Begriffe

Die Schlagworte zeigen den Fall auf, in dem die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb nach § 8 III Nr. 2 UVgO - zuvor § 3 Nr. 3 b) VOL/A - gewählt werden kann - keine  Vorchrift in § 14 VgV.

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Wettbewerbsregistergesetz - WettbewerbsregVO

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Das Umgehungsverbot ist Gegenstand des Zivilrechts. Insofern liegen keine Scheingeschäfte vor, sondern die entsprechenden Rechtsfolgen sind ernsthaft beabsichtigt, allerdings können derartige Geschäfte rechtsunwirksam sein.

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Lose - Gesamtvergabe - Generalunternehmer - Generalübernehmer 

Berücksichtigung Kleinerer und mittlerer Unternehmen

Lose – Teillose - Mengenlose – Gesamtvergabe

UVgO § 22 Aufteilung nach Losen - vgl. auch § 30 VgV

(1) Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Bei der Vergabe kann auf eine Aufteilung oder Trennung verzichtet werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Der Auftraggeber kann festlegen, ob die Angebote nur für ein Los, für mehrere oder für alle Lose eingereicht werden dürfen. Er kann, auch wenn Angebote für mehrere oder alle Lose eingereicht werden dürfen, die Zahl der Lose auf eine Höchstzahl beschränken, für die ein einzelner Bieter den Zuschlag erhalten kann.

(2) Der Auftraggeber gibt die Vorgaben nach Absatz 1 bei Öffentlichen Ausschreibungen und Verfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb bereits in der Auftragsbekanntmachung, ansonsten in den Vergabeunterlagen bekannt. Er gibt die objektiven und nichtdiskriminierenden Kriterien in den Vergabeunterlagen an, die er bei der Vergabe von Losen anzuwenden beabsichtigt, wenn die Anwendung der Zuschlagskriterien dazu führen würde, dass ein einzelner Bieter den Zuschlag für eine größere Zahl von Losen als die Höchstzahl erhält.

(3) in Fällen, in denen ein einziger Bieter den Zuschlag für mehr als ein Los erhalten kann, kann der Auftraggeber Aufträge über mehrere oder alle Lose vergeben, wenn er bei Öffentlichen Ausschreibungen und Verfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb bereits in der Auftragsbekanntmachung, ansonsten in den Vergabeunterlagen angegeben hat, dass er sich diese Möglichkeit vorbehält und die Lose oder Losgruppen angibt, die kombiniert werden können.

Übersicht

1. Losaufteilung als Grundsatz
2. Arten der Lose
3. Gesamtvergabe als zu begründende Ausnahme
4. Beschränkungen auf eine Zahl von Losen – Höchstzahl
5. 5Rechtsprechung
6. Literatrur

Grundfragen und Probleme

1. Losaufteilung als Grundsatz

Wie in §§ 97 IV GWB, 30 VgV besteht wird auch in § 22 UVgO die grundsätzliche Pflicht zur Losaufteilung.

Die Aufteilung in Lose ist selbst dann geboten, wenn dem Auftraggeber dadurch gewisse wirtschaftliche Nachteile entstehen. Zweckmäßigkeitserwägungen können für sich die Befreiung von der Losaufteilungspflicht nicht begründen. Die Pflicht zur Losaufteilung ist nicht grenzenlos (z. B. unwirtschaftliche Splitterlose).

2. Arten der LoseLeistungen sind Nach § 22 I S. 1 UVgO zu vergeben

- als Teillose bei Mengen

und

- Fachlose getrennt nach Art oder Fachgebiet.

 Z.B. Reinigungsleistungen: „Grundreinigung und Unterhaltsreinigung“ einerseits und „Glasreinigung“ andererseits: Trennbarkeit infolge der Entwicklung „Märkte“ mit unterschiedlichen Anbietergruppen.

 Bestimmungsrecht des Auftraggebers auch im Rahmen der Losaufteilung nur in zulässigen „Grenzen“

3. Gesamtvergabe als zu begründende Ausnahme

Soll die losweise Vergabe trennbarer Leistungen unterbleiben, sind technische oder wirtschaftliche Gründe nachzuweisen. Eine Gesamtvergabe ist Ohne dokumentierte Begründung: Vergabeverstoß zu (Rügen und Nachprüfungsverfahren).

Zur zulässigen Gesamtvergabe OLG Celle, Beschl. v. 26.4.2010 - 13 Verg 4/10  – „Landeskriminalamt Niedersachsen” – wirtschaftliche, technische und juristische Beratung an einen Gesamtberater – ohne Losaufteilung wegen fachübergreifenden Blickwinkels; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.8.2012 - VII-Verg 10/12 – Gesamtvergabe eines Modularen Warnsystem; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.3. 2012 – Verg 92/11 – bei Abschleppleistungen Fachlosvergabe die Regel; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – Verg 100/11 - ZfBR 2012, 608 – Drucker – Multifunktionsgeräte –Gesamtvergabe (Hardware- und Softwarekomponenten:

 Wirtschaftliche Gründe: erhebliche Preisnachteile durch Losvergabe (Teilpreise statt attraktive Gesamtpreise für die Gesamtmenge).

„Technische Gründe“; Verantwortlichkeit in einer Hand für die Funktionsfähigkeit, auch Bedeutung der Mängelhaftung aus einer Hand, Zur zulässigen Gesamtvergabe OLG Celle, Beschl. v. 26.4.2010 - 13 Verg 4/10  – „Landeskriminalamt Niedersachsen” – wirtschaftliche, technische und juristische Beratung an einen Gesamtberater – ohne Losaufteilung wegen fachübergreifenden Blickwinkels; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.8.2012 - VII-Verg 10/12 – Gesamtvergabe eines Modularen Warnsystem; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.3. 2012 – Verg 92/11 – bei Abschleppleistungen Fachlosvergabe die Regel; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – Verg 100/11 - ZfBR 2012, 608 – Drucker – Multifunktionsgeräte –Gesamtvergabe (Hardware- und Softwarekomponenten.

 4. Beschränkungen auf eine Zahl von Losen – Höchstzahl

Sofern eine Losaufteilung vorzunehmen ist, kann vom Auftraggeber im Rahmen seines Ermessens festgelegt werden, ob

- die Angebote

-- nur für ein Los,

-- mehrere oder

-- für alle Lose oder

-- nur eine Höchstzahl

eingereicht werden dürfen (§ 22 I S. 2 UVgO).

 Wie § 22 I S. 3. und 4. UVgO vorsieht, kommen damit Höchstzahlen für die Zahl der Lose ebenso in Betracht wie der Vorbehalt, einem Bieter alle Lose zuzuschlagen. Die entsprechenden Vorgaben sind nach § 22 II S. 1 UVgO bekannt zu machen.

 Will der Auftraggeber nach § 22 II S. 2 UVgO trotz einer Beschränkung der Zahl der Lose (Angebotslimitierung) zulassen, dass ein einzelner Bieter den Zuschlag für mehr Lose als über die bekannt gemachte Höchstzahl hinaus den Zuschlag erhalten darf, sind die entsprechenden objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien in den Vergabeunterlagen anzugeben.

5.Rechtsprechung

OLG Celle, Beschl. v. 02.02.2021 - 13 Verg 8 – 20 – Postdienste – Unterkriterien ohne Gewichtung – fehlende Preisanpassungsklausel - Lose - Losaufteilung nicht von Amts wegen aufzugreifen, auch von Auftraggeber erläutert –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2020 - Verg 40 – 19 - Rahmenvereinbarungen Malerarbeiten für 100 Liegenschaften in 72 Gebietslosen – „Handwerkerpool“ (Aufträge jeweils bis zu einem Auftragswert von € 25.000,00 je Einzelauftrag) – Bauleistung – Auftragswertschätzung (über Schwellenwert) – Gesamtauftragswert – Lose und Auftragswert (Gesamtwert aller Lose) – betroffene Bauleistungen: Malerarbeiten der Klasse 45.44 - Anhang II der RL 2014/24/EU („Maler- und Glasergewerbe“), nach der Leistungsbeschreibung insbesondere Ausbesserung von Gipsputz an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.1), Verschließen von Putzrissen an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.2), Entfernen alter Tapezierung und die Neutapezierung mit Grundbeschichtung und mineralischer Untergrundbespachtelung (Ziff. 1.2.6 ff.), die Erst- und Überholungsbeschichtung verschiedener Bauteile (Ziff. 1.2.17 ff.) sowie Arbeiten an Außenfassade (Ziff. 1.5) mit (geringfügiger) Veränderung des Bauwerks – Gesamtauftragswert: alle Gebietslose – zusammengehörig und alle Lose gleichzeitig ausgeschrieben – unerheblich Angebotsbeschränkung auf 5 Lose

OLG München, Beschl. v. 25.03.2019 - Verg 10 – 18 – Sicherheit der JVA – Grenzen der Gesamtvergabe – Bestimmungsrecht (Gesamtvergabe – Lose) - amtliche Leitsätze: 1. a) Das Absehen vom Regelfall der Losvergabe erfordert eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange, wobei der Auftraggeber wegen der dabei anzustellenden prognostischen Überlegungen einen Beurteilungsspielraum hat, der im Nachprüfungsverfahren (nur) der rechtlichen Kontrolle unterliegt (im Anschluss an OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018, 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, VII-Verg 100/11). b) Die Beschaffungsautonomie ist kein Freibrief für eine Gesamtvergabe, allerdings können sich aus dem korrekt ausgewählten Auftragsgegenstand Belange ergeben, die der Auftraggeber bei der Abwägung für oder gegen eine Losvergabe berücksichtigen kann. c) Konkrete projektbezogene Besonderheiten wie z.B. ein hohes Risikopotential des Objekts können eine Gesamtvergabe rechtfertigen (hier: Sicherheitstechnik für eine JVA).

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV – Rügen in mehrstufiger Innovationspartnerschaft – Präklusion der nach einer „Verfahrensstufe“ (hier neun) unterlassenen Rügen – Maßgeblichkeit der Frist des § 160 III GWB auch für “indikative Angebote“ –„... Präklusion ... einer falschen Vergabeverfahrenswahl („Innovationspartnerschaft“), einer unterlassenen Losaufteilung und wegen eines ungleichen Leistungsumfangs für Anbieter ... nicht mehr zulässiger Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein konnte. ... Demgegenüber sind die Vergaberügen ... zum .... Preis für ... Strom – einschließlich ... Preisgleitklausel – nicht präkludiert, ebenso nicht die Beanstandung ... an eine CO2-freie Stromerzeugung ... Transparenz ... Wertungsaufschläge.“ – keine Überwindung der Präklusion durch das Aufgreifen von Amts wegen

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.01.2021 - 54 Verg 6 – 20 – mobile Trennwände – Auftragswert nicht erreicht – Unzulässigkeit - keine Einrechnung der Projektsteuerungs- und Planungsleistungen – Bauleistung - Planung und Bau keine Lose (nicht gleichartig) – mehrere Gebäude und unabhängige Nutzung – ohne Sicherheitszuschläge – ohne Kosten für Baustrom und – wasser – Zeitpunkt der Schätzung Tag der Absendung der Bekanntmachung und Wert des einzelnen Auftrags – Hinzurechnung anderer Aufträge nur nach § 3 Abs. 6 u. 7 VgV (aber keine Zusammenfassung zu Gesamtauftrag und Vorverlegung des Schätzungszeitpunktes) – Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts treffen Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens - Modernisierung etc. des Messegeländes einerseits und Vorhaben Neubau etc. des Kongresszentrums andererseits (funktionale Betrachtung): „Ein einheitlicher Auftrag ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der eine Teil ohne den anderen keine sinnvolle Funktion zu erfüllen vermag.“ (hier verschiedene Aufträge) – Komplexe (Messe – Kongresszentrum) getrennt funktional nutzbar – Heilung der nicht ordnungsgemäßen Dokumentation im Beschwerdeverfahren durch die Übergabe von Unterlagen (Vorlage und Erstellung der Kostenberechnung vor  Vergabeverfahren – Ausschluss der Manipulation – Prüfung durch Zuwendungsbehörde) – Unschädlichkeit der europaweiten Ausschreibung – eingeschränkte Prüfung der realistischen, vollständigen und objektiven Prognose durch im Nachprüfungsverfahren auf Nachvollziehbarkeit und Plausibilität: „Beurteilungsspielraum“ – bei fehlerhafter Schätzung eigene „Nachschätzung“ durch Prüfungsinstanz (VK, OLG) - Kostenberechnung durch Architekten: realistische Schätzung der voraussichtlichen Baukosten – keine Beurteilungsfehler (sachfremde Erwägungen, Überschreiten der Beurteilungsgrenzen nicht erkennbar) – fehlender Sicherheitszuschlag hier unschädlich – Berücksichtigung zu erwartender Preissteigerungen und bei nicht vollständigem Feststehen der Bauleistung wegen noch zu vergebender  Planungsleistungen für den Bau (hier abgeschlossen) - Optionen nicht vereinbart – Aufnahme von Baustrom und –wasser in Kostenschätzung als Lieferung des Auftraggebers: Ergänzung durch Schätzung der nachprüfenden Stelle (Senat) – keine Berücksichtigung bei der Schätzung der für den Bauauftrag anfallenden Bauherrenkosten, Kosten für Projektplanung, sonstige Nebenkosten, Rechtsberatung, Planungsleistungen (hier getrennte Vergabe, keine Zusammenrechnung)

VK Bund, Beschl.v.15.07.2021 - VK 2 – 73 – 21 – Grenzen der Losvergabe - zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen bei Bauwerksprüfleistungen (Überwachung von Ingenieursbauten) - Einzellose für Einzelmaßnahmen, aber keine weitergehende Unterteilung in Fachlose für Ingenieursprüfleistungen einerseits und Verkehrssicherungsdienstleistungen andererseits – insofern berechtigte Unterlassung der Losaufteilung – aus der Entscheidung: „Die Fachlosvergabe bildet gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB den gesetzlichen Regelfall. Kann die benötigte Leistung grundsätzlich auch in Form einer Losvergabe erbracht werden, ist zu prüfen, ob von einer losweisen Vergabe ausnahmsweise abgesehen werden kann, weil wirtschaftliche oder technische Gründe dies nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB erfordern. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange. Dabei müssen die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 m.w.N.; s.a. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2012 – Verg 52/11). Bei der Abwägungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers über eine Gesamtvergabe ist diesem ein Beurteilungsspielraum eröffnet, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur daraufhin zu überprüfen ist, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung beruht und frei von Beurteilungsfehlern getroffen wurde (vgl. OLG München, Beschluss vom 25. März 2019, Verg 10/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018 – 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 2016 – VII-Verg 47/15). Nach diesen Maßstäben ist die von der Ag getroffene Entscheidung, keine weitergehende Unterteilung der 11 Teillose in gesonderte Fachlose für Ingenieursprüfleistungen und darauf bezogene Verkehrssicherungsdienstleistungen vorzunehmen, nicht zu beanstanden. Die Ag hat sich ausweislich des Vergabevermerks mit der Möglichkeit einer weiteren Fachlosvergabe konkret auseinandergesetzt und die zusammenfassende Vergabe von Ingenieursprüfleistungen und Verkehrssicherungsdienstleistungen eingehend begründet. ...“ – es folgt ausführliche Einzelfallbegründung.

VK Bund, Beschluss vom 02.06.2021, VK 2 - 47 - 21 – Beschaffungsberatung (ohne Rechtsberatung) keine Rechtdienstleistung (RDG) Antragstellerin (Anwaltsbüro) unterliegt – Losaufteilung von technischer und rechtlicher Beratung- Rahmenvereinbarung zur technischen Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren ohne juristische Prüfung – keine Rechtsberatung – Beschaffungsberatung: selbständige Vorbereitung und Durchführung von nationalen und europaweiten Ausschreibungen für verschiedene Leistungsgegenstände, insbesondere Unterhalts- und Glasreinigung, Grün- und Graupflege, Winterdienst und Hausmeisterdienstleistungen, ggf. Sicherheitsdienstleistungen, forstliche Dienstleistungen sowie Ver- und Entsorgungs- sowie sonstige Dienstleistungen – aus der Entscheidung: „Ein Verstoß gegen das Gebot, die ausgeschriebenen Leistungen nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB in zwei Fachlose, eines für Rechtsdienst- bzw. Rechtsberatungsleistungen und eines für kaufmännisch geprägte Vergabeberatungsleistungen, aufzuteilen, ist nicht festzustellen ... Der Umstand, dass die von der Ag zu beschaffenden Dienstleistungen vergaberechtlich geregelt sind und – wie ausgeschrieben – eingehende vergaberechtliche Kenntnisse voraussetzen, führt hier nicht dazu, dass die zu beschaffenden Leistungen eine Rechtsdienstleistung bzw. eine spezifische Rechtsberatung im Sinne des RDG darstellen bzw. beinhalten. Das zeigt sich am vorgegebenen Leistungsumfang für die Vertragsvorbereitung in der Leistungsbeschreibung, z.B. gemäß Themen- komplex I/Vorbereitungsphase. Die dort vorgesehenen Arbeiten wie Überprüfung der Vertrags- und Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit und Übereinstimmung mit Musterunterlagen, Prüfung von Vertragsunterlagen auf Widerspruchsfreiheit, Erstellung des Vergabevermerks hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Aspekte auf vorgegebenem Muster beinhalten allesamt die Rechtsanwendung, aber nicht die qualifizierte vergaberechtliche Prüfung im oben beschrieben Sinn.“

6.Literatur

Nikolaides, Daniel, Alles aus einer Hand, Vergabe Navigator 2020, 11

Noch, Rainer, Das Los als letzte Lösung, VergabeFokus 2020, 28

 _{Weitere -ältere Hinweise}

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2004 – Verg 8/04 - VergabeR 2004, 511 – Berufsbildungszentrum - § 7 Nr. 6 VOL/A – Aus- und Fortbildung – § 5 Nr. 1 VOL/A - Losaufteilung –unzureichende bzw. fehlende Begründung und Dokumentation der Losvergabe als Verstoß gegen Transparenz und § 97 Nr. 3 GWB (Berücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen) – Verweisung auf die Möglichkeit der Bildung von Bietergemeinschaften widerspricht § 97 Nr. 3 GWB – Verletzung der Dokumentationspflicht nach § 30 Nr. 1 VOL/A – bedeutsame spätere Nachbesserungen/Ergänzungen etc. nicht zulässig.Dreher, Meinrad, Instrumentalisierung des Vergaberechts, Rezensionen, Behördenspiegel, Nr. VI/2004, S. 25 (Willems, Heiko, Die Förderung des Mittelstands, 2003, Heymanns Verlag; Schmitges-Thees, Karin, Die öffentliche Auftragsvergabe als Instrument des Umweltschutzes, 2001, Shaker Verlag; Krohn, Sturm/Fink, Die europäische Rechtsprechung zum Vergaberecht, 2003, Berliner Wissenschaftsverlag; Höfler/Bayer, Praxishandbuch Bauvergaberecht, 2. Aufl., 2003, Beck-Verlag).

Müller, Norman/Gerlach, Carsten, Softwarepatente und KMU (kleine und mittlere Unternehmen), CR 2004, 389

Müller-Wrede, Malte, Grundsätze der Losvergabe unter dem Einfluss mittelständischer Interessen, NZBau 2004, 643

Willems, Heiko, Die Förderung des Mittelstands, 2003, Heymanns Verlag

Rahmenvereinbarungen

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