Stichworte

"Mondpreis" - unwirtschaftlicher Preis - vgl. §§ 16 IV VOL/A, 19 VII EG VOL/A

Der Zuschlag auf ein Angebot mit einem Preis-Leistungs-Mißverhältnis wäre ein Wertungsfehler. "Unwirtechaftliche Preise" liegen in der Regel vor, wenn sie ca. 15 % über dem "vorletzten Preisangebot" liegen <OLG Karlsruhe>.

Wertungsstufen - exakt nachzuvollziehen -:Wertung nach § 16 III VOL/A - Wertung nach § 16 IV - V VOL/A - drei Stufen - und sodann Wertung nach § 16 VI VOL/A ("unwöhjnlicher" bzw. unwirtschaftlicher Preis)

Auf ein unwirtschaftliches Angebot darf nach § 16 V VOL/A der Zuschlag nicht erteilt werden. Charakteristisch ist die Feststellung eines "offenbaren Mißverhältnisses" zwischen Leistung und Gegenleistung. Das erinnert an § 138 II BGB. Allerdings geht es hier nicht um Sittenwidrigkeit - vielmehr wird das entsprechende Mißverhältnis, gewissermaßen auf der Hand liegend - unter keiner betriebswirtschaftlich noch vertretbaren Weise zu aktzeptieren sein.
Diese Frage wirft ebensolche Schwierigkeiten im Einzelfall auf wie die Feststellung eines "besonders niedreigen Preises". Zunächst bietet hierfür die Preisübersicht einen Anhaltspunkt, ferner die weiteren Angebote - vor allem aber ein erheblicher Abstand zu dem Bieter, der den zweithöchsten bz. noch wirtschaftlichen Preis anbietet. Angesichts der in manchen Branchen knappen Kalkulationbasis können hier bereits 10 oder 20 % niedrigere Preisabstände zum zweithöchsten Bieter dazu veranlassen, die gebotene Preisüberprüfung durchzuführen. In jedem Fall besteht auch hier kein Zuschlagszwang. Eine Aufhebung nach §§ 17 VOL/A kommt in Betracht. In allen Fällen ist auf eine entsprechende Dokumentation mit Begründung nach § 20 VOL/A bzw. § 24 EG VOL/A zu achten.


"Preis in offenbarem Missverhältnis zur Leistung - "unwirtschaftlicher Preis"

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 27. 7.2009 — 15 Verg 3/09 – VergabeR 2010, 96, m. teils krit. Anm. v. Hartung = ZfBR 2010, 196 – Sanierung Laborgebäude –  Aufhebung wegen unangemessen hoher Preise nach § 25 Nr. 3 VOB/A –  Darlegungs- und Beweislast für die Aufhebung: Auftraggeber - Ermittlung des angemessenen Preises auf Grund einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls – Aufhebung berechtigt: infolge eines Abstands von 16 bis 18 % über dem Durchschnittswert der zum Vergleich herangezogenen Angebote aus dem Verhandlungsverfahren – wirksame Aufhebung lässt nachfolgendes Verhandlungsverfahren zu – vgl. hierzu auch OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2004 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 2244, 264

"Ungewöhnlich niedriger Preis"

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - § 19 VI VOL/A-EG – vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.02.2014 - VII - Verg 41/13 – kein Ausschluss wegen Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung – Begründung nicht ausreichend nach § 19 Abs. 6 VOL/A-EG –Defizite - Preisprüfung des Gesamtpreises (Endpreis) im Verhältnis zur Leistung:  ungewöhnlich oder unangemessen niedrig und zur Leistung im Missverhältnis mit Aufklärung auch der Einzelpreise – Ansätze für die Preisprüfung: Aufgreifschwelle nach der Rechtsprechung (20 %-iger Abstand zum nächstniedrigen Angebot: OLG Jena, Beschluss vom 26. Oktober 1999 - 6 Verg 3/99; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. März 2004 - 11 Verg 4/04; OLG Celle, Beschluss vom 17.November 2011 - 13 Verg 6/11; OLG Düsseldorf, z.B. Beschluss vom 23. März 2005 - VII-Verg 77/04; Beschluss vom 25. April 2012 - VII-Verg 61/11;10-%-prozentiger Preisabstand als Aufgreifschwelle: OLG München, VergabeR 2006, 802, 807; OLG Brandenburg, Beschluss vom 19. Oktober 2010 - Verg W 13/10; Beschluss vom 22. März 2011 - Verg W 18/10 -  OLG München im Beschluss vom 7. März 2013 - Verg 36/12: 20 %) – „ Ohnedies empfiehlt sich, keine allzu niedrige Aufgreifschwelle anzusetzen, die dem geforderten Kontrollmaß (einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung) möglicherweise nicht entspricht. Im Allgemeinen sind Angebote, die das nächstniedrige Angebot um lediglich 10 % unterschreiten, noch nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig und bringt ein solcher Preisabstand noch nicht ohne Weiteres ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung zum Ausdruck. Dies kann dafür sprechen, den Auftraggeber erst ab einem Preisabstand von zehn bis 20 Prozent oder von 20 % an intervenieren zu lassen. Einer exakten Festlegung bedarf es nicht. Dem Auftraggeber ist für die Intervention, d.h. für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG, ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung - praktisch wie eine Ermessensprüfung - von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorzuschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG eintreten darf. Ist die von ihm beanstandungsfrei für maßgebend und angemessen erachtete Interventionsschwelle erreicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG verpflichtet und berechtigt, in einem Zwischenverfahren eine Preisprüfung vorzunehmen, vom betreffenden Bieter Aufklärung über die Preise, und zwar auch über Einzelpreise, zu verlangen und ihm Gelegenheit zu geben, die Seriosität des Angebots darzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November 2001 - C-285/99 und 286/99, Rn. 45 ff., 53). Dabei trifft den Bieter ... eine Mitwirkungsobliegenheit (prozessual eine sog. sekundäre Darlegungslast). Ein schematischer Angebotsausschluss allein wegen Erreichens eines bestimmten Preisabstands ist ausgeschlossen. Im Streitfall Unterschreitung der Angebote für die Lose um mehr als 23 %, um knapp 20 % und um gut 16 % - „Dass die Antragsgegnerin dies zum Anlass für eine Preisprüfung genommen hat, ist nicht zu kritisieren. Die Preisprüfung hat sich gleichfalls auf die Auskömmlichkeit der Angebotspreise zu erstrecken, mit anderen Worten darauf, ob diese kostendeckend sind, wobei letztlich der Angebotsendpreis maßgebend ist. Unterkostenangebote führen wiederum zu keinem Per-se-Ausschluss. Der Auftraggeber ist im Prinzip nicht gehindert, auch Unterkostenangebote anzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2011 - VII-Verg 45/11). Die vorgeschriebene Prüfung ist von der Antragsgegnerin - jedenfalls in einem formalen Sinn - durchgeführt worden. c) Bei der Entscheidung der Frage, ob das Angebot ungewöhnlich oder unangemessen niedrig ist und ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vorliegt, kommt dem öffentlichen Auftraggeber im Rechtssinn kein Beurteilungsspielraum zu (so missverständlich die Vergabekammer, VKB 12 - nur vermeintlich im Anschluss an OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. März 2013 - Verg W 18/10, Rn. 53). Die genannten Prüfungskriterien stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar. Unbestimmte Rechtsbegriffe lassen nur eine richtige Deutung zu, unter die der Sachverhalt zu subsumieren ist (insoweit hat das OLG Brandenburg nicht anders entschieden; einen Beurteilungsspielraum hat es dem Auftraggeber mit Recht lediglich bei der Prognoseentscheidung zugesprochen, ob der betreffende Bieter zum angebotenen Preis voraussichtlich zuverlässig und vertragsgerecht leisten kann). Ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist zu verneinen, sofern - das betreffende Angebot tatsächlich auskömmlich (kein Unterkostenangebot) ist (z.B. aber effektivere Dienstleistungs- oder Produktionsverfahren anwendet, eine geringere Gewinnmarge als andere Angebote oder keinen Gewinn in Ansatz bringt, dies aus welchen Gründen auch immer, z.B. um Zugang zu einem Markt oder zu einem bestimmten Auftraggeber zu erlangen), - oder das Angebot zwar unauskömmlich (ein Unterkostenangebot) ist, der betreffende Bieter mit der Preisgestaltung aber wettbewerbskonforme Ziele verfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 586/00; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Juni 2002 - WVerg 5/02; dazu zählt zum Beispiel das Bestreben, auf einem bislang nicht zugänglichen Markt oder bei einem bestimmten Auftraggeber mit einem Angebot Fuß zu fassen oder in prekärer Unternehmenslage einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten zu erzielen), und der Bieter trotz Unauskömmlichkeit die Zuverlässigkeit nachweisen kann, den Auftrag (bis zu einer längstmöglichen vertraglichen Befristung) ordnungsgemäß auszuführen. Die Entscheidung darüber - methodisch ein Wiederaufgreifen der Eignungsprüfung wegen nachträglich hervorgetretener Bedenken - hat der Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse zu prognostizieren, wobei er einen dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlichen Wertungsspielraum hat (so auch OLG Brandenburg a.a.O.). Auf gesicherte Tatsachengrundlagen gegründete Zweifel des Auftraggebers an der Zuverlässigkeit lassen eine Eignung entfallen.“ – ordnungsgemäße Mitwirkung des Bieters an Prüfung (Beantwortung aller gestellten Fragen u. a. nach Anzahl der Mitarbeiter pro Tag und Losen, Arbeitsorganisation, Angemessenheit der Preise, Leistungsfähigkeit für die gesamte Dauer der Auftragsausführung, Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen, Erläuterung der  Kalkulationsmethode, Beifügen tabellarischer Erläuterungen zum LV, Leistung pro Stunde, Leistungswerte, Einsatz von Vorarbeitern und Objektleitung, Kalkulation – „Daraus ergeben sich angenommene Leistungswerte (Leistungsmaße) pro Reinigungskraft von 395 m2/Std. bei Los 1, 311 m2/Std. bei Los 1a und 340 m2/Std. bei Los 2, deren Zustandekommen die Antragstellerin nachvollziehbar erklärt hat. Die Antragsgegnerin ist ausweislich der E-Mail Anlage AG 6 zu abweichenden Leistungswerten gelangt (460 m2/Std., 420 m2/Std. und 420 m2/Std.). Der Beschwerdeerwiderung (S. 29) zufolge hat sie dabei freilich nicht die Kalkulationsweise der Antragstellerin zugrunde gelegt, die in den Fußnoten der „Erläuterung LV“ (einer Anlage zur E-Mail AG 5) offen gelegt worden ist (die Reinigung von Heizkörpern und Türen ist der Reinigung von Teppich- und PVC-Flächen, die der Waschbecken, Urinale und Toilettensitze einer Reinigung von Toiletten zugerechnet worden). Die von der Antragsgegnerin ermittelten hohen Leistungswerte sind deshalb nicht verwertbar. Ungeachtet dessen hat der Senat zur Kenntnis genommen, dass die Antragsgegnerin auch die von der Antragstellerin angegebenen Leistungswerte als übersetzt betrachtet, weil sich der geplante Personaleinsatz pro Tag und Reinigungsstunde nur zu Lasten der (vorausgesetzten) Reinigungsqualität erreichen lasse. Aufgrund dessen ist festzustellen: Die Antragstellerin hat der Mitwirkungsobliegenheit bei der Aufklärung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG entsprochen. Ihren Auskünften ist nicht entgegenzuhalten (so die Vergabekammer, VKB 13), Fragen der Antragsgegnerin lediglich mit allgemeinen, nicht nachprüfbaren Erläuterungen oder Behauptungen beantwortet zu haben. Die Antragstellerin hat konkrete Antworten gegeben. Soweit Antworten allgemeiner Natur gewesen sind, waren es auch die Fragen der Antragsgegnerin. Sind Fragen lediglich allgemein gestellt worden, waren auf sie keine konkreten Antworten zu erwarten. Davon abgesehen sind die Auskünfte der Antragstellerin von der Antragsgegnerin inhaltlich nicht angezweifelt, sondern in der Ausschlussentscheidung vom 4. Oktober 2013 (Anlage AG 8) und im Prozess in einem negativ Sinn herangezogen und bewertet worden. ... Der entscheidende Rechtsverstoß der Antragsgegnerin besteht indes darin: Sie hat der Ausschlussentscheidung vom 4. Oktober 2013 (Anlage AG 8) keine Preisprüfung im Rechtssinn zugrunde gelegt, die sich nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen auf den Gesamtpreis und die Einzelpreise der Angebote, die Auskömmlichkeit der Preise und den Gewinn der Antragstellerin bezogen hat sowie ebenfalls auf die Zuverlässigkeit, die Verträge trotz gegebenenfalls nicht auskömmlicher Preise gleichwohl ordnungsgemäß auszuführen. Damit hat sich die Antragsgegnerin in keiner Weise auseinandergesetzt. Den Ausschluss wegen unverhältnismäßig niedriger Preise hat sie in der Hauptsache vielmehr damit begründet, die Leistungswerte der Angebote (in m2/Std.) ermöglichten keine sorgfältige Reinigungsleistung. Welchen Maßstab die Antragsgegnerin daran angelegt hat, ist unklar und weder vorher noch in der Ausschlussentscheidung mitgeteilt worden. Außerdem hat sie - wie bei der ersten Ausschlussentscheidung - mittelbar einen unzureichenden Personaleinsatz bemängelt, ohne die Anforderungen daran zuvor festgelegt zu haben. Des Weiteren hat die Antragsgegnerin die Schlüssigkeit der Kalkulation und des Dienstleistungskonzepts der Antragstellerin angezweifelt, dabei jedoch übersehen, dass diese die Preisgestaltung jedenfalls teilweise einer (insoweit zulässigen) Mischkalkulation unterzogen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.Februar 2009 - VII-Verg 66/08). Entgegenstehende Kalkulationsvorgaben hat die Antragsgegnerin nicht gemacht. Insbesondere Vorarbeiter sind nach den Vergabebedingungen nicht von Reinigungsleistungen freizustellen gewesen.

Stoye/Plantiko, Der reine Preiswettbewerb — wann ist er sinnvoll, wann verboten?, Vergaberecht 2015, 309

 Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste -  § 16 VOL/A-EG – Anhang IB - ordnungsgemäße Personalbedarfsberechnung der Beigeladenen und Auskömmlichkeit des Angebotes des Mitbewerbers – „ Eine bieterschützende Wirkung wird § 19 EG Abs. 6 VOL/A in der Regel nicht beigemessen, was zur Folge hätte, dass ein Antragsteller den Zuschlag auf ein Unterkostenangebot nicht mit einem Nachprüfungsantrag verhindern kann (OLG Jena, B. v. 5. Juni 2009 -9 Verg 5/09; OLG Koblenz, B. v. 15. Oktober 2009 -1 Verg 9/09, OLG Düsseldorf, B. v. 11.02.2009 - VII-Verg 69/08). Nur ausnahmsweise soll aber § 19 EG Abs. 6 VOL/A bieterschützende Wirkung dann entfalten können, wenn ein Unterpreisangebot mit Verdrängungsabsicht vorliegt, oder der Bieter im konkreten Einzelfall durch das Unterkostenangebot in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht ausführen könnte (OLG Düsseldorf, B. v. 28. September 2006 -VII -Verg 49/06). Davon ausgehend ist einem unterlegenen Bieter zumindest ein Anspruch auf Prüfung gegenüber dem Auftraggeber zuzubilligen, um beurteilen zu können, ob ein Fall des rechtswidrigen Unterkostenangebotes mit Verdrängungsabsicht vorliegt (VK Sachsen, B. v. 23.11.2012 - 1/SVK/034-12; VK Sachsen, B. vom 17. 11. 2011 - 1/SVK/042-11).“ - Preis des Bieters im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung nicht ungewöhnlich niedrig (so bspw. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, B. v. 21.05.2010, Verg 02/10), war vorliegend bereits festzustellen, dass das Angebot der Beigeladenen von dem zweitplatzierten Angebot der Antragstellerin schon deutlich weniger als ca.10-15 % abwich. Im Weiteren beträgt auch der Abstand vom zweit- zum drittplatzierten Angebot weniger als 10 -15 %. Zudem gestaltet sich auch das weitere Bieterfeld bis zum 4. Platz einheitlich, so dass insgesamt nicht von außergewöhnlich niedrigen Ausreisserangeboten auf den vorderen Rängen oder ähnlichen Auffälligkeiten ausgegangen werden musste. Insoweit war also auf der ersten Stufe der Auskömmlichkeitsprüfung bereits kein Anlass gegeben, in eine Prüfung der Preise einzusteigen.“

~0411