Die früheren SKR-B-§§ und die SKR-Vorschriften sowie die §§ 7 ff VgV sind durch folgende Bestimmungen ersetzt worden:
- §§ 100, 100a, 100b GWB
- SektVO 2011.
Die Änderungen sind aber nicht gravierend, weil sie letztlich auf der Umsetzung der Richtlinie 2004/17/EG beruhen und insofern wenig Spielraum für den nationalen Gesetzgeber bestand. Die meisten Vorschriften sind identisch - vgl. insofern §§ 7 ff VgV a.F. Die VgV bezieht nur noch auf den Nichtsektorenbereich.
SektVO 2011 ist maßgeblich - Vergabeverordnung 2012 beachten (bezieht sich nicht Sektorentätigkeit) - Aktualisierung in Vergabetip - die Prüfung ist kompliziert; die Checklist deutet eventuelle Streitfälle lediglich an - vgl. Greb/Müller, SektVO, 201; Müller-Wrede, Hrsg., SektVO 2010
oder ebenso wie der Auftraggeber dem herrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens unterliegende Unternehmen (SektVO Vergabeverordnung 2012 - SektVO 2011 - ebenfalls im Nichtsektorenbereich.
Aufträge an verbundene Unternehmen sind unter bestimmten Voraussetzungen nach § 11 Vergabeverordnung 2000 von Vergabeverfahren freigestellt. Das ist natürlich ein wesentlicher Vorteil, da der Aufwand für das Vergabeverfahren entfällt. Handelt es sich um Sektorenauftraggeber (Trinkwasser, Strom, Gas, Wärme, Verkehr - vgl. 100b GWB Vergabeverordnung 2012 - jetzt SektVO 2011 -), so greift die Besonderheit des § 100b GWB früher Vergabeverordnung 2012 bei verbundenen Unternehmen mit der Folge der Freistellung des Auftrags ein, nicht aber bei Auftraggebern, die nicht zu den Sektorenauftraggebern gehören - in dem zuletzt genannten Fall ist unter verbundenen Unternehmen nach § 100b VI GWB früher Vergabeverordnung 2006 - abgelöst durch §§ 100b) GWB, SektVO 2011 das vom beherrschenden Unternehmenbeherrschte Unternehmen gemeint. Aufträge an verbundene Unternehmen sind freigestellt, wenn es sich handelt um
das als Mutter- oder Tochterunternehmen im Sinn des § 290 I HGB gilt,
ohne daß es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt.
§ 290 I HGB lautet: "Stehen in einem Konzern die Unternehmen
unter der einheitlichen Leitung einer Kapitalgesellschaft (Mutterunternehmen) mit Sitz im Inland (hier nicht relevant)
und gehört dem Mutterunternehmen ein Beteiligung nach § 271 Abs. 1
an dem
oder den anderen
unter der einheitlichen Leitung stehenden Unternehmen (Tochterunternehmen),
so haben die gesetzlichen Vertreter des Mutterunternehmens in den ersten fünf Monaten des Konzerngeschäftsjahrs für das vergangene Konzerngeschäftsjahr einen Konzernabschluß und einen Konzernlagebericht aufzustellen."
Voraussetzungen für die Annahme eines verbundenen Unternehmens sind damit
einheitliche Leitung
und Beteiligung nach § 271 I HGB.
§ 271 I HGB lautet: "Beteiligungen sind Anteile an anderen Unternehmen, die bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu jenen Unternehmen zu dienen. Dabei ist es unerheblich, ob die Anteile in Wertpapieren verbrieft sind oder nicht. Als Beteiligung gelten im Zweifel Anteile an einer Kapitalgesellschaft, deren Nennbeträge insgesamt den fünften Teil des Nennkapitals dieser Gesellschaft überschreiten. Auf die Berechnung ist § 16 Abs. 2 und 4 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden. Die Mitgliedschaft in einer eingetragenen Genossenschaft gilt nicht als Beteiligung im Sinne dieses Buches."
Eine einheitliche Leitung in diesem Sinn ist anzunehmen, wenn
und die Interessen der Tochtergesellschaft dem Mutterunternehmen untergeordnet werden (dienende Funktion des Tochterunternehmens).
Nicht erforderlich sind
Weisungsrecht
und weitgehende Einflußnahme auf alle erheblichen Tätigkeiten und Arbeitsbereiche des Tochterunternehmens.
Denkbar ist die Muttergesellschaft als AG, die an mehreren Tochtergesellschaften, etwa GmbH, entsprechende Anteile hält, die jeweils über 20 % liegen. Irrelevant sind - wie dies ausdrücklich in § 11 II S. 1 Vergabeverordnung 2000 anzutreffen ist - Rechtsform (juristische, nicht juristische Person etc.) sowie Sitz. Neben der notwendigen einheitlichen Leitung ist eine Beteiligung i.S.d. § 271 I HGB erforderlich: Insofern kommen alle möglichen "Anteile" (GmbH-Geschäftsanteile, Aktien, OHG-Anteile etc.) in Betracht. Zu dieser Problematik Boesen, Arnold, Vergaberecht, 2000, § 100 Rdnr. 1133 f; ferner Franckenstein, Georg von und zu, Mischkonzerne im Sektorenbereich und ihr Wareneinkauf, NZBau 2000, 269 f
an einen der Auftraggeber, die das gemeinsame Unternehmen gebildet haben,
oder an ein Unternehmen vergeben werden, das mit einem der das gemeinsame Unternehmen bildenden Auftraggeber verbunden ist,
so kommt unter folgenden weiteren Voraussetzungen eine Freistellung von den §§ 97 ff - 100b) GWBin Betracht:
Gemeinsames Unternehmen
Bildung durch mehrere Auftraggeber
Tätigkeit im Sektorenbereich
Trinkwasserversorgung
Elektrizitäts- und Gasversorgung
Wärmeversorgung
Versorgung Beförderungsunternehmen
Vergabe an einen Auftraggeber
Vergabe an mit Auftraggeber verbundenes Unternehmen
mindestens 80 % des Durchschnittsumsatzes
für die verbundenen Unternehmen
in den letzten drei Jahren
in der EG
Dienstleistungssektor
Mehrere mit dem Auftraggeber verbundene Unternehmen
Gleiche oder gleichartige Dienstleistungen
Berücksichtigung des Gesamtumsatzes
in der EG
Mitteilung an EG-Kommission
auf Verlangen
Namen der Unternehmen
Art und Wert des Dienstleistungs- Auftrages
Alle erforderlichen Angaben
Anders liegt dies im Nichtsektorenbereich (keine Trinkwasserversorgung etc. - vgl. § 97 Nr. 1 - 3 GWB 2011 Vergabeverordnung 2012) - in diesen Fällen muß es sich im Falle einer Freistellung um Dienstleistungsaufträgean ein
Checklist Anwendung -SKR-Vorschriften - jetzt §§ 100b GWB 2011, SektVO 2011 enfallen und ersetzt durch SektVO 2011Abschnitt 3: Basisparagraphen mit zusätzlichen Bestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie - "b-Paragraphen" gehen den Basisparagraphen vor
Schwellenwert von 400 000 € (Trinkwasser, Strom, Gas, Wärme, Förderung und Versorgung mit Erdöl etc., Betreiben von Verkehrsversorgungsnetzen)
entfallen - Schwellenwert über 600 000 ECU - Telekommunikationsnetze/-dienste einschließlich auch der
entfallen - Softwareverträge (bei Auftraggeber mit Tätigkeit nach Nr. 2 b) - Überschreiten des Schwellenwertes von 600 000 ECU im Zusammenhang mit "öffentlichen Telekommunikationsnetzen/-diensten")
entfallen - nicht für "Lieferaufträge der Deutschen Bundespost TELEKOM" oder nach dem Fernmeldeanlagengesetz beliehene Unternehmen bei Möglichkeit von "Konkurrenzangeboten".
Dienstleistungen unter Berücksichtigung der Ausnahmen
3. Abschnitt 4: - entfallen - jetzt SektVO 2011 - keine Differenzierung mehr wie früher in SKR-bb-§§ SKR-Vorschriften (4. Abschnitt)
