Ausnahmen von der Anwendung vom Vergaberecht im EU-weiten Bereich:
Finanzmodalitäten, Gebäude, Grundstücksverträge, unbewegliches Vermögen, Ausstrahlung von Sendungen, Telekommunikationsdienste, etc. - vgl. §§ 107, 116 GWB Ausnahmen von der Vergabepflicht
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß diese Aufträge/Verträge vom Vergaberecht ausgenommen sind. Insofern wird auf §§ 107, 116 GWB verwiesen. Hinzukommen Ausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit nach § 108 GWB.
Siehe insofern Stichwort In-house-Geschäft.
Übersicht
1. § 107 GWB - Allgemeine Ausnahmen
2. § 116 GWB - Besondere Ausnahmen
3. Letzte Entscheidungen
Hierzu Bartl, H. GWB und VgV, Kommentierung 2016, §§ 107, 116 GWB - Auszüge:
1. § 107 Allgemeine Ausnahmen
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
1. zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2. für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3. zu Arbeitsverträgen,
4. zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
1. bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2. die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
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Kommentierung 1. Ausgenommene Bereiche: 1.1. Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen – wie bisher – 1.2. „Grundstücksgeschäfte“ – in diesem Bereich war es zu diversen (teils unverständlichen) Streitigkeiten vor den Nachprüfungskammern etc. gekommen. Insbesondere beschäftigten „verkappte Bauaufträge“ die Instanzen. Vgl. hierzu OLG Frankfurt, 16.06.2015 - 11 Verg 3/15 - Grundstücksbeschaffung; EuGH, Urt. v. 10.7.14 – C-213/13 – Pizzarotti – Justizgebäude - „Mietverträge“ mit Bauverpflichtung Grundstücksgeschäft; anderer Fall OLG Schleswig, Beschluss vom 15.03.2013, 1 Verg 4 / 12 – Einkaufszentrum - § 99 GWB – Grundstückskaufvertrag (vergaberechtsfrei) Vgl. hierzu OLG Frankfurt, 16.06.2015 - 11 Verg 3/15 - Grundstücksbeschaffung; auch etwa Otting, Olaf, Vergaberecht und Städtebau, VergabeR 2013, 343 1.3. Arbeitsverträge Dadurch sind Verträge zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses (kennzeichnend: Weisungsgebundenheit), nicht aber Dienstleistungsaufträge (vgl. § 103 IV GWB) ausgenommen. Insofern mag es Unterschiede geben, die auf EU-Recht beruhen. Im Wesentlichen ist auch hier der Begriff des Arbeitsrechts aus dem deutschen Recht anzuwenden. 1.4. Dienstleistungen des Katastrophenschutzes etc. Insoweit wird auf die Begründung des RegE (s. u.) Bezug genommen. 1.5. Sicherheitsinteressen Vgl. hierzu die Begründung des RegE (s. hierzu u.). . |
RegE – Begründung
Zu § 107 (Allgemeine Ausnahmen)
Mit § 107 enthält das GWB nunmehr eine eigene Vorschrift für allgemeine Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts. Bislang waren die allgemeinen Ausnahmen in § 100 Absatz 2 bis 8 GWB geregelt. Die jetzt in § 107 geregelten Ausnahmen sind somit Ausnahmen, die in allen vier EU-Vergaberichtlinien vorgesehen sind. Im Einzelnen betrifft dies die Richtlinie 2014/23/EU, die Richtlinie 2014/24/EU, die Richtlinie 2014/25/EU und die Richtlinie 2009/81/EG (Vergaben in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit).
Zu Absatz 1
Zu Nummer 1
§ 107 Absatz 1 Nummer 1 betrifft die Ausnahme für die Vergabe von Schiedsgerichts-und Schlichtungsleistungen, die bislang inhaltsgleich in § 100 Absatz 4 Nummer 1 GWB geregelt war. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Artikel 10 Absatz 8 Buchstabe c der Richtlinie 2014/23/EU, Artikel 10 Buchstabe c der Richtlinie 2014/24/EU, Artikel 21 Buchstabe b der Richtlinie 2014/25/EU sowie Artikel 13 Buchstabe g der Richtlinie 2009/81/EG.
Zu Nummer 2
§ 107 Absatz 1 Nummer 2 betrifft die Ausnahmen für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen sowie Rechten daran, welche bislang in § 100 Absatz 5 GWB geregelt waren. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Artikel 10 Buchstabe a der Richtlinie 2014/24/EU, Artikel 10 Absatz 8 Buchstabe a der Richtlinie 2014/23/EU, Artikel 21 Buchstabe a der Richtlinie 2014/25/EU sowie Artikel 13 Buchstabe e der Richtlinie 2009/81/EG. Inhaltliche Änderungen sind mit der neuen Vorschrift nicht verbunden.
Zu Nummer 3
§ 107 Absatz 1 Nummer 3 betrifft die Ausnahme für Arbeitsverträge, die bislang in § 100 Absatz 3 GWB geregelt war. Sie dient der Umsetzung von Artikel 10 Buchstabe g der Richtlinie 2014/24/EU, Artikel 21 Buchstabe f der Richtlinie 2014/25/EU sowie Artikel 13 Buchstabe i der Richtlinie 2009/81/EG. Die Ausnahme findet für Konzessionen keine praktische Anwendung, da Arbeitsverträge als Konzession nicht denkbar sind.
Zu Nummer 4
§ 107 Absatz 1 Nummer 4 betrifft die Ausnahme für Rettungsdienstleistungen, die in Artikel 10 Absatz 8 Buchstabe g der Richtlinie 2014/23/EU, Artikel 10 Buchstabe h der Richtlinie 2014/24/EU und Artikel 21 Buchstabe h der Richtlinie 2014/25/EU vorgesehen ist. In den drei Richtlinien werden die jeweils gleichlautenden Ausnahmen für „Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr“, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden, durch eine Auflistung der betroffenen CPV-Nummern konkretisiert. Im Ergebnis findet das EU-Sekundärrecht auf die Vergabe von Notfallrettungsdiensten (75250000-3 – „Dienstleistungen der Feuerwehr und von Rettungsdiensten“, 75251000-0 – „Dienstleistungen der Feuerwehr“, 752511100- 1 – Brandbekämpfung, 75251110-4 – Brandverhütung, 75251120-7 – Waldbrandbekämpfung, 75252000-7 – „Rettungsdienste“, 75222000-8 – Zivilverteidigung, 98113100-9 – Dienstleistungen im Bereich der nuklearen Sicherheit) und den Einsatz von Krankenwagen bestehend in allgemeinen und fachspezifischen ärztlichen Dienstleistungen in einem Rettungswagen (85143000-3 – „Einsatz von Krankenwagen“) keine Anwendung unter der Voraussetzung, dass diese Dienste von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden. Gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen etwa im Sinne des § 26 Absatz 1 Satz 2 des Gesetzes über den Zivilschutz und die Katastrophenhilfe des Bundes (ZSKG) anerkannt sind, wie zum Beispiel in Deutschland der Arbeiter-Samariter-Bund, die Deutsche Lebensrettungsgesellschaft, das Deutsche Rote Kreuz, die Johanniter-Unfall-Hilfe und der Malteser-Hilfsdienst. Demgegenüber unterfallen reine Krankentransporte einem vereinfachten Verfahren für die Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen der EU-Vergaberichtlinien (siehe beispielsweise Artikel 10 Buchstabe h der Richtlinie 2014/24/EU „mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung“), umgesetzt im neuen § 130. Die Erwägungsgründe 36 der Richtlinie 2014/23/EU, 28 der Richtlinie 2014/24/EU und 36 der Richtlinie 2014/25/EU stellen darüber hinaus klar, dass gemischte Aufträge für Dienste von Krankenwagen generell unter die Sonderregelung fallen, falls der Wert des Einsatzes von Krankenwagen zur reinen Patientenbeförderung höher wäre als der Wert anderer Rettungsdienste.
Zu Absatz 2
§ 107 Absatz 2 übernimmt die bisher in § 100 Absatz 6 GWB geregelten Ausnahmen. Auch hier müssen Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge im Einzelfall prüfen, ob die Voraussetzungen des § 107 Absatz 2 Nummer 1 oder Nummer 2 erfüllt sind. Daher wurde auf eine Konkretisierung bestimmter Bereiche (bislang § 100 Absatz 7 GWB) verzichtet.
Zu Nummer 1
§ 107 Absatz 2 Nummer 1 übernimmt aus Gründen der Klarstellung die Ausnahme des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union gemäß Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU sowie Artikel 2 der Richtlinie 2009/81/EG in das deutsche Vergaberecht. § 107 Absatz 2 Nummer 1 greift den Wortlaut des bisherigen § 100 Absatz 6 Nummer 1 GWB auf.
Zu Nummer 2
§ 107 Absatz 2 Nummer 2 übernimmt aus Gründen der Klarstellung die Ausnahme des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union gemäß Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU sowie Artikel 2 der Richtlinie 2009/81/EG in das deutsche Vergaberecht. § 107 Absatz 2 Nummer 2 greift den Wortlaut des bisherigen § 100 Absatz 6 Nummer 2 GWB auf.
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2. § 116 GWB
§ 116 Besondere Ausnahmen
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:
1. Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen:
a) Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in
aa) Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen,
bb) nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,
b) Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird,
c) Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind,
d)Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder
e) Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,
2. Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000- 5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen
a) die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und
b) die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,
3. den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden,
4. finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen,
5. Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder
6. Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.
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Kommentierung 1. „Rechtsdienstleistungen“ Insofern geht es nicht generell um die anwaltliche Beratung. Es liegt keine allgemeine Ausnahme für sämtliche anwaltliche Beratungsleistungen vor, sondern wie es in der Begründung heißt, für die Beratung mit „Bezug zu einem künftigen nationalen oder internationalen Gerichts-, Verwaltungs-, Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren - entweder Beratung zur Vorbereitung eines Verfahrens bei konkreten Anhaltspunkte für ein zukünftiges Verfahren. 2. Forschungs- und Entwicklungsleistungen Insoweit wird auf die zutreffende RegE-Begründung verwiesen. Anzumerken ist: Es muss sich um Forschungs- und Entwicklungs-Dienstleistungen handeln. Sofern „Lieferleistungen“ betroffen sind, können § 14 IV Nr. 4 VgV oder auch die „Innovationspartnerschaft“ nach § §§ 119 GWB, 19 VgV betroffen sein.
Die Beschaffung von Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen unterliegt dem Vergaberegime nicht, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: 1. Keine Forschungs- und Entwicklungs-Dienstleistungen nach den Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 (Forschungs- und Entwicklungsdienste und zugehörige Beratung), 73100000-3 (Dienstleistungen im Bereich Forschung und experimentelle Entwicklung), 73110000-6 (Forschungsdienste), 73111000-3 (Forschungslabordienste), 73112000-0 (Meeresforschungsdienste), 73120000-9 (Experimentelle Entwicklung), 73300000-5 (Planung und Ausführung von Forschung und Entwicklung), 73420000-2 (Vordurchführbarkeitsstudie und technologische Demonstration) und 73430000-5 (Test und Bewertung) und 2. keine vollständige Vergütung durch den Auftraggeber und 3. kein ausschließliches „Verwertungsrecht“ für den Auftraggeber. Fallen die Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen nicht unter die genannten drei Voraussetzungen, so greift das Vergaberegime ein. Ist eine der drei Voraussetzungen nicht erfüllt, so greift die generelle Ausnahme für Forschungs- und Entwicklungsleistungen nicht ein. Die drei Voraussetzungen (früher nur die Nummern 2. und 3.) müssen kumulativ erfüllt sein, wenn das GWB etc. nicht eingreifen soll. Wie immer sind allerdings die bei „grenzüberschreitendem Interesse“ eingreifenden Grundsätze sowie EU-Wettbewerbs- und Beihilferecht zu beachten. Insofern handelt es sich um ein altes Problem in geändertem Gewand. Zu Forschungsleistungen etc. BayObLG, Beschl. v. 27.2.2003 – Verg 25/02 – NZBau 2003, 634 = VergabeR 2003, 669; Rosenberger, Hans-Peter, Verträge über Forschung und Entwicklung, 2. Aufl., 2010, S. 3 ff, zu den Begriffen von Forschung und Entwicklung. Vgl. etwa Eisermann, Stefan, Rechtliche Grundlagen der Vergabe von Forschungs- und Entwicklungsaufträgen in der Bundesrepublik Deutschland. ZVgR 1997, 201, 203. 3. „Mediendienste“ – Kredite etc. Insoweit wird auf die Ausführungen der Begründung des RegE verwiesen (s. u.).
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RegE – Begründung
Zu § 116 (Besondere Ausnahmen)
§ 116 enthält besondere Ausnahmen für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und die Ausrichtung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber.
Zu Absatz 1
§ 116 Absatz 1 dient im Wesentlichen der Umsetzung von Artikel 10 der Richtlinie 2014/24/EU. Sofern die in § 116 genannten Ausnahmen auch auf die besonderen Bereiche des Abschnitts 3 anwendbar sind, wird in den §§ 137, 145 und 150 auf die jeweiligen Ausnahmen des § 116 verwiesen.
Zu Nummer 1
§ 116 Absatz 1 Nummer 1 enthält eine Ausnahme für bestimmte Rechtsdienstleistungen und dient der Umsetzung von Artikel 10 Buchstabe d) der Richtlinie 2014/24/EU. Entsprechende Ausnahmen finden sich ebenfalls in Artikel 10 Absatz 8 Buchstabe d) der Richtlinie 2014/23/EU sowie Artikel 21 Buchstabe c) der Richtlinie 2014/25/EU. § 137 Nummer 1 und § 149 Nummer 1 verweisen insofern auf die Ausnahme für Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 116 Absatz 1 Nummer 1. Die Richtlinie 2009/81/EG enthält keine Ausnahme für Rechtsdienstleistungen. Die besonderen Ausnahmen für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind in § 145 geregelt.
§ 116 Absatz 1 Nummer 1 sieht keine generelle Ausnahme für Rechtsdienstleistungen vor, sondern beschränkt die Ausnahme auf die in Nummer 1 Buchstabe a) bis e) genannten Fälle. Im Wesentlichen betrifft dies Rechtsdienstleistungen, die von gerichtlich bestellten Dienstleistern erbracht werden, die die anwaltliche Vertretung von Mandanten in Gerichts- oder Verwaltungsverfahren betreffen, durch Notare erbracht werden müssen oder mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind. Für die Vergabe von sonstigen Rechtsdienstleistungen, die nicht unter die Ausnahme des § 116 Absatz 1 Nummer 1 fallen, kommt nicht das allgemeine Vergabeverfahren zur Anwendung, sondern das vereinfachte Verfahren im Sinne des § 130, für das ein höherer Schwellenwert in Höhe von 750.000 € gilt.
Zu Buchstabe a
Nummer 1 Buchstabe a) betrifft die anwaltliche Vertretung sowohl in Gerichts- oder Verwaltungsverfahren als auch in Schiedsgerichts- oder Streitbeilegungsverfahren. Der Umfang der anwaltlichen Vertretung ergibt sich dabei aus dem jeweiligen Mandatsvertrag und kann fallspezifisch variieren. Unerheblich ist dabei, ob die anwaltliche Vertretung in Deutschland, anderen EU-Mitgliedstaaten, Drittstaaten oder vor internationalen Organisationen und Einrichtungen stattfindet. Nummer 1 Buchstabe a) findet auch im Falle der Beiordnung des Rechtsanwalts durch das Gericht Anwendung. Entscheidend für die Ausnahme der Nummer 1 Buchstabe a) ist, dass das jeweilige Gerichts- bzw. Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren begonnen hat. Die rein vorbereitende Beratung im Hinblick auf spätere Gerichts- oder Verwaltungsverfahren ist gesondert in Nummer 1 Buchstabe b) geregelt.
Zu Buchstabe b
§ 116 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe b) sieht eine Ausnahme für Rechtsdienstleistungen vor, die – über die anwaltliche Vertretung in Gerichts-, Verwaltungs-, Schiedsgerichts-oder Schlichtungsverfahren im Sinne des Buchstaben a) hinaus – die anwaltliche Beratung betreffen. Aufgrund der in den genannten Verfahren bestehenden Notwendigkeit umfassender Prozessverantwortung durch den Rechtsbeistand ist eine Ausnahme vom Vergaberecht angezeigt. Nummer 1 Buchstabe b) enthält dabei keine allgemeine Ausnahme für sämtliche anwaltliche Beratungsleistungen, sondern fordert im Kern, dass ein Bezug zu einem künftigen nationalen oder internationalen Gerichts-, Verwaltungs-, Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren besteht. Dies ist entweder der Fall, wenn die anwaltliche Beratung zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Nummer 1 Buchstabe a) dient oder wenn zumindest konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass es in der Zukunft zu einem solchen Verfahren kommen kann. Nummer 1 Buchstabe b) findet auch auf gerichtlich beigeordnete Rechtsanwälte Anwendung.
Zu Buchstabe c
§ 116 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe c) betrifft Beglaubigungs- und Beurkundungsdienstleistungen, sofern sie von Notaren zu erbringen sind.
Zu Buchstabe d
§ 116 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe d) erfasst insbesondere die Tätigkeit von Ergänzungs- und Umgangspflegern, Verfahrens- und Nachlasspflegern, Insolvenzverwaltern, Sachwaltern und Treuhändern sowie von Zwangsverwaltern und Sequestern in Zwangsvollstreckungsverfahren. Diese Ausnahme gilt auch für Rechtsdienstleistungen von gerichtlich bestellten Sachverständigen. Sie werden von den Gerichten aufgrund ihrer besonderen Sachkunde zur Beratung und Beweiserhebung bestellt. Durch die Bestellung wird ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen Gericht und Sachverständigem begründet.
Zu Buchstabe e
§ 116 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe e) gilt u.a. für die Gerichtsvollzieher, die einerseits ihre Tätigkeit als selbständiges Organ der Rechtspflege hoheitlich ausüben, andererseits aufgrund des Vollstreckungsauftrags an die Weisungen des Gläubigers insoweit gebunden sind, wie diese sich im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften halten und den Dienstanweisungen des Gerichtsvollziehers nicht widersprechen.
Zu Nummer 2
§ 116 Absatz 1 Nummer 2 sieht eine Ausnahme für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen vor und dient der Umsetzung von Artikel 14 der Richtlinie 2014/24/EU. Artikel 25 der Richtlinie 2014/23/EU und Artikel 32 der Richtlinie 2014/25/EU enthalten entsprechende Regelungen. Bislang war die Ausnahme für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen als allgemeine Ausnahme in § 100 Absatz 4 Nummer 2 GWB vorgesehen. Da die neuen EU-Vergaberichtlinien einen etwas weiteren Ausnahmebereich für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen vorsehen als bislang und für Vergaben in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit die bisherige Vorschrift des Artikel 13 Buchstabe j der Richtlinie 2009/81/EG unverändert weiter gilt, ist eine Einordnung unter die allgemeinen Ausnahmen des § 107 nicht möglich.
Anders als bislang in § 100 Absatz 4 Nummer 2 GWB gilt die Rückausnahme künftig nur noch für bestimmte Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen. Dies betrifft die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 (Forschungs- und Entwicklungsdienste und zugehörige Beratung), 73100000-3 (Dienstleistungen im Bereich Forschung und experimentelle Entwicklung), 73110000-6 (Forschungsdienste), 73111000-3 (Forschungslabordienste), 73112000-0 (Meeresforschungsdienste), 73120000-9 (Experimentelle Entwicklung), 73300000-5 (Planung und Ausführung von Forschung und Entwicklung), 73420000-2 (Vordurchführbarkeitsstudie und technologische Demonstration) und 73430000-5 (Test und Bewertung). Alle Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter andere Referenznummern des Common Procurement Vocabulary fallen, sind vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ganz ausgenommen, ohne dass die Rückausnahme des § 116 Absatz 1 Nummer 2 zweiter Halbsatz zur Anwendung kommt. Dies betrifft zum Beispiel Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (z.B. Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73400000-6 Forschung und Entwicklung für Sicherheits- und Verteidigungsgüter oder 73410000-9 Militärforschung und -technologie).
Für die in § 116 Absatz 1 Nummer 2 genannten Referenznummern des Common Procurement Vocabulary gilt die bisherige Rückausnahme des § 100 Absatz 4 Nummer 2 GWB, wonach das Vergaberecht dann zur Anwendung kommen soll, wenn die Dienstleistungen allein durch den Auftraggeber finanziert werden und wenn das Ergebnis der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten dem betreffenden öffentlichen Auftraggeber zugutekommt. Damit soll insbesondere die Kofinanzierung von Forschungs- und Entwicklungsprogrammen durch die Industrie gefördert werden, da in diesen Fällen das Vergaberecht nicht zur Anwendung kommen soll (Erwägungsgrund 35 der Richtlinie 2014/24/EU).
Zu Nummer 3
§ 116 Absatz 1 Nummer 3 dient der Umsetzung von Artikel 10 Buchstabe b) der Richtlinie 2014/24/EU. § 116 Absatz 1 Nummer 3 entspricht im Wesentlichen dem bisherigen § 100a Absatz 2 Nummer 1 GWB, passt diesen jedoch entsprechend dem Wortlaut des Artikel 10 Buchstabe b) der Richtlinie 2014/24/EU an die technischen Entwicklungen der vergangenen Jahre an.
Ziel der Ausnahmevorschrift für die Vergabe öffentlicher Aufträge über bestimmte audiovisuelle und Hörfunkmediendienste durch Anbieter von Mediendiensten ist, dass besondere kulturelle und gesellschaftspolitische Erwägungen angemessen berücksichtigt werden können. Aus diesen Gründen sieht § 116 Absatz 1 Nummer 3 eine Ausnahme für die von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträge vor, die den Ankauf, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von sendefertigem Material sowie andere Vorbereitungsdienste zum Gegenstand haben, wie z. B. Dienste im Zusammenhang mit den für die Produktion von Sendungen erforderlichen Drehbüchern oder künstlerischen Leistungen. § 116 Absatz 1 Nummer 3 bezieht sich gleichermaßen auf Rundfunk-Mediendienste und auf Abruf (on-demand)-Dienste (nichtlineare Dienste). Nicht von der Ausnahme erfasst werden soll dabei die Bereitstellung des für die Produktion, die Koproduktion und die Ausstrahlung dieser Sendungen erforderlichen technischen Materials.
Die Begriffe „audiovisuelle Mediendienste“ und „Anbieter von Mediendiensten“ haben dabei dieselbe Bedeutung wie in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe a beziehungsweise Buchstabe d der Richtlinie 2010/13/EU. Der Begriff „Sendung“ hat dieselbe Bedeutung wie in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2010/13/EU, umfasst jedoch zusätzlich Hörfunksendungen und Hörfunk-Sendematerial. Der Begriff „Sendematerial“ hat dieselbe Bedeutung wie „Sendung“.
Zu Nummer 4
§ 116 Absatz 1 Nummer 4 betrifft Ausnahmen für bestimmte finanzielle Dienstleistungen, die bislang teilweise in § 100a Absatz 2 Nummer 2 und § 100b Absatz 2 Nummer 1 GWB geregelt waren. Die Vorschrift dient der Umsetzung von Artikel 10 Buchstabe e der Richtlinie 2014/24/EU. Neu im Vergleich zur bisherigen Ausnahme ist, dass Transaktionen mit der neu geschaffenen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus ebenfalls von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommen sein sollen. Die Ausnahme für bestimmte finanzielle Dienstleistungen ist entsprechend in Artikel 10 Absatz 8 Buchstabe e der Richtlinie 2014/23/EU und Artikel 21 Buchstabe d der Richtlinie 2014/25/EU enthalten. Insofern verweisen § 137 Nummer 4 und § 149 Nummer 4 auf die Ausnahme des § 116 Absatz 1 Nummer 4.
Zu Nummer 5
§ 116 Absatz 1 Nummer 5 betrifft eine neue Ausnahme vom Anwendungsbereich des Vergaberechts für Kredite und Darlehen und zwar unabhängig davon, ob sie mit der Ausgabe von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder mit anderen diese betreffenden Transaktionen im Zusammenhang stehen oder nicht. § 116 Absatz 1 Nummer 5 dient der Umsetzung von Artikel 10 Buchstabe f der Richtlinie 2014/24/EU. Die Ausnahme für Kredite und Darlehen ist entsprechend in Artikel 10 Absatz 8 Buchstabe f der Richtlinie 2014/23/EU und Artikel 21 Buchstabe e der Richtlinie 2014/25/EU enthalten. Insofern verweisen § 137 Nummer 5 und § 149 Nummer 5 auf die Ausnahme des § 116 Absatz 1 Nummer 5.
Zu Nummer 6
§ 116 Absatz 1 Nummer 6 dient der Umsetzung von Artikel 11 der Richtlinie 2014/24/EU und entspricht dem bisherigen § 100a Absatz 3 GWB. Die Ausnahmeregelung betrifft Fälle, in denen ein bestimmter öffentlicher Auftraggeber oder ein Verbund von öffentlichen Auftraggebern der einzige Anbieter einer bestimmten Dienstleistung sein kann, da er für deren Erbringung ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes und mit den Vorschriften des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in Einklang stehendes ausschließliches Recht besitzt. In diesen Fällen soll das Vergaberecht des Teils 4 keine Anwendung finden.
Zu Absatz 2
§ 116 Absatz 2 dient der Umsetzung von Artikel 8 der Richtlinie 2014/24/EU und entspricht dem bisherigen § 100a Absatz 4 GWB. Die Begriffe „öffentliches Kommunikationsnetz“ und „elektronischer Kommunikationsdienst“ sind gemäß Artikel 8 der Richtlinie 2014/24/EU entsprechend den Definitionen der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 33) auszulegen. Dabei kann es sich zum Beispiel um öffentliche Kommunikationsnetze im Sinne des § 3 Nummer 16a, 27 TKG oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste im Sinne des § 3 Nummer 17a, 24 des TKG handeln.
3. Letzte Entscheidungen
- aus der Entscheidung: „Es steht außer Frage, dass die Bauplanung im Zusammenhang mit der beabsichtigten Errichtung des Hotels erfolgte und zudem Bauverträge zu deren Realisierung geschlossen werden müssen. ... Aber auch in der Zusammenschau beider Vorgänge ist kein Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin zu 1 und des Antragsgegners zu 2 hinsichtlich des behaupteten Bauauftrags an die Beigeladene festzustellen. e) Ob ein Immobiliengeschäft als öffentlicher (Bau)Auftrag zu werten ist, wird vergaberechtlich unter dem Stichwort „eingekapselte Beschaffung" behandelt (Eschenbruch, in Kulartz/Kus/PortzJPrieß, a.a.O., § 103 GWB Rn. 47 ff.). Danach kann grundsätzlich ein Immobiliengeschäft verbunden mit einer erzwingbaren Bauverpflichtung einen Beschaffungsvorgang darstellen, wenn ein eigener Beschaffungsbedarf der öffentlichen Hand gedeckt werden soll. Nach dem ... § 99 Abs. 3 GWB (§ 103 Abs. 3 GWB n.F.) ist aber erforderlich, dass die Beschaffung auf einen dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Beschaffungszweck gerichtet sein muss. ... Die Beigeladene erg. (Architektin) hat sich dem Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) gegenüber nicht zur Errichtung eines konkreten Hotels in dem Sinne verpflichtet, dass der Antragsgegner zu 2 eine einklagbare Forderung auf Errichtung des Gebäudes hat. Der Grundstücksverkauf erfolgte zum Zwecke der Wirtschaftsförderung. Um die Zweckbindung (Errichtung eines Kurhotels bis zum 30.06.2017) sicherzustellen, sieht der notarielle Kaufvertrag lediglich eine Rückübertragungsverpflichtung für den Fall vor ... Der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) kann mithin nicht verlangen, dass das Hotel gebaut wird ... Dementsprechend verstößt der Abschluss des Grundstückskaufvertrages nicht gegen vergaberechtliche Vorgaben.... .
Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) bzw. die LEG Land XXXX ein spezifisches Interesse daran haben, dass das Hotel errichtet wird. Das allgemeine Interesse der Wirtschaftsförderung, die zu den spezifischen Aufgaben der LEG gehört, reicht nicht aus, um wertungsmäßig anhand der Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs von einem Bauauftrag sprechen zu können, den der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) der Beigeladenen erteilen wollte. f) Auch der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) gegenüber hat sich die Beigeladene nicht verpflichtet, das Hotel zu errichten. Eine solche Verpflichtung ist die Beigeladene freilich gegenüber der WBL (GmbH der Stadt XXXX) eingegangen, bei der es sich um eine GmbH handelt, deren Gesellschafterin die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) ist. Diese hat die WBL „ausdrücklich angewiesen", den Vertrag zu schließen, wie aus der Präambel der Urkunde hervorgeht. Die Beigeladene hat sich in § 2 Satz 1 der notariellen Vereinbarung gegenüber der WBL verpflichtet, „auf dem Flurstück XXXX der Flur XX ein Hotel zu errichten" und einen Bademantelgang für die Verbindung mit der von der Antragsgegnerin betriebenen Therme zu projektieren, die Baugenehmigung zu beantragen und den Bademantelgang zu errichten, unter Verrechnung auf den von der WBL vorfinanzierten Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks, auf dem das Hotel entstehen soll. Gleichwohl reichen diese Regelungen allein nicht aus, um von der Erteilung eines vergaberechtspflichtigen Bauauftrags durch die Antragsgegnerin zu 1 auszugehen. ... Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) und der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) hätten der Beigeladenen einen Bauauftrag erteilt, weil die Errichtung des Hotels im öffentlichen Interesse liege und sie - zu Unrecht - gemutmaßt hat, der Grundstückskaufvertrag enthalte eine Bebauungsverpflichtung, genügt dies in dieser Allgemeinheit nicht.
Ein lediglich mittelbares wirtschaftliches Interesse oder nur mittelbare wirtschaftliche Vorteile reichen nicht aus, um von einem öffentlichen Bauauftrag ausgehen zu können. Vielmehr muss er im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers liegen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 54 ff., 58 - Helmut Müller). Dabei muss sich aus den Verträgen bzw. den Vertragsbeziehungen auch ergeben, dass das Geschäft entgeltlich ist, denn die Entgeltlichkeit ist ein zusätzliches Kriterium für einen Bauauftrag (§ 99 Abs. 1 GWB; EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 47; Urteil vom 18.01.2007 C 220/05 -, juris Rn. 29 - Auroux; Eschenbruch, in KulartzlKus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 103 Rn. 244 ff.).
Dabei muss die Gegenleistung nicht ausschließlich in der Bezahlung von Bauleistungen bestehen. Je nach Umfang... kann das für die Annahme eines Bauauftrags erforderliche wirtschaftliche Interesse auch in finanziellen Beteiligung des öffentlichen Auftragsgebers an der Erstellung des Bauwerks liegen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C 451/08 -, juris Rn. 52). Es muss sich um eine einklagbare Verpflichtung des Auftragnehmers handeln (EuGH. Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 63). Ein weiteres Kriterium ist schließlich, ob die Nutzung des Bauwerks nur nach den Erfordernissen des Auftraggebers möglich ist (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 51). bb) Die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) hat kein solches unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Errichtung des Hotelgebäudes. ... Anders als die Antragstellerin meint, wurde die Antragsgegnerin zu 1 nicht allein dadurch zum Auftraggeber eines Bauauftrags, dass sie eine Baugenehmigung für das Hotelprojekt erwirkte.
Maßgeblich ist vielmehr, ob sie tatsächlich einen Bauauftrag oberhalb der Schwellenwerte vergeben hat. ... Eine Bauherreneigenschaft der Antragsgegnerin zu 1 will die Beschwerdeführerin darin sehen, dass die Übertragung der Baugenehmigung unwirksam sei. Diese Nichtigkeit folge daraus, dass der Grundstückskaufvertrag nichtig sei. Da die Antragsgegnerin zu 1 weiterhin in den Unterlagen als Bauherrin geführt werde, sei sie Bauherrin. Diese Argumentation ist mehrfach unrichtig ... . Erstens ist der notarielle Grundstückskaufvertrag nicht zwischen der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) und der Beigeladenen geschlossen worden, sondern zwischen dem Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) und der Beigeladenen. Zweitens ist dieser Grundstückskaufvertrag nicht nichtig. Drittens wird die Antragsgegnerin zu 1 nicht mehr als Bauherrin geführt. Viertens trifft es auch nicht zu, dass die Grundstückserwerberin, die in Erfüllung der Bauverpflichtung bauen wolle, eine „neue eigene" Baugenehmigung benötige. Die Übertragung einer Baugenehmigung ist verwaltungsrechtlich möglich. Bei einer Baugenehmigung handelt es sich um einen objektbezogenen Verwaltungsakt.
Deshalb ist ein Wechsel in der Person des Bauherrn möglich (vgl. zu einer solchen Rechtsnachfolge BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 4 C 6/08 juris Rn. 19, und § 53 Abs. 1 Satz 4 ThürBO). .... Auch der Fördermittelbescheid der XXXX-Bank Land XXXX zwingt die Beigeladene nicht mittelbar dazu, der Antragsgegnerin zu 1 Nutzungsrechte an dem Hotel einzuräumen. Ausweislich des Zuwendungsbescheids soll der Hotelbetreiber Arbeitsplätze schaffen ... Zudem erfolgt der Bau und der Betrieb des Hotels ausschließlich auf das eigene wirtschaftliche Risiko der Beigeladenen. Auch aus dem Umstand, dass die Architektin XXXX die Umplanung vorgenommen hat und im Rahmen des Antrags der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) auf Änderung der Baugenehmigung mit der unteren Bauaufsichtsbehörde korrespondiert hat, folgt nicht, dass die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) maßgeblichen Einfluss auf die bauliche Ausgestaltung des Hotels genommen hat. ... „ – es folgen weitere Feststellungendes OLG zu sonstigen Umständen – sämtlich werden vom OLG nicht als ausreichend für eine vergaberechtliche Relevanz des Gesamtsachverhalts angesehen. Mehr....
Amtliche Leitsätze: 1. Ein Angebot kann nur dann wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen in dem maßgeblichen Punkt unmissverständlich und eindeutig sind. 2. Will die Vergabestelle auf Nachfragen eines Bieters eine eher fernliegende „großzügige" Interpretation einer bestimmten, kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen zugrunde legen, hat sie zur Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung auch die anderen Bieter vor Angebotsabgabe auf diese Auslegungsmöglichkeit hinzuweisen. 3. Eine Beigeladene kann auch dann nach § 128 Abs. 3, 4 GWB a.F. an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens beteiligt werden, wenn sie zwar ausdrücklich auf eine Antragstellung in der mündlichen Verhandlung verzichtet, das Verfahren jedoch durch die Einreichung umfangreicher Schriftsätze gefördert hat.“ – vgl. §§ 99, 103 GWB.