Checklist für AGB-Prüfung - §§ 305 f, 310 BGB

A = Antrag Antrag

A = Annahme Annahme
Rz = rechtzeitig

• Vertragsschluß Vertrag 
  (A + Arz = Vertrag, "Deckungsgleichheit", "Rechtzeitigkeit der Annahme", Beweissicherung, Zugang)
• Individualvertrag Individualvereinbarungen - Individualvertragsbedingungen
  
  • Vertragsbedingungen - § 305 I BGB
  • "im einzelnen ausgehandelt" (vgl. § 305 I BGB )
  • "Inhaltskontrolle" - Schranken der Vertragsabschluß- und -gestaltungsfreiheit (§§ 134, 138, 276 II, 306 etc. BGB)
• Allgemeine Geschäftsbedingungen - AGB
  
  • Vertragsbedingungen ( § 305 I BGB )
  • Verwendungsabsicht für eine Vielzahl von Fällen (§ 305 I BGB )
  • vorformuliert (§ 305 I BGB )
  • einseitig gestellt (§ 305 I BGB )
  • "Annex-AGB"- § 305 I BGB 
  • Formularvertrag- § 305 I BGB 
  • Irrelevanz von Schriftart, Umfang, Druck, Speicherung- § 305 I BGB 
• Vorrang von Individualabreden Individualvereinbarungen -
  
  • Individualabreden -  § 305 b BGB
  • Beweis (schlechtestes Beweismittel: Zeugen)
  • Schriftformklausel (unschädlich bei Beweis der Individualabrede)
• Unklarheitenregel ( § 305 c BGB )
  
  • Unklarheit, Mehrdeutigkeit, Mißverständlichkeit, Widersprüchlichkeit
  • Unwirksamkeit der Klausel
  • "günstigster Klauselinhalt" bei objektiver Betrachtung zugunsten des Vertragspartners des Verwenders
• Überraschende Klausel ( § 305 c BGB )
  
  • "völlig aus dem Rahmen des jeweiligen Vertrages fallend" - selten
  • generell vollkommen ungebräuchlich - selten
• "Einbeziehung" -  § 310 BGB - " Unternehmer -Juristische Persön des ö.R etc.
  
  •  Einverständnis (Hinweis und Angebot ohne eigene AGBdes Unrernehmes)
• Abweichen der Klausel von der gesetzlichen Regelungen - § 307 BGB
  
  • Klauselregelung - Regelungsbereich
  • gesetzliche Regelung - Inhalt
  • Vergleich von Klausel und Gesetz
  • Abweichung vom Gesetz: "Inhaltskontrolle"
• Inhaltskontrolle -  §§ 307, 310 BGB - Rechtsverkehr mit der öffentlichen Hand Inhaltskontrolle
  
  • Abweichen oder Unvereinbarkeit mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung
  • Einschränkung der wesentlichen Rechte und Pflichten mit Folge der Vertragszweckgefährdung
  • unangemessene Regelung entgegen den Geboten von Treu und Glauben
  • Inhaltskontrolle im Nachprüfungsverfahren- Rüge? Bedeutung im zivilrechtlichen Schadensersatzprozess?
• Rechtsfolge der Unwirksamkeit - § 306 BGB
  
  • an Stelle der Klausel: Geltung der gesetzlichen Bestimmungen (BGB, HGB etc.)
  • Ausnahme: "unzumutbare Härte" - wohl kaum vorkommend
• Beifügung der AGB durch Bieter - Ausschluss nach den §§ 42 I Nr.4 UVgO, 57 I, Nr. 4 VgV (nicht unstr.)

2. Übersicht

Vertragsschluss – Angebot – Annahme Angebotsfrist - Änderung/Ergänzung der Vergabeunterlagen - Kollision der AGB

Übersicht

 Formel:  A = Vergabeunterlagen - Arz = Angebot - Arz = Zuschlag = A + A (Angebot) + A (Annahme = Zuschlag)

1) rz = rechtzeitig

2) versp = nach Ablauf der Angebotsfrist - nach Ablauf der Angebotsfrist vgl. §§ 13 I, 42 I Nr. 1 U VgO, 20, 53 I Nr. 1 VgV – verfristetes Angebot

3) Müssen den anderen Bietern diese Möglichkeit auch eingeräumt werden?  Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz?

3) B = von den Vergabeunterlagen abweichendes oder ergänzendes Angebot – vgl. § 42 I Nr. 1 UVgO, 57 I Nr.1 VgV

4)  Vgl. Beifügung zum Angebot - OLG Naumburg, Urt. v. 26.10.2004 – 1 U 30/04 - VergabeR 2005, 261 (Anm. v. Noch): Beifügung eigener AGB durch Bieter in Angebotsschreiben – „Hiermit hat sie (ergänzt Bieter) sogar massiv gegen in die vorgegebenen Vertragsbedingungen ... verstoßen...“

5) BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung

3. Neuere Rechtsprechung

• Abwehrklausel – AGB – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 UU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - Rüge oder Wunsch – Zugang der Erklärungen aus dem Angebotsbegleitschreiben – Beschränkung des Aufrechnungsrechts als Änderung der Vergabeunterlagen – AGB des Auftraggebers und individuelle Formulierungen des Bieters – Ausschluss wegen Abänderung - „Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, so dass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt, und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.“ –„Die von Ziff. 10.3. ZVB abweichende Regelung zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Antragsgegnerin im Angebot der Antragstellerin ist auch nicht unbeachtlich. ..... Bundesgerichtshof in ... Entscheidung vom 18.06.2019 (X ZR 86/17) eine Änderung der Vergabeunterlagen bei widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ... verneint und ferner ausgeführt, dass auch ohne eine solche Abwehrklausel ein Angebot in der Wertung verbleiben kann, wenn die Verwendung der abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters erkennbar auf einem Missverständnis über die in den Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruht (BGH, NZBau 2019, 661, 663 Rn. 23 ff.). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, obwohl in Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB geregelt ist, dass alle abweichenden Bedingungen im Angebot des Auftragnehmers nur dann gelten, wenn sie von der Antragsgegnerin schriftlich anerkannt sind. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB sind indes abweichende Bedingungen im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters. Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist daher nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9). Der Formulierung im Angebotsbegleitschreiben vom 17.04.2019 ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. ... b. Es ist nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin auf die mit E-Mail vom 08.03.2019 formulierte Bitte der Antragstellerin, u.a. die Aufrechnungsklausel in Ziff. 10.3 der ZVB einzuschränken, zunächst nicht geantwortet, sondern lediglich in ihrer Dokumentation vom 06.06.2019 (dort Bl. 7) ausgeführt hat, dass nach interner Prüfung beschlossen worden sei, der Bitte der Antragstellerin nicht stattzugeben.“ – kein Verstoß gegen Transparenzgrundsatz
• Abwehrklausel – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“
• AEUV – Gerlach, Jens, Geltung der AEUV-Grundsätze auch bei In-House-Vergaben nach der Richtlinie 2014/24/EU, NZBau 2020, 426 (Bespr. EuGH, Urt. v. 3.10.2019 – S-285/18 – Stadt Kaunas)
• AGB - OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe – Preisanpassung - keine Überprüfung der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Vertragsstrafenklausel im Nachprüfungsverfahren: „kein Verstoß durch in Nr. 2.22 der Leistungsbeschreibung vorgesehene Vertragsstrafe  ... keine Verstoß durch eine möglicherweise unverhältnismäßige Höhe der Vertragsstrafe oder den möglicherweise zu kurzen Referenzzeitraum der Laufzeitmessungen – „Hiermit möglicherweise im Zusammenhang stehende Nachteile träfen im Ausgangspunkt alle Bieter in gleicher Weise. Eine unzulässige diskriminierende Wirkung gerade gegenüber der Antragstellerin ist nicht ersichtlich. Ob die entsprechenden Vertragsbedingungen sonst rechtlichen Bedenken begegnen mögen – etwa im Hinblick auf §§ 307, 343 BGB – ist im Hinblick auf die nach § 160 Abs. 2, § 168 Abs. 1 GWB allein entscheidungserhebliche Übereinstimmung mit dem Vergaberecht unerheblich. Vertragsklauseln wie die vorgenannten werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da letztere keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Sie können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines solchen Verfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden, wobei dahinstehen kann, ob dies aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2017 – VII-Verg 9/17, juris Rn. 74 f.). Eine solche Unzumutbarkeit macht die Antragstellerin schon nicht mit Substanz geltend. Sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Den Bietern ist eine vernünftige kaufmännische Kalkulation in Anbetracht der Vertragsstrafenregelung nicht unzumutbar. Ihnen ist zuzumuten, gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken zu tragen. Zu solchen Risiken gehört auch das der Verwirkung einer Vertragsstrafe. Den Bietern ist hier möglich und zumutbar, abzuschätzen, ob und in welchem Umfang es zur Verwirkung einer Vertragsstrafe kommen kann, und dieses Risiko in ihrer Kalkulation entsprechend zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass die vorgesehene Laufzeitmessung nach Nr. 2.11.1 der Leistungsbeschreibung nur „in Anlehnung“ an näher genannte DIN-Normen erfolgen soll, was ohnehin von der Antragstellerin nicht zulässig gerügt ist. Selbst wenn die Regelungen insoweit zu unbestimmt wären, hinderte dies die Antragstellerin doch nicht, das Risiko einer Verwirkung der Vertragsstrafe wegen Überschreitung zugesicherter Laufzeiten in noch ausreichendem Umfang einzuschätzen. Ein umfassenderer Prüfungsmaßstab folgt entgegen der möglicherweise von der Antragstellerin vertretenen Auffassung auch nicht aus der in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts ... Das Oberlandesgericht hat dort einen Ausschluss späterer Einwendungen im Zivilverfahren nur für den Fall angenommen, dass die Vereinbarung einer nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Vertragsbedingung einen Vergabefehler darstellt (OLG Celle, Urteil vom 18. Januar 2018 – 11 U 121/17, juris Rn. 41 ff.; anders wohl verstanden von Summa in: jurisPKVergaberecht, § 156 GWB Rn. 66.1).“
• AGB -– OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen –Preisanpassung - Diskriminierung durch Preisanpassungsklausel bei beabsichtigtem Einsatz einer Nachunternehmerin: „Während Bieter insoweit, als sie die D. AG als Nachunternehmerin in Anspruch nehmen, mit deren derzeit maßgeblichen Preisen rechnen können und im Fall von Preiserhöhungen durch die Preisanpassungsklausel weitgehend vor negativen Auswirkungen geschützt sind, müssen Bieter beim Einsatz anderer Nachunternehmer mit Risikozuschlägen kalkulieren, um für den Fall möglicher Preiserhöhungen abgesichert zu sein, sofern es ihnen nicht möglich ist, mit den vorgesehenen Nachunternehmen entsprechend langfristige Preisbindungen zu vereinbaren. Auch im Fall der individuellen Vereinbarung längerer Preisbindungen ist allgemein zu erwarten, dass eine solche Vereinbarung nur gegen Vereinbarung höherer Preise mit dem jeweiligen Nachunternehmen möglich sein wird, weil dieses seinerseits Risikozuschläge im Hinblick auf mögliche Kostensteigerungen einkalkulieren wird. Während im Fall des Einsatzes der D. AG als Nachunternehmerin das Risiko einer Preiserhöhung damit wirtschaftlich von dem Auftraggeber zu tragen ist, fällt es im Falle der Beauftragung sonstiger Nachunternehmer dem Bieter zur Last. Diese Ungleichbehandlung trifft die potentiellen Bieter entgegen der Auffassung der Vergabekammer voraussichtlich nicht in gleichem Maße. Sie begünstigt vielmehr solche Bieter, die – wie insbesondere Konsolidierungsunternehmen – als Nachunternehmerin ausschließlich oder jedenfalls weit überwiegend die D. AG einsetzen wollen, während Bieter, die weitergehend die Zustellung selbst ausführen oder auf Konkurrenzunternehmen zurückgreifen wollen, benachteiligt werden. Die Erwägung, dass kein privates Zustellunternehmen für bundesweite Zustellungen „völlig“ auf die Dienste der D. AG als Universaldienstleister verzichten könne, trägt diesem Unterschied nicht Rechnung. ... Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt. Zwar trifft es zu, dass Konkurrenzunternehmen regelmäßig keinen maßgeblichen Einfluss bzw. Verhandlungsspielraum bei der Preisbestimmung der D. AG haben werden und die jeweiligen Preise der D. AG für Nachunternehmerleistungen auch regelmäßig nicht ohne weiteres vertraglich werden absichern können. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, nur das Kalkulationsrisiko beim Einsatz der D. AG als Nachunternehmerin zu übernehmen. Auch die Absicherung gegenüber Preiserhöhungen sonstiger Nachunternehmer wird regelmäßig – wie ausgeführt – nur unter Inkaufnahme anderer wirtschaftlicher Nachteile möglich sein. Es trifft zu, dass es den Bietern vergaberechtlich – und auch sonst – zuzumuten ist, das Risiko etwaiger Preiserhöhungen der Nachunternehmer selbst zu tragen oder etwa durch Risikozuschläge bei den Angebotspreisen abzufedern. Dies gilt aber in gleichem Maße betreffend sowohl Nachunternehmerleistungen der D. AG als auch sonstiger Konkurrenzunternehmen.“
• AGB – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“
• AGB – BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES­Bau/KVM­Bau/HU­Bau/AA­Bau erfasst sind."  - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands -  bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276­1: 2008­12, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind." als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).
• AGB – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung)
• AGB - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen für Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - Rüge oder Wunsch – Zugang der Erklärungen aus dem Angebotsbegleitschreiben – Beschränkung des Aufrechnungsrechts als Änderung der Vergabeunterlagen – AGB des Auftraggebers und individuelle Formulierungen des Bieters – Ausschluss wegen Abänderung - „Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, so dass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt, und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.“ –„Die von Ziff. 10.3. ZVB abweichende Regelung zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Antragsgegnerin im Angebot der Antragstellerin ist auch nicht unbeachtlich. ..... Bundesgerichtshof in ... Entscheidung vom 18.06.2019 (X ZR 86/17) eine Änderung der Vergabeunterlagen bei widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ... verneint und ferner ausgeführt, dass auch ohne eine solche Abwehrklausel ein Angebot in der Wertung verbleiben kann, wenn die Verwendung der abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters erkennbar auf einem Missverständnis über die in den Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruht (BGH, NZBau 2019, 661, 663 Rn. 23 ff.). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, obwohl in Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB geregelt ist, dass alle abweichenden Bedingungen im Angebot des Auftragnehmers nur dann gelten, wenn sie von der Antragsgegnerin schriftlich anerkannt sind. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB sind indes abweichende Bedingungen im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters. Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist daher nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9). Der Formulierung im Angebotsbegleitschreiben vom 17.04.2019 ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. ... b. Es ist nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin auf die mit E-Mail vom 08.03.2019 formulierte Bitte der Antragstellerin, u.a. die Aufrechnungsklausel in Ziff. 10.3 der ZVB einzuschränken, zunächst nicht geantwortet, sondern lediglich in ihrer Dokumentation vom 06.06.2019 (dort Bl. 7) ausgeführt hat, dass nach interner Prüfung beschlossen worden sei, der Bitte der Antragstellerin nicht stattzugeben.“ – kein Verstoß gegen Transparenzgrundsatz
• AGB - Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80
• AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26
• AGB - Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632
• BGH, OLG und Literatur haben sich 2020 wiederum mit der Problematik der AGB und ihren Auswirkungen im Vergaberecht befasst. Die Rechtsprechung betrifft z. B. die Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).
• Im Nachprüfungsverfahren lehnt das OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe) die zivilrechtliche Überprüfung nach den §§ 307, 343 BGB ab (keine Bestimmungen nach § 97 Abs. 6 GWB), schließt aber grundsätzliche eine Unzulässigkeit infolge Unzumutbarkeit aber nicht aus, was im Streitfall verneint wird (vgl. im Übrigen auch OLG Celle, Urt. v. 18. 1. 2018 – 11 U 121/17, zu den Auswirkungen der Unwirksamkeit von Vertragsstrafen im Zivilprozess; hierzu Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429).
• Ferner geht es um die Einbeziehung der AGB bei Abwehrklauseln, die Änderung der Vergabeunterlagen bei „Beifügung“ durch Bieter und den Nichtausschluss des Bieters („überraschend“ BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau); zu diesem Thema auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).
• In einer Verbandsklage, die sich gegen eine Klausel mit „Kostenobergrenze“ (Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten) wendet, stellt der BGH (Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17) fest, dass die Klausel u. a. wie im Gesetz geregelte Hauptpflichten betrifft und für Leistungsbeschreibungen sowie Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle eingreift.
• Literatur: Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632;
• Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80;
• AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26; bedenklich ist die Entscheidung des
• OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Postdienste – Vertragsstrafe
•  
• 2022 - 2021
• AGB - Himmel, Wulf, Die Preisgleitklausel in der Praxis – Teil 2, Vergabe Navigator 2022,  5

3. AGB und Vergaberecht

• Hattig, Oliver/ Oest, Tobias, Die Preisgleitklausel in der Praxis, Vergabe Navigator 5/2021,  5
• OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste –– fehlende Preisanpassungsklausel kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestimmungsrecht auch für Vertragsgestaltung):
•  

Nachwie vor gilt:
Verdächtige", "höchst verdächtige" und unwirksame Klauseln auch im Rechtsverkehr mit der "öffentlichen Hand" -AGB der Vergabestellen vgl. §§ 308,309 BGB statt AGBG

• völlig unangemessene Nachfristen (vgl. § 10 Nr. 2 AGBG)
• völlig unangemessene Leistungsfristen (vgl. § 10 Nr. 1 AGBG)
• willkürliche Rücktrittsvorbehalte ohne jedwede Konkretisierung der Rücktrittsgründe (vgl. § 10 Nr. 3 AGBG)
• einseitige, unzumutbare Änderungsvorbehalte hinsichtlich der Leistungen (vgl. § 10 Nr. 4 AGBG)
• unangemessene Abwicklungsbestimmungen für gekündigte, beendete oder aufgelöste Vertragsverhältnisse (vgl. § 10 Nr. 7 AGBG)
• uneingeschränkte Aufrechnungsverbote (vgl. § 11 Nr. 2 AGBG)
• Haftungsbeschränkungen und -ausschlüsse auch für grobes Verschulden (vgl. § 11 Nr. 7 und 8 AGBG)
• Ausschluß oder wesentliche Beschränkung der Gewährleistung (vgl. § 11 Nr. 10 a) AGBG)
• einschränkungslose Verweisung auf die Gewährleistung von Dritten (vgl. § 11 Nr. 10 b) AGBG)
• Beschränkung der Gewährleistung auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung, Ausschluß von Wandelung und Minderung sowie Schadensersatz (vgl. § 11 Nr. 10 b AGBG)
• volle oder teilweise Abwälzung der Nachbesserungskosten (Material: Verkäufer, Arbeits-, Zeit- und Wegekosten: Käufer) (vgl. § 11 Nr. 10 c AGBG)
• Ausschlußfristen für alle, also auch versteckte Mängel (vgl.§ 11 Nr. 10 e AGBG)
• Verkürzung der gesetzlichen kurzen Gewährleistungsfristen (vgl. § 11 Nr. 1o f) AGBG)
• Ausschluß der Haftung für zugesicherte Eigenschaften einschließlich der Mangelfolgeschäden (vgl. § 11 Nr. 11 AGBG)
• unangemessene Beweislastumkehr (vgl. § 11 Nr. 15 a AGBG)

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