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Leistungsbeschreibung

Leistungsbeschreibung - Erarbeitung - Risikoanalyse - funktionale Leistungsbeschreibung - Zumutbarkeit - Wegfall des "Ungewöhnlichen Wagnisses"

 §§ 121 GWB, 31 VgV, 23 UVgO, § 7 ff VOB/A - früher §§ 7 VOL/A, 8 EU VOL/A  -  Änderungen wie z. B. Bestimmungsrecht - funktionale Leistungsbeschreibung - Wegfall des "Ungewöhnlichen Wagnisses" der VOL/A aF). Hilfe: Abwicklungsraster für Vergabeverfahren.

Abwicklungskontrolle nach Zuschlag - Leistungsbeschreibung als Grundlage - §§ 121 GWB, 31 VgV, 23 UVgO
Leistungsschein BVB-IT - EVB-IT - AGB - §§ 21 II UVgO, 29 II VgV
Leistungsstörung - VOL/B - §§ 280 ff BGB
Leistungs- und Liefertermine - § 23 UVgO, § 31 VgV
Leistungsvertrag - § 4 I VOB/A

Leistungsbeschreibung
Übersicht
I. Aktuell - Probleme der Leistungsbeschreibung
II. Allgemeines
II. 1. „Bestimmungsrecht“ des Auftraggebers – Markterkundung überflüssig?
II.2. Entscheidungen
II. 3. Leistungsbeschreibung – funktionale Leistungsbeschreibung - weniger strenge Grundsätze?
III. Ältere Entscheidungen

______________________________________

I. Aktuell - Probleme der Leistungsbeschreibung

  • Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen sind von der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 f BGB jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten ausgenommen, zu denen sämtliche Vereinbarungen zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele gehören (BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes).
  • Mit der Verhinderung der Angebotsabgabe u. a. durch „angeblich diskriminierende Spezifikationen“ und fehlender Aussicht auf den Zuschlag befasst sich im Zusammenhang mit Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis (bejahend) der EuGH (Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdienstes)
  • Den Streit über die Auslegung des Leistungsverzeichnisses für Schutz- und Leiteinrichtungen an Autobahnen Leistungsbeschreibung entscheidet das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 6.11.2019 - 11 Verg 4-19).  Leistungsbeschreibung
  • Als berechtigt wird der Ausschluss bei gefordertem Höchstmaß von 8000 mm wegen abweichender Angebotsangabe von 8541 mm und kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ gesehen (OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst; vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19).
  • Die Folgen fehlender „Produktneutralität“ der Leistungsbeschreibung (Verstoß) bei der Beschaffung der Medienausstattung für ein Gymnasium behandelt das OLG München (Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19).
  • Bei der Beschaffung einer Software können im Einzelfall Mindestanforderungen für ein leistungsfähiges, integriertes DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten verlangt werden und mit dem Vergaberecht in Einklang stehen (OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20 - DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen).
  • Bei Rahmenverträgen ist für die Leistungsbeschreibung die Einschränkung durch Mach- und Zumutbar- sowie Verhältnismäßigkeit mit der Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des „voraussichtlichen Bedarfs“ bei Ausreichen einer sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen zu beachten (OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste).
  • Den Fall, dass der unterlegene Bieter erst nach dem Zuschlag davon Kenntnis erhält, dass der Bezuschlagte Rettungswachen außerhalb der zwingend vorgegebenen Standorte angeboten hat, behandelt das OLG Celle (Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 – Rettungsdienst - Zurückverweisung an Vergabekammer). 
  • Literatur: Fischer, Jennifer/ Blank, Felix/ Bogaschewsky, Ronald, Die Beschaffung biobasierter Produkte, Vergabe Navigator 2019, 16; Noch, Rainer, Spezifische Technik, Vergabe Navigator 2019, 31; Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 2020, 7

II. Allgemeines
  • Die Leistungsbeschreibung ist wesentlicher Bestandteil der Vergabeunterlagen (vgl. § 21 I Nr. 3 UVGO, 29 I Nr. 3 VgV - früher § 8 I c) VOL/A). Idealerweise und grundsätzlich so zu gestalten entspricht sie §§ 121 GWB,  31 VgV, 23 I UVgO - vgl. bisher § 8 I VOL/A - und ist
  • - eindeutig,
  • - erschöpfend und
  • - "für alle Bewerber gleich verständlich"
  • - und so gefasst, dass vergleichbare Angebote" zu erwarten sind.
  • Die Leistungsbeschreibung ist "objektiv" auszulegen - aus der Sicht der Bewerber bzw. Bieter.
  • Damit sind Leistungbeschreibungen nicht "wettbewerbsgeeignet", 
  • - wenn sie
  • -- unvollständig,
  • -- unklar bzw. mehrdeutig
  • sind.
  • Besonders wichtig ist die grundsärtzlich gebotene (Produkt-)"Neutralität" der Leistungsbeschreibung. Besondere Anforderungen  bedürfen der dokumentierten Begründung, da sie den Wettbewerb beschränken und den Gleichbehandlungsgrundsatz  verletzen (Rügen, Nachprüfungsverfahren etc.) - vgl. §§ 31 V, VI VgV, 23 V UVgO.
  • Das bedeutet aber nicht, dass der Auftraggeber etwas beschaffen muss, was er nicht gebrauchen kann, sich also gewissermaßen nach einzelnen Bewerbern richten muss. Ihm steht vielmehr das sog. "Bestimmungsrecht" zu, das er allerdings nur in  dessen Grenzen ausüben darf, d.h. spezielle Produkte, Leistungen etc. dürfen nur verlangt werden, wenn dies begründet werden kann und dokumentiert ist.
  • Solche Gründe können in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht voeliegen. Ob dafür die  Markterkundung (vgl. §§ 20 I UVgO, 28 I VgV - entfallen kann, war strittig. Denktheoretisch ist es zwar möglich, die Leistung zu bestimmen und zu Gründe anzuführen, ohne in die Markterkundung zu gehen.
  • Allerdings wird die Entscheidung ohne Markterkundung regelmäßig nicht möglich sein.
II. 1. „Bestimmungsrecht“ des Auftraggebers – Markterkundung überflüssig?
  •  Seit ca. 2015  wird vom „Bestimmungsrechts“ ausgegangen. Allerdings ist dieses Recht nicht grenzenlos. Für eine bestimmte Leistung müssen nachvollziehbare Gründe dokumentiert werden. Das Bestimmungsrecht kann sich auf wirtschaftliche (Wirtschaftlichkeitsrechnung etc.) oder technische Gründe (belegbare Inkompatibilät etc.) beziehen.
  • Wird das Bestimmungsrecht missbraucht und z. B. vergaberechtswidrig ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt (vgl. § 8 IV  Nr. 10 UvgO - § 14 IV Nr. 2 VgV): nur ein bestimmtes Unternehmen etc.), so wird gegen die §§ 134, 135 GWB - vorher §§ 101a, 101b GWB - verstoßen (Unwirksamkeit des Vertrags).
  • Zur Absicherung sollte das Recht zur Leistungsbestimmung in den Grenzen zwar genutzt, aber gleichzeitig zumindest eine „flankierende Markterkundung“ durchgeführt werden.Sofern sich infolge des Bestimmungsrechts abzeichnet, dass nach aller Voraussicht nur eine konkrete Leistung X in Betracht kommt, stellt sich spätestens hier die Frage, welche Konkurrenzleistungen auf dem Markt sind, sofern der Auftraggeber diese Frage nicht bereits „im Rahmen des Bestimmungsrechts“ mit berücksichtigt hat. Das zeigt, dass die „Lehre“ vom Bestimmungsrecht vergaberechtlich auch kritisch zu sehen ist.
  • Meist finden sich insofern folgende Ausführungen in den Entscheidungen: “In Vergabenachprüfungsverfahren ist die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands und der Bedingungen für die Auftragsvergabe zu respektieren (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. März 2013, VII-Verg 6/13). Eine Grenze findet die Bestimmungsfreiheit in § 8 EG Abs. 7 Satz 1 VOL/A. Diese Vorschrift sieht vor, dass der Auftraggeber in seinen technischen Anforderungen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.“
  • Rechten, Stephan/Portner, David, Wie viel Wettbewerb muss sein? – Das Spannungsverhältnis zwischen Beschaffungsautonomie und Wettbewerbsprinzip, NZBau 2014, 276
II.2. Entscheidungen:
  • Bestimmungsrecht – Gesamtvergabe – Lose - Gesamtvergabe - OLG München, Beschl. v. 25.03.2019 - Verg 10 – 18 – Sicherheit der JVA – Grenzen der Gesamtvergabe – Bestimmungsrecht (Gesamtvergabe – Lose) - amtliche Leitsätze: 1. a) Das Absehen vom Regelfall der Losvergabe erfordert eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange, wobei der Auftraggeber wegen der dabei anzustellenden prognostischen Überlegungen einen Beurteilungsspielraum hat, der im Nachprüfungsverfahren (nur) der rechtlichen Kontrolle unterliegt (im Anschluss an OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018, 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, VII-Verg 100/11). b) Die Beschaffungsautonomie ist kein Freibrief für eine Gesamtvergabe, allerdings können sich aus dem korrekt ausgewählten Auftragsgegenstand Belange ergeben, die der Auftraggeber bei der Abwägung für oder gegen eine Losvergabe berücksichtigen kann. c) Konkrete projektbezogene Besonderheiten wie z.B. ein hohes Risikopotential des Objekts können eine Gesamtvergabe rechtfertigen (hier: Sicherheitstechnik für eine JVA).
  • Bestimmungsrecht – OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen) – zulässige Direktvergabe ohne Teilnahmewettbewerb - § 14 IV Nr. 2 b), 14 VI VgV - §§ 97 VI, 160 II, 172 GWB - Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Interesse, „Schadensdarlegung schlüssig und nachvollziehbar“ etc. – wie bisherige Rechtsprechung) –– amtliche Leitsätze: „1. Für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b), Abs. 6 VgV kommt es grundsätzlich nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auf die objektive Unmöglichkeit der Deckung des Beschaffungsbedarfs durch andere Unternehmen an. 2. Auf die eigene Leistungsfähigkeit kann sich ein Wettbewerber im Nachprüfungsverfahren allerdings nicht berufen, wenn im Rahmen der Markterkundung dessen mit dem Vertrieb beauftragte Mitarbeiter unmissverständlich erklärten, das Produkt verfüge nicht über bestimmte technische Spezifikationen, die später - vergaberechtlich zulässig - zu Mindestanforderungen erhoben wurden, und deren Umsetzung werde auch nicht erfolgen. 3. Den Auftraggeber trifft die Beweislast für behauptete Erklärungen [der Mitarbeiter der Antragstellerin] zur Leistungsunfähigkeit.“ – mit der Leistung nicht übereinstimmende Angaben der Antragstellerin in Gesprächen, Präsentationen etc. – Zeugenvernehmungen durch OLG - „Ausübung des Leistungsbestimmungsrecht innerhalb der vorgegebenen Grenzen – Bedeutung der „vorgelagerten Markterkundung“: „Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“
  • Unzulässige Ausübung des Bestimmungsrecht - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14 – Rahmenvertrag „Druckerverbrauchsmaterial“ – unzulässige Bindung an Lieferung durch Vermieter der Fotokopiergeräte
  • Berechtigte Ausübung - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 23.01.2014, VK 2 - 126/13 – Röhrchenlieferung mit bestimmten Eigenschaften für Forschung – gerechtfertigte Ausübung des Bestimmungsrechts
  • Rechtfertigung durch Wirtschaftlichkeitsrechnung - Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 27.01.2014 - 2 VK 15/13 – Software - kamerales Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen: „Bei der Beschaffungsentscheidung ist der Auftraggeber vergaberechtlich grundsätzlich ungebunden. Vergaberechtliche Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bestehen nur insoweit, als dieser grundsätzlich gehalten ist, den Marktzugang für alle potentiellen Bieter offen zu halten, indem er nach Möglichkeit Beschränkungen des Wettbewerbs durch zu enge, auf bestimmte Produkte oder Bieter zugeschnittene Leistungsbeschreibungen unterlässt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013, 15 Verg 5/13, vpr-online; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, Verg 16/12, Rdnr. 33, juris). Diese Grenzen sind indes eingehalten, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind, und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Düsseldorf, OLG Karlsruhe, jeweils a.a.O.)“ - Die Entscheidung des Auftraggebers ist nach der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, aaO, nur beschränkt überprüfbar – Grenze bildet daneben die „Zumutbarkeit“: “Dabei bleibt die Überprüfung im Nachprüfungsverfahren aber auf die Frage beschränkt, ob nach dem Erkenntnishorizont des öffentlichen Auftraggebers zur Zeit der Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsbedarfs sachliche und auftragsbezogene Gründe für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands vorhanden waren und der Entscheidung zugrunde gelegt wurden. Die vergaberechtlichen Prüfungs- und Untersuchungspflichten des Auftraggebers unterliegen nämlich Zumutbarkeitsgrenzen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013, 15 Verg 5/13, .... unter Berufung auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - Verg 10/12 ....). Dies begründet sich damit, dass die Zielsetzung des Vergaberechts darin liegt, einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und Vergabeentscheidungen aus sachfremden, diskriminierenden Gründen zu verhindern, nicht jedoch, dem öffentlichen Auftraggeber das vergaberechtliche Risiko einer unverschuldeten Fehlbeurteilung seines Beschaffungsbedarfs oder einer Fehleinschätzung von wirtschaftlichen oder technischen Entscheidungsgrundlagen zuzuweisen. Der öffentliche Auftraggeber verhält sich daher jedenfalls dann vergaberechtskonform, wenn er ihm zumutbare Ermittlungen zur Feststellung und Festlegung seines Beschaffungsbedarfs anstellt, insbesondere - wenn ihm selbst die erforderliche Sachkunde fehlt - die Beratung durch ein Beratungsunternehmen in Anspruch nimmt und die für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands maßgeblichen Umstände gewissenhaft prüft und auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangt, dass sachliche Gründe vorliegen, die die konkrete Festlegung seines Beschaffungsbedarfs rechtfertigen. Der Vergabestelle kommt hierbei ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (OLG Karlsruhe, a.a.O.).“ Ferner die Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste - „Ein Auftraggeber hat zunächst einen erheblichen Spielraum bei der Bestimmung der zu beschaffenden Leistung. Die Leistungsbestimmung ist dem Vergabeverfahren zeitlich vorgelagert. Zudem steht einem Auftraggeber bei der Auswahl und Festsetzung der Bewertungskriterien ein von der Vergabekammer nicht überprüfbarer Wertungsspielraum zu (vgl. EuG Urt. v. 19. 3.2010 - T-50/05, OLG Düsseldorf, B. v. 30.07.2009, VII Verg 10/09).
  • Markerkundung damit überflüssig? Vgl. insofern auch § 2 III EG VOL/A. Einschränkend insofern die Vergabekammer Bund, Beschl. v. 23.01.2014, VK 2 - 126 / 13 – Röhrchenlieferung: „Der Auftraggeber darf nach sachlichen Kriterien differenzieren, die sich aus der Art der zu vergebenden Leistung ergeben. Voraussetzung ist, dass er sich vor Festlegung der Ausschreibungsbedingungen einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden technischen Alternativen verschafft hat (Prieß, a.a.O, § 8 EG Rn. 110). Ausgehend hiervon kann nicht festgestellt werden, dass die Auftraggeberin gegen § 8 EG Abs. 7 VOL/A verstoßen hat.“



II. 3. Leistungsbeschreibung – funktionale Leistungsbeschreibung - weniger strenge Grundsätze?

  • Nach den §§ 23 I UVgO und 122 I GWB, 31 II VgV sind die "Merkmale des Auftragsgegenstandes" zu beschreiben. Das ist auch möglich durch Angabe der "Funktions- und Leistungsnaforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe" etc. Damit werden zwar die Grundsätze der früheren Eindeutigkeit  etc. nicht beseitigt, allerdings zumindest eingeschränkt. So ist Z. B. die "funktionale Leistungsbeschreibung"  mehr oder minder im Vergleich zur "eindeutigen, erschöpfenden und gleich verständlichen" Leistungsbeschreibung als gleichwertig anzusehen, soweit
  • - dies zur Erstellung des Angebots erfoderlich ist (vgl. § 23 I S. 2 UVgO)
  • - die die so genau wie möglich gefasste Leistungsbeschreibung "ein klares Bild vom Auftragsgegenstand" vermittelt und vergleichbare Angebote erwarten lässt (vgl. § 31 II Nr. 1 VgV).
  •  
  • Fragen: Vergaben ohne Markterkundung zulässig – OLG Düsseldorf gegen OLG Celle - Grenzenloses Bestimmungsrecht des Auftraggebers (?)
  • Betonung des „Bestimmungsrechts“ („Bestimmungsfreiheit“) hinsichtlich der Leistungsfreiheit rückt in den Vordergrund, die Markterkundung wohl mehr in den Hintergrund (?), was durchaus grundsätzliche Bedenken auslöst. Es stellt sich die Frage, ob eine Marktübersicht nach Markterkundung für die Erstellung der Leistungsbeschreibung vorliegen muss oder ob es ausreicht, dass der Auftraggeber die Leistungsbeschreibung mit besonderen Anforderungen festlegt und hierbei beachtet, dass dies „durch den Auftragsgegentand gerechtfertigt“ ist.
 
Funktionale Leistungsbeschreibung - Entscheidungen - Auswahl
  • Innovative Projekte - funktionale Leistungsbeschreibung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.6.2016, VII - Verg 6/16 – Fahrkartenvertrieb – EDV-Leistungen - §§ 3 V VOL/A, 8 II EG VOL/A – falsche Wahl der Vergabeart (freihändige Vergabe nach § 3 V h) VOL/A – im Entscheidungsfall eindeutige und erschöpfende „funktionale Leistungsbeschreibung möglich - –– „Gleichwohl kann von einer marktgängigen Leistung im EDV-Bereich, die mit verkehrsüblichen Bezeichnungen beschrieben werden kann, wohl nicht ausgegangen werden. Die Leistung kann aber funktional beschrieben werden. Im Gegensatz zu einer Ausschreibung mit konstruktiver Leistungsbeschreibung ist eine funktionale Ausschreibung dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber bestimmte Planungsaufgaben, aber auch Risiken auf den Bieter verlagert. Typischerweise kombiniert die funktionale Leistungsbeschreibung einen Wettbewerb, der eine Konzeptionierung und Planung der Leistung zum Gegenstand hat, mit der Vergabe der Leistung als solcher und unterscheidet sich dadurch vom reinen Wettbewerb um einen klar umrissenen und beschriebenen Auftrag. Dass die Bieter dabei, und zwar unter anderem bei der Konzeptionierung und Planung der Leistung, Aufgaben übernehmen sollen, die an sich dem Auftraggeber obliegen, lässt die funktionale Ausschreibung nicht per se unzulässig werden. Deren Wesen liegt nämlich gerade darin, dass der Auftraggeber im Planungsbereich auf Bieterseite vorhandenes Know-how abschöpfen will und dies grundsätzlich auch tun darf (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 .....). Die funktionale Beschreibung ist somit zulässig, wenn sich die zu beschaffenden Leistungen einer hinreichenden Beschreibung entziehen, die Abgabe vergleichbarer Angebote durch die Festlegung der wesentlichen Einzelheiten der Leistungen aber sichergestellt ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2010, VII Verg 35/10). Gerade bei der Beschaffung größerer IT-Objekte kommt die funktionale Beschreibung in Betracht, wenn die Vergabestelle nicht in der Lage ist, die IT-Leistungen technisch näher zu beschreiben, aber eine Übersicht der gewünschten Funktionen vorgeben kann (Bernhardt in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A Rn. 9). Eine solche Situation liegt hier vor. Dem Antragsgegner ist es möglich, die jeweiligen Funktionen, die der Fahrkartenvertrieb über einen online-Shop oder als e-Ticket und in Form des sog. Mobile Ticketing (Fahrscheinvertrieb per Smartphone) haben soll, so zu beschreiben, dass vergleichbare Angebote abgegeben werden können. In Ziff. 4.6, 4.7 und 4.8 der Leistungsbeschreibung sind mehrere Funktionen beschrieben, die der jeweilige Vertriebsweg erfüllen muss. Irgendwelche tatsächlichen Umstände, die einer funktionalen Leistungsbeschreibung entgegenstehen könnten, hat der Antragsgegner weder geltend gemacht, noch sind sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Nichts anderes ergibt sich aus einer etwaigen Vorwirkung von Art. 26 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU und den Erwägungsgründe (42) und (43). Auch danach ist ein Verhandlungsverfahren nur dann zulässig, wenn bestimmte Kriterien erfüllt sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden oder die Aufträge konzeptionelle oder innovative Lösungen erfassen. Den Erwägungsgründen sind Beispiele zu entnehmen, wann diese Voraussetzungen erfüllt sein können. Dort erwähnt sind innovative Projekte, große Computer-Netzwerke oder große integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte. Ferner werden Großprojekte der Informations- und Kommunikationstechnologie angesprochen. Wie aber bereits oben ausgeführt hat der verfahrensgegenständlich Vertriebsdienstleistungsauftrag eine solche Qualität nicht.“ – fehlerhafte Verfahrenswahl: Aufhebung: Die fehlerhafte Verfahrenswahl des Antragsgegners hat die Antragstellerin auch in ihren Bieterchancen nachteilig berührt, so dass das Vergabeverfahren aufzuheben ist.“ – vgl. §§ 119 GWB, 14 IV VgV.
  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.8.2012 – VII Verg 105/11 VergabeR 2013, 71, m. Anm. v. Kaiser, Christoph/Planiko, Calle  – Entsorgung – „Hinsichtlich der Bestimmung des Auftragsgegenstands, der Bedingungen für die Auftragsausführung .... und die Festlegung der Zuschlagskriterien ist der Auftraggeber im Grundsatz weitgehend frei. Bei der Festlegung der Kriterien für die Zuschlagsentscheidung muss er nur dem gebotenen Bezug zum Auftragsgegenstand entsprechend handeln...Der europäische Gesetzgeber und (im Rahmen der ihnen durch das EU-Vergaberecht verliehenen Befugnisse) die Mitgliedstaaten sind allerdings – zu welchem, gegebenenfalls auch politisch motiviertem Zweck auf immer – berechtigt, die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers einzuschränken und ihr in diesem Zusammenhang verbindliche rechtliche Vorgaben und Grenzen zu setzen...Solche normativen Grenzziehungen und Vorgaben sind gleichviel, ob sie die Festlegung des Beschaffungsgegenstands (im weiteren Sinn auch Leistungsbeschreibung), Bedingungen für die Auftragsausführung oder Zuschlagskriterien betreffen, Bestimmungen über das Vergabeverfahren, und zwar entweder unmittelbar (so z. B. § 8 Abs. 7 VOL/A EG, § 4 Abs. 5 und 6 VgV) oder i. V. m. entsprechenden Anknüpfungsnormen (z. b. Vorschriften über die Leistungsbeschreibung oder die Zuschlagskriterien) und § 97 Abs. 7 GWB. In aller Regel wird solchen (materiell) gesetzlichen Vorschriften ein bieterschützender Charakter nicht abzusprechen sein.“  - dazu rechnen nach dem OLG auch abfallrechtliche Vorschriften, die der Auftraggeber für Leistungsbeschreibung, Bedingungen für die Auftragsausführung und die Zuschlagskriterien berücksichtigen kann (hier „Entsorgungshierarchie“ <Vermeidung, Vorbereitung der Wiederverwendung, Recycling, sonstige  Verwertung, Beseitigung von abfällen>) – bei fehlenden detaillierten Einzelanweisungen Ausfüllen der gesetzlichen Vorgaben durch das „genuinen Bestimmungsrecht“ des Auftraggebers:  „Die vergaberechtliche Nachprüfung hat sich in der Art einer Ermessens- oder Beurteilungskontrolle darauf zu beschränken, ob der öffentliche Auftraggeber von seinem Recht einen bestimmungsgemäßen Gebrauch gemacht hat, und er bei seinen Festlegungen den zu beachtenden gesetzlichen Erfordernissen auch mit Blick auf die zu gewährleistende Effektivität vertretbar, d. h. vor allem frei von sachfremden Erwägungen aufgrund eines zutreffend ermittelten Sachverhalts und ohne eine ersichtliche, insbesondere grundsätzliche Fehlbeurteilung der Dinge entsprochen hat. Dies ist im Streitfall zu bejahen.“(Entsorgungskonzepte, Nähe der Verwertung, Vermeidung von Ortsdurchfahrten etc.) – Hinweise: Zutreffend äußern sich Kaiser, Christoph/Planiko, Calle zur Vergabekammer als „Universalgericht“ – vgl. hierzu auch Dicks in Ziekow/Völling, Vergaberecht, 2011, § 110 GWB Rn. 7; auch etwa Weyand, Rudolf, Vergaberecht, 4. Aufl., 2013, § 110 GWB, Rdnrn. 15 – 25 m. w. Nachw. Im Übrigen ist auch in dieser Entscheidung wiederum von der grundsätzlichen Freiheit in der Bestimmung des Auftragsgegenstands die Rede. Auf diese Äußerungen sollte sich der Auftraggeber nicht verlassen. Auch auf die Prüfung beschränkt auf die „Vertretbarkeit“ der Leistung kann m. E. nicht vertraut werden. Ähnlich in den Entscheidungen zur „Markterkundung“ (OLG Düsseldorf gegen OLG Celle und OLG Jena) wird der Auftraggeber auf „dünnes Eis“ gelockt. Sicherer ist der Weg durch Marktübersicht und Festlegung der Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung des § 7 III, IV VOL/A bzw. des § 8 VII VOL/A EG – vgl. auch m. E. die vom OLG Düsseldorf unbeachtete Bestimmung des § 2 III VOL/A – keine Ausschreibung zu Zwecken der Markterkundung.
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  • OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.8.2012 - VII-Verg 10/12 – NZBau 2012, 785 -  Modulares Warnsystem – die Beschaffung bestimmter Produkte, Herkunft, Verfahren etc. ist Sache des Auftraggebers einschließlich der Auswahl des Beschaffungsgegenstands im Rahmen des Art. 23 VIII  Richtlinie 2004/18/EG: durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt, nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe, Willkürfreiheit, Erweislichkeit der Gründe und keine Diskriminierung -
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  • OLG München, Beschl. v. 19.07.2012 - Verg 8/12 - NZBau 2012, 658 =  ZfBR 2012, 715 – Abgrenzung Markterkundung und Vergabeverfahren - Erledigung des Verfahrens durch „erzwungene“ Erklärung des Auftraggebers vor der Vergabekammer, europaweit auszuschreiben - endoskopische Geräte einschließlich Finanzierungskonzeption – Beschaffung durch eine Einkaufskooperation – Verhandlungen und Schriftverkehr – Erledigung der Hauptsache (Erklärung vor der Vergabekammer: Zusage der europaweiten Ausschreibung – Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 114 II S. 1 GWB (nachträgliche Gegenstandslosigkeit des Antrags z. B. durch Beseitigung der Rechtsverletzung, Wegfall der Beschwer, Abhilfe durch den Auftraggeber) – Erledigung der Rüge durch die Erklärung, den Auftrag europaweit auszuschreiben - Keine Markterkundung (mehr) bei begonnener Beschaffung – Beginn mit Beschaffungsvorgang – vgl. EuGH NZBau 2005, 11 – Stadt Halle: kein rein „formelles Verständnis“ des Vergabeverfahrens ) – Abgrenzung des materiellen Vergabeverfahrens von der bloßen Markterkundung (hier nicht gegeben, da Aufforderung zur Präzisierung der Angebote, Vergabegespräch: Überschreitung der Schwelle zur Markterkundung etc.) – Antragsbefugnis  (rechtzeitige Rüge der fehlenden europaweiten Ausschreibung) – Begründetheit infolge des Erfordernisses einer europaweiten Ausschreibung – Hinweis: Der Entscheidung des OLG München, aaO, ist zu folgen. Im Grunde hat der öffentliche Auftraggeber mit der „Aufforderung zur Präzisierung der Angebote“ etc. und die „Durchführung von Vergabegesprächen“ aus der Sicht des betroffenen Bieters seine bevorstehende Vergabeabsicht verdeutlicht bzw. aufrecht erhalten. Der Bieter sah mit Recht die Gefahr eines Zuschlags ohne europaweites Vergabeverfahren. Erst nach dem Antrag des Bieters an die Vergabekammer erfolgte die Beseitigung des Verstoßes durch den Auftraggeber. Es bestand also vorher die Gefahr einer unzulässigen Direktvergabe i. S. d. § 101b I Nr. 2 GWB. Nimmt man den Sachverhalt zur Kenntnis, der sich vom 19.5.2011 (1. Angebot des „Bieters“) bis zum Antrag an die Vergabekammer vom 19.12.2011 hinzog, so erstaunt es sehr, dass der öffentliche Auftraggeber nicht von Anbeginn an eine europaweite Ausschreibung in Abgrenzung zur bloßen Markterkundung vorgesehen hat. Wenn in die Markterkundung gegangen wird, muss dies klar und eindeutig bei Anfragen etc. an potenzielle Bieter zum Ausdruck gebracht werden. Das ist hier in keiner Weise geschehen – ganz im Gegenteil.
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  • OLG München, Beschl. v.2.11.2012 – Verg 26/12 -  ZfBR 2013, 73 – Hochwasserschutz – Ingenieurleistung - – VOF – Zuschlagskriterien: „wirtschaftlich günstigstes Angebot“: Projekteinschätzung 20 %, Präsentation einer vergleichbaren Aufgabenstellung 20 %, Gesamteindruck des Projektteams 40 %, Honorar 15 %, Gesamteindruck Präsentation und Bewerbung 5 % - Rüge der Punkteverteilung – eingeschränkte Überprüfung des Beurteilungsspielraum: Nichteinhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens, unzutreffender bzw. nicht hinreichend überprüfter Sachverhalt, sachwidrige Erwägungen, unzutreffende Anwendung des Beurteilungsmaßstabs – Präsentation als geeignetes Instrument mit Bekanntgabe der Kriterien einschließlich Punkteskala – keine Anhaltspunkte für Verletzung des Beurteilungsspielraums (schlechte Bewertung durch eines von fünf Jurymitgliedern) – Festlegung des Wertungsvorganges Sache des Auftraggebers: „Dies folgt aus seiner Hoheit über den Beschaffungsvorgang: er bestimmt, welche Leistung er haben möchte und in welcher Form oder Qualität.“ – Entscheidungskompetenz über Wertungsmethode und deren Wahl
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  • OLG Naumburg, Beschl. v. 20.9.2012 – 2 Verg 4/12 – VergabeR 2013, 55, m. Anm. v. Stoye, Jörg/Thomas, Patrick – Finanzamt – Dokumentation – Bestimmungsrecht – Nachreichen - Dokumentation durch „Vergabevermerk“ an sich nicht ausreichend, aber Nachreichen zeitnah vorher erstellte Unterlagen - Markterkundung (ausreichend  Vertretbarkeit der Grundstücksauswahlentscheidung, keine weitere Markterkundung darüber hinaus) – Grundstücksgeschäft - §§ 97 I, II, 107 II, III, 110 II GWB, 6a IV, IX, 10a II, III, 20 I VOB/A –– Leistungsbeschreibung: beizustellendes Grundstück und Standorteingrenzungen (Innenstadt und Lage etc.) – Bestimmungsrecht mit eingeschränkter Markterkundung wie OLG Düsseldorf gegen OLG Celle und OLG Jena – Bestimmung von mindestens vier in Betracht kommenden Grundstücken für Wettbewerb und Gleichbehandlung ohne weitergehende Markterkundung ausreichend – Bewerbungsfrist von knapp 42 Kalendertagen nicht ausreichend.
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  • OLG Naumburg, Beschl. v. 20.9.2012 – 2 Verg 4/12 – VergabeR 2013, 55, m. Anm. v. Stoye, Jörg/Thomas, Patrick – Finanzamt – Dokumentation – Bestimmungsrecht – Nachreichen - Dokumentation durch „Vergabevermerk“ an sich nicht ausreichend, aber Nachreichen zeitnah vorher erstellte Unterlagen (langer „Vorlauf“ mit Anhörungen etc.) zulässig – Reichweite der Dokumentationspflicht: „Zu dokumentieren sind alle Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers, die – quasi „Weichen stellend“ – das künftige Ergebnis des Vergabeverfahrens beeinflussen, wie sich aus § 20 Abs. 1 Satz 1 VOB/A ergibt. Der Schwerpunkt liegt typischerweise auf den Einzelentscheidungen im Rahmen der Prüfung und Wertung der Angebote..... können aber auch Entscheidungen im Vorfeld eines Vergabeverfahrens zu dokumentieren sein. Im vorliegenden Fall musste sich dem Antragsgegner (erg. Auftraggeber) aufdrängen, dass schon die Festlegung ....geeignetes Grundstück beizustellen .... , zu einer erheblichen Reduzierung des Kreises der Bewerber .... führen musste, und dass sich diese objektiv wettbewerbsbeschränkende Wirkung noch verstärkte, je enger umgrenzt der zulässig Standortbereich für ein solches Grundstück ist.....“ – nachgereichte, nicht nachträglich gefertigte, sondern bereits vor dem Nachprüfungsverfahren zeitnah erstellte und vorhandene Unterlagen sind zu berücksichtigen – kein Verwertungsverbot – Beschränkung auf in Betracht kommendes Baugebiet mit Blick auf die eingereichten Unterlagen unbedenklich - Markterkundung (ausreichend Vertretbarkeit der Grundstücksauswahlentscheidung, keine weitere Markterkundung darüber hinaus) – Grundstücksgeschäft - §§ 97 I, II, 107 II, III, 110 II GWB, 6a IV, IX, 10a II, III, 20 I VOB/A –– Leistungsbeschreibung: beizustellendes Grundstück und Standorteingrenzungen (Innenstadt und Lage etc.) – Bestimmungsrecht mit eingeschränkter Markterkundung wie OLG Düsseldorf gegen OLG Celle und OLG Jena – Bestimmung von mindestens vier in Betracht kommenden Grundstücken für Wettbewerb und Gleichbehandlung ohne weitergehende Markterkundung ausreichend
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  • Vergabekammer Münster, Beschl. v. 29.3.2012 – VK 3/12 – Lüftungsanlage – Maßvorgabe für die Anlage in Vergabeunterlagen: Länge 4.985 m in einem 11,500 m langen Raum – Angebot eines Alternativprodukts mit 5,431 m – kein Vorschreiben eines Maximalwerts für das Leitprodukt – Varianten müssen nur „gleichwertig“, nicht aber identisch sein.
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  • Vergabekammer Nordbayern, Beschl. v. 6.9.2012 – 21 VK – 3194 – 15/12 – Bettpfannenreinigung – Leistungsbeschreibung abweichend von DIN – Leitprodukt mit spezieller Rotationshubdüse – Angebot mit abweichender Düsenkonstruktion – fehlende Gleichwertigkeit – „Die ASt wird in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) darf der Zuschlag nicht erteilt werden. a) Das Angebot der Beigeladenen zu 1) entspricht nicht den Anforderungen der Ausschreibung. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A ). Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. nur BGH v. 24.05.2005 - X ZR 243/02 ) die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise. Ein derartiges Angebot muss nach dem Beschluss des BayObLG v. 08.12.2004 - Verg 19/04 schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig in der von ihm vorgegebenen Ausstattung ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.S.d. § 97 Abs. 1 u. 2 GWB gewährleistet. Die Vergabestelle hat kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, im nachhinein von ihren Festlegungen abzuweichen. Sie ist vielmehr gezwungen, das abweichende Angebot aus der Wertung zunehmen (BGH v. 18.02.2003 - X ZB 43/02 ). Da der Bieter die Angebote der anderen Bieter nicht kennt, muss er sich darauf verlassen können, dass der Auftraggeber nach der Angebotsabgabe nicht von den zwingenden Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweicht (OLG München v. 06.04.2006 - Verg 03/06 ).“OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.7.2012 – Verg 7/12 - ZfBR 2012, 723 – Anti-Grippe-Impfstoffe – nur Spritzen ohne oder mit abnehmbarer Kanüle – Abgrenzung zwischen produktneutraler Ausschreibung und Bestimmungsrecht des Auftraggebers – „.... technische und ästhetische Anforderungen bestimmt der Auftraggeber. Es ist grundsätzlich keine Markterforschung oder Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist; die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen sein. Des Weiteren muss die Begründung nachvollziehbar sein.... Die Oberlandesgerichte Jena (Beschl. v. 26.6.2012 – Verg 2/06 – Anna-Amalia-Bibliothek) und Celle (Beschl. v. 22.5.20-- – 13 Verg 1/08 – Farbdoppler-Ultraschallsystem) gehen demgegenüber davon aus, dass der Auftraggeber sich zunächst einen Marktüberblick verschaffen und dann begründen muss, warum eine andere als die von ihm gewählte Lösung nicht in Betracht kommt. Die zuletzt genannte Auffassung engt nach Auffassung des Senats das Bestimmungsrecht des Auftraggebers zu sehr ein. Solange die Anforderung nicht dazu führt, dass die Ausschreibung auf ein oder wenige Produkte zugeschnitten ist, wird dem Grundsatz der Vergabe im Wettbewerb und der Wahrung der Bietervielfalt hinreichend Rechnung getragen. Die Vergabenachprüfungsinstanzen können dem Auftraggeber nicht eine technische oder ästhetische Lösung vorschreiben, die zwar auch in Betracht kommt, aber vom Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen nicht gewünscht wird....“ – Hinweis: Die Entscheidung des OLG Düsseldorf, aaO, erstaunt und ist jedenfalls in ihren Ausführungen kritisch zu betrachten (vgl. §§ 2 III, 7 III, IV VOL/A etc.). Die Entscheidung ist durch Unklarheiten, „Einerseits-und-Andererseits“ etc. gekennzeichnet – Wie kann eine Vergabestelle hoffen, dass die Entscheidung zu ihren Gunsten ausfällt? Dienen diese Aussagen der Rechtssicherheit und Prognostizierbarkeit einer Entscheidung? Man kann den Vergabestellen nur empfehlen, sich entsprechend durch Markterkundung und Marktübersicht in jedem Vergabeverfahren entsprechend den Vorgaben der OLG Jena und Celle abzusichern und dies entsprechend nachvollziehbar zu dokumentieren (vgl. §§ 20 VOL/A, 24 EG VOL/A).
  • Entscheidungen:Zulässigkeit einer „gewissen Unbestimmtheit“: OLG Düsseldorf (Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13)im Zusammenhang mit Reinigungsarbeiten nicht die gewisse Unbestimmtheit der Leistungsbeschreibung. Sie enthält keine Vorgaben für Raumtypen, Flächenmaße, Leistungswerte (z.B. Reinigungsmaß pro Quadratmeter und Stunde), sondern nur Angabe der Reinigungsflächen (Teppich oder PVC), Anzahl der Heizkörper, Türen, Toilettenräume, zumal wenn Gelegenheit zur Ortsbesichtigung besteht. Die entsprechende Rüge der „Unbestimmtheit“ hatte in diesem Fall keinen Erfolg. Bekanntlich ist die Vergabe von Reinigungsleistungen besonders aufwändig und schwierig. Das OLG Düsseldorf, aaO, scheint das zu erleichtern zu wollen. Man sollte sich allerdings im Einzelfall nicht auf diese Rechtsprechung verlassen.
  • Zwingender Ausschlussgrund infolge Abänderung der Vergabeunterlagen: Enthält die Leistungsbeschreibung indessen konkrete Vorgaben und der Bieter nicht rügt, sondern eine insofern von den Vergabeunterlagen abweichende Leistung anbietet, so greift der „zwingende Ausschlussgrund des § 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen“ ein“ - OLG München, Beschl. v. 20.4.2014 – Verg 1/14 – VergabeR 2014, 817 – Kücheneinrichtung – „Installationsbrücke Kochblock“: - gefordert: „Die Installationsbrücke dient zur bodenfreien, beidseitigen Aufhängung der nachfolgend beschriebenen Geräte. ...Durch die beiden Füße ist die Installationsbrücke bodenfrei und gewährleistet dadurch optimale Reinigung und Hygiene.“ – angeboten: „Installationswand“ ohne Bodenfreiheit der Aufhängevorrichtung.“ Das stellt eine erhebliche technische Abweichung von der Leistungsbeschreibung dar -– siehe auch unten „ungewöhnliches Wagnis“.
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  • Abweichung von den Vergabeunterlagen, kein "Schreibfehler" - OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.11.2014 - Verg W 9 / 14 – Landschaftsbauarbeiten – Gymnasium Potsdam –Änderung und nicht bloße Schreibfehler (abweichende Abmessungen – gefordertes Rastermaß für Betonsteinpflaster: 400x240x10 – angeboten: „Pasand 40x20x10 cm“) – Ausschluss - § 16 I EG VOB/A – Akteneinsichtsrecht (abgelehnt) - Abweichung von der geforderten Leistung – Auslegung des Angebots nach den §§ 133, 157 BGB - Beachtung auch von Transparenz und Gleichbehandlung – Angebot mit den Abmessungen 400×200x100 mm (40x20x10 cm) und nicht statt der geforderten Abmessungen 400×240×100 mm (40x24x10 cm) – Abweichung – keine Einstufung als Schreibfehler – kein Anspruch des Bieters auf Aufklärung nach § 15 EG VOB/A – keine Nachbesserung des Angebots
  • Leistungsbeschreibung - BayObLG, Beschl. v. 17.11.2004 – Verg 16/04 - NZBau 2005, 240 (Ls.) = NJOZ, Heft 12/2005 (vorgesehen zur Veröffentlichung) - §§ 97 VII GWB - § 9 Nrn. 6, 7 VOB/A – elektroakustisches Notfallwarnsystem – keine Pflicht über das gegliederte Leistungsverzeichnis hinaus zur zeichnerischen Darstellung, etwa durch Pläne, für Vergabestelle, keine Regel, sondern Ausnahme
    • Mindestbedingungen für Nebenangebote – OLG Schleswig, Beschl. v. 15.2.2005 – 6 Verg 6/04 - Behördenspiegel 2005, April, S. 22 (Bericht von Noch, Rainer) – keine zusätzliche Festlegung der Mindestbedingungen bei klarer Leistungsbeschreibung – Hinweise überflüssig, wenn fachkundige Bieter erkennen können, daß Nebenangebote in gleichwertiger Weise anzubieten sind – vgl. Bartl, Harald, WRP 2004, 712 f, m. w. Nachw.
    • Unklarheiten - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2004 – Verg 47/04 - VergabeR 2005, 195, m. Anm. v. Hardrath, Karsten (überwiegend zustimmend, kritisch zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie zu den Voraussetzungen der Antragsbefugnis) – Zahntechnik - §§ 97 II und 7 GWB, 107 Abs. 2 GWB, 124 II GWB, §§ 3 a, 9, 21, 25, 26, 30 VOB/A – Abweichungen von der ausgeschriebenen Leistung: Ausschluß aller Angebote mit diesem Fehler - Beanstandung der Unklarheiten des Leistungsverzeichnisse nicht durchgreifend.
    • Leistungsverzeichnis - BayObLG, Beschl. v. 17.11.2004 – Verg 16/04 - NZBau 2005, 240 (Ls.) = NJOZ, Heft 12/2005 (vorgesehen zur Veröffentlichung) - §§ 97 VII GWB - § 9 Nrn. 6, 7 VOB/A – elektroakustisches Notfallwarnsystem – keine Pflicht über das gegliederte Leistungsverzeichnis hinaus zur zeichnerischen Darstellung, etwa durch Pläne, für Vergabestelle, keine Regel, sondern Ausnahme
    • Abrechnung Leitungsbeschreibung – OLG Celle, Urt. 8.7.2004 – 14 U 253/03 - NZBau 2004, 675 – Schlitzrinnen, Pumpensümpfe und Putzkästen – Ausschreibung: Angabe der Schlitzrinnen mit 345 lfd./m – Erstellung der Schlussrechnung auf dieser Basis ohne Berücksichtigung der Übermessung der Pumpensümpfe etc. - § 631 BGB - § 2 Nr. 2 VOB/B - § 14 Nr. 2 VOB/B – Grundlagen der Abrechnung
    • Pflichten bei fehlerhafter Leistungsbeschreibung – BayObLG, Beschl. v. 18.9.2003 – Verg 12/03 - NZBau 2004, 294= VergabeR 2004, 87 – m. teils kritischer Anm. v. Waldner – Verdichtung von Erdmaterial – §§ 25 Nr. 2 I, 3 I VOB/A – Bedenken gegen Leistungsbeschreibung und Mitteilungspflicht des Bieters – eine unrichtige Entscheidung.
    • VOF und Leistungsbeschreibung - BayObLG, Beschl. v. 27.2.2003 – Verg 25/02 – Rüstungsaltlasten – Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen - VergabeR 2003, 669, m. Anm. v. Schabel, Thomas – Verfahren nach VOF (nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar)
    • Preis und Leistungsbeschreibung – BGH, Urt. v. 7. 1.2003 – X ZR 50/01 - VergabeR 2003, S.558, m. Anm. v. Kus – Erdbau - §§ 21 Nr. 1 I s. 1, 24 Nr. 1, 25 Nr. 1 I b) VOB/A –„Jeder in der Leitungsbeschreibung vorgesehene Preis ist deshalb so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird.“ - Ausschluß
    • Leistungsprogramm - Leistungsbeschreibung – Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 19.9.2003 – VergW 4/03 – Polizeifachhochschule - VergabeR 2004, 69, m. sehr krit Anmerkungen von Leinemann, Ralf – Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm – vgl. § 9 Nr. 10 – 12 VOB/A – Funktionale Leistungsbeschreibung.
    • Leistungsprogramm - Leistungsbeschreibung - Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 28.11.2002 – VergW 8/02 – Polizeifachhochschule“ – VergabeR 2003, 242 – „Unklarheit des Leistungsprogramms“ (kein Verfahrensmangel, da nicht gerügt).
    • Diskriminierung durch Leistungsbeschreibung – EuGH, Urt. v. 12.2.2004 – Rs C-230/02 - VergabeR 2004, 315, m. Anm v. Michaels, Sascha – „Grossmann“ – Österreich – Diskriminierung durch Spezifikationen
    • Unklare Leistungsbeschreibung - Fehler – KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau –– zu den Folgen „unklarer Leistungsbeschreibungen“
    • Vergütung - Leistungsbeschreibung – OLG Celle, Urteil v. 8.7.2004 – 14 U 253/03 - NJW-RR 2004, 1390 – Leistungsbeschreibung und Auswirkungen auf die Vergütungspflicht
    • Versicherungen - Leistungsbeschreibung – OLG Celle. Beschl. v. 2.12.2003 – 13 Verg 22/03 - NZBau 2004, 408 (Ls.) – Versicherungsleistung.
    • Funktionale Leistungsbeschreibung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.2.2001 – Verg 14/00 – Equal - NZBau 2003, 60 – funktionalen Leistungsbeschreibung – hinreichende Konkretisierung
    • Wahlpositionen - Leistungsbeschreibung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.3.2004 – VII Verg 7/04 - VergabeR 2004, 517, m. teils krit. Anm. v. Meißner, Barbara = NZBau 2004, 463
    • Versicherungsleistungen - Leistungsbeschreibung – OLG Düsseldorf, Beschluß vom 18.10.2000 – Verg 2/00 – NZBau 2001, 156
    • Verantwortung für Leistungsbeschreibung - OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.9.2001 – 22 U 55/01 - NZBau 2002, 274 – unzureichende Leistungsbeschreibung – Abbrucharbeiten
    • Fehlende Vergabereife - Leistungsbeschreibung – OLG KG Berlin, Urt. v. 14.8.2003 – 27 U 264/02 – Equal II - VergabeR 2004, 496, m. Anm. v. Stickler, Thomas – Verstoß gegen §§ 8, 16 Nr. 1 VOL/A.
    • Fragebögen statt Leistungsbeschreibung – OLG Naumburg, Beschl. v. 16.9.2002 – 1 Verg 2/02 – Vergabe-News 2002, 84 – fehlende Leistungsbeschreibung, statt dessen Fragebögen etc. – Aufhebung wegen fehlender konzeptioneller Vergabereife (Fertigstellungsgebot)
    • . Versicherungsleistungen - Leistungsbeschreibung - OLG Naumburg, Beschl. v. 26.2.2004 – 1 Verg 17/03 - VergabeR 2004, 387, m. Anm. v. Gulich, Joachim – §§ 2 Nr. 3, 6, 7, 7a, 25 Nr. 1 II a) VOL/A
    • Unzumutbares Wagnis - Leistungsbeschreibung – OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.9.2004, 1 Verg 6/04 - Abfallentsorgung – Entsorgungsverband für 48 Kommunen –– unzumutbares Wagnis – bieterschützender Charakter
    • Überholte Leistungsbeschreibung - EDV-Hardware - OLG Düsseldorf, Beschluß vom 29. Dezember 2001 - Verg 22/01 – EDV-Hardware – Workstations, Notebooks, Drucker – UFAB II - VergabeR 2002, 267, m. Anm. v. Waldner, Thomas.
    • Ungewöhnliches Wagnis - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 19.4.2004 – VK 3 – 44/04 - www.bundeskartellamt.de - Bewerbungszentrum in der Bundesagentur für Arbeit nach § 37 III SGB III - Aufbürdung eines „ungewöhnlichen Wagnisses“ in mehrfacher Hinsicht - § 8 Nr. 1 III VOL/A
    • Fragenkatalog - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 24.3.2004 – VK 3 – 36/04 - www.bundeskartellamt.de - Trainingsmaßnahmen nach § 48 III SGB III – veröffentlichter Internet-Fragen-Katalog: Verstoß gegen § 8 Nr. 1 I VOL/A – auch Verstoß gegen Transparenzgebot des § 97 I Leistungsbeschreibung
    • Neutralität - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 4.3.2004 – VK 2 – 134/03 - www.bundeskartellamt.de - Datenbankmanagementsystem – Unbegründetheit: kein Verstoß gegen § 8 Nr. 3 VOB/A (Rüge: fehlende Produktneutralität)
    • Unausführbarkeit - Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 6. 3.2002 – VK 1-05/02 - VergabeR 2002, 290, m. Anm. von Gulich, Joachim – Dienstgebäude Berlin - Unausführbarkeit der Leistungsbeschreibung –„Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich frei in der Definition dessen, was er beschaffen möchte. Das Risiko, daß der von ihm bestimmte Leistungsgegenstand sich als nicht geeignet zur Erreichung der mit ihm verfolgten Zwecke erweist, trägt der Auftraggeber. Seine Definitionsmacht hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes wird allerdings begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen. Eine willkürliche Diskriminierung von Bietern im Wege der Leistungsbeschreibung ist daher unzulässig..., und eine Leistungsbeschreibung darf nicht in einem solchen Maße fehlerhaft sein, daß eine Vergleichbarkeit der auf ihr basierenden Angebote schlechterdings ausgeschlossen erscheint. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Vergabestelle diese Grenzen im vorliegenden Fall überschritten hätte. Sie (Auftraggeber) hat ebenso wie die Beigeladene (in Aussicht genommener Bieter/Auftragnehmer) plausibel dargelegt, daß die Leistung in er ausgeschriebenen Weise realisierbar ist.“
    • OLG Stuttgart, Beschl. v. 11.7.2000 - 2 Verg 5/00 - NZBau 2001, 462 - Schießanlage mit "Blue Box" - Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde - Zustellung des angegriffenen Beschlusses der Vergabekammer durch Fax sowie sonach nochmals förmlich - Vorabinformation durch Fax und nachfolgende förmliche Zustellung: maßgeblich für Lauf der Beschwerdefrist die förmliche Zustellung - fehlende Erfolgsaussicht der Beschwerde (zwar Antragsbefugnis, aber teils unzulässige, teils unbegründete Rügen: ausreichende Angebotsfrist, Leistungsbeschreibung hinreichend präzise: "Blue-Box" ein in der Branche klar definierter Begriff, Wertungszeitraum von 15 Tagen bereits aus Bekanntmachung erkennbar, Mitwirkung von Sachverständigen bei eigener Fachkenntnis nicht geboten, das nicht zweckmäßig) - Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht begründet.
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