Wichtig: Wie bereits oben angeführt, dient der Vergabevermerk insbesondere auch der Transparenz des Vergabeverfahrens. Folglich muß der Vergabevermerk
- zeitnah
- fortlaufend
- und nachvollziehbar
erstellt werden, also nicht gewissermaßen zum Abschluß des Vergabeverfahrens nach Zuschlag oder Aufhebung.
Wird diesen Grundsätzen nicht Rechnung getragen, ist insbesondere nicht ersichtlich, in welchem Stadium das Verfahren sich befindet, ob und wie die einzelnen Schritte (z. B. Wahl der Freihändigen Vergabe etc.) begründet sind etc., kann es im Überprüfungsverfahren (Vergabekammer, OLG) auch zur Aufhebung des Vergabeverfahrens kommen. Schwerwiegende vergaberechtliche Verstöße können auch in vielen Fällen nicht geheilt werden. Das liegt insbesondere daran, daß gegen das Gebot der Transparenz verstoßen wird und im Übrigen sich das Problem des "nachträglichen Frisierens" der Vrgabeakte und der Manipulationsmöglichkeit ergeben könnte.
Entscheidungen:
Dokumentation - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2004 – Verg 47/04 - VergabeR 2005, 195, m. Anm. v. Hardrath, Karsten (überwiegend zustimmend, kritisch zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie zu den Voraussetzungen der Antragsbefugnis) – Zahntechnik - §§ 97 II und 7 GWB, 107 Abs. 2 GWB, 124 II GWB, §§ 3 a, 9, 21, 25, 26, 30 VOB/A – 3 Bieter – Zuschlagsabsicht an Preisrang 2, Ausschluß(absicht) des preisgünstigsten Bieters, Ausschluß des weiteren Bieters (Preisrang 3) – Antrag gegen falsche Behörde (Berichtigung von Amts wegen) – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zunächst (mangelnde Erfolgsaussicht), Veränderung der Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung – Erforderlichkeit zwingender Erfüllung der Leistungsmerkmale (Mindestanforderungen) – Verlangen der Beantwortung bestimmter Fragen betreffend Gerät durch Vergabestelle – Mitbewerberangebot ohne zwingende technische Einrichtung (Gegenstand der zu beantwortenden Frage) – Antragstellerangebot: fehlende zwingend vorgeschriebene technische Einrichtung – Ausschluß des Antragstellerangebots nach §§ 25 Nr. 1 I b), 21 II VOB/A: „ Hierfür spielte es keine Rolle, ob die vorgenommene Änderung zentrale und wichtige oder eher unwesentliche Leistungen betraf. Ebenso wenig kam es darauf an, ob die Abweichung von den Verdingungsunterlagen irgendeine wettbewerbliche Relevanz für das Wettbewerbsergebnis haben konnte. Von den Verdingungsunterlagen abweiche Angebote sind – ohne daß die Vergabestelle hierbei einen Ermessensspielraum hat – zwingend von der Angebotswertung auszunehmen.“ – auch keine „bieterzogene Anforderung“ (Merkmal: Leckwassersensor mit Wasser-Stopp-Einrichtung am Helferinnenelement des Zahnarztstuhls) –Angebot des Mitbieters (Preisrang 2) allerdings ebenfalls wegen fehlenden Leistungsmerkmals auszuschließen – gleichwohl keine Antragsbefugnis des aus anderen Gründen auszuschließenden Antragtragstellerangebots: „Ist das Angebot eines Antragstellers auszuschließen, kann der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens weder seine Interessen berühren noch kann der Antragsteller durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten verletzt sein....Da es dem Antragsteller nach der Rechtsprechung des Senats an der Antragsbefugnis fehlt, wie er auf ein zu Recht ausgeschlossenes Angebot einen Zuschlag nicht erlangen und folglich auch keinen Schaden erleiden kann (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB), ist der Nachprüfungsantrag unzulässig. Jedenfalls ist der Nachprüfungsantrag unbegründet.... Im rechtlichen Ausgangspunkt kommt es hierfür nicht darauf an, ob die Mitbieter ihrerseits wertungs- und zuschlagsfähige Angebote abgegeben haben. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz läßt der Senat in ständiger Rechtsprechung aber in dem Fall zu, in welchem der öffentliche Auftraggeber bei gebührender Beachtung des als verletzt gerügten Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur das Angebot des Antragstellers, sondern gleichermaßen auch das allein in der Wertung verbliebene Angebot des Beigeladenen (erg. Mitbieter Rang 2) oder alle anderen tatsächlich in die Wertung gelangten Angebote hätte ausschließen und (zum Beispiel) ein neues Vergabeverfahren hätte durchführen müssen. Das Gebot, die Bieter gleich zu behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB), verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche Angebote, die vergaberechtlich an demselben (gleichartigen) Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen. ...“ – Abweichungen von der ausgeschriebenen Leistung: Ausschluß aller Angebote mit diesem Fehler – kein Entgegenstehen der BGH-Entscheidung, Urt. v. 18.3.2003 – X ZB 43/02 - VergabeR 2003, 313= NZBau 2003, 293 – Jugendstrafanstalt – kein Abweichen von OLG Koblenz, Beschl. v. 20.10.2004 – 1 Verg 4/04 - VergabeR 2005, 112 – Feststellungsantrag der Antragstellerin infolge rechtzeitiger Rüge „auf Grund der neu hervorgetretenen Sachlage überwiegend begründet“. – Vergabeverfahren hätte mangels wertbarer Angebote nach § 26 Nr. 1 a) VOB/A aufgehoben werden müssen – Weitere Beanstandung der Antragstellerin unbegründet: Unklarheiten des Leistungsverzeichnisse (Transparenzgebot!) nicht gegeben, ebenso wenig erheblich/offen gelassen: fehlerhafte Wertung im Rahmen des § 25 Nr. 3 III VOB/A und fehlende Dokumentation der Wertung, da Angebot schon aus Rechtsgründen nicht in die vierte Wertungsstufe gelangen konnte.
Dokumentation - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.2004 – Verg 52/04 - VergabeR 2005, 252, m. Anm. v. Willenbruch, Klaus – berufliche Bildungsmaßnahmen – Vergabe an Auftragnehmer nach § 7 Nr. 6 VOL/A bzw. § 8 Nr. 6 VOB/A – Freihändige Vergabe nach § 3 Nr. 4 o VOL/A – Leistung nach Anhang I B – Antrag unbegründet – vgl. ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2004 – Verg 8/04 - VergabeR 2004, 511 – Berufsbildungszentrum - § 7 Nr. 6 VOL/A – Aus- und Fortbildung – § 5 Nr. 1 VOL/A - Losaufteilung – kleinere/mittlere Unternehmen – Vergabevermerk - § 30 VOL/A – Dokumentation – aufschiebende Wirkung der sof. Beschwerde bejaht – Berufsbildungszentrum mit privater Finanzierung durch Mitglieder ohne steuerliche Vorteile oder sonstige Finanzierung durch die öffentliche Hand: kein Fall des § 7 Nr. 6 VOL/A – vgl. Nielandt, Dörte, Zur Auslegung von § 7 Nr. 6 VOL/A – Zugleich eine kritische Anmerkung zu OLG Düsseldorf v. 23.12.2003 (VergabeR 2004, 379) und v. 4.3.2004 (VergabeR 2004, 511), VergabeR 2004, 457; Hoffmann, Klaus, Ausschluß der Träger der freien Wohlfahrtspflege von der Vergabe öffentlicher Sozialleistungen? – Anmerkungen zu den Beschlüssen des OLG Düsseldorf v. 23.12.2003 (VergabeR 2004, 379) und v. 4.3.2004 (VergabeR 2004, 511), VergabeR 2004, 462 – Rechtzeitigkeit der Rüge (Einschaltung des Deutschen Handwerkskammertages nachvollziehbar) – unzureichende bzw. fehlende Begründung und Dokumentation der Losvergabe als Verstoß gegen Transparenz und § 97 Nr. 3 GWB (Berücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen) – Verweisung auf die Möglichkeit der Bildung von Bietergemeinschaften widerspricht § 97 Nr. 3 GWB – Verletzung der Dokumentationspflicht nach § 30 Nr. 1 VOL/A – bedeutsame spätere Nachbesserungen/Ergänzungen etc. nicht zulässig.
§ 30 VOL/A, wonach der Vergabevermerk zu fertigen ist, ist entsprechend auszulegen - er enthält
- die einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens (von der Beschaffungsidee bis zum Zuschlag bzw. zur Aufhebung des Vergabeverfahrens)
- die Maßnahmen (z.B. Schritte zur Markterkundung, Leistungsbeschreibung, "individuelle Vertrags- (Besondere) bedingungen", Losaufteilung, Generalunternehmervergabe/, Festlegung von Vertragsstrafen, Gewährleistungsregelung Zeitrahmen und Fristen, Sicherheiten, Entscheidung über die Vergabeart, Aufforderung zur Angebotsabgabe, Eingang, Öffnung, Prüfung, ausgeschlossene Teilnehmer/Bieter und Gründe, Zweifelsverhandlungen, Wertung, Zuschlag bzw. Aufhebung und Gründe)
- mit Feststellung und Begründung der einzelnen Entscheidungen
- sowie Vermerk hinsichtlich des Verzichts auf nicht verlangte Unterlagen und Nachweise sowie Begründung.
Es ist gestattet, in diesem Vergabevermerk kurze Hinweise anzubringen und im übrigen auf das jeweilige Blatt der Vergabeakten - zur Vermeidung bürokratischen Aufwands und Doppelarbeit - zu verweisen, wenn dadurch Transparenz und Übersicht gewährleistet sind.
Auszugehen ist vom Sinn und Zweck des Vergabevermerks. Es geht um den Nachweis ordnungsgemäßen Verwaltungshandelns, insbesondere um Transparenz, Nachvollziehbarkeit und Beweissicherung.
Vgl. Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 171a; Daub/Eberstein, aaO, § 30 Rdnr. 5.
Wird die Vergabeakte schematisiert aufgebaut, so dürften sich hier keine Probleme ergeben. Anders ist dies nur, wenn nicht in logischen, nicht transparenten und nicht nachvollziehbaren Schritten vorgegangen wird. Insbesondere ist dem Grundsatz zu entsprechen, daß die Vergabeakten vollständig sind und den Ablauf des Vergabeverfahrens wiedergibt, wie dies § 30 VOL/A verlangt.
~0468
Anmerkung: Geändert Oktober 2006 - Ergänzung im Anschluß an die Rechtsprechung insbesondere des OLG Düsseldorf.