Kommentierungen

„Reform des Vergabewesens“ 1. Ergänzung sowie 2. Ergänzung (VOB/B) - und 3. Ergänzung (Reform tritt am 1.11.2006 in Kraft! - Kein Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte: BVerfG entscheidet) - EU-Kommission zu Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte (Klage der Bundesregierung vor dem EuGH gegen die Mitteilung der EU-Kommission vom 23.6.2006 - vgl. EU-Kommission - Rechtsschutz

Achtung - das Neueste:

Vergaberechtsreform 2006 überraschend doch noch zum 1.11.2006 in Kraft getreten

Man hatte mit einem Inkrafttreten der Vergaberechtsreform zum 1.12.2006 gerechnet. Zur Überraschung aller Fachleute wurde im Bundesgesetzblatt v. 26.10.2006 (Teil I, S. 2334) die Vergabeverordnung vom 23.10.2006 verkündet. Nach Art. 2 der VgV 2006 tritt die Verordnung am 1.11.2006 in Kraft. Gleichzeitig mit der VgV 2006 sind anzuwenden: die neue VOB/A 2006, die neue VOL/A 2006 sowie die neue VOF 2006 – ferner auch die neue VOB/B 2006, auf die § 10 Nr. 1 II VOB/A verweist (Pflicht zur Einbeziehung der VOB/B). Endlich ist wieder eine halbwegs akzeptable Rechtslage vorhanden. Vergabestellen und Unternehmen müssen sich folglich schleunigst über das neue Recht informieren. Ursprünglich hatte man nämlich damit gerechnet, daß das neue Recht erst zum 1.11.2006 in Kraft treten würde. Bundesministerien und Bundesrat haben sich indessen schneller als erwartet bewegt. Das wird die Praxis wiederum vor erhebliche Probleme stellen; denn mit einer Frist von lediglich 10 Tagen hatte niemand gerechnet. Jetzt gilt es für die Betroffenen, sich schnellstens über die neue Lage zu informieren, zumal mit der Vergabeverordnung weitere 4 Regelwerke (VOL/A, VOB/A, VOF und VOB/B) anzuwenden sind. Damit sind ganze Branchen (Lieferungen, Leistungen, Bauleistungen, Freiberufler-Leistungen wie Unternehmensberatung etc.) ebenso betroffen wie die über 30.000 Vergabestellen der Bundesrepublik.

Übersicht

1. VOL/A – redaktionell berichtigt
2. Neues von der Bundesregierung – neue „Eckpunkte 2006“ zum Vergaberecht
3. Neues von der EU-Kommission - insbesondere auch zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
4. EVB-IT und BVB-IT
5. Formulare für die Bekanntmachung im Amtsblatt
6. VOL/B und neue VOB/B mit Hinweisen

1. VOL/A redaktionell berichtigt
Durch Berichtigung im Bundesanzeiger vom 13.6.2006, Nr. 109, S. 4368, ist die Neufassung der VOL/A redaktionell berichtigt worden:

1. In § 1 a Nr. 1 Abs. 1 wird folgender Satz 2 angefügt:
   „Soweit die Bestimmungen der a-Paragraphen nicht entgegenstehen, bleiben die Basisparagraphen unberührt.“
2. In § 1 b Nr. 1 Abs. 1 werden im Satz 2 die Wörter „dieses Abschnitts“ gestrichen.
3. In § 8 SKR Nr. 3 Satz 3 werden nach dem Wort „übermittelten“ die Wörter „Teilnahmeanträgen und“ eingefügt.

Berlin, den 7. Juni 2006 IB3 – 26 50 00/18
Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie
Im Auftrag
Dr. Kirstin Pukall

2. Neues von der Bundesregierung – neue „Eckpunkte 2006“ zum Vergaberecht
Berlin, 28. Juni 2006
Beschluss der Bundesregierung über Schwerpunkte zur Vereinfachung des Vergaberechts im bestehenden System
Das historisch gewachsene deutsche Vergaberecht ist im Laufe der Zeit unübersichtlich geworden und bedarf der Vereinfachung. Unternehmen und Auftraggeber beklagen den zunehmenden Aufwand, der erforderlich ist, um Einkäufe der öffentlichen Hand erfolgreich abzuwickeln. Dies erhöht die Anfälligkeit für Rechtsstreitigkeiten und begünstigt den Drang, sich den Vergabevorschriften zu entziehen.
Durch die Übernahme der neuen Vorschriften aus den novellierten Vergaberichtlinien der Europäischen Union in das deutsche Recht ist ein weiteres Stück Komplexität hinzugekommen. Die komplexe, durch eine Vielzahl von Regelungen gekennzeichnete Materie des Vergaberechts erschwert nicht nur kleinen und mittelständischen Unternehmen die Durchführung von Vergabeverfahren, sondern schadet auch der Korruptionsprävention. Außerdem läuft die wenig anwenderfreundliche Ausgestaltung des Vergaberechts dem Ziel einer Entbürokratisierung und einer mittelstandsgerechten Vereinfachung, wie im Koalitionsvertrag formuliert, zuwider.
Damit die deutschen Vergabevorschriften ihr Hauptziel, die Sicherstellung wirtschaftlichen Einkaufs am Markt durch wettbewerbliche und transparente Vergabeverfahren, wieder besser erfüllen können, beschließt die Bundesregierung:

1. Der Bundesminister für Wirtschaft und Technologie wird gebeten, bis Ende diesen Jahres einen Gesetzentwurf zur Vereinfachung und Modernisierung des deutschen Vergaberechts im bestehenden Rechtssystems vorzulegen.
2. Dabei ist sicherzustellen, dass die Transparenz bei allen Vergabeverfahren erhöht wird.
3. Außerdem sind Vorgaben des EU-Vergaberechts 1:1 umzusetzen. Über das EU-Recht hinausgehende strengere Verpflichtungen für den Auftraggeber soll es nicht mehr geben.
4. Unterschiedliche Rechtsbegriffe für gleiche Sachverhalte in den Vergabeordnungen sind zu vermeiden.
5. Die Vergaberegeln sind auf das notwendige Maß zu beschränken; überflüssige bürokratische Vorgaben sind zu streichen. Die Bundesregierung erwartet, dass die Vergabeausschüsse die Vergabeordnungen (VOB/A, VOL/A, VOF) substantiell vereinfachen.
6. Um Wachstum und Beschäftigung im Mittelstand zu fördern, ist auf eine mittelstandsgerechte Ausgestaltung des künftigen Vergaberechts besonders zu achten.
7. Die Rechtsschutzverfahren sind insbesondere auf ihre Effizienz zu überprüfen.

3. Neues von der EU-Kommission - insbesondere auch zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
Auf ihrer Website hat die Kommission nunmehr die endgültige Fassung ihrer auslegenden Mitteilung zu Unterschwellenvergaben und anderen öffentlichen Aufträgen, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, veröffentlicht. Darin skizziert sie, welche primärrechtlichen Anforderungen bei diesen Vergaben aus ihrer Sicht unter Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung zu beachten sind. Die Kommission betont nunmehr, dass die Mitteilung nur binnenmarkt-relevante Vergaben betreffe. Auf die anfänglich vorgesehene Bezifferung der de-minimis-Grenze, unterhalb der die Kommission von der Durchführung eines Vertragsverletzungsverfahrens absehen will, wird verzichtet. Besonders bedeutsam, aber auch diskussionsbedürftig ist die Aussage der Kommission, der Rechtsschutz für Unterschwellenvergaben dürfe nicht weniger wirksam sein als bei entsprechenden Ansprüchen, die auf nationales Recht gestützt seien.

Öffentliche Aufträge: Kommission veröffentlicht Leitlinien für die faire Vergabe von Aufträgen mit geringem Auftragswert
Die Kommission hat Leitlinien für die faire Vergabe von Aufträgen mit geringem Auftragswert durch die öffentliche Hand veröffentlicht. Diese Aufträge machen den Großteil der öffentlichen Aufträge in der EU aus, in manchen Mitgliedstaaten sogar mehr als 90 %. Obwohl die EU-Richtlinien zum öffentlichen Auftragswesen für diese Aufträge nicht gelten, ist unbestritten, dass ihre Vergabe dennoch im Einklang mit den Binnenmarktgrundsätzen der Transparenz und Diskriminierungsfreiheit erfolgen sollte. Die Leitlinien der Kommission, die in Form einer „Auslegungsmitteilung“ vorliegen, enthält Vorschläge dafür, wie die öffentliche Hand diese Grundsätze einhalten sollte, sowie Beispiele für innovative Möglichkeiten der modernen, transparenten und kosteneffizienten Vergabe von Aufträgen. Die Leitlinien gelten auch für bestimmte Dienstleistungen, die nicht vollständig unter die EU-Richtlinien zum öffentlichen Auftragswesen fallen (Einzelheiten siehe ‚häufig gestellte Fragen’ MEMO/06/303).
Dazu Charlie McCreevy, EU-Kommissionsmitglied für Binnenmarkt und Dienstleistungen: „Einzeln betrachtet haben diese Aufträge vielleicht einen geringen Auftragswert, zusammen genommen stellen sie ein Milliardenvolumen dar. Werden sie auf örtliche Bieter beschränkt, so bedeutet dies, dass den Unternehmen europaweit Geschäftsmöglichkeiten entgehen und der öffentlichen Hand nicht immer das beste Preis-Leistungsverhältnis zugute kommt. Letztlich zahlt der Steuerzahler drauf. Die Leitlinien, die wir heute veröffentlicht haben, werden dazu beitragen, dass die öffentliche Hand künftig Aufträge mit geringem Auftragswert auf faire und transparente Weise vergibt.“
Aufträge mit geringem Auftragswert bieten europäischen Unternehmen, insbesondere kleinen und mittleren Unternehmen und neu gegründeten Unternehmen, erhebliche Chancen. Der Wettbewerb um diese Aufträge hätte zur Folge, dass die öffentliche Hand aus einem breiteren Spektrum potenzieller Anbieter wählen und von Angeboten mit einem besseren Preis-Leistungsverhältnis profitieren könnte.
Die Vorschriften der Richtlinien zum öffentlichen Auftragswesen gelten für diese Aufträge nicht, da ihr Wert weniger als 211.000 EUR (Dienstleistungs- oder Lieferaufträge) bzw. weniger als 5.278.000 EUR (Bauaufträge) beträgt. Dennoch hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) Mindeststandards für die Transparenz und die Nichtdiskriminierung bei der Vergabe dieser Aufträge entwickelt. Allerdings vergibt die öffentliche Hand in vielen Fällen diese Aufträge nach wie vor ohne Wettbewerb direkt an örtliche Anbieter.
Die Auslegungsmitteilung der Kommission enthält Leitlinien für die öffentlichen Auftraggeber, um ihnen Hilfestellung bei der Einhaltung der vom EuGH entwickelten Standards insbesondere in den folgenden Gebieten zu bieten:
Bekanntmachung
In der Mitteilung wird dargelegt, wie sichergestellt werden kann, dass Aufträge mit geringem Auftragswert in angemessener und transparenter Weise bekannt gemacht werden. Sie enthält spezielle Leitlinien zu der Frage, welchen Personenkreis die Auftragsbekanntmachung erreichen sollte, und stellt verschiedene Methoden der Bekanntmachung und die Punkte, die eine Bekanntmachung enthalten sollte, vor.
Auftragsvergabe
In der Mitteilung sind auch Leitlinien aufgeführt, in denen erklärt wird, wie die öffentliche Hand ein faires und unparteiisches Verfahren für die Auftragsvergabe gewährleisten kann. Zu den Grundsätzen eines solchen Verfahrens gehören ein transparenter und objektiver Ansatz, angemessene Fristen, die gegenseitige Anerkennung schriftlicher Nachweise durch die Mitgliedstaaten, der gleichberechtigte Zugang der Wirtschaftsbeteiligten aller Mitgliedstaaten und die diskriminierungsfreie Beschreibung des Auftragsgegenstandes.
Prüfung
Schließlich wird in der Mitteilung erläutert, wie die Bieter eine Prüfung der Unparteilichkeit der im Laufe eines Vergabeverfahrens getroffenen Entscheidungen beantragen kann.
Die Auslegungsmitteilung kann unter folgender Internet-Adresse abgerufen werden:
http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/key-docs_de.htm

Unter diesem Link findet sich folgende „Auslegungshilfe“:
KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN
Brüssel, den 23.6.2006
MITTEILUNG DER KOMMISSION ZU AUSLEGUNGSFRAGEN
in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen
EINLEITUNG
Die Europäische Gemeinschaft hat in jüngster Zeit neue Richtlinien bezüglich der Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge1) verabschiedet. Sie enthalten detaillierte Vorschriften für gemeinschaftsweite, wettbewerbsorientierte Vergabeverfahren. Allerdings gelten die Vergaberichtlinien nicht für alle öffentlichen Aufträge. Zu der breiten Palette von Aufträgen, die nicht oder nur teilweise hierunter fallen, gehören zum Beispiel:

• Aufträge unterhalb der Schwellenwerte für die Anwendung der Vergaberichtlinien2)
• Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang II Teil B der Richtlinie 2004/18/EG und Anhang XVII Teil B der Richtlinie 2004/17/EG, die die Schwellenwerte dieser Richtlinien überschreiten

Diese Aufträge bieten beachtliche Geschäftsmöglichkeiten, vor allem für KMU und Firmenneugründungen im Binnenmarkt. Auch können die öffentlichen Verwaltungen mit offenen, wettbewerbsorientierten Vergabeverfahren eine größere Zahl potenzieller Bieter ansprechen und damit interessantere Angebote erzielen. Angesichts der Haushaltsprobleme vieler Mitgliedstaaten kommt dem effizienten Einsatz öffentlicher Gelder eine ganz besondere Bedeutung zu. Ferner gilt es im Blick zu behalten, dass sich transparente Vergabeverfahren zur Abwehr von Korruption und Günstlingswirtschaft bewährt haben.
Solche Aufträge werden jedoch nach wie vor vielfach direkt an lokale Anbieter ohne jede Ausschreibung vergeben. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat im Rahmen seiner Rechtsprechung klargestellt, dass die Binnenmarktregeln des EG-Vertrags auch für Aufträge gelten, die nicht unter die Vergaberichtlinien fallen. Bei verschiedenen Gelegenheiten haben die Mitgliedstaaten und Interessensvertreter die Kommission um Leitlinien zur Anwendung der sich aus dieser Rechtsprechung ableitenden Grundsätze gebeten.
Diese Mitteilung zu Auslegungsfragen befasst sich mit den beiden vorstehend genannten Gruppen von Aufträgen, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien3) fallen.
Die Kommission erläutert ihr Verständnis der Rechtsprechung des EuGH und stellt bewährte Verfahren vor, um die Mitgliedstaaten darin zu unterstützen, die Möglichkeiten des Binnenmarkts voll ausschöpfen zu können. Diese Mitteilung führt keine neuen rechtlichen Regeln ein. Es ist jedoch zu beachten, dass die Auslegung des Gemeinschaftsrechts letztendlich in jedem Fall Sache des EuGH ist.

1. RECHTLICHER HINTERGRUND
1.1. Vorschriften und Grundsätze des EG-Vertrags
Auftraggeber4) aus den Mitgliedstaaten sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, die in den Geltungsbereich des EG-Vertrags fallen, an die Vorschriften und Grundsätze dieses Vertrags gebunden. Zu diesen Grundsätzen gehören unter anderem der freie Warenverkehr (Artikel 28 EG-Vertrag), die Niederlassungsfreiheit (Artikel 43), die Dienstleistungsfreiheit (Artikel 49), Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung, Transparenz, Verhältnismäßigkeit und gegenseitige Anerkennung.
1.2. Bei der Auftragsvergabe zu beachtende Grundanforderungen
Der EuGH hat eine Reihe von bei der Auftragsvergabe zu beachtenden Grundanforderungen entwickelt, die sich direkt aus den Vorschriften und Grundsätzen des EG-Vertrags ableiten. Nach der Rechtsprechung des EuGH5) schließt der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit eine Transparenzpflicht ein, wonach „der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen“ muss, „der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden.“6)
Diese Grundanforderungen gelten, soweit die Fragen nicht von diesen Richtlinien behandelt werden, für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, für Aufträge, die unter den Schwellenwerten7) liegen, sowie für die in Anhang II Teil B der Richtlinie 2004/18/EG und in Anhang XVII Teil B der Richtlinie 2004/17/EG8) genannten Dienstleistungen. Der EuGH stellte ausdrücklich fest, dass, auch wenn manche Verträge vom Anwendungsbereich der Gemeinschaftsrichtlinien auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ausgenommen sind, die Auftraggeber, die sie schließen, doch die Grundregeln des EG-Vertrags beachten müssen9).
1.3. Binnenmarktrelevanz
Die aus dem EG-Vertrag abgeleiteten Anforderungen gelten nur für die Vergabe von Aufträgen, die in hinreichendem Zusammenhang mit dem Funktionieren des Binnenmarkts stehen. In diesem Zusammenhang hielt es der EuGH in einzelnen Fällen für denkbar, dass die Vergabe eines Auftrags „wegen besonderer Umstände wie beispielsweise einer sehr geringfügigen wirtschaftlichen Bedeutung“ für Wirtschaftsteilnehmer in anderen Mitgliedstaaten nicht von Interesse ist. In einem solchen Fall wären die „Auswirkungen auf die betreffenden Grundfreiheiten zu zufällig und zu mittelbar“, als dass die Anwendung von aus dem gemeinschaftlichen Primärrecht abgeleiteten Anforderungen gerechtfertigt wäre10).
Die Entscheidung, inwieweit ein Auftrag möglicherweise für Wirtschaftsteilnehmer eines anderen Mitgliedstaats von Interesse sein könnte, obliegt den einzelnen Auftraggebern. Nach Auffassung der Kommission muss dieser Entscheidung eine Prüfung der Umstände des jeweiligen Falls vorausgehen, wobei Sachverhalte wie der Auftragsgegenstand, der geschätzte Auftragswert, die Besonderheiten des betreffenden Sektors (Größe und Struktur des Marktes, wirtschaftliche Gepflogenheiten usw.) sowie die geographische Lage des Orts der Leistungserbringung zu berücksichtigen sind.
Kommt der Auftraggeber zu dem Schluss, dass der fragliche Auftrag für den Binnenmarkt relevant ist, muss die Vergabe unter Einhaltung der aus dem Gemeinschaftsrecht abgeleiteten Grundanforderungen erfolgen.
Erhält die Kommission Kenntnis von einer möglichen Verletzung der Grundanforderungen an die Vergabe öffentlicher Aufträge, die nicht unter die Vergaberichtlinien fallen, prüft sie die Binnenmarktrelevanz des fraglichen Auftrags vor dem Hintergrund der fallspezifischen Umstände. Sie wird nur dann ein Verfahren nach Artikel 226 EG-Vertrag einleiten, wenn dies angesichts der Schwere der Vertragsverletzung und ihrer Auswirkungen auf den Binnenmarkt angemessen erscheint.

2. GRUNDANFORDERUNGEN FÜR DIE VERGABE VON AUFTRÄGEN MIT BINNENMARKTRELEVANZ
2.1. Bekanntmachung
2.1.1. Verpflichtung zur Sicherstellung einer angemessenen Bekanntmachung
Gemäß dem EuGH11) schließen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung eine Verpflichtung zur Transparenz ein, wonach der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen muss, der den Markt dem Wettbewerb öffnet.
Die Verpflichtung zur Transparenz bedeutet, dass in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Unternehmen vor der Vergabe Zugang zu angemessenen Informationen über den jeweiligen Auftrag haben müssen, so dass sie gegebenenfalls ihr Interesse am Erhalt dieses Auftrags bekunden können12).
Das Kontaktieren einer bestimmten Anzahl potenzieller Bieter ist nach Auffassung der Kommission nicht ausreichend, selbst wenn der Auftraggeber auch Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten einbezieht oder versucht, alle potenziellen Anbieter zu erreichen. Bei einem solch selektiven Ansatz ist nämlich nicht auszuschließen, dass potenzielle Bieter aus anderen Mitgliedstaaten – insbesondere neue Marktteilnehmer – diskriminiert werden. Das Gleiche gilt für alle Formen „passiver“ Information, bei denen der Auftraggeber Aufträge nicht aktiv bekannt macht, sondern nur auf Informationsgesuche von Bewerbern reagiert, die durch eigene Initiative von der beabsichtigten Auftragsvergabe erfahren haben. Auch ein einfacher Verweis auf als Informationsquellen zu nutzende Medienberichte, parlamentarische oder politische Debatten oder bestimmte Ereignisse wie beispielsweise Kongresse stellt keine angemessene Bekanntmachung dar. Daher lassen sich die vom EuGH festgelegten Erfordernisse nur erfüllen, wenn vor der Auftragsvergabe eine hinreichend zugängliche Bekanntmachung veröffentlicht wird. Diese Bekanntmachung sollte von dem öffentlichen Auftraggeber mit dem Ziel veröffentlicht werden, den Auftrag auf der Grundlage echten Wettbewerbs zu vergeben.
2.1.2. Wege der Bekanntmachung
Die Wahl des für die Vergabebekanntmachung am besten geeigneten Mediums ist Sache des jeweiligen Auftraggebers. Ein maßgebendes Kriterium sollte dabei die Einschätzung der Binnenmarktrelevanz des Auftrags sein, und zwar insbesondere mit Blick auf den Auftragsgegenstand, den Auftragswert und die gängige Praxis im entsprechenden Wirtschaftszweig.
Je interessanter der Auftrag für potenzielle Bieter aus anderen Mitgliedstaaten ist, desto weiter sollte er bekannt gemacht werden. Vor allem bei Aufträgen über Dienstleistungen gemäß Anhang II Teil B der Richtlinie 2004/18/EG und Anhang XVII Teil B der Richtlinie 2004/17/EG, die die Schwellenwerte dieser Richtlinien überschreiten, ist zur Erzielung einer angemessenen Transparenz im Allgemeinen eine Veröffentlichung in einem Medium mit großer Reichweite erforderlich.
Angemessene und gängige Veröffentlichungsmedien sind u. a.:
• das Internet
Aufgrund der einfachen und weit verbreiteten Nutzung des World Wide Web eignen sich Websites besonders gut für Vergabebekanntmachungen, denn es kann leicht auf sie zugegriffen werden, insbesondere auch von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten und von KMU, die nach kleineren Aufträgen Ausschau halten. Das Internet bietet vielfältige Möglichkeiten, öffentliche Aufträge bekannt zu machen:
Bekanntmachungen auf der Website des Auftraggebers sind flexibel und preisgünstig. Sie sind so zu gestalten, dass potenzielle Bieter leicht Kenntnis dieser Informationen erhalten. Auftraggeber können außerdem ins Auge fassen, Informationen über bevorstehende, nicht unter die Vergaberichtlinien fallende Auftragsvergaben im Rahmen ihres Beschafferprofils im Internet13) zu veröffentlichen.
Speziell für Vergabebekanntmachungen geschaffene Portale sind leichter erkennbar und bieten bessere Suchoptionen. Die Einrichtung spezieller Foren für Aufträge mit geringem Wert mit einem Verzeichnis für Vergabebekanntmachungen und automatischer Benachrichtigung per E-Mail stellt hier eine bewährte Vorgehensweise dar, mit der die Möglichkeiten des Internet im Sinne einer größeren Transparenz und Effizienz voll ausgeschöpft werden können14).

• nationale Amtsblätter, Ausschreibungsblätter, regionale oder überregionale Zeitungen und Fachpublikationen
• lokale Medien
  Auftraggeber können nach wie vor auf lokale Medien wie Lokalzeitungen, Gemeindeanzeiger oder gar die Anschlagtafel zurückgreifen. Allerdings wird dadurch nur eine rein lokale Veröffentlichung gewährleistet. Dies kann in speziellen Fällen angemessen sein, z. B. bei sehr kleinen Aufträgen, für die es nur einen lokalen Markt gibt.
• das Amtsblatt der Europäischen Union/die TED-Datenbank (Tenders Electronic Daily)
  Die Veröffentlichung im Amtsblatt ist nicht obligatorisch, sie kann aber u. U., insbesondere bei größeren Aufträgen, eine interessante Möglichkeit darstellen.

2.1.3. Inhalt der Bekanntmachung
Der EuGH hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Transparenzerfordernis nicht notwendigerweise eine Verpflichtung zu einer förmlichen Ausschreibung umfasst15) Die Bekanntmachung kann sich daher auf eine Kurzbeschreibung der wesentlichen Punkte des zu erteilenden Auftrags und des Vergabeverfahrens beschränken, die eine Aufforderung zur Kontaktierung des Auftraggebers enthält. Bei Bedarf kann sie durch Zusatzinformationen ergänzt werden, die im Internet oder auf Anfrage bei dem Auftraggeber erhältlich sind.
Die Bekanntmachung und jegliche zusätzlichen Unterlagen sollten all die Informationen enthalten, die ein Unternehmen aus einem anderen Mitgliedstaat normalerweise für die Entscheidung darüber benötigt, ob es Interesse an dem Auftrag bekunden soll.
Wie unter Punkt 2.2.2 nachstehend erläutert, kann der Auftraggeber Maßnahmen zur Begrenzung der Zahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, ergreifen. In diesem Fall sollte der Auftraggeber hinreichende Informationen darüber vorlegen, wie die Bieter für die Vorauswahl ausgewählt wurden.
2.1.4. Verfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung
Die Vergaberichtlinien enthalten Ausnahmeregelungen, nach denen unter bestimmten Bedingungen Verfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zulässig sind . Die wichtigsten Ausnahmen betreffen hierbei Situationen, in denen aufgrund nicht voraussehbarer Ereignisse dringendes Handeln geboten ist, sowie Aufträge, die aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Wirtschaftsteilnehmer ausgeführt werden können.
Nach Auffassung der Kommission können die entsprechenden Ausnahmeregelungen auch bei der Vergabe von nicht unter die Richtlinien fallenden Aufträgen zur Anwendung kommen.
Daher können Auftraggeber solche Aufträge ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung vergeben, sofern die in den Richtlinien festgelegten Voraussetzungen für die Anwendung der Ausnahmeregelungen16) erfüllt sind.
2.2. Auftragsvergabe
2.2.1. Grundsätze
In seinem Urteil in der Rechtssache Telaustria hat der Gerichtshof festgestellt, dass der Auftraggeber kraft der Verpflichtung zur Transparenz zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit sicherstellen muss, der den Markt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden. Die Verpflichtung zur Sicherstellung einer transparenten Bekanntmachung geht mithin automatisch mit der Pflicht zur Gewährleistung eines fairen und unparteiischen Verfahrens einher.
Die Auftragsvergabe muss somit im Einklang mit den Vorschriften und Grundsätzen des EG-Vertrags erfolgen, damit für alle an dem Auftrag interessierten Wirtschaftsteilnehmer faire Wettbewerbsbedingungen17) gelten. Dies lässt sich in der Praxis am besten wie folgt erreichen:

• Diskriminierungsfreie Beschreibung des Auftragsgegenstands
  In der Beschreibung der verlangten Produkt- oder Dienstleistungsmerkmale darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist und der Verweis nicht mit dem Zusatz „oder gleichwertig“18) versehen ist. Allgemeinere Beschreibungen der Leistung oder der Funktionen sind in jedem Fall vorzuziehen.
• Gleicher Zugang für Wirtschaftsteilnehmer aus allen Mitgliedstaaten
  Die Auftraggeber dürfen keine Bedingungen stellen, die potenzielle Bieter in anderen Mitgliedstaaten direkt oder indirekt benachteiligen, wie beispielsweise das Erfordernis, dass Unternehmen, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen möchten, im selben Mitgliedstaat oder in derselben Region wie der Auftraggeber niedergelassen sein müssen19).
• Gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise
  Müssen Bewerber oder Bieter Bescheinigungen, Diplome oder andere schriftliche Nachweise vorlegen, die ein entsprechendes Gewährleistungsniveau aufweisen, so sind gemäß dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise auch Dokumente aus anderen Mitgliedstaaten zu akzeptieren.
• Angemessene Fristen
  Die Fristen für Interessensbekundungen und für die Angebotsabgabe müssen so lang sein, dass Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten eine fundierte Einschätzung vornehmen und ein Angebot erstellen können.
• Transparenter und objektiver Ansatz
  Alle Teilnehmer müssen in der Lage sein, sich im Voraus über die geltenden Verfahrensregeln zu informieren, und müssen die Gewissheit haben, dass diese Regeln für jeden gleichermaßen gelten.

2.2.2. Begrenzung der Zahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden
Auftraggebern steht es frei, durch bestimmte Maßnahmen die Zahl der Bewerber auf ein angemessenes Maß zu beschränken, sofern dies auf transparente und diskriminierungsfreie Weise geschieht. Dazu können sie beispielsweise objektive Kriterien wie die einschlägige Erfahrung der Bewerber, die Unternehmensgröße und die betriebliche Infrastruktur, die technische und berufliche Leistungsfähigkeit oder andere Kriterien heranziehen. Sie können sich sogar für eine Auslosung entscheiden, und zwar entweder als alleiniges Auswahlkriterium oder gekoppelt mit anderen Kriterien. In jedem Fall müssen nach der Vorauswahl so viele Bewerber übrig bleiben, dass ein angemessener Wettbewerb gewährleistet ist.
Alternativ dazu können Auftraggeber auch Prüfungssysteme in Betracht ziehen, bei denen im Rahmen eines hinreichend bekannt gemachten, transparenten und offenen Verfahrens ein Verzeichnis der geprüften Wirtschaftsteilnehmer erstellt wird. Wenn später im Rahmen des Systems einzelne Aufträge vergeben werden, kann der öffentliche Auftraggeber aus dem Verzeichnis der geprüften Wirtschaftsteilnehmer auf nicht diskriminierende Weise (z. B. im Rotationsverfahren) Akteure auswählen, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden.
2.2.3. Entscheidung über die Auftragsvergabe
Wichtig ist, dass die letztendliche Entscheidung über die Vergabe des Auftrags den zu Anfang festgelegten Verfahrensregeln entspricht und dass den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung voll und ganz Rechnung getragen wird. Von besonderer Bedeutung ist dies bei Verfahren, in denen Verhandlungen mit ausgewählten Bietern vorgesehen sind. Solche Verhandlungen sind so zu organisieren, dass keiner der Bieter Zugang zu mehr Informationen als andere hat und dass jegliche ungerechtfertigte Bevorteilung einzelner Bieter ausgeschlossen ist.
2.3. Rechtsschutz
2.3.1. Grundsätze
In seinem Urteil in der Rechtssache Telaustria hob der Gerichtshof hervor, wie wichtig es sei, dass nachgeprüft werden könne, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden. Ohne ein angemessenes Nachprüfungssystem ist die Einhaltung der Grundanforderungen der Fairness und der Transparenz nicht wirklich zu gewährleisten.
2.3.2. Richtlinien über Nachprüfungsverfahren
Die Richtlinien über Nachprüfungsverfahren20) gelten nur für Aufträge, die in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fallen21). Dies bedeutet, dass sie im hier besprochenen Kontext nur für Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang II Teil B der Richtlinie 2004/18/EG und Anhang XVII Teil B der Richtlinie 2004/17/EG gelten, die die Schwellenwerte dieser Richtlinien überschreiten. Nachprüfungsverfahren, die sich auf diese Aufträge beziehen, müssen den Richtlinien über Nachprüfungsverfahren und der einschlägigen Rechtsprechung genügen. Diese Grundsätze wurden unverändert in die jüngst verabschiedeten Vorschläge für eine neue Richtlinie über Nachprüfverfahren22) übernommen.
2.3.3. Aus dem gemeinschaftlichen Primärrecht abgeleitete Grundanforderungen
Bei Aufträgen, die unterhalb der Schwellenwerte der Vergaberichtlinien liegen, ist zu berücksichtigen, dass der Einzelne gemäß der Rechtsprechung des EuGH23) einen effektiven gerichtlichen Schutz der Rechte in Anspruch nehmen können muss, die sich aus der Gemeinschaftsrechtsordnung herleiten. Das Recht auf einen solchen Schutz gehört dabei zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die sich aus der allen Mitgliedstaaten gemeinsamen Verfassungstradition ergeben. Soweit es keine einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen gibt, ist es Aufgabe der Mitgliedstaaten, für die erforderlichen Vorschriften und Verfahren zur Gewährleistung eines effektiven gerichtlichen Schutzes zu sorgen.
Um diesem Erfordernis des effektiven Rechtsschutzes zu genügen, müssen zumindest Entscheidungen mit ungünstigen Auswirkungen für Personen, die ein Interesse am Erhalt des Auftrags haben oder hatten – beispielsweise die Entscheidung, einen Bewerber oder einen Bieter auszuschließen –, auf etwaige Verstöße gegen die aus dem gemeinschaftlichen Primärrecht abgeleiteten Grundanforderungen nachgeprüft werden können. Damit die Ausübung des Rechts auf eine solche Nachprüfung tatsächlich möglich ist, müssen Auftraggeber bei Entscheidungen, bei denen eine Nachprüfung möglich ist, die Gründe für die Entscheidung darlegen, und zwar entweder in der Entscheidung selbst oder auf Antrag im Anschluss an die Mitteilung der Entscheidung24).
Gemäß der Rechtsprechung zum Rechtsschutz dürfen die zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe nicht weniger wirksam sein als bei entsprechenden Ansprüchen, die auf nationales Recht gestützt sind (Äquivalenzgrundsatz); auch dürfen sie keinesfalls so ausgestaltet sein, dass der Rechtsschutz praktisch unmöglich oder übermäßig erschwert ist (Effektivitätsgebot)25).
Fußnoten
1) Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114, und Richtlinie 2004/17/EG, ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 1. („die Vergaberichtlinien“).
2) Festlegungen zu Schwellenwerten enthalten Artikel 7 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 2004/17/EG.
3) Eine dritte Gruppe von Aufträgen, die nicht oder nur teilweise unter die Richtlinien fallen, sind Konzessionen. Siehe Artikel 17 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 18 der Richtlinie 2004/17/EG für Dienstleistungskonzessionen und Artikel 56 bis 65 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 18 der Richtlinie 2004/17/EG für Baukonzessionen. In der vorliegenden Mitteilung werden diese jedoch nicht erörtert, da sie im Rahmen der Folgemaßnahmen zum Grünbuch über öffentlich-private Partnerschaften behandelt werden.
4) In dieser Mitteilung umfasst der Begriff „Auftraggeber“ sowohl die öffentlichen Auftraggeber im Sinne des Artikels 1 Absatz 9 der Richtlinie 2004/18/EG als auch die Auftraggeber im Sinne des Artikels 2 der Richtlinie 2004/17/EG.
5) Rechtssache C-324/98 Teleaustria [2000] ECR I-10745, Randnr. 62, Rechtssache C-231/03 Coname, Urteil vom 21.7.2005, Randnr. 16 bis 19 und das Urteil vom 13.10.2005 in der Sache C-458/03 Parking Brixen, Randnr. 49.
6) Rechtssache Telaustria, Randnr. 62, und Parking Brixen, Randnr. 49 (Hervorh. d. Verf.).
7) Siehe Rechtssache C-59/00 Bent Mousten Vestergaard [2001] ECR I-9505, Randnr. 20 und C-264/03 Kommission gegen Frankreich, Urteil vom 20.10.2005, Randnr. 32 und 33.
8) Urteil vom 27.10.2005 in der Rechtssache C-234/03, Contse, Randnrn. 47 bis 49. Die Vergaberichtlinien enthalten nur sehr wenige Regelungen zu diesen Aufträgen, siehe Artikel 21 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 32 der Richtlinie 2004/17/EG.
9) Rechtssache Bent Mousten Vestergaard, Randnr. 20 (Hervorh. d. Verf.).
10) Rechtssache Coname, Randnr. 20 (Hervorh. d. Verf.).
11) Rechtssachen Telaustria, Randnr. 62, und Parking Brixen, Randnr. 49.
12) Rechtssache Coname, Randnr. 21.
13) Vgl. Anhang VIII der Richtlinie 2004/18/EG und Anhang XX der Richtlinie 2004/17/EG.
14) Siehe zum Beispiel das neu geschaffene Portal für Auftragsvergaben mit geringem Wert im Vereinigten Königreich, www.supply2.gov.uk.
15) Rechtssache Coname, Randnr. 21.
16) Artikel 31 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 40 Absatz 3 der Richtlinie 2004/17/EG.
17) Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs in der Rechtssache C-525/03, Kommission gegen Italien, Randnrn. 46 bis 48.
18) Siehe Rechtssache C-470/99, Universale-Bau AG, Slg. 2002, S. I-11617, Randnr. 93.
19) Vgl. Rechtssache Bent Mousten Vestergaard, Randnrn. 21 bis 24 und die „Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen - Erleichterung des Marktzugangs für Waren in einem anderen Mitgliedstaat“, ABl. C 265 vom 4.11.2003, S. 2. Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang II Teil B der Richtlinie 2004/18/EG und Anhang XVII Teil B der Richtlinie 2004/17/EG müssen den Bestimmungen über technische Spezifikationen in Artikel 23 der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 34 der Richtlinie 2004/17/EG entsprechen, sofern sie die Anwendungsschwellen dieser Richtlinien überschreiten. Die technischen Spezifikationen für solche Aufträge müssen vor der Auswahl des Auftragnehmers festgelegt werden und müssen etwaigen Bietern so zur Kenntnis gebracht oder zugänglich gemacht werden, dass sowohl Transparenz als auch eine Gleichbehandlung aller etwaigen Bieter gewährleistet ist (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Jacobs in der Rechtssache C-174/03 Impresa Portuale di Cagliari, Randnrn. 76 bis 78).
20) Von dem Bieter hingegen, der den Zuschlag erhält, kann verlangt werden, dass er am Ausführungsort eine gewisse betriebliche Infrastruktur errichtet, wenn dies durch die besonderen Umstände des Vertrags gerechtfertigt ist.
21) Richtlinie 89/665/EWG, ABl. L 395 vom 30.12.1989, S. 33, und Richtlinie 92/13/EWG, ABl. L 76 vom 23.3.1992, S. 14.
22) Artikel 72 der Richtlinie 2004/17/EG und Artikel 81 der Richtlinie 2004/18/EG.
23) Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, KOM(2006) 195 endg..
24) Vgl. Rechtssache C-50/00, Unión de Pequeños Agricultores, Slg. 2002, S. I-6677, Randnr. 39, und Rechtssache C-222/86, Heylens, Slg. 1987, S. 4097, Randnr. 14.
25) Vgl. Rechtssache Heylens, Randnr. 15.
26) Vgl. in Bezug auf das Effektivitätsgebot Rechtssachen C-46/93 und C-48/93, Brasserie du Pêcheur, Slg.1996, S. I-1029, Randnr. 83, und Rechtssache C-327/00, Santex, Slg. 2003, S. I-1877, Randnr. 55.

4. BVB-IT und EVB-IT
4.1. Hinweise zu den EVB-IT und BVB-IT -
Die EVB-IT und BVB-IT sind nach § 9 Nr. 2 VOL/A in die Verdingungsunterlagen aufzunehmen. Nach einer Risikoanalyse ist den Besonderheiten des Einzelfalls in „Individualrechtskonditionen“ (= fälschlicherweise in § 9 Nr. 3 S. 2 VOL/A als „Besondere Vertragsbedingungen“ bezeichnet) Rechnung zu tragen. Ferner empfiehlt es sich zumindest bei größeren oder risikobelasteten Aufträgen die §§ 305 ff BGB, speziell die §§ 307, 310 BGB, zu beachten, da mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH zu beachten und speziell die Verzugs- und Mängelhaftungsklauseln zu überprüfen und durch die gesetzlichen Regelungen zu ersetzen (BVB - Entscheidungen des BGH; Urt. v. 27.11.1990 – NJW 1991, 976 = BB 1991, 373, sowie BGH, Urt. v. 4.3.1997 – X ZR 141/95 – CR 1997, 470 – unwirksame Klauseln der BVB-Überlassung – vgl. auch die unzutreffende Entscheidung des LG Bonn (LG Bonn, Urt. v. 27.10.2000 – 10 O 362/99 – CR 2001, 587 – BVB-Kauf in der Fassung vom 30.12.1991 – Recht zum Teil-Rücktritt bei teilbarer Leistung nach § 9 Nr. 8 S. 1 BVB-Kauf – Anspruch auf Vertragsstrafe nach § 9 Nr. 3 Abs. 4, 4, Nr. 9 BVB-Kauf – Klausel wirksam (Beschränkung der Vertragsstrafe auf 100 Kalendertage) – die BVB weisen auch nach der „Überarbeitung“ nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform 2002 noch erhebliche Fehler auf – eine genaue Prüfung ist erforderlich. Bedenklich sind auch die EVB-IT (Reaktionszeiten bei Pflege und Wartung, generelle Schadenspauschalierung etc.).
4.2. Texte - Hinweise:

• Die BVB-IT-Leistungsscheine und Texte finden Sie unter www.vergabetip.de – www.kbst.bund.de
• Die EVB-IT 2002/3 finden Sie unter www.kbst.bund.de - ferner die Drucksachen des Bundesanzeiger-Verlags – www.bundesanzeiger.de - darüber hinaus auch in www.vergabetip.de - dort auch das Angebot einer CD-ROM mit Hinweisen und Kommentierung der neuen EVB-IT-2002
• Weitere Literatur zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in www.vergabetip.de
• Neuerungen des Vergaberechts finden Sie u.a. in www.vergabetip.de
• CD-ROM „Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, EVB-IT-2002, BVB-2002“ – Informationen unter www.vergabetip.de

4.3. Rechtsprechung im EDV-IT-Bereich

BGH Urt. v. 05.07.2005 - VII ZB 5/05 – CR 2006, 50 - Pfändung einer Internet-Domain

BGH, Urt. v. 05.10.2005 - VIII ZR 382/04 - Unzulässige Kostenklausel bei Online-Versandhandel, CR 2006, 119

BGH, Urt. v. 21.04.2005 - I ZR 1/02 – CR 2006, 51 - Datenbankschutz und Erschöpfung - Marktstudien

BGH, Urt. v. 12.07.2005 - XI ZR 412/04 - CR 2006, 74 - "Signature on file"-Vermerk bei Bestellungen per Telefon und E-Mail

BGH, Urt. v. 20.07.2005 - VIII ZR 121/04 - CR 2006, 228- AGB - Inhaltskontrolle von Vertragshändlervertragsklauseln

BGH, Urt. v. 21.09.2005 - VIII ZR 284/04 - CR 2006, 74 – AGB - Unzulässige Ersatzlieferungsklausel eines Internetshops

BGH, Urt. v. 24.02.2005 - I ZR 161/02 - CR 2006,54 - kein Fortbestand einer aufgegebenen geschäftlichen Bezeichnung durch Nutzung als Internet-Domain - Seicom

BGH, Urt. v. 27.01.2005 - I ZR 202/02 - CR 2006, 56 - "Optimale Interessenvertretung" auf Anwaltshomepage

BGH, Urt.v. 21.07.2005 - I ZR 290/02, CR 2006, 14- Datenbankschutz - HIT BILANZ

OLG Bamberg, Urt. v. 12.05.2005 - 1 U 143/04 – CR 2006, 274 - Sperrung oder Löschung unzulässig gespeicherter persönlicher Daten

OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.02.2005 - I-20 U 126/04 – CR 2006, 17- Schadensersatz wegen Vertriebs unautorisierter OEM-Software

OLG Frankfurt, Urt. v. 10.11.2005 - 1 U 127/05 - CR 2006, 195 - Unzulässige Lieferzeit- und Änderungsklauseln im Internet-Versandhandel

OLG Frankfurt, Urt. v. 22.03.2005 - 11 U 64/04 - CR 2006, 198 - kein Urheberrechtsschutz für digitale Herstellungsprozesse

OLG Hamburg, Urt. v. 25.11.2004 - 3 U 33/03 – CR 2006,278 - Inlandsbezug englischsprachiger Internet-Marktplätze

OLG Hamburg, Urt. v. 16.11.2005 - 5 W 130/05 – CR 2006, 209 - keine Versandkostenangabe in Sponsored Links

OLG Hamburg, Urt. v. 24.02.2005 - 5 U 72/04 - CR 2006, 126 - Umsatzsteuer und Verpackungskosten in Online-Preisen - TFT-Display

OLG Hamm, Urt. v. 18.01.2005 - 4 U 126/04 – CR 2006, , 19- Unverlangte Telefaxwerbung

OLG Koblenz, Urt. v. 17.10.2005 - 5 U 1145/05 – CR 2006, 209 - Schadensminderungspflicht durch Angebot an Zweitbieter

OLG München, Urt. v. 20.10.2005 - 29 U 2129/05 - CR 2006, 414 - Schwelle markenrechtlicher Verwechslungsgefahr - österreich.de

OLG Nürnberg, Urt. v. 25.10.2005 - 3 U 1084/05 - CR 2006, 196 - unzulässige Werbung durch Empfehlungs-E-Mail Dritter

OLG Stuttgart, Urt. v. 11.05.2005 - 4 U 20/05 - CR 2006, 16- Geräteabgabe für ASCII verarbeitende Drucker bzw. Plotter

OLG Wien, Urt. v. 28.12.2005 - 3 R 122/05s – CR 2006, 393 - Fingierter Verzicht auf Prepaid-Restguthaben in AGB unzulässig

SG Hannover, Urt. v. 27.05.2004 - S 6 KR 746/03 - CR 2006, 133 - Sozialversicherung für Webdesigner

VG Köln, Urt. v. 03.03.2005 - 6 K 7151/02 - CR 2006, 201 - Zulässigkeit von Sperrungsverfügungen gegen Access-Provider

FG Baden-Württemberg, Urt. v. 14.04.2005 - 13 V 1/05 – CR 2006, 404 - Schutzmaßnahmen gegen Mobilfunkwellen als außergewöhnliche Belastung

LG Berlin, Urt. v. 30.12.2005 - 102 O 54/05 - CR 2006, 250 - Haftung für T-Caller-Aussagen im Rahmen von Teleshopping-Sendungen

LG Braunschweig, Urt. v. 28.12.2005 - 9 O 2852/05 (388) – CR 2006, 281 - Markenverletzung durch Google-Adword

LG Darmstadt, Urt. v. 25.01.2006 - 25 S 118/2005 - CR 2006, 249 - Speicherung personenbezogener Daten bei Flatrate-Nutzung

LG Düsseldorf, Urt. v. 30.03.2005 - 2a O 10/05 - CR 2006, 205 - Haftung des Betreibers von Pseudo-Suchmaschine für AdSense-Anzeigen

LG Frankenthal, Urt. v. 29.09.2005 - 2 HK O 55/05 - CR 2006, 421 - Schutz gegen Umlautdomain - günstig.de

LG Köln, Urt. v. 16.11.2005 - 28 O 350/05 – CR 2006, 372 - einfache Nutzungsrechte an Software nach Kündigung des Wartungsvertrags und Rückruf

LG Mainz, Urt. v. 06.07.2005 - 3 O 184/04 – CR 2006, 130 - Unternehmereigenschaft von PowerSellern

LG München I, Urt. v. 19.01.2006 - 7 O 23237/05 – CR 2006, 159 - keine Erschöpfung bei Onlineverbreitung von Software

LG Osnabrück, Urt. v. 23.09.2005 - 12 O 3937/04 – CR 2006, 283 - stadt-melle.de statt melle.de

LG Traunstein, Urt. v. 18.05.2005 - 1HK O 5016/04 - CR 2006, 74 - Informationspflichterfüllung durch Link

AG Bad Kissingen, Urt. v. 04.04.2005 - 21 C 185/04 - CR 2006,74 - PowerSeller als Unternehmer

AG Bielefeld, Urt. v. 18.02.2005 - 42 C 767/0 – CR 2006, 72 - Haftung des Bildsuchmaschinenbetreibers

AG Bremen, Urt. v. 20.10.2005 - 16 C 168/05 - CR 2006, 135 - AGB - Vertragsstrafe für "Spaßbieter" bei Online-Auktion

4.4. Literatur – EDV-/IT-Bereich
Bartsch, Michael: BFH: Ermäßigter Steuersatz für entgeltliche Überlassung urheberrechtlich geschützter Computerprogramme, CR 2006, 12
Bartsch, Michael: Themenfelder einer umfassenden Regelung der Abnahme, CR 2006, 7
Bräutigam, Peter / Rücker, Daniel: OLG Köln: Kosten der Zugangs-Software als wesentliche Investitionen einer Datenbank, CR 2006, 368
Bräutigam, Peter / Rücker, Daniel: Softwareerstellung und § 651 BGB - Diskussion ohne Ende oder Ende der Diskussion?, CR 2006, 361
Dahlke, Peter / Neumann, Andreas, Innovationen und Investitionen durch Regulierung , CR 2006, 377
Dahlke, Peter / Neumann, Andreas, BVerfG: Schutz der TK-Verbindungsdaten durch Recht auf informationelle Selbstbestimmung, CR 2006, 383
Feldmann, Thorsten / Heidrich, Joerg, Rechtsfragen des Ausschlusses von Usern aus Internetforen, CR 2006, 406
Gercke, Marco: LG Frankfurt/M.: Unzulässige Lieferzeitklausel im Internet-Versandhandel, CR 2006, 210
Gercke, Marco: Zugangsprovider im Fadenkreuz der Urheberrechtsinhaber, CR 2006, 210
Heckmann, Dirk: Rechtliche Grenzen (quasi-) verbindlicher Technologievorgaben, CR 2006, 1
Heckmann, Jörn: Datenschutzprobleme mit ALG II-Software , CR 2006, R63
Heckmann, Jörn: Postmortaler Persönlichkeitsschutz und Wikipedia.de, CR 2006, R39
Müller-Hengstenberg, Claus D., Quo Vadis EVB-IT-Verträge? Über Sinn und Nutzen der geplanten Musterverträge EVB-IT-Systeme und EVB-IT-Planung und Realisierung für die Branche, CR 2006, 426
Huppertz, Peter, BGH: Insolvenzfestigkeit des Erwerbs von Nutzungsrechten an Software, CR 2006, 151
Huppertz, Peter, Handel mit Second Hand-Software, CR 2006, 145
Jürgens, Uwe: BGH: Gleichnamigenrecht bei regional begrenztem Tätigkeitsbereich - hufeland.de, CR 2006, 193
Jürgens, Uwe, Von der Provider- zur Provider- und Medienhaftung, CR 2006, 188
KG, Urt. v. 10.02.2006 - 9 U 105/05 – CR 2006, 413 - Störerhaftung von Suchmaschinen bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen
Klöhn, Lars: Alternativer Verbraucherschutz für Internet-Auktionen, CR 2006, 260
Klöhn, Lars: OLG Stuttgart: Relevanz schuldrechtlicher Gestattung bei Domainregistrierung, CR 2006, 269
Koch, Frank A., Grid Computing im Spiegel des Telemedien-, Urheber- und Datenschutzrechts, CR 2006, 111
Koch, Frank A., Weltweit verteiltes Rechnen im Grid Computing, CR 2006, 42
Lensdorf, Lars: Die Vergabe von öffentlichen IT- und Outsourcing-Projekten, CR 2006, 137LG Berlin, Urt. v. 10.11.2005 - 27 O 616/05 – CR 2006, 418 - Prüfungspflichten des Web-Hosters bei Rechtsverletzungen durch Kunden
Nolte, Georg, BGH: Anwaltsgebühren bei Rechtsberatungs-Hotline, CR 2006, 254
Nolte, Georg, Das Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, CR 2006, 254
Plath, Kai-Uwe, BGH: Inhaltskontrolle Allgemeiner Einkaufsbedingungen, CR 2006, 221
Plath, Kai-Uwe, Pfandrechte an Software, CR 2006, 217
Schmidt, Stefan/Hanloser, Stefan, RFID-Ticketing bei der FIFA-Fußball-Weltmeisterschaft Deutschland 2006, CR 2006, 75
Schmitz, Peter, Rückforderung von Mehrwertdiensteentgelten gegen inkassierende Verbindungsnetzbetreiber, CR 2006, 170
Schneider/von Westphalen, Software-Erstellungsverträge, 2006, Otto Schmidt Verlag
Schoengarth, Anita, Application Service Providing, 2005, Otto Schmidt Verlag, Besprechung von Ernst, STefan, CR 2006, R43
Schulz, Anja, Call In Shows mit Mehrwertdiensten, CR 2006, 164
Schumacher, Volker A.: Die Gestaltung von IP-VPN-Verträgen, CR 2006, 229
Schumacher, Volker A.: OLG Hamburg: Handy-Klingeltöne II, CR 2006, 235
Stadler, Andreas, BPatG: Schienengebundenes Verkehrssystem, CR 2006, 85
Stadler, Andreas, Garantien in IT-Verträgen nach der Schuldrechtsmodernisierung, CR 2006, 77
Woitkewitsch, Christopher: Verbrauchergerichtsstand bei Widerruf auf Grund Fernabsatzgeschäfts, CR 2006, 284

4.5. Weitere Informationen der Koordinierungs- und Beratungsstelle (KBSt)
www.kbst.bund.de
4.5.1. Informationen zum EU-Vergaberecht und neuen Verdingungsordnungen
Seit dem Jahr 2004 sind neue EU-Richtlinien (EU-Legislativpaket) in Kraft getreten, die die öffentliche Auftragsvergabe betreffen und in deutsches Recht umzusetzen sind. Da diese Richtlinien noch nicht vollumfänglich in das deutsche Recht umgesetzt sind, bedarf es Hilfestellungen für die Übergangszeit. Die nachstehende UfAB-Sonderinformation soll eine solche Hilfestellung geben.
Link:
> UfAB Sonderinformation EU-Vergaberecht (pdf, 1451 kB)
Zudem wurde im Mai eine Neufassung der Verdingungsordnungen VOL/A, der VOF und der VOB/A veröffentlicht. Diese Verdingungsordnungen sind noch nicht vollständig anwendbar. Um IT-Beschaffern praktische Hinweise zur aktuellen Rechtslage zu geben, veröffentlicht die KBSt die UfAB-Sonderinformation 2 und stellt diese ebenfalls zum Download bereit. Die UfAB-Sonderinformation 2/2006 "Neue VOL/A" liefert Hinweise für die Praxis bis zur Veröffentlichung der "Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung".
Link:
> UfAB Sonderinformation 2: Neue VOL/A 2006 (pdf, 820 kB)

4.5.2. Wirtschaftlichkeit und Recht
Ob Software, Hardware oder IT- Dienstleistungen: Die KBSt stellt auf diesen Seiten für Behörden und öffentliche Einrichtungen einen Methodenbaukasten für die Planung, Entwicklung und den Einsatz moderner Informationstechnik bereit. So finden Sie auf den folgenden Seiten standardisierte Hilfen für öffentliche Einkäufer (Vertragsdokumente "EVB-IT" und die Unterlage für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen "UfAB") und Hilfestellungen zur Kostenabschätzung von IT-Projekten ("WiBe"). Zudem stellt die KBSt Informationen über das partnerschaftliche Zusammenwirken von öffentlicher Hand und Privatwirtschaft in der Finanzierung und Leistungserstellung von Projekten bereit.
4.5.3. Themen
IT-Beschaffung
Wirtschaftlichkeit
Links:
UfAB III
UfAB-Sonderinfos b4
Fachkonzept WiBe 4.0b
Software WiBe 4.0
Migrationshilfen
Public Private Partnership – Hinweise
Verträge und Vertragsmuster
EVB-IT-Verträge
BVB
Dokumente
Links

4.5.4. Fachkonzept WiBe 4.0
Das Fachkonzept WiBe 4.0 erfasst und bewertet erstmalig in einem eigenen Modul die Auswirkungen von IT-Maßnahmen auf externe Kunden. Die Methoden zur Ermittlung der "monetären Wirtschaftlichkeit" und der "erweiterten Wirtschaftlichkeit" (Nutzwertanalyse) bleiben unverändert.
Die neue Software WiBe 4.0 – 2005 unterstützt Sie wie gewohnt bei der Durchführung von Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen. Dabei ist die neue Software sowohl unter Windows als auch unter Linux installierbar. Neben der Einzelplatzfähigkeit ist die Software mehrbenutzerfähig und enthält die Möglichkeit zur Datenablage in Oracle- und MySQL-Datenbanken.
Weiterführende Informationen:
• WiBe 4.0 (de) (pdf, 1, 7 MB)
• WiBe 4.0 (en) (pdf, 792 kB)
• Einführung und Übersicht über die neue WiBe 4.0 (pdf, 32 kB)

5. Formulare für die Bekanntmachung im Amtsblatt
Bitte laden Sie die neuen Formulare, die für die Veröffentlichung von Bekanntmachungen im Amtsblatt S verwendet werden müssen, herunter. Die unter Verwendung dieser Formulare erstellten Bekanntmachungen sind zwecks Veröffentlichung im Amtsblatt S:
• per E-Mail: Diese E-Mail-Adresse ist vor Spambots geschützt! Zur Anzeige muss JavaScript eingeschaltet sein.

• per Fax: +352 29 29 44 619
+352 29 29 44 623
+352 29 29 42 670

Zum Ausfüllen der Standardformulare zu verwendende CPV-Codes - abrufbar über http//simap.eu.int – vgl. Anhänge Vergabeverordnung
Die Bekanntmachungsmuster finden Sie auch zum
Download im Vergabetip!
Für Nutzer des Vergabeprofi stehen die Bekanntmachungsmuster in Kürze als WORD-Vorlage unter www.vergabetip.de zur Verfügung.


Verwendung der Formulare
I. VORINFORMATION
II. VERGABEBEKANNTMACHUNG
III. BEKANNTMACHUNG ÜBER VERGEBENE AUFTRÄGE
IV. VERGABEBEKANNTMACHUNG ÖFFENTLICHE BAUKONZESSION
V. VERGABEBEKANNTMACHUNG - VON EINEM KONZESSIONÄR ZU VERGEBENDER AUFTRAG
VI. REGELMÄSSIGE BEKANNTMACHUNG - SEKTOREN (KEIN AUFRUF ZUM WETTBEWERB)
VII. REGELMÄSSIGE BEKANNTMACHUNG - SEKTOREN (AUFRUF ZUM WETTBEWERB)
VIII. AUFTRAGSBEKANNTMACHUNG – SEKTOREN
IX. PRÜFUNGSSYSTEM – SEKTOREN
X. BEKANNTMACHUNG ÜBER VERGEBENE AUFTRÄGE – SEKTOREN
XI. WETTBEWERBSBEKANNTMACHUNG
XII. WETTBEWERBSERGEBNISSE



6. VOL/B und neue VOB/B
6.1. VOL/B
- Keine Änderungen


VOB/B
1. Hinweis: Baurecht und Vergabeverfahren – Tariftreuerklärung
Das OLG Celle hat das Verfahren 13 U 72/06 (Beschluss v. 03.08.2006) ausgesetzt und dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Tariftreueklausel des Niedersächsischen Landesvergabegesetzes eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit innerhalb der Europäischen Gemeinschaft darstellt.
Die Klausel verpflichtet öffentliche Auftraggeber, Aufträge für Bauleistungen über 10.000 € nur an solche Unternehmen zu vergeben, die sich bei der Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Arbeitnehmern bei der Ausführung dieser Leistungen mindestens das am Ort der Ausführung tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu bezahlen.
2. VOB/B - Privilegierung der VOB/B in den §§ 305 ff BGB – Beschluss des Bundeskabinetts vom 1.2.2006 (BT-Dr 16/511):
Keine Inhaltskontrolle der im Ganzen in den Vertrag einbezogenen VOB/A nach den § 307 I, II BGB – allerdings nur im unternehmerischen Verkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand (vgl. § 310 BGB) – vgl. auch Bundesrat BR-Dr 878/05; man wird gespannt sein, wie sich dieser Vorschlag weiter entwickelt. Sofern diese Reform in dieser Weise erfolgt, steht dies Klagen der Verbraucherschutzverbände nach dem UKlagG auf der Basis der §§ 305 ff BGB nicht entgegen (Klage der Verbraucherschützer war ja bekanntlich erhoben und wurde vom LG Berlin, Urt. v. 7.12.2005 – 26 O 46/05 – abgewiesen – Berufung an das KG Berlin). Allerdings sind Klagen unternehmerischer Verbände bei dieser Konzeption nicht erfolgreich (zumal diese ja auch an der Gestaltung der neuen VOB/A via DVA beteiligt waren und sind). – Abweisung der Klage der Verbraucherschutzverbände durch das LG Berlin (s.u. AGB-Rechtsprechung – VOLaktuell 06)
3. Beschluss des Deutschen Vergabe- und Vertragsausschusses für Bauleistungen (DVA) zur Novellierung der VOB/B – Anwendung erst mit Inkrafttreten der Vergabeverordnung 2006, der Basis für die VOB/A, die wiederum für die neue VOB/B maßgeblich ist.
Beschluss vom 27. Juni 2006:
Der Hauptausschuss Allgemeines des Deutschen Vergabe- und Vertragsausschusses (DVA) beschließt unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Mitgliederbefragung nach § 16 Abs. 5 der Satzung zu den mit Beschluss vom 17. Mai 2006 erarbeiteten Vorschlägen, die VOB/B Ausgabe 2002 wie folgt zu ändern und bittet den Vorstand, diese Änderungen nach § 14 Abs. 1 der Satzung freizugeben:
1. Überschrift
Ergänzung um die Abkürzung
a) Am Ende der Überschrift wird hinter dem Wort Bauleistungen eingefügt: „(VOB/B)“
b) In gleicher Weise werden die Überschriften der Teile A und C um die jeweilige Abkürzung ergänzt.
Begründung:
s. Begründung zu § 4 Nr. 8 Abs. 2 (Pkt. 4) 2. § 1 Nr. 1 Satz 2 - Ergänzung um die Abkürzung
2. In Nr. 1 Satz 2 wird am Ende in Klammern die Abkürzung „(VOB/C)“ eingefügt.
Begründung:
s. Begründung zu § 4 Nr. 8 Abs. 2.(Pkt. 4)
3. § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 und S. 4 (= Abs. 2 (neu)
Klarstellende Hervorhebung zum Pauschalvertrag
a) In § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 wird im Klammerzusatz die Zahl „242“ durch „313“ ersetzt.
b) § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 4 entfällt.
c) § 2 Nr. 7 Abs. 2 (neu) lautet wie folgt: „(2) Die Regelungen der Nr. 4, 5 und 6 gelten auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme.“
Folgeänderungen:
Der bisherige Absatz 2 wird Absatz 3 und erhält die Fassung:
„(3) Wenn nichts anderes vereinbart ist, gelten die Absätze 1 und 2 auch für Pauschalsummen, die für Teile der Leistung vereinbart sind; Nummer 3 Abs. 4 bleibt unberührt.“
Begründung
zu a): Durch die Bezugnahme auf § 313 BGB wird die VOB/B an die im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes erfolgte Kodifizierung der von der Rechtsprechung zu § 242 entwickelten Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage angeglichen.
zu b) und c): Die Übernahme der ansonsten inhaltlich unveränderten Regelung des bisherigen Absatz 1 Satz 4 in einen eigenen Absatz soll der Klarstellung und Hervorhebung dienen.
4. § 4 Nr. 8 Abs. 2
Anwendung von Teilen A, B, C bei Weitervergabe
In Absatz 2 werden hinter den Worten „Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen“ die Worte „Teile B und C“ eingefügt.
Begründung:
Im Interesse einer Verfahrensvereinfachung in § 4 Nr. 8 VOB/B sollte klargestellt werden, dass Auftragnehmer bei der Weitervergabe von Bauleistungen an Nachunternehmer nicht die VOB/A zugrunde zu legen haben. Davon unbeschadet bleiben sie bei der Vergabe von Unteraufträgen zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtet, wenn sie selbst Auftraggeber nach § 98 GWB sind. Mit der Anwendung von VOB Teil B findet wegen § 1 Nr. 1 S. 2 zwar automatisch auch Teil C Anwendung. Trotz einer gewissen Dopplung soll jedoch zur Klarstellung auch ein ausdrücklicher Hinweis auf Teil C der VOB erfolgen, so dass hinter dem Wort Bauleistungen eingefügt werden soll : „Teile B und C“.
Damit die verwendeten Bezeichnungen eindeutig zuzuordnen ist, sollen folgende klarstellende Folgeänderungen ergänzt werden:
In § 1 Nr. 1 Satz 2 soll am Ende in Klammern die Abkürzung „(VOB/C)“ eingefügt werden,
In den Überschriften der Teile A und B soll am Ende jeweils der Klammerzusatz „(VOB/A)“ bzw. „(VOB/B)“ bzw. „(VOB/C)“ eingefügt werden.
5. § 6 Nr. 6 S. 2 (neu)
Entschädigung des AN bei Verletzung der Mitwirkungspflicht des AG Nr. 6 wird um einen neuen Satz 2 ergänzt:
6. „…Im Übrigen bleibt der Anspruch des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB unberührt, sofern die Anzeige nach Nr. 1 Satz 1 erfolgt oder wenn Offenkundigkeit nach Nr. 1 Satz 2 gegeben ist.“
Begründung:
Die Empfehlung des Instituts für Baurecht Freiburg im Breisgau e.V. (IfBF) zur Überarbeitung der VOB/B vom 21.04.1999 wurde in der seither ergangenen Rechtsprechung des BGH vom 21. Oktober 1999, VII ZR 185/98 (IBR 2000, 217) und vom 13. Mai 2004, VII ZR 363/02 (IBR 2004, 413) dahingehend weiter entwickelt, dass § 642 BGB – auch ohne einen Verweis in der VOB/B - neben § 6 VOB/B Anwendung findet. Nach dem BGH muss aber auch für den gesetzlichen Anspruch aus § 642 BGB bei einem VOB-Vertrag die zusätzliche Voraussetzung des Vorliegens einer Behinderungsanzeige oder der Offenkundigkeit vorliegen. Zur Klarstellung soll die Rechtsprechung des BGH mit einem Verweis auf § 642 BGB in § 6 Nr. 6 VOB/B deutlich gemacht werden.
6. § 8 Nr. 2 Abs. 1
Kündigung im Insolvenzfall
Nr. 2 Abs. 1 erhält folgende Fassung:
„(1) Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, oder von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren (§§ 14 und 15 InsO) beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird.“
Begründung:
Der mit der VOB/B 2000 in die VOB/B aufgenommene Kündigungsgrund der Beantragung des Insolvenzverfahrens erfasst nur den Antrag des Auftragnehmers als Schuldner i.S.d. § 13 InsO.
Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch einen oder mehrere Gläubiger wird von § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B nicht erfasst. Da die Interessenlage im Hinblick auf die Kontinuität der Ausführung der Leistung auf Seiten des Auftraggebers aber in beiden Fällen identisch ist, wird eine entsprechende Erweiterung des Kündigungsrechts im Sinne des vorgenannten Vorschlages vorgenommen.
7. § 13 Nr. 4 Abs. 1 S. 1
Verjährungsfrist
Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 erhält folgende Fassung:
„(1) Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für Arbeiten an einem Grundstück für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre.“
Begründung:
Der jetzt gestrichene Begriff „Arbeiten an einem Grundstück“ entstammt dem alten BGB. Mit der Änderung wird eine Anpassung an das neue BGB vorgenommen.
Die im alten Schuldrecht unter § 638 Abs. 1 BGB a.F. geregelten „Arbeiten an einem Grundstück“ sind im gesetzlichen Verjährungsrecht nunmehr in § 634a Abs. 1 Nr. 1 aufgegangen (Sprau in Palandt BGB, 62. Aufl., § 634 a Rnr. 8, Riedl in Heiermann, 10. Aufl., § 13, Rnr. 77a a.E.). Sie werden also erfasst von Werken, deren „Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache … besteht“, soweit diese nicht Bauwerke sind. Hinsichtlich der Begriffe „Arbeiten an einem Grundstück“ i. S. des BGB (a.F.) und der VOB ist kein unterschiedlicher Sinngehalt erkennbar. Somit würden also die Verjährungsfrist für „Arbeiten an einem Grundstück“, soweit sie nicht dem Bauwerk zuzurechnen sind, sowohl nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B als auch nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB 2 Jahre betragen. Insbesondere sind die bisher dem Begriff „Arbeiten an einem Grundstück“ zugeordneten Landschaftsbauarbeiten, die der DIN 18320 unterfallen, nunmehr als „Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht“, zu subsumieren. Landschaftsbauarbeiten unterliegen somit gem. § 13 Nr. 4 Abs. 1 S. 1 weiterhin der 2-jährigen Verjährungsfrist.
„Andere Werke“ im Sinne des Formulierungsvorschlags erfassen auch unbewegliche Sachen wie Erdarbeiten, so dass auch diese der 2-jährigen (nicht etwa der 3-jährigen gesetzlichen) Gewährleistungsfrist unterliegen.
Derzeit nicht in der VOB/B geregelt sind Ansprüche wegen Bauleistungen, die keinem Bauwerk und auch nicht dem Grundstück (einschließlich dem Gebäude darauf) zuzuordnen sind. Diese dürften praktisch selten sein und unterliegen dann z. Zt. ggf. den gesetzlichen Verjährungsregeln (§ 634a Abs. 1 Nr. 1 od. u.U. auch denen des Kaufrechts, § 651 BGB)), so auch Wirth in Ingenstau/Korbion, § 13, Rnr 258 (14. Aufl.). Planungs- und Überwachungsleistungen für Bauwerke z.B. im Rahmen eines Generalübernehmervertrages unterliegen ebenfalls der gesetzlichen Verjährungsfrist (§ 634a Abs. 1 Nr. 2).
8. § 13 Nr. 4 Abs. 2
Verjährungsfrist bei maschinellen und elektr. Anlagen Nr. 4 Abs. 2 erhält folgende Fassung.
„(2) Bei Ist für Teile von maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen oder Teilen davon, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, nichts anderes vereinbart, beträgt für diese Anlagenteile die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abweichend von Abs. 1 zwei Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen; dies gilt auch, wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart ist.“
Begründung:
Der überwiegende Teil der einschlägigen Kommentarliteratur vertritt bereits zu der geltenden Fassung des § 13 Nr. 4 Abs. 2 die Auffassung – die sich auch mit der seinerzeitigen Intention des DVA deckt -, dass diese Regelung auch bei Vereinbarung längerer Fristen als der Regelverjährungsfrist zur Anwendung kommt, sofern Abs. 2 nicht ausdrücklich abbedungen wird (vgl. Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl. 2005, § 12 Rz. 1149; Joussen, Jahrbuch Baurecht 1998, S. 123 ff.; Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A und B, § 13 Rz. 123).
Dennoch ist eine Klarstellung im vorgeschlagenen Sinne geboten, um vor allem der Praxis eine eindeutige Regelung an die Hand zu geben. Die Regelung hat insbesondere den Zweck, Streit darüber zu verhindern, ob ein aufgetretener Schaden auf einer mangelhaften Leistung des Auftragnehmers oder unzureichender Wartung der Wartungsfirma beruht. Um die damit verbundenen Unsicherheiten auch für den Auftraggeber zu minimieren, soll während der Dauer der Verjährungsfrist für die Mängelhaftung dem Auftragnehmer die Wartung übertragen werden.
Wird nun eine längere als die Regelverjährungsfrist des § 13 Nr. 4 Abs. 1 vereinbart, so greifen die vorgenannten Erwägungen indessen erst recht ein.
Weiterhin soll die Formulierung in Nr. 4 Abs. 2 dahingehend klargestellt werden, dass die Regelung zur Verjährungsfrist auf solche Teile von maschinellen und elektrotechnischen Anlagen beschränkt ist, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat. Es geht nicht darum, die Wartung auf maschinelle Anlagenteile, also Maschinen bzw. elektrotechnische Anlagenteile zu beschränken. Gegenstand der Regelung sind nicht maschinelle Anlagenteile, sondern vielmehr wartungsbedürftige Anlagenteile, unabhängig davon, ob diese nun Maschinen sind oder nicht.
9. § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1
Abschlagszahlungen zu vereinbarten Zeitpunkten Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 erhält folgende Fassung:
„Abschlagszahlungen sind auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren, und zwar in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen einschließlich des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteuerbetrages.“
Begründung.
In der bauvertraglichen Praxis werden Zahlungspläne zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbart, die insbesondere Zeitpunkte für Abschlagzahlungen regeln sollen. Vor dem Hintergrund der jüngsten BGH-Rechtsprechung zur Vereinbarung von vertraglichen Regelungen, die von den Bestimmungen der VOB abweichen, herrscht Unsicherheit, inwiefern dies auch bei der Vereinbarung von Zahlungsplänen gelten könnte. Die VOB/B ist daher um eine entsprechende Regelung zu ergänzen. Durch die neue Formulierung soll die einvernehmliche Vereinbarung von festen Zahlungszeiten ermöglicht werden; eine Abschlagszahlung ist jedoch auch bei Vereinbarung von Zahlungszeitpunkten nur zu leisten, wenn zu diesem Zeitpunkt eine entsprechende vertragsgemäße Leistung nachgewiesen wird. Zulässig sind z.B. Regelungen, die einen bestimmten Prozentsatz der Vergütung nach Erreichen eines bestimmten Bautenstandes (z.B. Rohbau) fällig stellen oder aber eine Abschlagszahlung in bestimmten Zeitabständen (z.B. monatlich) jeweils in Höhe des erreichten Bautenstandes vorsehen.
10. § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 (neu)
Einwendungen gegen die Prüffähigkeit
Nr. 3 Abs. 1 wird um folgenden neuen Satz 2 ergänzt:
„(1) … ²Werden Einwendungen gegen die Prüfbarkeit unter Angabe der Gründe hierfür nicht spätestens innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben, so kann der Auftraggeber sich nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit berufen.“
Begründung
Mit dem Vorschlag wird die Rechtsprechung des BGH zur Rechtsfolge des Versäumnisses der Prüffrist umgesetzt. Der BGH hat mit Urteil vom 27.11.2003 –VII ZR 288/02 –, IBR 2004, 79 (zusammengefasst) bezogen auf einen Architektenvertrag entschieden, der AG sei nach Treu und Glauben mit solchen Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Architektenschlussrechnung ausgeschlossen, die er nicht spätestens innerhalb einer Frist von 2 Monaten nach Zugang der Rechnung vorgebracht hat. Diese Rechtsprechung hat er mit Urteil vom 23.09.2004 – VII ZR 173/03 – auf VOB/B-Verträge ausgedehnt (juris Rnr. 19).
11. § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2
Beginn der Frist für die Begründung des Vorbehalts
Absatz 5 Satz 2 wird wie folgt gefasst:
„Er wird hinfällig, wenn nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen – beginnend am Tag nach Ablauf der in Satz 1 genannten 24 Werktage - eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet wird.“
Begründung:
In § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B wird aus Gründen der Transparenz klargestellt, dass die hier geregelte 24-Werktagsfrist erst nach Ablauf der in Satz 1 geregelten 24-Werktagsfrist beginnt.
12. § 16 Nr. 5 Abs. 5
Keine doppelte Fristsetzung vor Einstellung der Arbeiten wegen Verzug des AG Absatz 5 wird wie folgt gefasst:
„(5) Der Auftragnehmer darf in den Fällen der Absätze 3 und 4 die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen, sofern eine die dem Auftraggeber zuvor gesetzte angemessene Nachfrist erfolglos verstrichen ist.“
Begründung:
In Nr. 5 Abs. 1 wird klargestellt, dass es keiner weiteren als der in Abs. 3 bereits erwähnten Nachfrist bedarf. Mit der in Nr. 5 Abs. 5 genannten Frist ist die Nachfrist in Abs. 3 gemeint. Die mögliche Irritation ist entstanden, weil bei der VOB/B 2000 die jetzige Nr. 5 Abs. 5 aus der Nr. 3 herausgelöst und gesondert geregelt wurde.
13. § 17 Nr. 5 Satz 1
Erläuterung zum Sperrkonto
Nr. 5 Satz 1 wird wie folgt gefasst:
„Wird Sicherheit durch Hinterlegung von Geld geleistet, so hat der Auftragnehmer den Betrag bei einem zu vereinbarenden Geldinstitut auf ein Sperrkonto einzuzahlen, über das beide nur gemeinsam verfügen können („Und-Konto“).“
Begründung:
In der Praxis wird ein „Sperrkonto“ häufig ausschließlich vom Auftraggeber eröffnet und lediglich im Innenverhältnis geregelt, dass ein Zugriff nur gemeinsam mit dem Auftragnehmer möglich ist. Im Insolvenzfall kann eine solche Konstellation dazu führen, dass ein solches Konto in die Insolvenzmasse fällt. Insolvenzfest ist insoweit ausschließlich ein von Auftraggeber und Auftragnehmer gemeinsam eröffnetes Konto. Das LG Leipzig hat mit Urteil vom 20.04.2001 – 10 O 9711/00, BauR 2001, 1990, ZfBR 2001, 548 entschieden, dass nach bestehendem Recht in § 17 Nr. 5 und 6 ein „Und-Konto“ im bankrechtlichen Sinne verlangt wird. Dies wird im Text der VOB/B eindeutig klargestellt.
14. § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 (neu)
Bemessungsgrundlage bei Berechnung des Sicherheitseinbehalts im Hinblick auf §13 b UStG Nr. 6 Abs. 1 soll um einen neuen Satz 2 ergänzt werden:
„²Sofern Rechnungen ohne Umsatzsteuer gemäß § 13 b UStG gestellt werden, bleibt die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt.“
Begründung:
Seit der Änderung des § 13 b UStG, die zur Folge hatte, dass für Bauleistungen in vielen Fällen Netto-Rechnungen auszustellen sind, entstehen zwischen Auftraggeber- und Auftragnehmerseite Auseinandersetzungen darüber, von welcher Bemessungsgrundlage ausgehend der Sicherheitseinbehalt zu berechnen ist. So sind Fälle bekannt geworden, dass der Hauptauftragnehmer im Verhältnis zum Nachunternehmer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehaltes fiktiv die Umsatzsteuer auf die Rechnungssumme des Nachunternehmers aufschlägt, hiervon den 10%-igen Sicherheitseinbehalt berechnet und den hieraus resultierenden Betrag sodann von der netto an den Unternehmer gezahlten Rechnungssumme in Abzug bringt. Aus Gründen der Klarstellung wird daher § 17 Nr. 6 VOB/B um einen neuen Satz 2 ergänzt, wonach in den Fällen, in denen § 13 b UStG zur Anwendung kommt, die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt bleibt.
15. § 18 Nr. 3 (neu)
Einführung eines Verfahrens zur Streitbeilegung
a) Als Nr. 3 wird neu eingefügt:
„3. Daneben kann ein Verfahren zur Streitbeilegung vereinbart werden. Die Vereinbarung sollte mit Vertragsabschluss erfolgen."
b) Die bisherigen Nrn. 3 und 4 werden zu Nrn. 4 und 5
Begründung:
Während für die Vielzahl der öffentlichen Bauaufträge die Regelung nach § 18 Nr. 2 ein bewährtes außergerichtliches Verfahren zur Streitbeilegung darstellt, könnte sich insbesondere für komplexe Vorhaben im Einzelfall die Vereinbarung eines Streitbeilegungsverfahrens anbieten.
Mit der Einfügung wird die Möglichkeit eines außergerichtlichen Verfahrens zur Streitbeilegung anerkannte Regel der Technik. Dies kann letztlich auch die Gerichte entlasten.
Die Vereinbarung soll möglichst vor bzw. mit Vertragsschluss für ein baubegleitendes Verfahren getroffen werden. Eine spätere Vereinbarung ist möglich.
Berlin, den 27. Juni 2006


4. Neue Texte der VOB/B - Neuere Rechtsprechung zur VOB/B sowie zur VOB/A

VOB/B - § 13 Nr. 1 – BGH, Urt. v. 10.11.2005 – VII ZR 147/05 - NZBau 2006, 112 – Mängel i. S. d. § 13 Nr. 1 VOB/B – geschuldet ist ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk – keine Abhängigkeit des Mangels davon, ob der Unternehmer auf fachliche Informationen vertrauen durfte bzw. ob das Werk den anerkannten Regeln der Technik etc. entspricht – Feststellung der Mangelhaftigkeit ohne Prüfung der Verschuldensfrage

VOB/B - § 13 Nr. 6 – BGH, Urt. v. 10. 11. 2005 - VII ZR 137/04 – www.bundesgerichtshof.de = NZBau 2006, 177 – Straßenbelag – Mangel – Abnahme mit Vorbehalt – kein Anspruch auf Verurteilung zur Stellung einer Sicherheit (nicht beantragt, gleichwohl dazu verurteilt) – Verweigerung der Mangelbeseitigung durch Auftragnehmer – Voraussetzungen - § 633 Abs. 2 Satz 3 a.F. BGB , § 13 Nr. 6 VOB/B – amtliche Leitsätze: „a) Birgt die Mangelhaftigkeit eines Straßenbelags das Risiko einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchtigung, besteht grundsätzlich ein objektiv berechtigtes Interesse des Auftraggebers an der Mängelbeseitigung. b) Etwas anderes kann gelten, wenn der Auftragnehmer nachweist, dass sich dieses Risiko aller Voraussicht nach nicht vor einem Zeitpunkt verwirklichen wird, der kurz vor dem Ende der üblichen Nutzungsdauer liegt.“

VOB/B - § 13 Nr. 6 – BGH, Urt. v. 10.11.2005 – VII ZR 64/04 - NZBau 2006, 110 = NJW-RR 2006, 304 – Nachbesserungsverlangen bei erheblichem Aufwand – keine Unverhältnismäßigkeit bei objektiv berechtigtem Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung - § 633 II S. 3 BGB a.F. - § 13 Nr. 6 VOB/B

VOB/B - § 14, § 16 Nr. 3 I – BGH, Urt. v. 8. 12. 2005 - VII ZR 50/04 – www.bundesgerichtshof.de = NZBau 2006, 179 – Klage auf restlichen Werklohn – Generalübernehmervertrag – schlüsselfertige Erstellung – Schlussrechnung – Prüfbarkeit – Prüfungsfrist (drei Monate) bei Einreichen der Schlussrechnung im Prozess - §§ 14, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B – amtliche Leitsätze: „a) Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Bei ausreichender Grundlage kann der Werklohn gemäß § 287 ZPO geschätzt werden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937). b) Die Frist von zwei Monaten gilt auch dann, wenn eine Schlussrechnung während eines laufenden Gerichtsverfahrens eingereicht wird.“

VOB/B - § 2 Nr. 5 – OLG Hamm, Urt. v. 14.4.2005 – 21 U 133/04 - NZBau 2006, 180 – Voraussetzungen des Anspruchs auf Mehrvergütung bei Bauzeitenverlängerung nach § 2 Nr. 5 VOB/B – Voraussetzung vertragsgemäße Anordnung des Auftraggebers auf Grund eines vertraglich eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts oder nach § 1 Nrn. 3, 4 VOB/B – bei vertragswidrigem Verhalten des Auftraggebers kommen lediglich Ansprüche nach den § 6 Nr. 6 VOB/B bzw. § 642 BGB in Betracht (wegen fehlender Schlüssigkeit abgelehnt) –

VOB/B - § 23 Nr. 3 I – LG Köln, Urt. v. 23.2.2005 – 28 O 561/04 - NZBau 2006, 134 – berechtigter Ausschluss eines Angebots nach § 23 Nr. 3 I VOB bei Preisdiskrepanzen – kein Verstoß der Vergabestelle durch Ausschluss – allerdings kein Ausschluss wegen fehlenden Testats über die Tariftreue (Verlangen stellt einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar – vgl. BGH – Vorlagebeschluss an BVerfG - NZBau 2000, 189 = NZA 2000, 327; ferner OLG Hamburg, NJOZ 2003, 316.

VOB/B - § 6 Nr. 6 und 7 – BGH, Urt. v. 20.10.2005 – VII ZR 190/02 - NZBau 2006, 108 = NJW-RR 2005, 306 – Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B (Unterbrechung längere Zeit als 3 Monate) auch durch die die Unterbrechung auslösende Vertragspartei – Voraussetzungen des § 6 Nr. 6 VOB/B

VOB/B – LG Berlin, Urt. v. 7.12.2006 – 26 = 46/05 - NZBau 2006, 182 – Klage des Bundesverbands der Verbraucherzentralen gegen VOB/B-Bestimmungen abgewiesen – DVA als Empfehler der VOB/B – VOB/B sind AGB – Empfehlung der VOB/B insgesamt und nicht die Verwendung der einzelnen angegriffenen und aus dem Kontext herausgelösten Klauseln – auch nach der Schuldrechtsreform 2002: VOB/B ein ausgewogenes Konzept – auch im Verbraucherbereich – „Es ist daher nicht angezeigt, nur einzelne Bestimmungen der VOB/B der Billigkeitskontrolle zu unterwerfen, wenn die gesamt VOB/B empfohlen wird.“ – kein Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG – keine Vorlage an den EuGH – Berufung an KG Berlin unter dem Aktenzeichen 23 U 126 – Hinweis: Siehe hierzu o. unter Aktuelles 1.4.: Privilegierung der VOB/B in den §§ 305 ff BGB – Beschluss des Bundeskabinetts vom 1.2.2006 (BT-Dr 16/511): Keine Inhaltskontrolle der im Ganzen in den Vertrag einbezogenen VOB/A nach den § 307 I, II BGB – allerdings nur im unternehmerischen Verkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand (vgl. § 310 BGB) – vgl. auch Bundesrat BR-Dr 878/05.

5. Neuere Literatur zur VOB/B

Peters, Frank, Die VOB/B bei öffentlichen Ausschreibungen, NZBau 2006, 273 - die Ausführungen zur Einbeziehungspflicht der VOB/B (vgl. § 10 Nr. 1 II VOB/A) sind recht unklar. In der genannten Vorschrift ist grundsätzlich die Einbeziehung vorgeschrieben – wie auch in § 55 BHO -. Nur dann, wenn sachliche Gründe bestehen, kann die öffentliche Hand von der vollständigen Einbeziehung der VOB/B abweichen, die aber zumindest nach den „Individualabreden“ bzw. sonstigen „Besonderen Vertragsbedingungen“ gemäß § 10 Nr. 2 II VOB/A subsidiär eingreifen wird. Das gilt ferner auch für die materiellen Änderungen der VOB/B, die im Übrigen auch bedenklich sind, wenn die VOB/B nicht „im Ganzen“ übernommen wird (vgl. die BGH-Entscheidungen) – ferner Bartl, Harald, VOB/B, Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen, Kommentar mit Vergaberecht, 2004, Rdnr. 7 f, sowie 12 ff, jeweils mit weiteren Nachw. Die übrigen kritischen Ausführungen von Peters zu den einzelnen Klauseln (ebenso die Hinweise auf Probleme der ausländischen Anbieter) liegen weitgehend auf der vom Verfasser nicht zum ersten Mal vertretenen Auffassung. Ferner ist es dem potenziellen Bieter nicht versagt, sich im Überprüfungsverfahren generell gegen die Einbeziehung oder auch einzelne Klauseln zu wenden, sofern diese unangemessen sind (vgl. §§ 310, 307 BGB).

Ganten/Groß/Englert, Hrsg., Recht und Gerechtigkeit am Main, Festschrift für Gerhard Motzke, 2006, Beck Verlag (mit Beträgen von Franke, Horst, Akteneinsicht in Vergabeverfahren; Glöckner, Jochen, Effektive und effiziente Sanktionen bei Vergaberechtsverstößen; Kehrberg, Jan, Wann ist ein Angebot unvollständig? – Formalismus oder Wertung; Oberhauser, Iris, Ist die VOB/B noch zu retten?; Peters, Frank, Die VOB/B – Fassung 1926 und Fassung 2002 im Vergleich; Voit, Wolfgang, Die Bedeutung der Bestätigung von Aufmaß und Stundenlohnzetteln; ferner weitere Beiträge zum Baumängel- und Architektenrecht)

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B)

Hinweise zur VOB/A und VOB/B
1. VOB/A
VOB/A – § 24 Nr. 3 - OVG Nordrhein-Westfalen - Münster – 15 A 1065/04 – vom 22.02.2005 – NZBau 2006, 64 - Baumaßnahme (VOB) – Zuwendungen – Projektförderung – Verhandlungen - die mit einem Zuwendungsbescheid verbundene Bestimmung des § 3 ANBest-G [Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden], wonach bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten sind, ist eine Auflage i. S. v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG; zum so genannten Verhandlungsverbot i. S. v. § 24 VOB/A; führt die technische Änderung eines Bauvorhabens zu einer Reduzierung des Angebotspreises um mehr als 10 Prozent, so handelt es sich grundsätzlich nicht mehr um eine technische Änderung geringen Umfangs i. S. v. § 24 Nr. 3 VOB/A – amtliche Leitsätze.
VOB/A – - OVG Nordrhein-Westfalen - Münster, Beschl. v. 20.9.2005 – 15 E 1188/05 - VergabeR 2006, 86 – öffentlicher Auftrag unterhalb der Schwellenwerte - Ausschreibende Kommunal-GmbH - Klage des ausgeschlossenen Bieters aber gegen die Gemeinde mit dem Ziel, daß die Gemeinde auf die Kommunal-GmbH einwirken solle, dem Kläger den Auftrag zu erteilen - Verwaltungsrechtsweg gegeben (zivilrechtliche Ansprüche auf Einwirkung der Gemeinde verneint) - offen gelassen vom OVG: Bestehen einer öffentlich-rechtlichen Anspruchsgrundlage auf Einwirkung durch die Gemeinde - Anspruch gegen Gemeinde auf Einwirkung auf Vergabeverfahren einer Gesellschaft mit mehrheitlicher Beteiligung der Gemeinde (verneint) - Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges nach § 40 I S. 1 VwGO bejaht
VOB/A - § 1 a Nr. 1 II – 80-%-Kontigent – OLG München, Beschl. v. 28.9.2005 – Verg 19/05 - VergabeR 2006, 238, m. Anm. v. Diercks, Grit – Fachhochschule - Beleuchtungskörper – Bauleistung und Lieferung in Abgrenzung – Baumassnahme: insgesamt ca. 15 Mio. € - Lieferung der Beleuchtungsanlagen geschätzte 199.010,00 €: Aufnahme in die Liste der ausschreibungsbedürftigen 80-%-Kontingents nach § 1 a Nr. 1 II VOB/A – Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde nach Zuschlag – Feststellungsinteresse wegen der Bindungswirkung nach § 124 I GWB – Unbegründetheit: keine Eröffnung des Überprüfungsverfahrens infolge Nichterreichens des Schwellenwerts von 200.000 € - hier kein Bau-, sondern Lieferauftrag – Liste der ausschreibungspflichtigen Aufträge nach § 2 Nr. 7 VOB/A enthält auch insofern die Lieferung, damit zum 80.%-Kontingent gehörend - Schätzung „vor Einleitung“ des Vergabeverfahrens nach § 3 X VgV: „Sie ist vom Auftraggeberpflichtgemäß nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Marktsituation und auf der Grundlage sorgfältiger betriebswirtschaftlicher Finanzplanung durchzuführen….“ – keine Anhaltspunkte für zu niedrigen Ansatz, insbesondere kein Widerspruch zum Ergebnis der Ausschreibung, “denn alle Bieter haben Angebote zu einem deutlich unter 200.000,- € liegenden Preis angegeben….“ – Ausschreibung der Beleuchtung ohne Montage- bzw. Installation keine Absicht, sich den vergaberechtlichen Pflichten zu entziehen - „Bei Lieferaufträgen sind jedoch nur die Lose über gleichartige Lieferungen zu addieren (§ 3 Abs. 5 Satz 2 VgV). In der von der Vergabestelle erstellten Liste der zu vergebenden Leistungen ist kein weiterer Lieferauftrag über eine gleichartige Leistung enthalten.“ – Schwellenwert für den Bund (130.000 €) nicht maßgebend: Landesbehörde – Durchführung der europaweiten Ausschreibung und Hinweis auf die Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 104 GWB führt nicht zur Zulässigkeit des Überprüfungsverfahrens: „Weder eine irrtümliche noch eine freiwillige Unterwerfung der Vergabestelle unter die Bestimmungen des GWB hat Einfluss auf den gesetzlich festgelegten Rechtsweg. Eine etwaige Selbstbindung des öffentlichen Auftraggebers beschränkt sich auf sein eignes Verhalten, eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Überprüfungsmöglichkeit durch die Vergabekammer bzw. den Vergabesenat für Aufträge unterhalb des Schwellenwerts kann dadurch nicht eröffnet werden…..“ – Hinweise: Vor allem die Ausführungen von Diercks in der Anm. sind für die Praktiker interessant, da die Problematik des § 2 Nr. 7 VgV sowie des 20-%-Kontingents schon per se für den Nichtjuristen, aber auch die Juristen nicht einfach zu verstehen ist.
VOB/A - § 21 Nr. 1 I S. 3 - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10.2005 - Verg 40/05 – NZBau 2006, 525 – Gymnasiums-Neubau (Gebäudeautomation und –leittechnik) – Offnes Verfahren – Unvollständigkeit des Angebots (fehlende Eignungsnachweise bei Angebotsabgabe) – zwingender Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 2 I VOB/A – „Die zum Nachweis der Eignung geforderten Belege unterfallen indes nicht dem Begriff der „Erklärungen“ in § 21 Nr. 1 I 3 VOB/A….“ – Bindung der Vergabestelle an die Forderung der Vorlage der Eignungsnachweise mit Angebotsabgabe – Ausschluß bewirkt, daß der Ausgeschlossene durch das weitere Vergabeverfahren nicht in seinen Interessen berührt ist – Ausnahme in den Fällen, in denen der Gleichbehandlungsgrundsatz nach dem Ausschluß der Mitbieter gleichartigen Angebotsmängeln den Ausschluß des Mitbieters verlangt – Ausnahme im vorliegenden Fall gegeben – auf Konkurrenzangebot ebenfalls kein Zuschlag zulässig - Aufhebung im Ermessen der Vergabestelle – hier: „Bei dieser Sachlage kann der Senat die Aufhebung des Vergabeverfahrens ausnahmsweise mit unmittelbarer Wirkung selbst anordnen.“ - Gleichbehandlung im Unrecht – gleichartige Angebotsmängel und Pflichten der Vergabestelle verlangen Ausschluß aller „gleichartig“ verstoßenden Bieter
VOB/A - § 23 Nr. 3 I – LG Köln, Urt. v. 23.2.2005 – 28 O 561/04 - NZBau 2006, 134 – berechtigter Ausschluß eines Angebots nach § 23 Nr. 3 I VOB bei Preisdiskrepanzen – kein Verstoß der Vergabestelle durch Ausschluss – allerdings kein Ausschluß wegen fehlenden Testats über die Tariftreue (Verlangen stellt einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar – vgl. BGH – Vorlagebeschluß an BVerfG - NZBau 2000, 189 = NZA 2000, 327; ferner OLG Hamburg, NJOZ 2003, 316.
VOB/A - § 24 – OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 17.10.2005 – 11 Verg 8/05 - VergabeR 2006, 126, m. Anm. v. Hartung, Cornelius – Bundesautobahn A 5 – Überprüfung der Aufhebung nicht nur hinsichtlich der Verstöße gegen das Gleichheitsgebot etc., sondern auch auf Vereinbarkeit mit §§ 26, 26 a VOBA – Voraussetzungen der Mischkalkulation nicht gegeben – Nachweispflicht für Mischkalkulation durch Auftraggeber – „Steht – wie im hier zu entscheidenden Fall – nicht fest, ob ein Angebot eine Mischkalkulation enthält, so kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der unterrichten, wenn zweifelhaft ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen ausweist. Ergibt die Aufklärung, daß die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A geforderten Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, so ist das Angebot auszuschließen, ohne daß die Vergabestelle Ermittlungen darüber anstellen müßte, welche Preise für welche Leistungen tatsächlich gefordert werden…. Der Ausschluß eines Angebots wegen Mischkalkulation setzt demzufolge voraus, daß entweder von vornherein oder auf Grund einer von der Vergabestelle wegen bestehender Zweifel durchgeführten Aufklärung nach § 24 Nr. 1 VOB/A feststeht, daß das Angebot auf einer Mischkalkulation beruht. Bloße Zweifel genügen dagegen in keinem Fall für den Ausschluß, sondern berechtigen die Vergabestelle zur Aufklärung. Erst von deren Ergebnis hängt es ab, ob ein Ausschluß des Angebots gerechtfertigt ist oder nicht…..“ - bloße Vermutungen und Zweifel der Vergabestelle nicht ausreichend – beliebige Erklärungen des Bieters ebenfalls nicht – wesentlich günstigere Preise indizieren ebenfalls noch keine unzulässige Mischkalkulation – Unerheblichkeit des Vorliegens eines „Spekulationsangebots“ – Unerheblich auch mögliche Mengenänderungen – „Von einer Mischkalkulation kann erst die rede sein, wenn den „abgepreisten“ Positionen entsprechend „aufgepreiste“ Positionen gegenüberstehen. Daher bedarf es – jedenfalls in solchen Fällen, in denen das Fehlen der geforderten Preise nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich ist grundsätzlich auch des Nachweises, daß (unterstellte) „Abpreisungen“ in einzelnen Positionen zu „Aufpreisungen“ in anderen Positionen geführt haben…. Und muß die Aufklärung der Vergabestelle auch die (vermeintlich) „aufgepreisten“ Positionen einbeziehen…. Diesen Anforderungen werden die Aufklärungsmaßnahmen der Antragsgegnerin und die Würdigung der Stellungnahme der Antragstellerin nicht gerecht….“ (es folgen Feststellungen betreffend den Einzelfall) – kein Ausschluß als Ergebnis.
VOB/A - § 24 Nr. 2 VOB/A - OLG Naumburg, Beschl. v. 2.9.2005 – 1 Verg 8/05 - VergabeR 2005, 789 – Bundesautobahn Göttingen/Halle II – Aufforderung zur Preiserklärung durch Vergabestelle – kein Ausschluß nach § 24 Nr. 2 VOB/A wegen Verletzung der Mitwirkungspflichten – Zulässigkeit – Begründetheit (daher Wiederholungswertung) – Entscheidung im Ergebnis wie OLG Naumburg, Beschl. v. 22.9.2005 – 1 Verg 7/05 – NZBau 2006, 130 (Ls.) = VergabeR 2006, 779, m. zustimmender, teils kritischer Anm. v. Leinemann, Ralf – Autobahn Göttingen/Halle I – ferner auf der gleichen Linie wie OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.9.2006 – Verg W/9/05 VergabeR 2006, 770, m. krit. Anm. v. Müller-Wrede, Malte auf die zutreffende BGH-Entscheidung verweisend – Autobahn 113 – Mischkalkulation – kein Zuschlag trotz niedrigsten Preises. Vgl. ferner: OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 17.10.2005 – 11 Verg 8/05 - VergabeR 2006, 126, m. Anm. v. Hartung, Cornelius – Bundesautobahn A 5 – Überprüfung der Aufhebung nicht nur hinsichtlich der Verstöße gegen das Gleichheitsgebot etc., sondern auch auf Vereinbarkeit mit §§ 26, 26 a VOBA – Voraussetzungen der Mischkalkulation nicht gegeben – Nachweispflicht für Mischkalkulation durch Auftraggeber
VOB/A - § 25 Nr. 1 I b) - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.4.2006 – VII Verg 4/06 - VergabeR 2006, 531, m. Anm. v. Kus, Alexander – Formblatt EFB-Preis 1 c – zwingender Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 7.4.2006 – Verg 05/06 - VergabeR 2006, 525, m. Anm. v. Zirbes, Peter – verspätetes Einreichen des Formblatt KFB Preis -
VOB/A - § 25 Nr. 1 I b) – OLG Koblenz, Beschl. v. 2.1.2006 – 1 Verg 6/05 - VergabeR 2006, 233, m. Anm. v. Horn, Lutz – Baustelleneinrichtung – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung keine Aussicht auf Erfolg – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – Position „Baustelle einrichten“ – Anführung konkreter Leistung durch die Vergabestelle in den Verdingungsunterlagen bei ausdrücklicher Herausnahme bestimmt genannter weiterer Leistungen – Preisangabe mit unzulässiger Einrechnung von weiteren Positionen: Preis entspricht nicht der Ausschreibung – offengelassen : „Abpreisungen“ an anderer Stelle – ferner unerheblich subjektive Gründe für die unrichtige Preisangabe, da nur der objektive Erklärungswert maßgeblich – Ausschluß: Preis muß so, wie gefordert, erklärt werden – keine Erfolgsaussicht der sofortigen Beschwerde infolge fehlender Wertbarkeit des Angebots
VOB/A - § 25 Nr. 2 I – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10.2005 - Verg 40/05 – NZBau 2006, 525 – Gymnasiums-Neubau (Gebäudeautomation und –leittechnik) – Offnes Verfahren – Unvollständigkeit des Angebots (fehlende Eignungsnachweise bei Angebotsabgabe) – zwingender Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 2 I VOB/A – „Die zum Nachweis der Eignung geforderten Belege unterfallen indes nicht dem Begriff der „Erklärungen“ in § 21 Nr. 1 I 3 VOB/A….“ – Bindung der Vergabestelle an die Forderung der Vorlage der Eignungsnachweise mit Angebotsabgabe – Ausschluß bewirkt, daß der Ausgeschlossene durch das weitere Vergabeverfahren nicht in seinen Interessen berührt ist – Ausnahme in den Fällen, in denen der Gleichbehandlungsgrundsatz nach dem Ausschluß der Mitbieter gleichartigen Angebotsmängeln den Ausschluß des Mitbieters verlangt – Ausnahme im vorliegenden Fall gegeben – auf Konkurrenzangebot ebenfalls kein Zuschlag zulässig - Aufhebung im Ermessen der Vergabestelle – hier: „Bei dieser Sachlage kann der Senat die Aufhebung des Vergabeverfahrens ausnahmsweise mit unmittelbarer Wirkung selbst anordnen.“ - Gleichbehandlung im Unrecht – gleichartige Angebotsmängel und Pflichten der Vergabestelle verlangen Ausschluß aller „gleichartig“ verstoßenden Bieter
VOB/A - § 25 Nr. 4 - OLG München, Beschl. v. 11.8.2005 – Verg 12/05 - VergabeR 2006, 119, m. Anm. v. Mantler, Mathias – Trockenbau Berufsschulzentrum – Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot – Vorgaben für Nebenangebote in Verdingungsunterlagen – Ausschluß des Hauptangebots wegen Abänderung (Glashalteleisten nicht entsprechend Leistungsbeschreibung angeboten) – kein Abweichen von den technischen Spezifikationen, da es sich nicht um technische Spezifikationen handelt, sondern um durch die Leistungsbeschreibung vorgegeben Merkmale - kein gleichwertiges Nebenangebot nach § 25 Nr. 4 VOB/A, da keine vom Auftraggeber vorgegebenen Mindestanforderungen – Pflicht des Bieters zur Rüge der Nichtangabe der Mindestanforderungen vor Ablauf der Angebotsfrist –
VOB/A – § 26 – BGH, Urt. v. 21.02.2006 - X ZR 39/03 NZBau 2006, 457 - §§ 26, 3 VOB/A - Bindung Privater an Ankündigung der Ausschreibung nach VOB/A – Ansprüche aus cic – culpa in contrahendo – vgl. jetzt §§ 311 II, III, 280 BGB – auch dann denkbar, wenn der private Auftraggeber die Anwendung der VOB/A ankündigt – Schadensatzansprüche also auch in diesem Fall denkbar, wenn Aufhebung (unberechtigt – v gl. § 26 VOB/A) erfolgt und im nachfolgenden „privaten Vergabeverfahren“ der Auftrag ohne erhebliche Änderungen vergeben wird (vgl. die alten Entscheidungen des BGH BGHZ 139, 259 = NJW 1998, 3636; BGHZ 139, 280 = NJW 1998, 3640; ferner BGH NJW 2002, 2558; NJW 2004, 2165; BGH NZBau 2003, 168 = DB 2003, 659 = NZBau 2004, 283 = NJW 2004, 2165) – zur Aufhebung auch OLG Koblenz NZBau 2004, 464 – Regio-Bahnhof.
VOB/A - § 7 Nr. 1 - OLG München, Beschl. v. 15.7.2005 – Verg 14/05 - VergabeR 2005, 799 – m. Anm. v. Schranner, Urban – Containerküche/Klinikum - §§ 7 Nr. 1, 9 Nr. 1 VOB/A – Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit – vollständige Überlassung der Wertungsentscheidung an Planungsbüro – Sachverständiger darf nur zur Unterstützung herangezogen werden – Vorbereitung der Entscheidungen zulässig - keine Entscheidung durch Planungsbüro selbst – Kernkompetenz bei Auftraggeber
VOB/A - § 9 Nr. 1 – OLG München, Beschl. v. 15.7.2005 – Verg 14/05 - VergabeR 2005, 799 – m. Anm. v. Schranner, Urban – Containerküche/Klinikum - §§ 7 Nr. 1, 9 Nr. 1 VOB/A – Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung – Zulässigkeit – vollständige Überlassung der Wertungsentscheidung an Planungsbüro – Sachverständiger darf nur zur Unterstützung herangezogen werden – Vorbereitung der Entscheidungen zulässig - keine Entscheidung durch Planungsbüro selbst – Kernkompetenz bei Auftraggeber
VOB/A - § 9 Nr. 10 – LG Mannheim, Urt. v. 1.4.2005 – 7 O 404/04 - VergabeR 2006, 765, m. teils krit. Anm. v. Sura, Martin = NZBau 2006, 199 – städtische Sporthalle – Wettbewerbsstreitigkeit – UWG und Vergabeverfahren? - Generalunternehmerauftrag - Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm nach § 9 Nr. 10 VOB/A – funktionale Leistungsbeschreibung – Vorgabe einer aussagekräftigen und genehmigungsfähigen Planung ohne Kostenerstattung - Zulässigkeit der Klage nicht durch „Vergaberechtsweg“ nach § 104 GWB versperrt – Zuständigkeit der Zivilgerichte unterhalb der Schwellenwerte – Klagebefugnis eines Verbandes bejaht – Unbegründetheit infolge fehlender Wettbewerbshandlung bei der Ausschreibung (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) – ausführlicher siehe LG Mannheim
VOB/A - § 9 Nr. 10 – LG Mannheim, Urt. v. 1.4.2005 – 7 O 404/04 - VergabeR 2006, 765, m. teils krit. Anm. v. Sura, Martin = NZBau 2006, 199 – städtische Sporthalle – Wettbewerbsstreitigkeit – UWG und Vergabeverfahren? - Generalunternehmerauftrag - Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm nach § 9 Nr. 10 VOB/A – funktionale Leistungsbeschreibung – Vorgabe einer aussagekräftigen und genehmigungsfähigen Planung ohne Kostenerstattung - Zulässigkeit der Klage nicht durch „Vergaberechtsweg“ nach § 104 GWB versperrt – Zuständigkeit der Zivilgerichte unterhalb der Schwellenwerte – Klagebefugnis eines Verbandes bejaht – Unbegründetheit infolge fehlender Wettbewerbshandlung bei der Ausschreibung (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) – keine Förderung fremden Wettbewerbs, sondern Wahrnehmung der Marktfunktion als Nachfrager wie ein beliebiger Letztverbraucher – auch keine Bevorzugungsabsicht hinsichtlich eines bestimmten Bieters aus unsachlichen Gründen oder wegen entsprechender Benachteiligung – keine Darlegung der gezielten Benachteiligung bestimmter Bieter durch klagenden Verband – Ausschluß der Kostenerstattung für mit Angebot verlangten Planungsleistungen keine Benachteiligung bestimmter Marktteilnehmer (auch nicht der Gruppe der <nicht näher definiert und abgrenzt> weniger finanziell gut ausgestatteten Bewerber) – Ablehnung der wettbewerblichen Ansprüche – unberechtigte Abmahnung – Hinweise: Auch diese Entscheidung zeigt letztlich nur, mit welchen Problemen Betroffene – hier ein Verband mit gerichtsbekannter Prozessführungsbefugnis für UWG-Ansprüche – zu rechnen haben. Im Übrigen stellt ferner die Frage, ob das LG den Rechtsstreit nicht an die Verwaltungsgerichte hätte verweisen müssen. Auch diese Entscheidung ist unter grundsätzlichen Aspekten bedenklich. Der potenzielle Bieter wird entweder gezwungen ein Angebot mit kostenlosen Planungsleistungen zu erarbeiten und in den Wettbewerb einzubringen, bei dem nur ein Bieter gewinnen kann. Im Unterliegensfall könnte er noch versuchen, Schadensersatzansprüche geltend zu machen (was bekanntlich gerade mit Blick auf die neueren Entscheidungen besonderen „Mut“ erfordert – vgl. etwa BGH, Urt. v. 24.5.2005 – X ZR 243/02 – VergabeR 2006, 754, m. Anm. Gulich, Joachim; vgl. hierzu auch Prieß, Hans-Joachim/Gabriel, Marc, Die Reform der Rechtsmittelrichtlinien: nach dem Legislativpaket ein „Judikativpaket“?, VergabeR 2006, 707, 711 ). Die andere Möglichkeit bestünde darin, auf die Abgabe eines Angebots und damit die Chance wegen der zu hohen Planungskosten = nicht erstatteter „Akquisitionsaufwand“ zu verzichten. Verzichtet der potenzielle Bewerber allerdings auf ein Angebot, so werden zivilrechtliche Schadensersatzansprüche nach den §§ 280, 241 II, 311 II, III BGB wohl scheitern, weil insofern wohl eine Angebotsabgabe unumgänglich ist. Das kann nicht befriedigen und beschränkt den Wettbewerb nicht unerheblich durch „Zumutungen“ für die Bewerber, die nach dem Grundsatz der größtmöglichen Bewerber- und Bieterschonung (vgl. §§ 16 Nr. 2, 20 Nr. 2 VOL/A bzw. VOB/A) nicht zulässig sind. Gerade im Baubereich treffen wir daher bei Schwellenwerten unterhalb von derzeit 5,0 Mio. € eine systemwidrige Rechtsschutzlücke an, sofern man nicht doch dem OVG Koblenz (Beschl. v. 25.5.2005 - / B 1 - 0536/05.OVG – siehe auch OVG -NZBau 2005, 411 = VergabeR 2005,478, m. zustimmender Anm. v. Hellriegel) sowie den weiteren Tendenzen in Literatur und Entscheidungen folgt. Es scheint, als sei Art. 19 IV GG nicht existent.
VOB/A - § 9 Nr. 2 – OLG Naumburg, Beschl. v. 15.12.2005 – 1 U 5/05 - VergabeR 2006, 278, m. Anm. v. Quack, Friedrich – Altmunition – Hochrechnung des voraussichtlichen Leistungsumfangs als ungewöhnliches Wagnis (verneint im Einzelfall) § 9 Nr. 2 VOB/A – ungewöhnliches Wagnis aber bei unvollständig durchgeführter Vorerkundung auf den vorab ausgewählten Testfeldern – außergewöhnliche Bodenbelastungen und lediglich pauschale Hinweise auf Belastungsabweichungen von durchschnittlichen Belastungen etc. – Klage auf Schadensersatz – kein Anspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B - kein Anspruch nach § 2 Nr. 6 VOB/B und § 6 Nr. 6 VOB/B – allerdings Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo – cic (vgl. § 311 II, III BGB) – Aufbürdung eines außergewöhnlichen Wagnisses
VOB/A - § 9 Nr. 5 - OLG Jena, Beschl. v. 26.6.2006 – 9 Verg 2/06 - Herzogin Anna Amalia Bibliothek Weimar - Los 40: Sprinkler – Aufhebung der Ausschreibung wegen Verstosses gegen § 9 Nr. 5 VOB/A (Neutralität der Ausschreibung) – Angebot eines "Hochdrucknebelsystems" statt sog. „Niederdrucknebelsystem" – fehlende Dokumentation hinsichtlich der Leistungsbeschreibung: „Ein fortlaufend geführter Vergabevermerk hinsichtlich Planung, Vorbereitung, Entscheidungsphasen und Durchführung des Ausschreibungsverfahrens ist den von der Vergabestelle vorgelegten Akten nicht zu entnehmen. Es fehlen insbesondere Unterlagen, welche die Prüfungs- bzw. Willensbildungsbildungsprozesse der zuständigen Organe der Vergabestelle dokumentieren. Ein als "Vergabevermerk gemäß § 30 VOB/A" überschriebenes ausgefülltes Formularblatt vom 22.02.2006 mit einem Vergabevorschlag zugunsten der Beigeladenen ist allein vom Sachverständigen S. unterzeichnet, der die Vergabestelle bei der Ausschreibung berät. Das Feld "geprüft und einverstanden" ist leer. Ferner befindet sich in der Akte ein Schreiben des Projektanten D. an die Vergabestelle, worin ein Vorschlag zur Formulierung der Absageschreiben an die unterlegenen Bieter enthalten ist. Die - soweit ersichtlich – einzigen von Mitarbeitern bzw. Organen der Vergabestelle (mit)gezeichneten Unterlagen sind das Protokoll des Submissionstermins und die Mitteilungsschreiben an die Beigeladenen und die übrigen Bieter vom 23.02.2006, worin auf die Zuschlagsabsicht zugunsten der Beigeladenen hingewiesen wird.“
VOB/A - § 9 Nr. 5 – OLG Jena, Beschl. v. 26.6.2006 – 9 Verg 2/06 - Herzogin Anna Amalia Bibliothek Weimar - Los 40: Sprinkler – Aufhebung der Ausschreibung wegen Verstosses gegen § 9 Nr. 5 VOB/A (Neutralität der Ausschreibung) – Angebot eines "Hochdrucknebelsystems" statt sog. „Niederdrucknebelsystem" – fehlende Dokumentation hinsichtlich der Leistungsbeschreibung: „Ein fortlaufend geführter Vergabevermerk hinsichtlich Planung, Vorbereitung, Entscheidungsphasen und Durchführung des Ausschreibungsverfahrens ist den von der Vergabestelle vorgelegten Akten nicht zu entnehmen. Es fehlen insbesondere Unterlagen, welche die Prüfungs- bzw. Willensbildungsbildungsprozesse der zuständigen Organe der Vergabestelle dokumentieren. Ein als "Vergabevermerk gemäß § 30 VOB/A" überschriebenes ausgefülltes Formularblatt vom 22.02.2006 mit einem Vergabevorschlag zugunsten der Beigeladenen ist allein vom Sachverständigen S. unterzeichnet, der die Vergabestelle bei der Ausschreibung berät. Das Feld "geprüft und einverstanden" ist leer. Ferner befindet sich in der Akte ein Schreiben des Projektanten D. an die Vergabestelle, worin ein Vorschlag zur Formulierung der Absageschreiben an die unterlegenen Bieter enthalten ist. Die - soweit ersichtlich – einzigen von Mitarbeitern bzw. Organen der Vergabestelle (mit)gezeichneten Unterlagen sind das Protokoll des Submissionstermins und die Mitteilungsschreiben an die Beigeladenen und die übrigen Bieter vom 23.02.2006, worin auf die Zuschlagsabsicht zugunsten der Beigeladenen hingewiesen wird.“
VOB/A - §§ 20 Nr. 3 und 27 Nr. 3 - Zirkel, Markus, Schadensersatz auf Grund der Übernahme einer „guten Idee“, VergabeR 2006, 321 – Anm. zu OLG München, Urt. v. 4.8.2005 – 8 U 1540/05 - VergabeR 2006, 423: Reichweite des Verwendungsverbotes der §§ 20 Nr. 3 und 27 Nr. 3 VOB/A – im Übrigen kein Anspruch nach § 126 GWB, Möglichkeit der Haftung nach § 97 UrhG, Haftung aus cic)
VOB/A - §§ 21 Nr. 1 I S. 3 - § 25 Nr. 1 I b) - OLG Schleswig, Beschl. v. 10.3.2006 – 1 (6) Verg 13/05 – Autobahnkreuz Lübeck - VergabeR 2006, 367, m. Anm. v. Ebert, Eva-Dorothee – Antragsbefugnis „Die Antragsbefugnis …..entfällt nur, wenn eindeutige und zwingende Ausschlussgründe vorliegen, die die Chance auf Zuschlagserteilung zunichte machen. (BVerfG, Beschl. v. 29.7.2004 – 2 BvR 2248/03 - VergabeR- 2004, 597 = NZBau 2006, 2004, 564….“) – Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszugs nur auf Verlangen, Nachreichen keine Wettbewerbserheblichkeit – Markteinführungsnachlaß für Trag- und Asphaltschichten: kein Grund zum Angebotsausschluß, Vermutungen für die Verlagerung von Preisbestandteilen auf andere Leistungen nicht ausreichend, ebenfalls kein Hindernis für die Antragsbefugnis: verlangte BASt-Prüfnachweis fällt nicht unter geforderte Erklärungen nach § 21 Nr. 1 I S. 3 VOB/A, nur als Nachweis der vertraglich geforderten Leistungsqualität nach DIN EN 1317-2 (Angebot einer entsprechenden Schutzvorrichtung) – Prüfzeugnis kann nachgereicht werden – verlangte Nachunternehmererklärung (Auslegung) nicht mangelhaft, auch Aufklärung nach § 24 VOB/A zulässig, „Wert“ der Nachunternehmererklärung bei verständiger Angebotsauslegung ermittelbar – keine Bedenken folglich gegen Antragsbefugnis – Unbegründetheit der Beschwerde: Zuschlag auf das preisgünstigste Angebot Nichtvorlage des im Leistungsverzeichnis geforderten Prüfzeugnisses für Schutzvorrichtung kein Ausschlussgrund hinsichtlich des preisgünstigsten Bieters – Sollvorschrift des § 21 Nr. 1 I S. 3 VOB/A nicht maßgeblich, sondern zwingende Vorschrift des § 25 Nr. 1 I b) VOB/A ohne Ermessen (BGH, Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02 – VergabeR 2003, 313 = NZBau 2006, 295) - Nachunternehmererklärung war nach Nr. 6 Bewerberbedingungen nur auf Verlangen vorzulegen, das nicht - auch nicht konkludent – in der Gestaltung des übersandten Formulars (dort Eintragspalte für die „vorgesehnen Nachunternehmer“) gesehen werden kann – „Ein „Verlangen“ – im Sinne einer „geforderten Erklärung i. S. d. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 2, 3 VOB/A ist daraus aber nicht mit der erforderlichen und für alle Bieter gleichermaßen erkennbaren Eindeutigkeit nicht zu entnehmen. Der Wortlaut der Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen geht insoweit der „optischen“ Gestaltung des Formulars der Nachunternehmererklärung vor. Die – pragmatisch motivierte – Verfahrensweise der Vergabestelle, ein „Verlangen“ zur Nachunternehmerbenennung erst an die Bieter zu richten, die die letzte Wertungsstufe gemäß § 25 Nr. 3 III VOB/A erreicht haben, wird damit von dem objektiven Erklärungswert der Vorgabe in Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen getragen (Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2003 – VII-Verg 8/03 – BauR 2003 (Ls.).“ – ausreichende Nachunternehmererklärung – schlagwortartig und Zuordnung zu den einzelnen Leistungen ermöglichend: kein Verstoß (Unklarheiten im Wege der Auslegung überwunden) – im Übrigen: „geforderte Erklärungen“ i. S. d. § 21 Nr. 1 I S. 3 VOB/A „sind solche, die für eine wettbewerbliche und transparente Angebotswertung und Vergabeentscheidung erforderlich sind. Die Erklärungen der Bieter sind insofern kein Selbstzweck, sondern Wettbewerbshandeln. Dem entsprechend greift die „scharfe“ Sanktion eines zwingenden Angebotsausschlusses nur beim Fehlen solcher Erklärungen oder Erklärungsteile, die kalkulationserheblich sind und sich im Wettbewerb auswirken (Vgl. OLG Celle, Beschl. v. 8.11.2001 – 13 Verg 12/01 – VergabeR 2002, 176..).Ob eine „geforderte Erklärung“ so, wie sie von der Vergabestelle für einen transparenten und dem Gleichbehandlungsgebot entsprechenden Angebotsvergleich benötigt wird, abgegeben worden ist, ist inhaltlich danach zu prüfen, ob die Vergabestelle sich über die Erfüllung der maßgeblichen Kriterien der Vergabeentscheidung hinreichende Gewissheit verschaffen kann. Daraus folgt, dass sich die Anwendung der §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A nicht darin erschöpfen kann, eine schematische „Vollständigkeitskontrolle“ der Bietererklärungen vorzunehmen. Im - vorliegenden – Fall einer Nachunternehmererklärung geht es der Vergabestelle um die Gewinnung von Grundlagen zur Beurteilung der Eignung und der Zuverlässigkeit des Bieters (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A…), weiter kann es die Feststellung der „Selbstausführungsquote“ (vgl. § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 VOB/B) und der Wirtschaftlichkeit des Angebots i. S. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A gehen. Werden diese Anforderungen erfüllt, sind verbleibende geringfügige Unschärfen in der Nachunternehmererklärung hinzunehmen, soweit sie nicht wesentliche Teilleistungen betreffen. Ansonsten geriete die Angebotsprüfung zu einem „überspitzten Formalismus, der dem Wettbewerb nicht dienlich“ ist (BayObLG, Beschl. v. 15.8.2004 – Verg 26/03 - VergabeR 2005,130). Solche Unschärfen sind insbesondere bei umfangreicheren Aufträgen im Hinblick darauf, dass dort auch komplexe Arbeitsabläufe betroffen sind, kaum zu vermeiden. Sie dürfen nicht zur Zurückweisung des (gesamten) Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 1 b VOB/A führen, wenn die Nachunternehmererklärung die für einen transparenten und chancengleichen Angebotsvergleich notwendigen Inhalte vermittelt. Dies ist auch der Fall, wenn fehlenden Teile der Erklärung für die Wertung der Angebote ohne maßgebliche Bedeutung bleiben (BayObLG, Beschl. v. 19.2004 , a.a.O.). Ausgehend von diesen Maßstäben ist – tatbestandlich – dann keine unzureichende Nachunternehmererklärung gegeben, wenn ihre „Unschärfen“ nur eine marginale Bedeutung haben und eine dadurch bedingte Wettbewerbsrelevanz ausgeschlossen werden kann (Vgl. OLG Dresden, Beschl. v. 12.11.2001 – Wverg 8/01 – VergabeR 2002, 174 (Ls 3); OLG Celle, Beschl. v. 8.11.2002, a.a.O.; OLG Koblenz, Beschl. V. 7.7.2004 – 1 Verg 1 und 2/02, NZBau 2004, 571)….“ – „Unschärfen“ der Nachunternehmererklärung folglich nicht schädlich – auch keine „Mischkalkulation“ bzw. unzulässige Kostenverlagerung – keine Änderung der Verdingungsunterlagen infolge der Annahme, 70 % des (Boden-) Materials können aus der Trasse gewonnen werden – keine Änderung, sondern lediglich Offenbarung der Kalkulationsgrundlage…
VOB/A - §§ 21 Nr. 1 I S. 3, 25 Nr. 1 I b) - OLG Koblenz, Beschl. v. 2.1.2006 – 1 Verg 6/05 – Erd-, Decken- und Entwässerungsarbeiten (VOB) – Ausschluß - ein Angebot ist nach §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A zwingend auszuschließen, wenn es auch nur zu einer Position eine unzutreffende Preisangabe enthält; die unzulässige Mischkalkulation ist lediglich eine besondere, aber nicht die einzige Form einer unzutreffenden Preisangabe, so dass die Anwendung der Ausschlussnorm nicht die Feststellung einer Auf- und Abpreisung voraussetzt; eine unzutreffende Preisangabe liegt bereits dann vor, wenn der Bieter in den Preis für eine nach Umfang und Ausführungsart genau bestimmte Leistungsposition, hier: Baustelleneinrichtung, Kosten für Leistungen einbezieht, die nach den Vorgaben der Vergabestelle nicht oder nur an anderer Stelle angesetzt werden dürfen – amtliche Leitsätze
VOB/A - §§ 21 Nr. 1 II, 25 Nr. 1 I – Vergabekammer Leipzig, Beschl. v. 11.11.2005 - 1-SVK/130/05 – NZBau 2006, 536 - §§ 21 Nr. 1 II, 25 Nr. 1 I VOB/A – bei zwingendem Ausschluß §§ 25 Nr. 1 b VOB/A i. V. m. § 21 Nr. 1 II VOB/A keine Aussicht auf Erfolg des Nachprüfungsantrags - kein Bieteranspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (identischer Mangel des Angebots des Konkurrenten: kein Anspruch des Ausgeschlossenen Bieters auf ebenfalls erfolgenden Ausschluß des Konkurrenten) – a. A. zutreffend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10.2005 - Verg 40/05 – NZBau 2006, 525 – Gymnasiums-Neubau (Ausschluß aller Angebote mit gleichartigen Mängeln und Aufhebung)
VOB/A - §§ 21 Nr. 1, 24 Nr. 1, 2, 25 Nr. 1, 3 - OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.9.2005 – Verg W 9/05 – NZBau 2006, 126 = VergabeR 2006, 770, m. krit. Anm. v. Müller-Wrede, Malte auf die zutreffende BGH-Entscheidung verweisend – Autobahn 113 – Mischkalkulation – kein Zuschlag trotz niedrigsten Preises – §§ 21 Nr. 1, 24 Nr. 1 und 2, 25 Nr. 1 und 3 VOB/A - Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages (teils verspätete Rüge betreffend Nebenangebote) – unberechtigter Ausschluß – besonders niedrige Preise bei einzelnen Positionen rechtfertigen den Ausschluß nicht – keine Mischkalkulation i. S. d. BGH-Rechtsprechung (BGH, VergabeR 2004, 473) im vorliegenden Einzelfall – Verpflichtung zur Aufklärung und Erläuterung unterschiedlicher Einheitspreise für gleiche Leistungen bzw. ungewöhnlich niedriger Einheitspreise – Ausräumung des Verdachts der Kostenverlagerung „Einheitspreise unter Einstandspreis bleiben möglich, solange nur der Bieter erklärt, die sei der tatsächlich begehrte, vollständige Preis für diese Leistungsposition. Gründe für Angebote unter Einstandspreis sind vergaberechtlich zulässig, z. B. bei Verzicht auf die Kostendeckung aus Gründen der Kapazitätsauslastung oder in der Absicht, sich einen Marktzutritt zu verschaffen. Auch Spekulationspreise sind nicht per se unzulässig: sie stellen keine unvollständigen Preise dar. Spekulationspreise liegen dann vor, wenn der im Leistungsverzeichnis eingetragene Preis nicht ausreicht, den mit der einzelnen Leistung verbundenen Aufwand zu decken, oder bei denen der Preis deutlich über dem Wert liegt, der am Markt üblicherweise für eine Leistung der ausgeschriebenen Art erzielt werden kann …. Die Kalkulation ist Angelegenheit des Bieters…..Es ist der Auftraggeberin zuzugeben, daß bei dieser Betrachtungsweise der Rechtsprechung zur Mischkalkulation in der Praxis geringe Relevanz zukommt. Letztlich läuft die Feststellung einer Mischkalkulation nämlich auf eine Prüfung der Gesinnung des Bieters hinaus…. Im Regelfall wird sich anhand objektiver Umstände nicht entscheiden lassen, welcher dieser beiden Gesinnungen der Bieter jeweils unterlegen ist. Die Mischkalkulation wird sich daher nicht feststellen lassen, außer der Bieter bekannt sich dazu….“ – ferner kein Ausschluß nach § 24 Nr. 1 II VOB/A – keine Verweigerung der vollständigen Aufklärung - keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des Bieters (vgl. § 25 Nr. 2 VOB/A – hier keine vorsätzlichen 6 Kalkulationsfehler bei 581 Einzelpositionen und Verrechnung zu eigenen Ungunsten des Bieters – Auflage: Neuwertung der Angebote.
VOB/A - §§ 26, 26 a – OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 17.10.2005 – 11 Verg 8/05 - VergabeR 2006, 126, m. Anm. v. Hartung, Cornelius – Bundesautobahn A 5 – Überprüfung der Aufhebung nicht nur hinsichtlich der Verstöße gegen das Gleichheitsgebot etc., sondern auch auf Vereinbarkeit mit §§ 26, 26 a VOBA – Voraussetzungen der Mischkalkulation nicht gegeben – Nachweispflicht für Mischkalkulation durch Auftraggeber – „Steht – wie im hier zu entscheidenden Fall – nicht fest, ob ein Angebot eine Mischkalkulation enthält, so kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Angemessenheit der unterrichten, wenn zweifelhaft ist, ob das Angebot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen ausweist. Ergibt die Aufklärung, daß die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A geforderten Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, so ist das Angebot auszuschließen, ohne daß die Vergabestelle Ermittlungen darüber anstellen müßte, welche Preise für welche Leistungen tatsächlich gefordert werden…. Der Ausschluß eines Angebots wegen Mischkalkulation setzt demzufolge voraus, daß entweder von vornherein oder auf Grund einer von der Vergabestelle wegen bestehender Zweifel durchgeführten Aufklärung nach § 24 Nr. 1 VOB/A feststeht, daß das Angebot auf einer Mischkalkulation beruht. Bloße Zweifel genügen dagegen in keinem Fall für den Ausschluß, sondern berechtigen die Vergabestelle zur Aufklärung. Erst von deren Ergebnis hängt es ab, ob ein Ausschluß des Angebots gerechtfertigt ist oder nicht…..“ - bloße Vermutungen und Zweifel der Vergabestelle nicht ausreichend – beliebige Erklärungen des Bieters ebenfalls nicht – wesentlich günstigere Preise indizieren ebenfalls noch keine unzulässige Mischkalkulation – Unerheblichkeit des Vorliegens eines „Spekulationsangebots“ – Unerheblich auch mögliche Mengenänderungen – „Von einer Mischkalkulation kann erst die rede sein, wenn den „abgepreisten“ Positionen entsprechend „aufgepreiste“ Positionen gegenüberstehen. Daher bedarf es – jedenfalls in solchen Fällen, in denen das Fehlen der geforderten Preise nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich ist grundsätzlich auch des Nachweises, daß (unterstellte) „Abpreisungen“ in einzelnen Positionen zu „Aufpreisungen“ in anderen Positionen geführt haben…. Und muß die Aufklärung der Vergabestelle auch die (vermeintlich) „aufgepreisten“ Positionen einbeziehen…. Diesen Anforderungen werden die Aufklärungsmaßnahmen der Antragsgegnerin und die Würdigung der Stellungnahme der Antragstellerin nicht gerecht….“ (es folgen Feststellungen betreffend den Einzelfall) – kein Ausschluß als Ergebnis.
VOB/A – § 9 V – OVG Münster, Beschl. v. 4.5.2006 – 12 B 692/06 - NZBau 2006, 531, m. Anm. v. Diemert, Dörte (teils kritisch) - Brandschutzsanierung – Schwellenwertunterschreitung (Bauleistung) - Antrag auf einstweilige Anordnung der vorläufigen Zuschlagsuntersagung – Verwaltungsrechtsweg von VG bejaht, vom OVG entsprechend § 17 GVG nicht mehr zu prüfen – Unbegründetheit infolge fehlender Glaubhaftmachung – kein Verletzung der Rechte des Antragstellers durch die Ausschreibung – Angebotsabgabe zwar nicht erforderlich für die Rechtsverletzung (ausreichend für denkbare Rechtsverletzung: Unmöglichkeit der Abgabe eines konkurrenzfähigen Angebots) - Rüge der Verstöße gegen § 9 V VOB/A (bestimmte Erzeugnisse ohne Zusatz „oder gleichwertiger Art“, ferner überhöhte Mengen, Zusammenfassung ungleichartiger Leistungen in einer Position, unvollständige Angaben über den Leistungsumfang) – aber: „Jedoch kann sich die Antragstellerin im Verfahren des gerichtlichen Primärrechtsschutzes vor den Verwaltungsgerichten nicht auf jedweden Verstoß gegen die VOB/A berufen….Erst recht besteht im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, bei dem sich allein wegen der Selbstbindung der Verwaltung an die als Verwaltungsvorschrift geltenden Verdingungsordnungen aus dem Gleichbehandlungsbehandlungsgrundsatz ein Anspruch auf Einhaltung ergeben kann, kein allgemeiner Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen des Vergabeverfahrens.“
VOB/A - Kapellmann/Messerschmidt, VOB A und B, 2006, 2. Aufl., Beck-Verlag
VOB/A – OVG Bautzen, Beschl. v. 13.04.2006 - 2 E 270/05 – VergabeR 2006, 348, m. Anm. v. Koehler, Kartsten/Gohrke, Thomas = NZBau 2006, 393, m. Anm. v. Braun, Christian (krit.) vgl. ferner auch die Anm. der Schriftleitung der NZBau 2006, 394, r. Sp. - Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs im Unterschwellenbereich - „Außenanlagen Grimma“ – wie OVG Koblenz - gegen VG Leipzig – VOB/A mit Rechtswirkungen nach Außen – Begründung subjektiver Rechte – Art. 19 IV GG - § 40 I S. 1 VwGO – wie OVG Koblenz NZBau 2005, 411 - ferner OLG Schleswig NZBau 2000, 100 (unterhalb der Schwellenwerte keine Rechtswegeröffnung), OVG Schleswig NZBau 2000, 216 Ls. VG Chemnitz NVwZ-RR 1997, 198; ferner Hollands/Sauer DÖV 2006, 55 (61 f); Pietzcker NJW 2005, 2881
VOB/A – OVG Bautzen, Beschl. v. 13.04.2006 - 2 E 270/05 – VergabeR 2006, 348, m. Anm. v. Koehler, Kartsten/Gohrke, Thomas = NZBau 2006, 393, m. Anm. v. Braun, Christian (krit.) vgl. ferner auch die Anm. der Schriftleitung der NZBau 2006, 394, r. Sp. - Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs im Unterschwellenbereich - „Außenanlagen Grimma“ – wie OVG Koblenz - gegen VG Leipzig – VOB/A mit Rechtswirkungen nach Außen – Begründung subjektiver Rechte – Art. 19 IV GG - § 40 I S. 1 VwGO – wie OVG Koblenz NZBau 2005, 411 - ferner OLG Schleswig NZBau 2000, 100 (unterhalb der Schwellenwerte keine Rechtswegeröffnung), OVG Schleswig NZBau 2000, 216 Ls. VG Chemnitz NVwZ-RR 1997, 198; ferner Hollands/Sauer DÖV 2006, 55 (61 f); Pietzcker NJW 2005, 2881
VOB/A – OVG Bautzen, Beschl. v. 13.04.2006 - 2 E 270/05 – VergabeR 2006, 348, m. Anm. v. Koehler, Kartsten/Gohrke, Thomas = NZBau 2006, 393, m. Anm. v. Braun, Christian (krit.) vgl. ferner auch die Anm. der Schriftleitung der NZBau 2006, 394, r. Sp. - Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs im Unterschwellenbereich - „Außenanlagen Grimma“ – wie OVG Koblenz - gegen VG Leipzig – VOB/A mit Rechtswirkungen nach Außen – Begründung subjektiver Rechte – Art. 19 IV GG - § 40 I S. 1 VwGO – wie OVG Koblenz NZBau 2005, 411 - ferner OLG Schleswig NZBau 2000, 100 (unterhalb der Schwellenwerte keine Rechtswegeröffnung), OVG Schleswig NZBau 2000, 216 Ls. VG Chemnitz NVwZ-RR 1997, 198; ferner Hollands/Sauer DÖV 2006, 55 (61 f); Pietzcker NJW 2005, 2881
VOB/A – OVG Nordrhein-Westfalen - Münster – 15 A 1065/04 – vom 22.02.2005 – NZBau 2006, 64 - Baumaßnahme (VOB) – Zuwendungen – Projektförderung – Verhandlungen - die mit einem Zuwendungsbescheid verbundene Bestimmung des § 3 ANBest-G [Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden], wonach bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten sind, ist eine Auflage i. S. v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG; zum so genannten Verhandlungsverbot i. S. v. § 24 VOB/A; führt die technische Änderung eines Bauvorhabens zu einer Reduzierung des Angebotspreises um mehr als 10 Prozent, so handelt es sich grundsätzlich nicht mehr um eine technische Änderung geringen Umfangs i. S. v. § 24 Nr. 3 VOB/A – amtliche Leitsätze.
VOB/A- § 24 – OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 22.2.2005 - 15 A 1065/04 – Baumaßnahme (VOB) – Zuwendungen – Projektförderung – Verhandlungen - die mit einem Zuwendungsbescheid verbundene Bestimmung des § 3 ANBest-G [Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden], wonach bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten sind, ist eine Auflage i. S. v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG; zum so genannten Verhandlungsverbot i. S. v. § 24 VOB/A; führt die technische Änderung eines Bauvorhabens zu einer Reduzierung des Angebotspreises um mehr als 10 Prozent, so handelt es sich grundsätzlich nicht mehr um eine technische Änderung geringen Umfangs i. S. v. § 24 Nr. 3 VOB/A – amtliche Leitsätze.

>b>2. VOB/B
VOB/B - § 13 Nr. 1 – BGH, Urt. v. 10.11.2005 – VII ZR 147/05 - NZBau 2006, 112 – Mängel i. S. d. § 13 Nr. 1 VOB/B – geschuldet ist ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk – keine Abhängigkeit des Mangels davon, ob der Unternehmer auf fachliche Informationen vertrauen durfte bzw. ob das Werk den anerkannten Regeln der Technik etc. entspricht – Feststellung der Mangelhaftigkeit ohne Prüfung der Verschuldensfrage
VOB/B - § 13 Nr. 6 – BGH, Urt. v. 10. 11. 2005 - VII ZR 137/04 – www.bundesgerichtshof.de = NZBau 2006, 177 – Straßenbelag – Mangel – Abnahme mit Vorbehalt – kein Anspruch auf Verurteilung zur Stellung einer Sicherheit (nicht beantragt, gleichwohl dazu verurteilt) – Verweigerung der Mangelbeseitigung durch Auftragnehmer – Voraussetzungen - § 633 Abs. 2 Satz 3 a.F. BGB , § 13 Nr. 6 VOB/B – amtliche Leitsätze: „a) Birgt die Mangelhaftigkeit eines Straßenbelags das Risiko einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchtigung, besteht grundsätzlich ein objektiv berechtigtes Interesse des Auftraggebers an der Mängelbeseitigung. b) Etwas anderes kann gelten, wenn der Auftragnehmer nachweist, dass sich dieses Risiko aller Voraussicht nach nicht vor einem Zeitpunkt verwirklichen wird, der kurz vor dem Ende der üblichen Nutzungsdauer liegt.“
VOB/B - § 13 Nr. 6 – BGH, Urt. v. 10.11.2005 – VII ZR 64/04 - NZBau 2006, 110 = NJW-RR 2006, 304 – Nachbesserungsverlangen bei erheblichem Aufwand – keine Unverhältnismäßigkeit bei objektiv berechtigtem Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung - § 633 II S. 3 BGB a.F. - § 13 Nr. 6 VOB/B
VOB/B - § 14 , 16 Nr. 3 I – BGH, Urt. v. 8. 12. 2005 - VII ZR 50/04 – www.bundesgerichtshof.de = NZBau 2006, 179 – Klage auf restlichen Werklohn – Generalübernehmervertrag – schlüsselfertige Erstellung – Schlussrechnung – Prüfbarkeit – Prüfungsfrist (drei Monate) bei Einreichen der Schlußrechnung im Prozess - §§ 14, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B – amtliche Leitsätze: „a) Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Bei ausreichender Grundlage kann der Werklohn gemäß § 287 ZPO geschätzt werden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937). b) Die Frist von zwei Monaten gilt auch dann, wenn eine Schlussrechnung während eines laufenden Gerichtsverfahrens eingereicht wird.“ <vr>
VOB/B - § 2 Nr. 5 – OLG Hamm, Urt. v. 14.4.2005 – 21 U 133/04 - NZBau 2006, 180 – Voraussetzungen des Anspruchs auf Mehrvergütung bei Bauzeitenverlängerung nach § 2 Nr. 5 VOB/B – Voraussetzung vertragsgemäße Anordnung des Auftraggebers auf Grund eines vertraglich eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts oder nach § 1 Nrn. 3, 4 VOB/B – bei vertragswidrigem Verhalten des Auftraggebers kommen lediglich Ansprüche nach den § 6 Nr. 6 VOB/B bzw. § 642 BGB in Betracht (wegen fehlender Schlüssigkeit abgelehnt) –
VOB/B - § 2 Nr. 5, 6, 6 Nr. 6 - OLG Naumburg, Beschl. v. 15.12.2005 – 1 U 5/05 - VergabeR 2006, 278, m. Anm. v. Quack, Friedrich – Altmunition – Hochrechnung des voraussichtlichen Leistungsumfangs als ungewöhnliches Wagnis (verneint im Einzelfall) § 9 Nr. 2 VOB/A – ungewöhnliches Wagnis aber bei unvollständig durchgeführter Vorerkundung auf den vorab ausgewählten Testfeldern – außergewöhnliche Bodenbelastungen und lediglich pauschale Hinweise auf Belastungsabweichungen von durchschnittlichen Belastungen etc. – Klage auf Schadensersatz – kein Anspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B - kein Anspruch nach § 2 Nr. 6 VOB/B und § 6 Nr. 6 VOB/B – allerdings Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo – cic (vgl. § 311 II, III BGB) – Aufbürdung eines außergewöhnlichen Wagnisses
VOB/B - § 23 Nr. 3 I – LG Köln, Urt. v. 23.2.2005 – 28 O 561/04 - NZBau 2006, 134 – berechtigter Ausschluß eines Angebots nach § 23 Nr. 3 I VOB bei Preisdiskrepanzen – kein Verstoß der Vergabestelle durch Ausschluss – allerdings kein Ausschluß wegen fehlenden Testats über die Tariftreue (Verlangen stellt einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar – vgl. BGH – Vorlagebeschluß an BVerfG - NZBau 2000, 189 = NZA 2000, 327; ferner OLG Hamburg, NJOZ 2003, 316.
VOB/B - § 6 Nr. 6 und 7 – BGH, Urt. v. 20.10.2005 – VII ZR 190/02 - NZBau 2006, 108 = NJW-RR 2005, 306 – Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B (Unterbrechung längere Zeit als 3 Monate) auch durch die die Unterbrechung auslösende Vertragspartei – Voraussetzungen des § 6 Nr. 6 VOB/B
VOB/B - DVA - LG Berlin, Urt. v. 7.12.2006 – 26 = 46/05 - NZBau 2006, 182 – Klage des Bundesverbands der Verbraucherzentralen gegen VOB/B-Bestimmungen abgewiesen – DVA als Empfehler der VOB/B – VOB/B sind AGB – Empfehlung der VOB/B insgesamt und nicht die Verwendung der einzelnen angegriffenen und aus dem Kontext herausgelösten Klauseln – auch nach der Schuldrechtsreform 2002: VOB/B ein ausgewogenes Konzept – auch im Verbraucherbereich – „Es ist daher nicht angezeigt, nur einzelne Bestimmungen der VOB/B der Billigkeitskontrolle zu unterwerfen, wenn die gesamt VOB/B empfohlen wird.“ – kein Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG – keine Vorlage an den EuGH – Berufung an KG Berlin unter dem Aktenzeichen 23 U 126 – Hinweis: Siehe hierzu o. unter Aktuelles 1.4.: Privilegierung der VOB/B in den §§ 305 ff BGB – Beschluß des Bundeskabinetts vom 1.2.2006 (BT-Dr 16/511): Keine Inhaltskontrolle der im Ganzen in den Vertrag einbezogenen VOB/A nach den § 307 I, II BGB – allerdings nur im unternehmerischen Verkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand (vgl. § 310 BGB) – vgl. auch Bundesrat BR-Dr 878/05.
VOB/B - Generalübernehmer – BGH, Urt. v. 8. 12. 2005 - VII ZR 50/04 – www.bundesgerichtshof.de = NZBau 2006, 179 – Klage auf restlichen Werklohn – Generalübernehmervertrag – schlüsselfertige Erstellung – Schlussrechnung – Prüfbarkeit – Prüfungsfrist (drei Monate) bei Einreichen der Schlußrechnung im Prozess - §§ 14, 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B – amtliche Leitsätze: „a) Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Bei ausreichender Grundlage kann der Werklohn gemäß § 287 ZPO geschätzt werden (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937). b) Die Frist von zwei Monaten gilt auch dann, wenn eine Schlussrechnung während eines laufenden Gerichtsverfahrens eingereicht wird.“
VOB/B - Kapellmann/Messerschmidt, VOB A und B, 2006, 2. Aufl., Beck-Verlag
VOB/B - Kündigung – Bauvertrag – BGH, Urt. v. 20.10.2005 – VII ZR 190/02 - NZBau 2006, 108 = NJW-RR 2005, 306 – Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B (Unterbrechung längere Zeit als 3 Monate) auch durch die die Unterbrechung auslösende Vertragspartei – Voraussetzungen des § 6 Nr. 6 VOB/B
VOB/B – LG Berlin, Urt. v. 7.12.2006 – 26 = 46/05 - NZBau 2006, 182 – Klage des Bundesverbands der Verbraucherzentralen gegen VOB/B-Bestimmungen abgewiesen – DVA als Empfehler der VOB/B – VOB/B sind AGB – Empfehlung der VOB/B insgesamt und nicht die Verwendung der einzelnen angegriffenen und aus dem Kontext herausgelösten Klauseln – auch nach der Schuldrechtsreform 2002: VOB/B ein ausgewogenes Konzept – auch im Verbraucherbereich – „Es ist daher nicht angezeigt, nur einzelne Bestimmungen der VOB/B der Billigkeitskontrolle zu unterwerfen, wenn die gesamt VOB/B empfohlen wird.“ – kein Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG – keine Vorlage an den EuGH – Berufung an KG Berlin unter dem Aktenzeichen 23 U 126 – Hinweis: Siehe hierzu o. unter Aktuelles 1.4.: Privilegierung der VOB/B in den §§ 305 ff BGB – Beschluß des Bundeskabinetts vom 1.2.2006 (BT-Dr 16/511): Keine Inhaltskontrolle der im Ganzen in den Vertrag einbezogenen VOB/A nach den § 307 I, II BGB – allerdings nur im unternehmerischen Verkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand (vgl. § 310 BGB) – vgl. auch Bundesrat BR-Dr 878/05.
VOB/B - Markus, Jochen, VOB/B-Novelle 2006 – Es bleibt dabei: Keine Anordnungsbefugnis des Auftraggebers zur Bauzeit, NZBau 2006, 537
VOB/B - Mehrvergütung – OLG Hamm, Urt. v. 14.4.2005 – 21 U 133/04 - NZBau 2006, 180 – Voraussetzungen des Anspruchs auf Mehrvergütung bei Bauzeitenverlängerung nach § 2 Nr. 5 VOB/B – Voraussetzung vertragsgemäße Anordnung des Auftraggebers auf Grund eines vertraglich eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts oder nach § 1 Nrn. 3, 4 VOB/B – bei vertragswidrigem Verhalten des Auftraggebers kommen lediglich Ansprüche nach den § 6 Nr. 6 VOB/B bzw. § 642 BGB in Betracht (wegen fehlender Schlüssigkeit abgelehnt) –
VOB/B - Privilegierung der VOB/B in den §§ 305 ff BGB – Beschluß des Bundeskabinetts vom 1.2.2006 (BT-Dr 16/511): Keine Inhaltskontrolle der im Ganzen in den Vertrag einbezogenen VOB/A nach den § 307 I, II BGB – allerdings nur im unternehmerischen Verkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand (vgl. § 310 BGB) – vgl. auch Bundesrat BR-Dr 878/05; man wird gespannt sein, wie sich dieser Vorschlag weiter entwickelt. Sofern diese Reform in dieser Weise erfolgt, steht dies Klagen der Verbraucherschutzverbände nach dem UKlagG auf der Basis der §§ 305 ff BGB nicht entgegen (Klage der Verbraucherschützer war ja bekanntlich erhoben und wurde vom LG Berlin, Urt. v. 7.12.2005 – 26 O 46/05 – abgewiesen – Berufung an das KG Berlin). Allerdings sind Klagen unternehmerischer Verbände bei dieser Konzeption nicht erfolgreich (zumal diese ja auch an der Gestaltung der neuen VOB/A via DVA beteiligt waren und sind). – Abweisung der Klage der Verbraucherschutzverbände durch das LG Berlin (s.u. AGB-Rechtsprechung)
VOB/B - Unterbrechung – BGH, Urt. v. 20.10.2005 – VII ZR 190/02 - NZBau 2006, 108 = NJW-RR 2005, 306 – Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B (Unterbrechung längere Zeit als 3 Monate) auch durch die die Unterbrechung auslösende Vertragspartei – Voraussetzungen des § 6 Nr. 6 VOB/B
VOB/B - v. Wietersheim, Mark, VOB/B in der Praxis, 2006, Bundesanzeiger Verlag
VOB/B - Verweigerung der Mangelbeseitigung – BGH, Urt. v. 10. 11. 2005 - VII ZR 137/04 – www.bundesgerichtshof.de = NZBau 2006, 177 – Straßenbelag – Mangel – Abnahme mit Vorbehalt – kein Anspruch auf Verurteilung zur Stellung einer Sicherheit (nicht beantragt, gleichwohl dazu verurteilt) – Verweigerung der Mangelbeseitigung durch Auftragnehmer – Voraussetzungen - § 633 Abs. 2 Satz 3 a.F. BGB , § 13 Nr. 6 VOB/B – amtliche Leitsätze: „a) Birgt die Mangelhaftigkeit eines Straßenbelags das Risiko einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchtigung, besteht grundsätzlich ein objektiv berechtigtes Interesse des Auftraggebers an der Mängelbeseitigung. b) Etwas anderes kann gelten, wenn der Auftragnehmer nachweist, dass sich dieses Risiko aller Voraussicht nach nicht vor einem Zeitpunkt verwirklichen wird, der kurz vor dem Ende der üblichen Nutzungsdauer liegt.“
VOB/B -Vergütung – Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1: Einheitspreisvertrag, 5. Aufl., Band 2: Pauschalvertrag einschließlich Schlüsselfertigbau, 4. Aufl., 2006, Werner-Verlag
VOB/B -Vergütung - OLG Hamm, Urt. v. 14.4.2005 – 21 U 133/04 - NZBau 2006, 180 – Voraussetzungen des Anspruchs auf Mehrvergütung bei Bauzeitenverlängerung nach § 2 Nr. 5 VOB/B – Voraussetzung vertragsgemäße Anordnung des Auftraggebers auf Grund eines vertraglich eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts oder nach § 1 Nrn. 3, 4 VOB/B – bei vertragswidrigem Verhalten des Auftraggebers kommen lediglich Ansprüche nach den § 6 Nr. 6 VOB/B bzw. § 642 BGB in Betracht (wegen fehlender Schlüssigkeit abgelehnt) –

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