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1. EuGH - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - EuGH

 

1.1. Rechtswidriger Ausschluss von Schadensersatzansprüchen durch nationale Vorschrift entgegen Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 (EU-Richtlinie sieht Schadensersatz vor)

EuGH, Urt. v. 6. 6. 2024, C - 547 – 22 – INGSTEEL – unzulässiger Ausschluss von Schadensersatzansprüchen eines rechtswidrig ausgeschlossenen Bieters durch nationale Regelung - Art. 2 I c Richtlinie 89/665/EWG v. 21.12.1989 in der durch die Richtlinie 2007/66/EG v. 11. Dezember 2007 geänderten Fassung für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren bei Vergabe öffentlicher Aufträge – Auslegung (Wortlaut, Zusammenhang, und verfolgte Ziele der Vorschrift) - Art. 2 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/665 sieht Schadensersatz vor – „insbesondere für den Fall eines rechtswidrig ausgeschlossenen Bieters, der die Aufhebung seines Ausschlusses beantragt und erwirkt hat, aber aufgrund des zwischenzeitlichen Abschlusses dieses Verfahrens trotzdem nicht mehr die Möglichkeit hat, von den Wirkungen dieser Aufhebung zu profitieren.“ – Pflicht der nationalen Gericht zur möglichst Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts u. a. den nationalen Gerichten des nationalen Rechts zu möglichst unionsrechtskonformer Auslegung - gegebenenfalls auch Pflicht zur Änderung gefestigter oder ständiger Rechtsprechung

 

1.2. Unzulässigkeit einer Zahlungsfrist von 120 Tagen im Unternehmergeschäftsverkehr

EuGH, SchlussA. v. 30.5.2024, C - 677 - 22 – Zahlungsfrist von 120 Tagen - 60 Tage nach Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2011/7/EU vom 16. Februar 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr – Ziel: Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr – Art. 3 – Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen – Art. 3 Abs. 5 – Pflicht der Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass die vertraglich festgelegte Zahlungsfrist 60 Kalendertage nicht überschreitet, „es sei denn[,] im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ – Abschluss von Verträgen mittels einer Auktion oder Ausschreibung und einseitig von einer Vertragspartei festgelegte Vertragsbedingung mit Zahlungsfrist von 120 Kalendertagen - keine Definition der Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ - hierzu auch keine näheren Angaben in der Richtlinie Verträge, die mittels einer Auktion oder Ausschreibung geschlossen wurden – Einseitig von einer Vertragspartei festgelegte Vertragsbedingung mit Zahlungsfrist von 120 Kalendertagen - keine Definition der Wendung „im Vertrag wurde ausdrücklich etwas anderes vereinbart“ - hierzu auch keine näheren Angaben - keine Verweisung auf das Recht der Mitgliedstaaten – „Unter diesen Umständen muss ein solcher Begriff in Anbetracht der Anforderungen der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz in der gesamten Europäischen Union eine autonome und einheitliche Auslegung erhalten. Dabei sind sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch der Zusammenhang, in dem sie steht, und die Ziele, die sie verfolgt, sowie gegebenenfalls ihre Entstehungsgeschichte zu berücksichtigen.“ – Ergebnis: „Die „ausdrückliche Vereinbarung“ einer Zahlungsfrist von mehr als 60 Tagen durch Unternehmer auch in Verträgen zulässig ist, deren Bedingungen von einer der Vertragsparteien allein vorgegeben werden, soweit sich die entsprechende Vertragsbestimmung hinreichend deutlich und unmissverständlich aus den Vertragsunterlagen ergibt, so dass gewährleistet ist, dass die Vertragsparteien sie in vollem Umfang zur Kenntnis genommen haben. Sie darf nicht lediglich durch Auslegung anderer Vertragsbestimmungen oder Deutung des tatsächlichen Verhaltens der Vertragsparteien ermittelt werden.“

 

 

2. Bundesgerichte - keine Entscheidung 

 

 

3. OLG - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - OLG

 

3.1. Ein Fehler der Vergabekammer (unterlassener Hinweis und Erledigungserklärung des Fortsetzungsfeststellungsantrages kann zur Folge haben, dass der Bieter mit den Verfahrenskosten belastet wird, da die unterlassene Weiterleitung des Hinweises durch die Vergabekammer nicht kausal für den späteren Fortsetzungsfeststellungsantrages war. Ob das der „Billigkeit“ nach § 182 III S. 5, IV S. 3 GWB entspricht? Immerhin hat der Fehler der Vergabekammer zu einer unklaren Rechtslage geführt.

OLG Brandenburg, Beschl. v. 4.6.2024 - 19 Verg – 24 – Kostenentscheidung trotz Fehlers der Vergabekammer zu Lasten des Bieters – Unterlassung der Weitergabe eines rechtlichen Hinweises nur an Auftraggeber, nicht an Bieter durch Vergabekammer (Zurückversetzung und in Aussichtstellen des Zuschlags an den Bieter) – Einreichen des Fortsetzungsfeststellungsantrages - darauf Erledigungserklärung durch Auftraggeber – keine Ursächlichkeit der unterlassenen Bekanntgabe des dem Auftraggeberin erteilten Hinweises für den späteren Fortsetzungsfeststellungsantrag – Kostenentscheidung von Amts wegen sachlicher Erledigung des Nachprüfungsverfahrens – „Abgesehen von vorstehenden Erwägungen rechtfertigte es ein Verfahrensversäumnis [erg. Unterlassung des Hinweises durch VK] zum Nachteil eines Beteiligten grundsätzlich nicht, aus Billigkeitsgründen Kosten dem anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen.“ - Wirkungslosigkeit des Beschlusses der VK (Bestandskraft) vor Rücknahme der zuvor eingelegten Beschwerde – Unstatthaftigkeit und Unzulässigkeit der Beschwerde – Rücknahme i. S. d. § 168 II GWB – Entscheidung der VK Verwaltungsakt („§ 168 III S. 1 GWB) – ergänzende Anwendung des VerwVerfG nach § 168 III S. 1 GWB – Entscheidung nach billigem Ermessen gemäß § 182 III S. 5, IV S. 3 GWB: Folge der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrags trifft Bieter

 

3.2. Immer wieder: Referenzen und fehlender Vergleichbarkeitsnachweis des Bieters! Was ist eine vergleichbare Referenz“?

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.2.2024 - Verg 23-23 - Schleusendecksdienst einer Seeschleuse – nicht ausreichende Referenzen - fehlende Anforderungen der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit nach §§ 57 I Hs. 1, 46 I VgV - fehlender Vergleichbarkeitsnachweis für die ausgeschriebene Leistung durch vorgelegte Referenz – Vergleichbarkeit verlangt keine „gleichen“ oder gar „identischen“ Leistungen, sondern ausreichenden Nachweis einer Leistung, die bezüglich ihres Umfangs und ihrer Komplexität in technischer oder organisatorischer Art einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad aufweist und die der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, „dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet.“ – konkreter Auftrag als Vergleichsmaßstab – Prognoseentscheidung mit nur beschränkt überprüfbarem Beurteilungsspielraum – Ausnahmefall: mögliche Anweisung der Zuschlagserteilung an einen Bieter unter der Voraussetzung der einzig rechtmäßigen Entscheidung (hier nicht zuschlagsfähiges einziges weiteres Angebot der Beigeladenen mangels Eignung der Beigeladenen).

 

3.3. Schwerwiegende „Corona-Nachwirkungen - Schadensersatz des Auftragnehmers wegen Annahmeverzugs - so wirken sich die BGB-Vorschriften (§§ 323, 326) aus. Auch eine Freizeichnungsklausel (AGB) greift wegen Unwirksamkeit nach § 307 I, II Nr. 1 BGB (Unangemessenheit) nicht ein. Schaden von über 85 Mio. €.

OLG Köln, Urt. v. 19.7.2024 - 6 U 101-23 - Corona – Schutzmasken – Open-House-Vergabe – Ansprüche wegen Annahmeverzugs von Lieferungen in Höhe von 85.644.300,00 € nebst Zinsen – kein Rücktrittsrecht des Auftraggebers wegen Verzugs oder Nichterfüllung ohne Fristsetzung – keine Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäfts – keine Freizeichnung von der Pflicht durch entsprechende Formularklausel (Unwirksamkeit nach § 307 I, II Nr. 1 BGB - unangemessene Benachteiligung) – auch vergaberechtlich sollte die Entscheidung beachtet werden, wenn auch im Nachprüfungsverfahren mit Rücksicht auf § 97 VI GWB (AGB-Recht ist „keine „Bestimmung über das Vergabeverfahren“ eine Inhaltskontrolle nicht durchgeführt wird. Das aber dann im folgenden Zivilverfahren zu „Überraschungen“ führt, wenn „abgerechnet“ wird?

 

3.4. Wieder einmal: Handwerkskammern sind keine öffentlichen Auftraggeber.

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.02.2024 - 54 Verg – 23 - Planungsleistungen für Baugrund und Wasserhaltung – öffentlicher Auftraggeber (verneint) - Zurückweisung der Beschwerde – Handwerkskammer ist kein öffentlicher Auftraggeber (ausführliche Begründung)

 

3.5. Vorsicht vor rechtswidrigen Aufhebungen! § 16 I Nr. 2 VgV („wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens“) bedarf abgesicherter Prüfung.

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.3.2024 - 54 Verg 2 – 23 - Schülerbeförderung – rechtswidrige Aufhebung – Rechtsverletzung - Vertragslaufzeit von August 2023 bis August 2029 mit einmaliger Verlängerungsfrist von 24 Monate - drei Lose für drei anzufahrende Schulen – Erledigung des Nachprüfungsverfahrens - Feststellung der rechtswidrigen Aufhebung des Vergabeverfahrens – Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten - §§ 56 IV, 57 I Nr. 1, 63 I Nr. 2, 63 I Nr. 4 VgV - Leitsatz: 1.. – 6.. .... 7. Die Annahme eines Aufhebungsgrundes setzt voraus, dass ein Umstand nachträglich eingetreten ist oder dem Auftraggeber anfänglich nicht bekannt sein konnte und der Auftraggeber diesen Umstand nicht zu vertreten hat. 8. Eine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens im Sinne von § 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV setzt voraus, dass eine Auftragsvergabe auf der Grundlage der bisherigen Vergabebedingungen für den Auftraggeber oder die Bieter wegen eines im Nachhinein aufgetretenen und vom Auftraggeber nicht zu vertretenen Umstands objektiv sinnlos oder unzumutbar geworden ist oder die Auftragsdurchführung nicht mehr möglich ist. 9. Als ein schwerwiegender Grund im Sinne von § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV kommt auch ein Vergaberechtsverstoß des Auftraggebers in Betracht, aber nur dann, wenn er die Durchführung des Vergabeverfahrens oder den Zuschlag ausschließt. Der Fehler muss von so großem Gewicht sein, dass ein Festhalten des öffentlichen Auftraggebers an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre und von den Bietern, insbesondere mit Blick auf die Schwere des Fehlers, erwartet werden kann, dass sie auf die Bindung des Auftraggebers an Recht und Gesetz Rücksicht nehmen. 10. Die Aufhebung eines Verfahrens begünstigt nicht ausschließlich ein Unternehmen, auch wenn nur auf diese Weise ein Ausschluss seines Angebotes vermieden werden kann.“ – auch VK Bund, Beschl. v. 10.01.2024 - VK 2 - 96 – 23 – Ersatzneubauten – BAB – Eigenerklärung über drei vergleichbare Referenzen Leitsatz: „1. Die Zurückversetzung zur Korrektur eines eigenen Fehlers erfüllt nicht die Voraussetzungen einer rechtmäßigen Aufhebung nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A.“

 

3.6. Digitalisierungsmaßnahmen und –vergaben mit EVB-Verträgen haben es bekanntlich in sich. Schon die Vorbereitung (Markterkundung., Verfahrensarten etc.) ist aufwändig (vgl. Verfasser www.vergabetip.de zu KI und Vergaberecht). Kritisch sind „Unterschwellenvergaben“ im Nachprüfungsverfahren, auch die Natur des Vertrags bei „komplexen Aufträgen“ (Hauptleistung: „Dienstleistung“ oder „Bauauftrag“).

OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 28.03.2024 - 54 Verg 9 – 23 – Gesellschaft zur Förderung und Nutzbarmachung der Digitalisierung – Lenkung der Besucherströme und Pendelverkehre etc. durch Schaffung von Datenquellen vor Ort, Datenmanagement und Datenanalyse auf Basis von Echtzeitdaten – Einleitung eines nationalen Vergabeverfahren zur Beschaffung der Sensorik und der Datenplattform - EVB-IT-Kaufvertrag – Leitsatz (amtlich): 1. Ob der Rechtsweg zu der Vergabekammer eröffnet ist, ist von Amts wegen zu prüfen. Eine unterlassene Rüge einer nationalen Ausschreibung statt einer unionsweiten Ausschreibung führt insoweit nicht zur Präklusion. 2. Wird ein Auftrag national statt unionsweit ausgeschrieben, kann ein drohender Schaden eines Bieters wegen eines weiteren Vergabefehlers nicht aus dem Grund ausgeschlossen werden, dass er wegen der fehlerhaften Ausschreibung den Zuschlag ohnehin nicht erhalten könnte, wenn er die unionsweite Ausschreibung weder erreichen kann noch will. 3. Die Natur eines Vertrages, mit dem Leistungen beschafft werden sollen, die verschiedenen Vertragsarten zugehören, richtet sich nach der Hauptleistung. Diese ist wertend unter Berücksichtigung aller Umstände zu bestimmen. 4. Ein Auftrag zur Erstellung eines Systems aus Sensoren zur Parkraumüberwachung und zur Überwachung von Besucherströmen ist kein Bauauftrag.

 

 

4. Vergabekammern - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - Vergabekammern

 

4.1. Nachträgliche Änderung im Angebot benannter Nachunternehmer durch nunmehrige Selbstausführung ist Angebotsänderung (Ausschluss)

VK Bund, Beschl. v. 28.3.2024 - VK 2 - 25 – 24 – Bau – Ausschluss u. a. wegen Nichteindeutigkeit der Angabe des Umfangs von Nachunternehmerleistungen und Nichterbringens des geforderten Nachweises gemäß MVAS 99 auf der Grundlage der RSA 21 bei Angebotsabgabe sowie Nichtvorlage innerhalb der gesetzten Frist – ungewöhnlich niedriges Angebot – Angebotsänderung bei Nachunternehmereinsatz statt Selbstausführungsgebot – Biergemeinschaft und Eignungserklärung - §§ 16, § 16d EU VOB/A; § 160 GWB - Leitsatz: 1. Der aus dem Submissionsprotokoll ersichtliche Preisabstand ist eine ausreichende Anknüpfungstatsache für ein möglicherweise ungewöhnlich niedriges Angebot eines Konkurrenten. Worin genau die Defizite des beanstandeten Angebotes bestehen könnten, kann und muss ein Antragsteller mangels eigener Kenntnis jedoch nicht rügen. 2. Ein Angebot ist inhaltlich nicht zweifelsfrei und deswegen zwingend auszuschließen, wenn der Bieter bei der vom Auftraggeber geforderten Angabe der beabsichtigten Nachunternehmerleistungen angibt, er werde „gegebenenfalls“ Untervergaben vornehmen. 3. Es liegt eine Angebotsänderung, die zwingend zum Ausschluss eines Angebotes führt, vor, wenn ein Bieter nachträglich Nachunternehmer für Leistungen benennt, die er nach dem ursprünglichen Angebot selber ausführen wollte. 4. Gibt eine Bietergemeinschaft ein Angebot ab, genügt es, wenn beide Mitglieder oder nur eines der Mitglieder der Bietergemeinschaft die vom Auftraggeber vorgegebenen Mindestanforderungen an die Eignung erfüllt. 5. Der Auftraggeber kann sich wirksam die Forderung der Kalkulation auch der Nachunternehmer vorbehalten. Eine solche Anforderung ist nicht unverhältnismäßig. 6. Nach § 16 EU Nr. 4 Satz 1 VOB/A dürfen Erklärungen, die erst auf gesonderte Anforderung nach Angebotsabgabe einzureichen sind, nicht nachgefordert werden.“

 

4.2. Eine Entscheidung der VK Rheinland befasst sich u. mit Rügen (u. a. inhaltliche Voraussetzungen, Form und Frist und Zugang)

VK Rheinland, Beschl. v. 23.07.2024 - VK 26 - 24 – B – Landschaftsbauarbeiten – Rüge – Konkretisierung und Abhilfeverlangen – Zugangsvoraussetzungen – Nichtausreichender „o.k.“ auf Sendebericht des Absenders – Darlegungs- und Beweispflicht für Zugang: Rügender - Leitsatz (amtlich): 1. Die Rüge ist eine zwingend von den Vergabekammern von Amts wegen zu beachtende Sachentscheidungsvoraussetzung. Ohne vorherige Rüge ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig. 2. Für eine den Anforderungen des § 160 GWB genügende Rüge ist erforderlich, dass aus ihr für den Auftraggeber unmissverständlich hervorgeht, welches Verhalten als Vergaberechtsverstoß angesehen wird und inwiefern der Bieter vom Auftraggeber Abhilfe verlangt. 3. Für eine fristgemäße Rüge ist deren Zugang beim Auftraggeber relevant und nicht deren Absendung. Der „O.K.“-Vermerk auf dem Sendebericht ist jedenfalls dann irrelevant, wenn der Empfänger den Zugang substantiiert bestreitet. 4. Der Rügende trägt das Risiko, dass die Rüge nicht bzw. nicht vollständig zugeht. Er ist dafür darlegungs- und beweispflichtig

 

4.3. Die Vergabe von Schülerspeisungen bei „zweistufigen Rahmenvereinbarungen“ (Einzelverträge im Miniwettbewerb) und Testessen (Beurteilungsspielraum) ist schon mehrfach Gegenstand von Nachprüfungsverfahren gewesen („kritikaffiner Nutzerkreis?). In einer Entscheidung der VK Sachsen wird nahezu die ganze Palette möglicher Rügen und Reichweiten behandelt.

VK Sachsen, Beschl. v.24.04.2024 - 1 - SVK - 041 – 23 – Dienstleistungskonzession zur Schülerspeisung - zweistufige Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen – Vergabe der Einzelaufträge mit Miniwettbewerb – Rüge – Kenntnis – schlüssige Begründung des Nachprüfungsantrags – Bewertung des Testessens (Beurteilungsspielraum) - Leitsatz (amtlich): 1. Bei zweistufigen Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen und sogenannten Miniwettbewerb haben beteiligte Unternehmen bei Verstößen im Zusammenhang mit der Vergabe der Einzelaufträge grundsätzlich die Möglichkeit, Primärrechtsschutz bei der Vergabekammer in Anspruch zu nehmen. Dies bedeutet, dass nicht nur bei der Vergabe der Rahmenvereinbarung selbst, sondern auch bei der späteren Vergabe der Einzelaufträge durch einen Miniwettbewerb der Rechtsweg zu den Vergabekammern eröffnet sein kann. 2. Die Rügeobliegenheit des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB wird ausgelöst, wenn der Antragsteller positive Kenntnis nicht lediglich von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen (Tatsachenkenntnis), sondern aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen hat. Sie entsteht somit nicht erst in dem Zeitpunkt, in dem das Unternehmen Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung sicher nachweisbaren Vergabefehler erlangt. Ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aufgrund laienhafter rechtlicher Wertung des individuellen Bieters den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen ergibt und es bei vernünftiger Betrachtung dann gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. 3. Im Generellen werden an die Begründung des Nachprüfungsantrags keine hohen Anforderungen gestellt. Es reicht aus, dass der Antragsteller in laienhafter Darstellung schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens missachtet worden sein sollen. Den dieser Behauptung zugrundeliegenden Sachverhalt hat der Antragsteller in einer Weise darzustellen, dass die Vergabekammer erkennen kann, durch welche Handlungen oder Unterlassungen der Auftraggeber die vom Antragsteller geltend gemachten Rechtsverletzungen begangen hat, und ob dem Antragsteller hierdurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. 4. Dem Konzessionsgeber steht bei der Bewertung eines Testessens ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Denn die Bewertung eines Testessens stellt einen Vorgang dar, welcher einer mündlichen Prüfung ähnelt und der wegen ihrer Einmaligkeit nicht wiederholt werden kann (situative Bewertung). Deshalb ist von vornherein eine nur eingeschränkte Überprüfungsmöglichkeit dieser Situation gegeben. Deswegen kommt einer hinreichenden Dokumentation und Begründung der Wertung eines Testessens als Kehrseite des weiten Beurteilungsspielraums eine hohe Bedeutung zu und ist unerlässlich. Sie ist Voraussetzung dafür, dass überhaupt nachgeprüft werden kann, ob der Konzessionsgeber die Grenzen seines Beurteilungsspielraums eingehalten hat. 5. Fehler in der Wertung sind unbeachtlich, wenn sich durch diese die Bieterreihenfolge also die Aussichten auf den Erhalt des Zuschlags nicht ändert und einem Antragsteller dadurch insoweit kein Schaden entsteht.

 

 

5. Literatur - siehe auch EuGH, BGH, OLG 2024 Literatur 2024 1-7 A-Z - Literatur

 

5.1. Neue Kommentierungen und Handbücher

 

Unentbehrlich: Ziekow, Jan [Hrsg.] / Völlink, Uwe-Carsten [Hrsg.]), Vergaberecht - Kommentar, C.H. Beck 2024

von Wietersheim/Zeiss, Vergabe- und Vertragsrecht 2024, 2024, reguvis

Leinemann / Otting / Kirch / Homann, Kommentar VgV / UVgO, 2024 – CH Beck

Gabriel / Krohn / Neun, Handbuch Vergaberecht, GWB, VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV, VOB/A, UVgO, VO (EG) 1370/2007, SGB V, AEUV, 4. Aufl., 2024 – CH Beck

Ebisch / Gottschalk / Hoffjan /Müller, Kommentar Preise und Preisprüfungen, 10. Aufl, 2024, Kommentierung –

Hausmann, Friedrich/Röwekamp/Friton [Hrsg.], Beck'sches Formularbuch Vergaberecht, C.H. Beck 2023

Vahlen Löffelmann/Keldungs, Architektenrecht, 8. Aufl., 2024, Wernerverlag

 

5.2.Fachbeiträge 

 

5.2.1. Immer wieder kommt es zu Änderungen der Vertragsunterlagen, der Angebote oder des Auftragsumfangs. Dementsprechend befassen zu auch 2024 wieder einige Beiträge mit dieser Frage.

 Hamm, Sebastian: Auftragsänderung auch ohne ausdrückliche Vereinbarung NZBau 2024, 328-330

Walter, Otmar, Die Änderung von Aufträgen während der Vertragslaufzeit auf der Grundlage von Optionsklauseln für die Erbringung von Mehrleistungen, VergabeR 2023, 699

 

5.2.2. Das Thema Bauleistung wirft laufend Fragen auf, insbesondere wenn es sich um Abgrenzungen zu Dienstleistungen oder Grenzbereiche handelt. 

 Bauleistung - Schäffer, Rebecca, Die Beschaffung in der Garten- und Landschaftspflege – Welches Rechtsregime gilt? VergabeFokus 2023, 2

 

5.2.3. Die Interimsvergabe-Grundsätze sollten jedem Praktiker bekannt sein, da die dringliche Situation hier nicht selten vorkommt. 

 Beiersdorf, Hendrik,, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201-211

Hartwecker, Annett/Kirch Thomas, Die aktuelle Diskussion um die Interimsvergabe , oder doch Dringlichkeitsvergabe!?, Vergabe News 2024, 2

Müller, Anne/Beiersdorf, Hendrik, Aktuelle Rechtsprechung zu Dringlichkeits- und Interimsvergaben, VergabeR 2024, 201-211

 

5.2.4. Die Markterkundung gehört m. E. zum Kern der Vergabe, wenn sie auch vor dem Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens durchzuführen ist. Der folgende Beitrag befasst sich aus praktischer Sicht mit dem Problem.

 Schäffer, Rebecca, „Markterkundungen rechtssicher und zielführend einsetzen Vergabe Fokus 2024, 11-14

 

5.2.5. Preissteigerungen sind vielfach anzutreffen. Die Frage kann bei Vergabe bzw. Abwicklung bedeutsam werden. 

Mihail, Dishev/ Hoffmann, Philipp/ Müller, Sven, Die Ausführung von Verträgen im Zeichen von krisenbedingten Preissteigerungen, NJOZ 2024, 97

Dass die Wertung problematisch sein kann, bedarf eigentlich keines Hinweises. Deshalb sollten neue Beiträge Beachtung finden.

Kokew, Christian/Haußmann, Lena, Wertung von Konzepten – Auslegung, Aufklärung und andere Herausforderungen NZBau 2024, 258-261

Noch, Rainer, Wertung mit Methode Vergabe Navigator 2024, 24

 

5.2.6. Zuschüsse sind sicherlich erstrebenswert. Gefährlich sind die Rückforderungen bei Verstößen. Sie können zu Überraschungen und erheblichen Belastungen führen. 

Gass, Georg, Zuwendungen und Vergaberecht - aktuelle Vorgaben in Bayern, schwere Vergabeverstöße und Ermessensausübung nach der Rückforderungsrichtlinie, BayVBl 2024, 217-222

Zuschuss - Golz, Marisa-Therese; Hohensee, Marco Michael, Inhouse-Vergabe bei Fördermittelempfängern, Vergabe News 2024, 78-82

Zuschuss - Pilarski, Michael, Aktuelle Probleme des Zuwendungsvergaberechts VergabeR 2024, 222-227

 

 

 

 

2.   EuGH vom 8.6.2023 – Rückforderung wegen Bestechung EuGH, Urt. v. 8.6.2023 - C - 545 – 21 – ANAS -  Rückforderung (EFRE – Mitfinanzierung) – Unregelmäßigkeiten – „In den schwerwiegendsten Fällen – wenn die Unregelmäßigkeit bestimmte Bieter/Bewerber begünstigt oder wenn ein zuständiges Gericht- oder eine Behörde einen Betrug im Zusammenhang mit der Unregelmäßigkeit nachgewiesen hat – kann eine Finanzkorrektur in Höhe von 100 % vorgenommen werden.“ - Bestechung mit Beteiligung von Beamten von ANAS - Art. 2 Nr. 7; Art. 98 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1083/2006 - Leitsatz (amtlich): 1. Art. 2 Nr. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 ist dahin auszulegen, dass der Begriff „Unregelmäßigkeit“ im Sinne dieser Bestimmung Verhaltensweisen erfasst, die als „Bestechungshandlungen“ eingestuft werden können, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags erfolgen, das die Durchführung von Arbeiten zum Gegenstand hat, die von einem Strukturfonds der Union mitfinanziert werden, und wegen denen ein Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren eingeleitet wurde, auch wenn nicht bewiesen ist, dass diese Verhaltensweisen einen tatsächlichen Einfluss auf das Verfahren zur Auswahl des Bieters gehabt haben, und kein tatsächlicher Schaden für den Unionshaushalt festgestellt wurde. 2. Art. 98 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 1083/2006 ist dahin auszulegen, dass er die Mitgliedstaaten im Fall einer „Unregelmäßigkeit“, wie sie in Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung definiert wird, verpflichtet, für die Bestimmung der anwendbaren finanziellen Berichtigung eine Einzelfallprüfung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vorzunehmen, wobei u. a. die Art und der Schweregrad der festgestellten Unregelmäßigkeiten sowie ihre finanziellen Auswirkungen für den betreffenden Fonds zu berücksichtigen sind.

3.   EuGH vom 26.1.2023 – Nichterfüllung und „automatische Aufnahme in Liste  unzuverlässiger Unternehmen EuGH, Urt. v. 26.01.2023 -  C - 682 – 21 - „HSC Baltic“ UAB – „Bietergemeinschaft“ - vorzeitige Auftragsbeendigung (erhebliche oder dauerhafte Mängel/Nichterfüllung durch ein Mitglied der „Bietergemeinschaft“ – Listeneintrag (Ausschluss) aller Mitglieder – Ausschluss – Verhältnismäßigkeit – Rechtsbehelf gegen Eintragung in „Ausschlussliste“ - Art. 57 Abs. 4 Buchst. g Richtlinie 2014/24/EU - Leitsatz (amtlich): 1. Art. 18 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24/EU ..... vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung oder Praxis entgegenstehen, wonach dann, wenn der öffentliche Auftraggeber einen an eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern vergebenen öffentlichen Auftrag wegen erheblicher oder dauerhafter Mängel, die zur Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung im Rahmen dieses Auftrags geführt haben, vorzeitig beendet, jedes Mitglied dieser Gruppe automatisch in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen wird und damit vorübergehend grundsätzlich daran gehindert ist, an neuen Vergabeverfahren teilzunehmen. 2. Art. 18 Abs. 1 und Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 sind dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der Mitglied einer Bietergemeinschaft ist, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, im Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung zum Nachweis, dass seine Eintragung in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer nicht gerechtfertigt ist, jeden Umstand einschließlich solcher, die Dritte wie das federführende Unternehmen dieser Bietergemeinschaft betreffen, geltend machen kann, der belegen kann, dass er die Mängel, die zur vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags geführt haben, nicht verursacht hat und dass von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden konnte, mehr zu tun, als er getan hat, um ihnen abzuhelfen. 3. Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU ... ist dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat, der im Rahmen der Festlegung von Voraussetzungen für die Anwendung des in Art. 57 Abs. 4 Buchst. g der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrundes vorsieht, dass die Mitglieder einer Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern, an die ein öffentlicher Auftrag vergeben wurde, im Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Auftrags wegen Nichterfüllung einer wesentlichen Verpflichtung in eine Liste unzuverlässiger Auftragnehmer eingetragen werden und damit von der Teilnahme an neuen Vergabeverfahren vorübergehend grundsätzlich ausgeschlossen sind, diesen Wirtschaftsteilnehmern das Recht gewährleisten muss, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen ihre Eintragung in diese Liste einzulegen.

4. BGH vom 16.5.2023 – formwidriges Einreichen der Leistungsbeschreibung im PDF-Format BGH, Urt. v. 16.5.2023 - XIII ZR 14-21 – Bauauftrag – erforderliches Einreichen der Leistungsbeschreibung mit vorgegebener GAEB-Datei – nicht formgerechtes Einreichen im PDF-Format – Ausschluss - Aufhebung und Zurückverweisung - §§ 11, 11a, § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2016 – amtliche Leitsätze: a) Der Auftraggeber kann gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A 2016 festlegen, welche elektronischen Mittel (§§ 11, 11a VOB/A) bei der Einreichung von elektronischen Angeboten zu verwenden sind. b) Werden vorgegebene elektronische Mittel bei der Einreichung des Angebots nicht verwendet, ist das Angebot nicht formgerecht übermittelt und gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2016 auszuschließen.

5.BayObLG vom 26.4.2023 – Medienausstattung keine Bauleistung BayObLG, Beschl. v. 26.04.2023 -  Verg 16 – 22 – Bauauftrag – Lieferauftrag - Medienausstattung - Hardware, Software, Displays, Audio- und Signalanlage, Montage - Demontage der Altanlage, Montage- und Werkstattplanung (Verkabelung am Gebäude - separate nationale Ausschreibung) – keine Bauleistungen (bei „Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände bilden vorliegend die Bauleistungen im Verhältnis zum Gesamtauftrag nur eine Nebenleistung, keinesfalls den Schwerpunkt oder den Hauptgegenstand des Auftrags“) – unzulässige nationale Vergabe – Rüge – Bindefristverlängerung – Antragsbefugnis wegen besserer Chance bei EU-Ausschreibung – „Bitte um Verlängerung der Bindefrist keine Änderung der Vergabeunterlagen - §§ 135  I, II, 160 I GWB, 57 VgV - Leitsatz (amtlich): 1. Die vom Auftraggeber beabsichtigte konkrete Nutzung eines Gebäudes genügt allein nicht, jede hierfür nötige Beschaffung von Gegenständen bereits aus diesem Grund als Bauauftrag zu qualifizieren, wenn weder ein Zusammenhang mit der Errichtung des Bauwerks besteht noch es baulicher Änderungen oder mehr als nur unerheblicher Einbaumaßnahmen bedarf. 2. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch anwendbar, wenn der Auftrag - unzulässig - nur national ausgeschrieben war und die Antragstellerin ein Angebot abgegeben hat, ohne die fehlende europaweite Ausschreibung zu rügen. In einem derartigen Fall lässt sich eine Rügepflicht auch nicht aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis ableiten. 3. Die Frist nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB beginnt nicht bereits mit dem Ablauf der Bindefrist im Rahmen einer - unzulässigen - nationalen Ausschreibung. 4. Eine Erledigung eines Antrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB durch Erlöschen des Beschaffungsbedarfs liegt nicht vor, wenn die beschafften Gegenstände wieder ausgebaut und zurückgegeben werden können. 5. Bei einem Nachprüfungsantrag nach § 160 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB ist der im Rahmen der nationalen Ausschreibung nicht berücksichtigte Bieter nur antragsbefugt, wenn er außer dem Verstoß gegen § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB auch darlegt, dass er in einem neu durchzuführenden Vergabeverfahren mit europaweiter Ausschreibung bessere Chancen auf den Zuschlag hätte. 6. Durch die Bitte des Auftraggebers um Verlängerung der Bindefrist über das in den Vergabeunterlagen vorgesehene Datum hinaus werden nicht die Vergabeunterlagen geändert. Ein Ausschluss des Angebots eines Bieters, der dem zunächst nicht nachkommen möchte, ist weder nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 noch nach Nr. 4 VgV möglich.

6.BayObLG vom 11. 01. 2023 – unzulässige Angebote verbundener Unternehmen BayObLG, Beschl. v.  11.01.2023 - Verg 2 – 21 – Busverkehr – Landkreis (AG) - Durchführung der Ausschreibung durch AVV GmbH – fakultativer Ausschluss – Gleichbehandlung – Verhältnismäßigkeit - Angebote verbundener Unternehmen (eigenständig und unabhängig voneinander? - zwei Angebote durch eine Person) – Eröffnung der  „zweiten Chance“ durch Zurückversetzung – Empfangsbekenntnis (Wirkung) – PDF-Format – 1.4. zulässig - fakultative Ausschlussgründe des § 124 GWB abschließend – unzulässige Angebote, da nicht eigenständig und unabhängig (ausführlichst)  - keine zulässigen Hauptangebote etc. – amtliche Leitsätze: „Leitsatz (amtlich): 1. Die Aufzählung der fakultativen Ausschlussgründe in § 124 GWB ist abschließend. 2. Bei richtlinienkonformer Auslegung steht allerdings der in § 97 Abs. 2 GWB normierte Gleichbehandlungsgrundsatz einer Berücksichtigung von Angeboten miteinander verbundener Unternehmen entgegen, die zwar getrennt abgegeben wurden, aber weder eigenständig noch unabhängig sind. 3. Die Vergabestelle ist verpflichtet, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu prüfen, ob die Angebote miteinander verbundener Unternehmen eigenständig und unabhängig voneinander erstellt worden sind. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 4. Die Eröffnung der sogenannten „zweiten Chance“ durch eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens, kommt nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann.

7.VK Nordbayern vom 23.3.2023 – unzulässige Gesamtvergabe statt Losaufteilung  - teilbare Leistung – eigene Märkte VK Nordbayern, Beschl. v. 23.03.2023 - RMF SG21 - 3194 - 8 – 6 – Patientenportal für Behandlungs- und Entlassmanagement – Gesamtvergabe statt Lose (getrennte Märkte – ausführliche Darstellung) - VHV mit TNWB - Ast. (nur) Unterauftragnehmer, nicht Bieter – Antragsbefugnis – Rüge: Verstoß durch Gesamtvergabe von digitalem Behandlungs- und Entlassmanagement ohne Losaufteilung   - Leistung teilbar – eigener Markt – „Dieser Markteinschätzung der VSt - eine dokumentierte Markterkundung liegt nicht - vor folgt die Vergabekammer nicht. Nach ... der Vergabekammer existiert ein eigener Anbietermarkt mit spezialisierten Fachunternehmen für Entlassmanagement. Bei den Leistungen des Aufnahme- und Behandlungsmanagements auf der einen Seite und des Entlassmanagements auf der anderen Seite handelt es sich um Leistungen getrennter Märkte, die grundsätzlich in getrennten Fachlosen auszuschreiben sind.“ – ausführlich – keine wirtschaftlichen oder technischen Gründe für Gesamtvergabe nach § 97 IV S. 3 GWB (Ausnahme!) – Voraussetzung einer nur beschränkt überprüfbaren Entscheidung: Bewertung mit „Einschätzungsprärogative" – nur darauf zu überprüfen, „ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht ... Die Überprüfung erfolgt anhand der im Vergabevermerk zeitnah dokumentierten Abwägung ... Die VSt ist ... von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. ... Die VSt hat ...ihrer Entscheidung ... einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt. Damit überschreitet sie ... ihren Beurteilungsspielraum ... Dies allein stellt bereits einen vergaberechtlichen Verstoß dar....  Sie (Ast.) trägt zu Recht vor, dass ihr durch die Art der Ausschreibung der Zugang zur Vergabe verwehrt wird....  ist es für ein Unternehmen in der Regel immer von Nachteil, wenn es in die Position eines Nachunternehmers gedrängt wird.“ – auch mögliche Vergabe an Bietergemeinschaft bzw. Teilnahme als Unterauftragnehmer keine Rechtfertigung für Gesamtvergabe. – Zurückversetzung

8. VK Südbayern vom 28.2.2023 – Datenschutz – ausschließliche Verarbeitung in Deutschland („USA-Problematik“) VK Südbayern, Beschl. v. 28.02.2023 -  3194 . Z 3 - 3 _ 01 - 22 – 42 - TeleNotArzt-System -  Antragsbefugnis – Ausschluss wegen Abänderung der Vergabeunterlagen (Zugriffsmöglichkeit durch  ausländische, insbesondere  US-Behörden auf geschützte Daten) - Zuschlagskriterien Preis (30 %) sowie drei Qualitätskriterien  - Muster eines Auftragsverarbeitungsvertrag nach Art. 28 III DSGVO - Vorgabe: Ort der Leistungserbringung ausschließlich in Deutschland, Mitgliedsstaat der EU oder Vertragsstaat des EWG-Abkommens -  keine  Zulassung potentieller Bieter als Cloud-Provider mit Support aus Schweiz und  IT-Infrastruktur in der EU auf Bieterfrage mit Bitte um Klarstellung - Angebot der Antragstellerin u. a. mit Betriebskonzept und Hosting zum Cloud-Service:  NA-Cloud in den A… Datacenters komplett in Deutschland – Ausführungen im Einzelnen, Aufklärungsverlangen - Bayerischer Landesbeauftragte für den Datenschutz: nicht ausreichender Schutz – möglicher Zugriff durch US-Behörden – Information über Angebotsausschluss (§ 134 GWB): Cloud-  Betrieb  nicht datenchutzgerecht – unzureichende Prüfung der Voraussetzungen des § 57 I Nr. 4 VgV und Annahme des Verstoßes gegen Art. 44 ff. DSGVO und   Vorgaben der Leistungsbeschreibung: „Die bisher vom Antragsgegner durchgeführte Prüfung des Angebots der Antragstellerin berücksichtigt angebotene technische Maßnahmen, die einen Zugriff von Drittstaaten auf unverschlüsselte personenbezogene Daten verhindern sollen, nicht ordnungsgemäß. Zudem ist aus der vom Antragsgegner vorgelegten Dokumentation nicht ersichtlich, ob er sich ausreichend mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob und inwieweit ein Risiko für etwaige drittstaatliche Auskunftsbegehren gegenüber dem Cloud-Provider überhaupt besteht, wenn zufällig personenbezogene Daten für kurze Zeit unverschlüsselt in der Cloud vorliegen.“ – Zurückversetzung – amtliche Leitsätze: 1. Der öffentliche Auftraggeber kann ein Angebot dann nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausschließen, wenn er im Rahmen der Prüfung der fachlichen Richtigkeit nachweisen kann, dass ein Angebot gegen die Vorgaben der Vergabeunterlagen verstößt. 2. Führt der öffentliche Auftraggeber eine Angebotsaufklärung durch, so hat er die von ihm als aufklärungsbedürftig erkannten Punkte klar und unmissverständlich dem Bieter mitzuteilen und konkrete Fragen zu stellen. 3. Ein öffentlicher Auftraggeber darf seine Beurteilung, ob ein Angebot hinsichtlich komplexer technischer und rechtlicher Fragen den Vergabeunterlagen entspricht nicht auf die Beurteilung externer Sachverständiger oder von Fachbehörden stützen, wenn diese ihrer Beurteilung ersichtlich nicht den vollständigen Sachverhalt oder alle relevanten Punkte zugrunde gelegt haben. 4. Bedient sich der öffentliche Auftraggeber bei der Überprüfung der fachlichen Richtigkeit des Sachverstandes von Dritten, so ist er verpflichtet, diesen die für die Überprüfung relevanten Umstände und Punkte umfassend mitzuteilen und die Antwort daraufhin zu überprüfen, ob auch alle essentiellen Fragen und Punkte gewürdigt wurden. 5. Entscheidet sich ein öffentlicher Auftraggeber einen Bieter auszuschließen so hat er zu dokumentieren, welche Aspekte er bei dieser Entscheidung berücksichtigt hat, welches Gewicht er ihnen zugemessen hat und was die tragenden Argumente für diese Entscheidung waren. Je komplexer die Prüfung des Ausschlussgrunds war, desto höhere Anforderungen werden auch an die Dokumentation der Entscheidung gestellt. Vgl. auch VK Bund, Beschl. v. 13.02.2023 -  VK 2 – 114 -  22 – Rahmenvereinbarungen Überlassung und Entwicklung von Anwendungen (Frontend und Backend) – Verarbeitung von Sozialdaten (Verarbeitung im Inland – Vertrauen auf das Leistungsversprechen der Beigeladenen [Bg.] –  Unterauftragnehmerin mit USA-Muttergesellschaft - Datenverarbeitung im Inland (zulässig nach § 80 II SGB X)

9. VK Sachsen vom 10.2.2023 – ungewöhnlich niedriger Preis – Auskömmlichkeit – Beurteilungsspielraum VK Sachsen, Beschl. v. 10.02.2023 -  1 - SVK - 031 – 22 – Unauskömmlichkeit – Grundsätze –der Bewertung - Leitsatz (amtlich): 1. Die Vergabekammer hat nicht zu bewerten, ob ein Angebot auskömmlich oder unauskömmlich ist, sondern ob die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot als auskömmlich oder unauskömmlich zu bewerten, auf Basis eines zutreffend und hinreichend ermittelten Sachverhaltes und einer gesicherten Erkenntnisgrundlage getroffen wurde und im Ergebnis nachvollziehbar und vertretbar ist. Bei dieser Prognoseentscheidung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu, welcher nur einer eingeschränkten Nachprüfbarkeit durch die Vergabekammer unterliegt. 2. Ein Ausschluss eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots kommt nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber nach der Prüfung gemäß § 60 Abs. 1 und 2 VgV anhand der vom Bieter vorgelegten Unterlagen die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten zufriedenstellend aufklären kann. Dann ist bereits der Tatbestand des Ausschlussgrunds aus § 60 Abs. 3 S. 1 VgV nicht gegeben. 3. Sofern der Bieter eine seriöse Kalkulation seines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots nachweist, indem er die Gründe seiner Angebots- und Preisgestaltung nachvollziehbar und stichhaltig aufschlüsselt, darf sein Angebot nicht ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist dabei, ob der Bieter nachvollziehbar erklären kann, aufgrund sach- und/oder unternehmensbezogener sowie wettbewerbsorientierter Gründe günstiger als das Bieterumfeld kalkuliert zu haben. 4. Ein nachvollziehbarer Grund für eine sehr niedrige Kalkulation kann im Einzelfall z. B. die Erlangung einer neuen Referenz sein, um damit ein – wettbewerblich erwünschtes - Verbleiben im Markt zu gewährleisten.   10. Literatur 2023 1 Jahreshälfte Finden Sie hier 5.  Literatur von A - Z 2023 1. Halbjahr

 

Nach § 5 Nr. 1 b VOB/A kann in "geeigneten Fällen" die Vergütung als Pauschalsumme festgelegt werden.

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Nur in einem Punkt sind sich die Gerichte einig

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