedingungen" (BVB) unter Nr.9 aufzunehmen und damit zum Vertragsbestandteil zu machen:

,Die beigefügte Erklärung zur Einhaltung der geltenden Berliner Lohntarife sowie die Tariftreueerklärung werden Vertragsbestandteil. Bei Verstoß gegen diese vertragliche Vereinbarung wird der Auftragnehmer für die Dauer von 2 Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Feststellung, von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen.

Es wird gebeten, dieses Rundschreiben bei künftigen Vergaben strikt zu beachten. Laufende Verträge bleiben unberührt."

Die von den Bietern abzugebende Tariftreueerklärung lautet (modifizierte Fassung gemäß Rundschreiben der Senatsverwaltung VI Nr.10/1995 v.16.5.1995):

"Ich/Wir erkläre(n), dass bei Auftragserteilung zum o. g. Bauvorhaben die Entlohnung meiner/unserer Arbeitnehmer nicht unter den jeweils geltenden Berliner Lohntarifen erfolgen wird. Beim Einsatz von Nachunternehmern werden diese von mir/uns entsprechend verpflichtet.
Der Auftraggeber behält sich vor, durch Stichproben anhand von mir/uns vorzulegenden Lohnlisten die Einhaltung zu überprüfen.
Mir/Uns ist bekannt, dass bei Verstoß gegen diese vertragliche Vereinbarung mein/unser Unternehmen für zwei Jahre von der Vergabe öffentlicher Bauaufträge ausgeschlossen wird.
Ich/Wir habe(n) dem Betriebsrat diese Erklärung zur Kenntnis gegeben."

Mit der angefochtenen Verfügung hat das Bundeskartellamt dem Beschwerdeführer untersagt, Straßenbauaufträge nur an Unternehmen zu vergeben, die eine solche Erklärung abgeben, diese Erklärung bei der Vergabe von Straßenbauaufträgen zum Vertragsbestandteil zu machen sowie Auftragnehmer bei einem Verstoß gegen eine vertragliche Vereinbarung mit diesem Inhalt von der Vergabe öffentlicher Aufträge auszuschließen (Verfügungstenor zu 1). Ferner hat das Bundeskartellamt dem Beschwerdeführer verboten, das Rundschreiben VI Nr.10/95 in

Bezug auf Straßenbauarbeiten in Kraft zu lassen, seine Adressaten über die Außerkraftsetzung in Unkenntnis zu halten, durch neue Rundschreiben mit vergleichbarem Inhalt oder sonstige Maßnahmen auf die Bezirke einzuwirken, um ein Verhalten durchzusetzen, das mit Nr.1 der Verfügung untersagt wurde (Beschlusstenor zu 2).

Das KG entschied u.a. wie folgt:
"Die gesamte vertragliche Handhabung der Tariftreueerklärung ist insgesamt aus weiteren Gründen zu missbilligen, die auch in den Fällen zum Tragen kommen, in denen die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung der Berliner Tariflöhne also solche unbedenklich erscheint.
Die sofortige Sanktionierung mit einer zweijährigen Auftragssperre verstößt gegen § 9 Abs. 1 AGBG.
Die Ausschlussklausel ist als Bestandteil der ,,Besonderen Vertragsbedingungen" eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung, die die Vergabestellen des Landes der jeweils anderen Vertragspartei bei Abschluss von Verträgen stellt. Sie muss sich deshalb an den Bestimmungen des AGB-Gesetzes messen lassen. Mit der Klausel eröffnet sich der Verwender die Möglichkeit, einen Vertragspartner unabhängig von der Schwere seines Verstoßes (Anzahl der unterbezahlten Arbeitnehmer, Zeitraum der untertariflichen Beschäftigten, Volumen des Auftrags, Verschuldensgrad) sofort für zwei Jahre zu sperren. Diese Rechtsfolge kann von Fall zu Fall unter zwei Gesichtspunkten unverhältnismäßig sein und den Bieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Bei leichteren und insbesondere bei erstmaligen Verstößen kann es bereits unangemessen sein, den betreffenden Unternehmer sogleich von der weiteren Vergabe auszuschließen. Zwar existiert keine bundesweit einheitliche Regelung für die Handhabung des Ausschlusses von der Teilnahme am Wettbewerb um öffentliche Bauaufträge (vgl. Heiermann/Ried1/Rusam, VOB, 8. Aufl., A § 8 Rz. 58).
Jedoch gibt das Vergabehandbuch für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltungen (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., Einl. Rz. 104) Anhaltspunkte dafür, welche Verfehlungen eines Unternehmers als so schwer anzusehen sind, dass seine Zuverlässigkeit als Bewerber (vgl. § 8 Nr.5 lit. c VOB/A) in Frage steht und eine sofortige Auftragssperre gerechtfertigt ist.
Dies sind vollendete oder versuchte Beamtenbestechung, Vorteilsgewährung sowie schwerwiegende im Geschäftsverkehr begangene Straftaten, insbesondere Diebstahl, Unterschlagung, Erpressung, Betrug, Untreue und Urkundenfälschung.
Ferner Verstöße gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, unter anderem die Beteiligung an Absprachen über Preise oder Preisbestandteile, verbotene Preisempfehlungen, die Beteiligung an Empfehlungen oder Absprachen über die Abgabe oder Nichtabgabe von Angeboten, über die Aufrechnung von Ausfallentschädigungen sowie über Gewinnbeteiligungen und Abgaben an andere Bewerber.
Aus den Materialien zum Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Bekämpfung von Schwarzarbeit und anderer Gesetze vom 26. Juli 1994 (vgl. BT-Drucks. 12/7563, S.10 f; dazu auch Ingenstau/Korbion, aaO, A, § 8 Rz. 72) ergibt sich, dass der Bundesgesetzgeber eine Auftragssperre bei Verstößen gegen dieses Gesetz nicht in allen Fällen für zwangsläufig hält, sondern dass eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen ist, bevor diese Rechtsfolgenanordnung ausgesprochen wird.

Danach kommt es u. a. auf die relative und absolute Zahl der illegal beschäftigten Arbeitnehmer, die Dauer ihrer Beschäftigung, die Häufigkeit etwaiger Verstöße, eine etwa bestehende Wiederholungsgefahr und den Umfang der Auswirkungen eines Normenverstoßes auf den öffentlichen Auftraggeber an (vgl. Ingenstau/Korbion, aaO, A § 8 Rz. 72).
Auch auf Länderebene gibt es Regelungen, die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen. Beispielsweise sieht ein Runderlass der Hessischen Landesregierung vor, dass bei Verfehlungen, durch die dem Auftraggeber kein oder nur ein geringer Schaden entstanden ist, unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit von einem Ausschluss abgesehen werden kann. In einem solchen Fall ist der betreffende Bewerber bzw. Unternehmer auf den festgestellten Sachverhalt und die im Wiederholungsfall zu erwartenden Konsequenzen hinzuweisen (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, aaO, A. § 8 Rz. 59).
Nicht jeder Verstoß gegen die Tariftreueerklärung wiegt so schwer, dass die sofortige Verhängung einer Auftragssperre als adäquate Rechtsfolge angemessen ist. Soweit es die Dauer der ausgesprochenen Auftragssperre anbelangt, geben die Gesetzgebungsmaterialien für das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Bekämpfung von Schwarzarbeit und anderer Gesetze vom 26. Juli 1994 ebenfalls Anhaltspunkte für die Verhältnismäßigkeit von Sanktionen. Danach soll der Bewerber bei einer erstmaligen Verfehlung in der Regel für sechs Monate ausgeschlossen werden und (erst) im Wiederholungsfall für 2 Jahre.
Demgemäß kann die sofortige Sanktionierung mit einer Auftragssperre von 2 Jahren den Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben auch dann unverhältnismäßig benachteiligen, wenn der zeitweilige Ausschluss von weiteren Vergabeverfahren im Hinblick auf den Verstoß dem Grunde nach gerechtfertigt erscheint.
Die Sanktionsklausel wäre, so wie sie in den Verträgen des Landes Berlin über Bauleistungen verwendet wird, also selbst dann rechtswidrig, wenn die Rechtmäßigkeit der Tariftreueerklärung als vertragliche Vereinbarung unterstellt würde oder wenn sie von solchen Unternehmen verlangt wird, die ohnehin zur Zahlung von Tariflöhnen verpflichtet sind."

Diese beiden Entscheidungen, denen im übrigen zu folgen ist, zeigen auf, daß die Rechtsprechung mit Recht unterscheidet zwischen
- Individualvereinbarungen der "Vertragsbedingungen" (vgl. auch § 1 II AGBG bzw. § 4 AGBG)
- sowie vorformulierten, einseitig gestellten und für eine Vielzahl von Verträgen gedachten Klauseln (vgl. § 1 I AGBG).

1.7. Gestaltung von Verträgen
10 Dies ist bei der Gestaltung von Verträgen zu beachten, bei denen die VOL/B grundsätzlich als Vertragsbestandteil vorgesehen ist.

Gleichzeitig ist anzumerken, daß die Rechtsprechung (vgl. o. KG und BGH) offensichtlich grundsätzlich keine Bedenken dagegen hat, daß die Vergabestelle die Bestimmungen der VOL/B im Einzelfall "durch Besondere Vertragsbedingungen" = Individualvereinbarungen ergänzen und abändern darf.

11 Allerdings sind in diesem Zusammenhang einige Schranken zu beachten:
- Wenn es in § 9 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A heißt, daß die VOL/B grundsätzlich unverändert bleibt, so ergibt sich hieraus, daß sie im besonderen Einzelfall verändert und ergänzt werden darf.
Das bedeutet indessen m.E., daß ein sachlicher Grund für die Ergänzung oder Änderung vorliegen muß. Dieser kann nur in den Besonderheiten des einzelnen Falles liegen - etwa dann, wenn die VOL/B mit ihrer jeweiligen "generellen Lösung" für die spezielle Leistung nicht geeignet ist (z.B. moderne Dienstleistungen).
- Unklar ist die in § 9 Ziff. 3 Abs. 1 S. 2 VOL/A enthaltene Schranke, daß es sich um Auftraggeber handeln muß, die "ständig Leistungen vergeben".
Das ist an sich bei jeder Vergabestelle anzutreffen. Entscheidender ist wohl, daß eine Ergänzung "für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch zusätzliche Vertragsbedingungen" zulässig ist, wobei diese den "Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht widersprechen dürfen."
Ein derartiger Wirrwarr von Formulierungen und Unklarheiten ist selten anzutreffen. Die insofern anzutreffenden Kommentierungen führen daher im Grunde letztlich aus, daß
- Gründe für eine Änderung der VOL/B anzutreffen sein müssen (also Art der Leistung, Unbrauchbarkeit des allgemeinen Abwicklungsrasters der VOL/B für den Einzelfall)
- die Erforderlichkeit bzw. Notwendigkeit aus rechtlichen oder auch technischen Gründen belegt werden kann.
Vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 4. Aufl., 1998, § 9 Rdnr. 44.

12 Insofern wird man folglich davon auszugehen haben, daß hier mehr als das grundsätzliche Ziel der Beschränkung der Gestaltungsfreiheit der öffentlichen Hand durch Individual- oder generelle Abweichungen wohl nicht erreicht werden kann.
Fraglich ist vor allem, wo der "ermessensfehlerhafte Gebrauch" von Änderungen oder Ergänzungen beginnt. Andererseits stellt sich daneben die Frage, in welchen Fällen die Nichtänderung der VOL/B einen "Kunstfehler" der Vergabestelle darstellt. Beispielhaft sind die BVB-Kauf etc. für die Beschaffung von EDV-IT-Leistungen, die nach zwei Entscheidungen des BGH unwirksame Klauseln enthalten (Verstoß gegen § 9 AGBG), die sicherlich durch entsprechende Änderungen/Ergänzungen zu korrigieren sind, weil die öffentliche Hand ansonsten nicht unerhebliche Nachteile treffen (keine Schadensersatzansprüche, lediglich Rücktritt und Vertragsstrafen).
Grundsätzliche Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zu den BVB- BGH Urteil vom 4.3.1997 - X ZR 141/95 (OLG Frankfurt) - CR 1997, 470 BVB II; BGH Urteil vom 27.11.1990 - NJW 1991, 076 = BB 1991, 373 - BVB I. Hierzu Bartl, Harald, Handbuch Rdnr. 135 ff. mit einem entsprechenden Vorschlag für eine "Individualvereinbarung".

13 Den Hintergrund bildet der Streit zwischen Industrievertretern und Vertretern der öffentlichen Hand im DVAL. Die Industrie verlangte natürlich eine "Festschreibung", die Vertreter der öffentlichen Hand eine Öffnung für Individualvereinbarungen, "Zusätzliche, Ergänzende und Besondere Vertragsbedingungen". Herausgekommen ist ein schwer verständlicher und löchriger Kompromiß, der es letztlich - bei entsprechendem Willen der Vergabestelle - dieser weitgehend überläßt, Änderungen, Ergänzungen und Sonderabreden festzuschreiben, wenn "Einzelfall" oder "gleichgelagerte Einzelfall-Gruppen" dies erfordern (Eigenart der Leistung bzw. der Ausführung, Einzelfallproblematik, Gruppengesamtproblematik).
Vgl.hierzu Daub/Eberstein, VOL/A, 4. Aufl., 1998, § 9 Rdnr. 44 ff.

14 Sichergestellt werden sollte dadurch eine gleichmäßige Anwendung eines "ausgewogenen Bedingungswerkes":
"Eingriffe in die VOL/B könnten den Interessenausgleich, der in dem Bedingungswerk gefunden wurde, gefährden und die Vergabepraxis, die auf die stetige Anwendung allgemeiner Bedingungen angewiesen ist, verunsichern."
Vgl.hierzu Daub/Eberstein, VOL/A, 4. Aufl., 1998, § 9 Rdnr. 44 ff.
Dieses löbliche Ziel (vgl. auch §§ 55 II BHO: "einheitliche Richtlinien") hätte aber nur durch eindeutige und klare Bestimmungen der VOL/A erreicht werden können - sowie durch eine entsprechende klare Fassung der VOL/B.

15 Bei den meisten "Zusätzlichen Vertragsbedingungen" einer Reihe von Behörden stellt sich daneben die Frage nach der Erforderlichkeit dieser Regelungswerke. Meist zeigt sich, daß diese Besonderen Geschäftsbedingungen weder durch eine besondere Leistungsart etc., noch durch das Erfordernis spezieller zusätzlicher Einkaufsbedingungen gekennzeichnet sind - mithin vielfach überflüssig sind. Die Klage über die Flut von Normen etc. kann hier getrost auch auf diesen Bereich ausgedehnt werden. Der Einkehr des notwendigen "Beschaffungsmanagements" bei der öffentlichen Hand stehen damit zusätzliche und überflüssige Hindernisse entgegen.

16 Das zeigt auch der nachfolgende Gedanke:
Unklar, ja fast grotesk ist die Formulierung in § 9 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3, daß die "Zusätzlichen Vertragsbedingungen" den Allgemeinen Vertragsbedingungen "nicht widersprechen dürfen". Üblicherweise greift hier der Grundsatz ein, daß die "individuelle Regelung" die allgemeinere Bestimmung verdrängt. Mithin treffen wir eine "Anwendungshierarchie" an, der auch z.B. § 1 VOL/B sowie etwa der jeweilige § 2 BVB-X Rechnung tragen.

Besondere oder zusätzliche Vereinbarungen oder auch Geschäftsbedingungen widersprechen grundsätzlich den Allgemeinen Bedingungen. Sonst wären sie überflüssig, da gleichlautend. Dieses "Widerspruchsverbot" kann doch wohl nicht bedeuten, daß bei Vorliegen entsprechender Voraussetzungen (besondere Leistungsart, Sonderrisiken etc.) keine "speziellen Geschäftsbedingungen" genereller Art geschaffen werden können. Der Satz kann sich m.E. auch nicht in einer Aufforderung, unklare Geschäftsbedingungen zu vermeiden, erschöpfen.
Vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 4. Aufl., 1998, § 9 Rdnr. 45.

17 Daß Vertragsabreden, speziell auch Allgemeine Geschäftsbedingungen, unmißverständlich und klar abgefaßt sein müssen, wenn sie nicht unwirksam sein sollen (vgl. § 5 AGBG - Unklarheitenregel), versteht sich von selbst.
Daß Individualabreden oder "besondere Geschäftsbedingungen" (wie etwa die BVB) anstelle der VOL/B (bzw. die BVB) dort, wo sie sich öffnet ("soweit nichts anderes vereinbart ist"), vorgesehen werden können, kann ebenfalls nicht bestritten werden.
Vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 4. Aufl., 1998, § 9 Rdnr. 45, m.E. unklar und mißverständlich.
Es bleibt folglich nur der Grundsatz,
daß Abweichungen durch Ergänzungen oder Besondere Vertragsbedingungen nur zulässig sind,
wenn dies im Einzelfall
oder in einer Gruppe von Fällen
erforderlich ist.

18 Das macht auch Sinn. Denn die VOL/A hat u.a. auch das Ziel, eine wirtschaftliche Beschaffung durch Wettbewerb sicherzustellen, andererseits aber auch die Bieter zu schützen - vor einer Ausnutzung der Nachfragemacht durch die einseitige Gestaltung der "Einkaufsbedingungen".
Vgl. Daub/Eberstein, VOL/A,4. Aufl., 1998, Einführung Rdnr. 56 ff.
Das ist auch der Tenor der Entscheidungen des BGH zu den BVB-Überlassung bzw. im Fall des KG Berlin (Tariftreuepflichterklärung), wobei anzumerken ist, daß "Bewerbungsbedingungen" selbstverständlich als AGB im Sinn des AGBG aufzufassen sind.
BGH Urteil vom 4.3.1997 - X ZR 141/95 (OLG Frankfurt) - CR 1997, 470 BVB II; BGH Urteil vom 27.11.1990 - NJW 1991, 076 = BB 1991, 373 - BVB I; KG Berlin Beschluß v. 20.5.1998 - Kart 24/97 - ZIP 1998, 1600 ff. Vgl. abweichend zu der Einordnung von Bewerbungsbedingungen als AGB Daub/Eberstein, VOL/A, 4. Aufl., 1998, § 9 Rdnr. 31 gegen die mehrheitlichen Stimmen in der Literatur. Neben den Anknüpfungspunkten
"ständige Auftragsvergabe"/"allgemein gegebene Verhältnisse"/kein "Widerspruch" zur VOL/B
findet sich der Anknüpfungspunkt
Ergänzung der VOL/B für "Erfordernisse einer Gruppe gleichgelagerter Einzelfälle"
in § 9 Ziff. 3 Abs. 2 VOL/A.

19 Wenn eine "Gruppe gleichgelagerter Einzelfälle" gegeben ist, liegen m.E. keine Einzelfälle mehr vor. Auch diese Formulierungen der VOL/A sind alles andere als eindeutig. Man kann allenfalls unterscheiden:
- Zusätzliche und Allgemeine Einkaufsbedingungen (Sonder-AGB und VOL/B) "können" durch Ergänzende Allgemeine Geschäftsbedingungen = ergänzende Vertragsbedingungen ergänzt werden. Diese Regelungen gelten für alle gleichgelagerten "Sonderfälle".
- Den "besonderen Erfordernissen" des Einzelfalls bei dieser "Gruppe gleichgelagerter Einzelfälle" muß durch die "Besondere Vertragsbedingungen" = Individualvereinbarungen Rechnung getragen werden.
Das zuletzt Genannte soll im Grunde dafür sorgen, daß die Vergabestelle in jedem Einzelfall prüft, ob die "generelle Abwicklungsschablone" z.B. der VOL/B oder anderer Sonder-AGB geeignet ist oder von ihr z.B. infolge besonderer Risiken davon abgewichen werden muß.
Das ist appellartig gedacht, in der Praxis aber nicht leicht gemacht. Es setzt im Grunde eine Überprüfung in jedem Beschaffungsfall voraus, ob die "allgemeine Abwicklungsschablone" der VOL/B geeignet ist oder nicht.

20 Hierbei ist freilich zu beachten, daß die VOL/A und die VOL/B eine Reihe von Vorgaben (vgl. z.B. §§ 10 ff VOL/A) machen, die nicht außer Acht gelassen werden dürfen.
Im übrigen ist zu fragen, welche Folgen sich ergeben, wenn
- unzulässiger Weise von der VOL/B abgewichen worden ist
-oder wenn zulässiger-/erforderlicherweise von der VOL/B hätte abgewichen werden müssen ?
Sanktionen im ersten Fall sind in mehrfacher Weise denkbar:
- Zum einen kann ein Bieter/Mitbewerber die Dienstaufsichtsbeschwerde erheben oder die internen Aufsichtstellen anrufen - im Rahmen EU-weiter Vergabeverfahren auch die Vergabeprüfstellen (sofern noch eingerichtet - vgl. § 103 GWB) bzw. ab 1.1.1999 die Vergabekammern (§§ 104 ff GWB).
- Zum anderen könnte sich der betreffende Vertragspartner (nach dem Zuschlag) auf die Grundsätze der culpa in contrahendo beziehen und Schadensersatz verlangen, wobei er so zu stellen wäre, wie er stehen würde, wenn der betreffende Verstoß nicht erfolgt wäre.
- Ferner greifen zugunsten des Auftragnehmers auch die Schutzvorschriften des AGBG ein, so daß sich im Hinblick auf die Inhaltskontrolle entsprechender Geschäftsbedingungen ("Zusätzliche und Besondere Vertragsbedingungen" als AGB) die Unwirksamkeit einzelner Klauseln ergeben könnte.
Im zweiten Fall der gebotenen Abweichung (Änderung/Ergänzung) der VOL/B kann die Folge sein, daß die Vergabestelle nach dem Nichterkennen besonderer Risiken bei Abwicklung des Vertrages erhebliche Nachteile treffen (z.B. bei unverändertem "Stehenlassen" der BVB-Regeln zu Verzug und Gewährleistung infolge unwirksamer Klauseln).
Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 138, zu den BVB-Klauseln.

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