Begriffe

Übersicht

1. KI-VO:  Inkrafttreten, Übergangsvorschriften, Bestandsschutz
2. Neu: Frisst  KI die Softwarbranche auf?
3. Deepseek ein echter Durchbruch?
4. BGH - KI als Erfinder
5. OZG
6. Literatur
7. KI-VO Prof. Dr. Harald Bartl, Frankfurt am Main Digitalisierung, KI und Vergaberecht 
8. Veröffentlichungen - Harald Bartl

• 1.  KI-VO - Inkrafttreten, Übergangsvorschriften, Bestandsschutz 

• Geltung der KI-VO und Übergangs- und Bestandsvorschriften - KI-VO vom 13. Juni 2024 (Amtsblatt vom 12. Juli 2024) - Geltung ab 2. Februar 2025 am 20. Tag nach Veröffentlichung im Amtsblatt am 12. Juli 2024 

  Übersichten

  1. Veröffentlichung, Inkrafttreten und Übergangsvorschriften 

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  2024	2025		2026	2027
  Veröffentlichung - Inkrafttreten	Übergangsvorschriften (Art. 113 S. 2 lit. a), Art. 113 S. 2 lit. b), Art. 6 Abs. 1 KI-VO - Anhang I)
  1. KI-VO  Veröffentlichung im Amtsblatt am 12.Juli 2024   2.Inkrafttreten am 1. August 2024	1.Allgemeine Anwendbarkeit der KI-VO ab 2. Februar 2025 2. Anwendbarkeit für verbotene Praktiken 2. August 2025	Anwendbarkeit für KI-Modelle mit Allgemeinem Verwen- dungszweck  ab 2. August 2025		Anwendbarkeit für neue Hochrisiko-Systeme und wesentlich veränderte Hochrisikosysteme bis zum 2. August 2027

   

  2. Bestandschutz

  2027/2030	2026/2030	2025/2027
  Bestandsschutz für KI-Systeme als Bestandteil bestimmter IT-Großsysteme nach Art. 111 Abs. 1 KI-VO für vor dem 2. August 2027 für in-Verkehr-gebrachte oder In-Betrieb-genommene IT-Großsysteme in den Bereichen Freiheit, Sicherheit und Recht bis zum 31. Dezember 2030	Bestandsschutz für Betreiber von Hochrisiko-KI-Systemen nach Art. 111 Abs. 2 KI-VO für  vor dem 2. August 2026 in-Verkehr-gebrachte oder in-Betrieb-genommene Hochrisiko-KI-Systeme (vgl. Art. 25 KI-VO) bis zum 2. August 2030 – allerdings keine Geltung der Ausnahme bei „erheblicher Veränderung der Konzeption“ der Hochrisiko-Systeme (beachte Art. 96 Abs. 1 lit. c) KI-VO – Leitlinien der EU-Kommission).	Bestandschutz für Anbieter von KI-Modellen mit allgemeinem Verwendungszweck nach Art. 111 Abs. 3 KI-VO für vor dem 2. August 2025 in-Verkehr-gebrachte KI-Modelle bis zum  2. August 2027 – Pflicht zur Erfüllung der  „die erforderlichen Maßnahmen″

   

2. Frisst KI die Softwarebranche auf?

In einem Beitrag der FAZ „Wie KI die Softwarebranche auffrisst“  befassen Nestler, Frank/ Finsterbusch, Stephan, (FAZ v. 5.2.2026, Nr. 30, S. 27) u. a. mit der Zukunft der Softwarehäuser und einer Vereinfachung des "Programmierens": „Wie KI die Softwarebranche auffrisst“ - Code w/claude –  aus dem Beitrag:

„Durch eine Erweiterung für die Künstliche Intelligenz von Anthropic soll Künstliche Intelligenz „einen Gutteil genau jener Branche schlucken, aus der sie hervorgegangen ist. Waren es doch Programmierer  von Software, die der KI auf die Sprünge halfen. Jeffrey Favuzza … nennt die jüngsten Entwicklungen „eine SaaSpocalypse“ – die Apokalypse des GeschäftsmodellsSoftware-as-a-Sevice (SaaS). Demnach werden Programme nicht mehr per CD, sondern via Internet und Rechenzentrum verkauft. Nachdem nun aber KI-Anbieter die neuesten Werkzeuge für ihre Basis- und Sprachmodelle wie Claude oder ChatGPT herausgebracht haben, scheint klar, dass bislang komplizierte Software- und Datenarbeiten sich radikal vereinfachen und sich quasi von jedermann ausführen lassen. Mit dem sog. „Vibe-Coding“ lassen sich faktisch im Handumdrehen und ohne Beherrschen einer Programmiersprache eigene Programme erstellen, Websites entwerfen oder Internetauftritte organisieren. Das trifft vor allem kleinere IT- und Softwarehäuser, die ihren Kunden bislang passgenaue und maßgeschneiderte Software für spezielle Aufgabe wie Bildbearbeitungen, Datenauswertungen oder Kundenwerbung lieferten….“

3. Deepseek - ein echter Durchbruch?

Prof. Dr. Harald Bartl

Die Einschätzung des chinesischen Deepseek-KI-System  (Dps) durch  Antonio Krüger (Leiter des DFKI) - vgl. Alexander Armbruster  (FAZ vom 1.2.2025, S. 24: ausführliches Interview mit  Antonio Krüger) 

Prof. Dr. Harald Bartl stellt die aus seiner Sicht wesentlichsten Punkte des Interviews zusammen:

1.               Altere Technik (u. a. Hardware) habe die Chinesen zu einer „gewissen Kreativität“ und zu anderem Denken mit besserer Optimierung, Kombinierung und effizienterem Training ihres Modells gezwungen.

2.               Nicht nur die Verbesserung des Trainings, sondern auch eine veränderte Bearbeitung der Anfragen an die KI und die dadurch erreichte Ersparnis des großen Aufwands und die Verwendung des Modells von sog. „Policies“ vergleichbar mit „verschiedenen Kochrezepten“ bei der Bearbeitung von Anfragen sei erfolgt: Reinforcement Learning = „bestärkendes Lernen“ von unterschiedlichen Rechenwegen für die Lösung mathematischer  Probleme und Rückmeldungen an den Algorithmus und Herausfinden selbständiger bester Aufgabenlösungen (Anklang an Kahnemanns „langsameres Denken“).

3.               Dps sei nicht „wirklich neu“, Dps habe aber erstmals die in Ziff. 2. genannten Schritte zudem kombiniert mit dem Ziel des besten Weges durch die „Verbalisierung“  aller Zwischenschritte und –ergebnisse  und „lautes Nachdenken“ ähnlich wie dem in der Psychiatrie angewendeten „Think-Aloud-Protokolle“ ausgeführt Das führe zu immer wieder erfolgendem Selbst-Hinterfragen des KI-Modells.

4.               Darin liege vor allem eine „große Ingenieurleistung“ („klassische Ingenieursaufgabe etwa für geübte Tüftler“) mit vielen Möglichkeiten und Stellschrauben zur Änderung, Kombination verschiedener (teils auch älterer) Modellteile etc., wofür die Chinesen ein Ökosystem mit vielen Leuten hätte, was vergleichsweise  in Amerika der Fall sei.

5.               Er [Antonio Krüger] nehme allerdings keinen „nächsten großen Sprung“ an, da die Grundarchitektur dem gegenwärtig angesagten Ansatz der für das KI-System folgenden Basisprinzipien folge, aber deutlich effizientere Wege und merkliche Optimierungen gefunden habe, was u. a. „ermutigend“ sei und in eine „gute Richtung“ gehe.

6.               Sehr zu begrüßen sei Dps als „Open Source“ (m Gegensatz etwa zu Open AI) als wichtiges Element der akademischen Forschung an großen KI-Modellen, breiter Verfügbarkeit und der Möglichkeit des Trainings von spezialisierten Modellen für den Mittelstand. Künftig sei die Erstellung von mehr Modellvarianten mit der verfügbaren Rechenleistung möglich, was zur „Befeuerung“ und Fortschritt an KI-Modellen führen könne.

7.               Hinter Dps stehe im Übrigen keine „kleine Start-up-Klitsche“, sondern ein „potenter Hedgefonds und wohl auch Alibaba“ für eine lohnenswerte Aufgabe, was auch für deutsche und europäische Wissenschaftler, wobei man allerdings „sicher zu zögerlich“ gewesen sei und sich auf ein Abwarten mit Blick auf die USA-Modelle zurückgezogen habe.

8.               Die großen Recheninfrastrukturen und Investitionen seien in Europa nicht zu stemmen gewesen, man hoffe nun aber einen Schub durch die neue Regierung. Die amerikanische gewaltige KI-Initiative von 500 Milliarden-$ verändere diese Stoßrichtung nicht, auch änder dies nicht an dem Erfordernis einer leistungsfähigeren Infrastruktur.

9.               Die Risiken der KI  seien zu sehen. Insoweit sei auf den AI Safety Report zu verweisen, an dem er als Fachmann beteiligt gewesen sei. U. a. sei die größte Gefahr bei den fehlerbehafteten KI-Systemen, insbesondere einer  schleichenden Beeinflussung der Gesellschaft und den bekannten Attacken aus dem Internet, der Meinungsbildung etc.

10.            Es bedürfe dringend einer Erneuerung der KI-Strategie Deutschlands und einer auf die KI zugeschnittenen Infrastruktur und nicht einfach nur einer Ertüchtigung der Hochleistungszentren.  

4. BGH - KI als Erfinder 

BGH Beschl. v. 11.06.2024 – X ZB 5/22 – Dabus – Patentanmeldung durch Hilfsantrag zulässig, da sich aus den Angaben die Anmeldung des Erfinders ergibt - Benennung einer Künstlichen Intelligenz als Erfinder unzulässig – Anmeldung muss natürliche Person hinreichend deutlich als Erfinder benennen (im Streitfall gegeben) – wichtig: Unzulässigkeit der Anmeldung der Erfindung mit KI als Erfinder  – DABUS - § 6 PatG, § 37 Abs 1 PatG, § 38 S 1 PatG, § 42 Abs 3 S 1 PatG –

Leitsatz: 1. Erfinder im Sinne von § 37 Abs. 1 PatG kann nur eine natürliche Person sein. Ein maschinelles, aus Hard- oder Software bestehendes System kann auch dann nicht als Erfinder benannt werden, wenn es über Funktionen künstlicher Intelligenz verfügt. 2. Die Benennung einer natürlichen Person als Erfinder ist auch dann möglich und erforderlich, wenn zum Auffinden der beanspruchten technischen Lehre ein System mit künstlicher Intelligenz eingesetzt worden ist. 3. Die Benennung einer natürlichen Person als Erfinder im dafür vorgesehenen amtlichen Formular genügt nicht den Anforderungen aus § 37 Abs. 1 PatG, wenn zugleich beantragt wird, die Beschreibung um den Hinweis zu ergänzen, die Erfindung sei durch eine künstliche Intelligenz generiert oder geschaffen worden. 4. Die Ergänzung einer hinreichend deutlichen Erfinderbenennung um die Angabe, der Erfinder habe eine näher bezeichnete künstliche Intelligenz zur Generierung der Erfindung veranlasst, ist rechtlich unerheblich und rechtfertigt nicht die Zurückweisung der Anmeldung nach § 42 Abs. 3 PatG.

5. OZG 2024
Bundestag Beschluss v. 23. 02. 2024 (BT Dr 20/8093).Än­derungen des  OZG - Online­zugangsgesetz

6. Literatur Autoren - A - Z 

Andrae / Pohle [Hrsg.], KI-VO  - Verordnung über künstliche Intelligenz, Komm., 2026,  Erich Schmidt Verlag 

Becker, Generative KI und Deepfakes in der KI-VO, CR 2024, 353-366 

Bomhard, David / Pieper, Fritz-Ulli/ Wende, Susanne, KI-VO - Künstliche Intelligenz-Verordnung, Komm., 2025 , Deutscher Fachverlag

Borges, Die europäische KI-Verordnung (AI Act) – Teil 1, CR 2024, 497-507

Chibanguza/Steege, Die KI-Verordnung – Überblick über den neuen Rechtsrahmen, NJW 2024, 1769

Feiler, Lukas / Forgó, Nikolaus, KI-VO - EU-Verordnung über künstliche Intelligenz, 2024, Verlag Österreich GmbH

Gerdemann, Konformitätsbewertung als Kernpflicht der KI-Verordnung, NJW 2024, 2209

Muchalik/Gehrmann, Von Nullen und Einsen zu Paragraphen: Der AI Act, ein Rechtscode für Künstliche Intelligenz, CR 2024, 145-153

Wagner, Gerhard, Produkthaftung für autonome Fahrzeuge – die zweite Spur der Straßenverkehrshaftung, NJW, 2024, 1313

Bierekoven, Verarbeitung von Trainings‑, Test- und Validierungsdaten nach KI-VO-E, Data Act und DSGVO, ITRB 2023

Buck-Heeb/Oppermann, Automatrisierte System, . Aufl. 2022

Duschlbauer, Affectiv and artifial Intelligence, The Organisation in Times of Mannerist Discource, 2024

Hillmer: Schatten-KI: Kontrollverlust auf Geschäftsführungsebene, BC 2024, 251

Kippenhan, Jürgen, Künstliche Intelligenz und die Sinnstrukturen menschlichen Handelns, 2024

Moreno, KI-gestützte Systeme – Zur Notwendigkeit von Systemsicht, Evaluation und Interdisziplinarität, GUP 2023, 5

Pfeuffer, Formal, digital – ganz egal? , Vergabe Navigator 2023, 5

Reus, KI und Haftung – Realisierung erlaubter Risiken, NZG 2024, 36

Reusch, Philipp/Chibanguza, Kuuya Josef, KI-VO, 2025/26, im Erscheinen begriffen, Beck-Verlag

Romeike/Wieczorek, Data Analytics im Risikomanagement - Descriptive Analytics - Diagnostic Analytics - Predictive Analytics – erscheint 2026, Springer-Gabler

Schwartmann/Keber/Zenner, KI-VO, Leitfasden für die Praxis, 3. Aufl. 2025, C.f.Müller-Verlag, S. XXI, m. umfangreichen Litreraraturhinweisen. 

Thoms/Mattheus, Künstliche Intelligenz und die Rolle des Aufsichtsrats, ESG 2024, 69

Thurow, ChatGPT-Interview zum „Rechnungswesen und Jahresabschluss“: Update nach einem Jahr, BC 2024, 110

Thurow: ChatGPT: Quick-Tipp zum Thema „Datenschutz“, BC 2024, 252

 Thurow: Einsatz von KI in Finanzberichterstattung und Wirtschaftsprüfung, BC 2024, 249

Thurow: Einsatz von KI in Finanzberichterstattung und Wirtschaftsprüfung, BC 2024, 249

Thurow: Zwischenreport des Europäischen Datenschutzausschusses (EDSA): ChatGPT-Taskforce,  BC 2024, 250

Thurow: Zwischenreport des Europäischen Datenschutzausschusses (EDSA): ChatGPT-Taskforce,  BC 2024, 250

Weidenbach-Koschnike/Herzer, Anwendungsfall: Agiles Projektmanagement – Entwicklungskosten selbst erstellter Software jenseits des Wasserfallmodells, BC 2024, 110

Wendt, Janine/Wendt, Dominik H., Verordnung über künstliche Intelligenz: KI-VO, 2026, Nomos - verlag

Wilmer, Thomas, Künstliche Intelligenz & Recht (Textsammlung mit Vorgehensmodell, Checklists, FAQ, ): KI-VO (AI Act), KI-Haftungs-RL (Entwurf), Produkthaftungs-RL (Entwurf), Medizinprodukte-VO (Auszug) und ... für Innovations- und Technikrecht), 2024, h.da Hochschule Darmstadt

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Weiterlesen …

Mit ungewöhnlich niedrigen Angebote, der Aufgreifschwelle und der Prüfungspflicht befassen sich nach wie vor neue Entscheidungen.

•  Preis – Aufgreifschwelle – VK Bund, Beschl. v. 7.6.22 - VK 2 – 40-22 – Reinigungsleistungen – ungewöhnlich niedriges Angebot (verneint) Rahmenvertrag - Be­rück­sich­ti­gung ei­nes als Qua­li­täts­kri­te­ri­um aus­ge­stal­te­ten Fak­tors bei der Prü­fung der Aus­kömmlichkeit des An­ge­bo­tes - Auf­greif­schwel­le bei der Preis­prü­fung – Aufklärung nach § 60 I VgV wegen zweifelhafter Auskömmlichkeit des Preises - lediglich pau­scha­le Preis­auf­klä­rungs­bit­te des Auf­trag­ge­bers und dem entsprechend ausreichende abstrakte De­tail­lie­rung der Bie­terant­wort - Zuschlagskriterien „Ge­samtangebotspreis in Euro pro Jahr (brutto) für Raumreinigung“ (50 %), der „Preis in Euro pro Stunde (netto) für Sonderreinigung“ (5 %) sowie die „Durchschnittliche Leistung in m² Fußbo­denfläche pro Stunde“ (45 %).: „„der Bieter mit einem durchschnittlichen Leistungsansatz von 210 m² [...] pro Stunde oder niedriger erhält 90 Punkte, Leistungsansätze über 210 m² pro Stunde werden anteilig bewertet“ –kein ungewöhnlich niedriges Angebot – unzulässiger Ausschluss - fehlender „0-Punkteansatz“ (ausführlich) – Untersagung des Zuschlags - Wertungswiederholung.
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• Preis – EuGH, Schlussantrag v. 24.02.2022, C - 669 - 20 – SchlussA – Ausweisdokumente - ungewöhnlich niedriges Angebot - Vorliegen von mindestens drei Angeboten - Urteilstenor: 1. Die Art. 38 und 49 der Richtlinie 2009/81/EG ... sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber in jedem Fall verpflichtet ist, eine Prüfung durchzuführen, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt. Unerheblich ist insoweit die Zahl der eingereichten Angebote oder der Umstand, dass es nicht möglich ist, die hierzu im nationalen Recht aufgestellten Kriterien anzuwenden. In diesem Fall muss der öffentliche Auftraggeber Art. 49 der Richtlinie 2009/81 aufgrund seiner unmittelbaren Wirkung beachten. 2. Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2009/81 in Verbindung mit Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass, wenn für den öffentlichen Auftraggeber kein Anlass besteht, ein Verfahren zur Prüfung der Seriosität eines Angebots einzuleiten, seine Bewertung Gegenstand einer gerichtlichen Nachprüfung im Rahmen der Beschwerde gegen die im Zuschlag liegende Endentscheidung sein kann.
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• Preis – ungewöhnlich niedrig – Zahl der Angebote - EuGH, Schlussantrag v. 24.02.2022, C - 669 - 20 – SchlussA – Ausweisdokumente - ungewöhnlich niedriges Angebot - Vorliegen von mindestens drei Angeboten - Urteilstenor: 1. Die Art. 38 und 49 der Richtlinie 2009/81/EG ... sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber in jedem Fall verpflichtet ist, eine Prüfung durchzuführen, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt. Unerheblich ist insoweit die Zahl der eingereichten Angebote oder der Umstand, dass es nicht möglich ist, die hierzu im nationalen Recht aufgestellten Kriterien anzuwenden. In diesem Fall muss der öffentliche Auftraggeber Art. 49 der Richtlinie 2009/81 aufgrund seiner unmittelbaren Wirkung beachten. 2. Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2009/81 in Verbindung mit Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass, wenn für den öffentlichen Auftraggeber kein Anlass besteht, ein Verfahren zur Prüfung der Seriosität eines Angebots einzuleiten, seine Bewertung Gegenstand einer gerichtlichen Nachprüfung im Rahmen der Beschwerde gegen die im Zuschlag liegende Endentscheidung sein kann.
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• Preis – Aufgreifschwelle - VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - §§ 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Prüfungsrecht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ –
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• Prüfung – Prüfungsrecht und Prüfungspflicht - VK Berlin, Beschl. v. 25.03.2022 - VK - B 2 - 53 – 21 – Erdarbeiten-Tiefbau – Fördermittel - §§ 99 Nr. 4, 182 GWB, § 16d I1 Nr. 2 VOB/A – Maßgeblichkeit des Zuwendungsbescheids – Aufgreifschwelle grundsätzlich 20 % Preisabstand (Pflicht zur Aufklärung) – hier 10 % Preisabstand: Recht, aber keine Pflicht zur Aufklärung des Angebotspreises - nicht ausreichende Behauptung der „Auskömmlichkeit“ - Präklusion: „Von einem durchschnittlichen Bieter ist zu erwarten, dass er insbesondere das Leistungsverzeichnis, dass das von ihn zu erbringende Leistungssoll definiert, intensiv betrachtet. Dementsprechend ist für einen solchen fachkundigen Bieter auch erkennbar, wenn die darin enthaltenen Vorgaben zu unbestimmt oder unzutreffend sind. Gleiches gilt nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB im Hinblick auf den geltend gemachten Verstoß gegen die Pflicht zur Bekanntmachung von Eignungskriterien im Hinblick auf die Laborakkreditierung. Die vorstehenden Aspekte waren erkennbar und hätten – was hier nicht erfolgt ist – bis zur Angebotsabgabe gerügt werden müssen.“
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Hierbei sind folgende Punkte zu berücksichtigen - als KO-Kriterien:

• Angebote ohne wesentliche Preisangaben,
• Angebote ohne rechtsverbindliche Unterschrift,
• Angebote mit zweifelsfreien Änderungen an den Eintragungen
• Angebote mit Änderungen und Ergänzungen der Verdingungsunterlagen
• Schuldhaft verspätet eingegangene Angebote
• Angebote von (unzulässigen) "Kartellanbietern"
• ausgeschlossene Nebenangebote/Änderungsvorschläge
• Angebote ohne die geforderten Angaben und Erklärungen
• Angebote von Bietern, die von der Teilnahme ausgeschlossen werden können
• nicht in besonderer Anlage und als solche gekennzeichnete Nebenangebote/Änderungsvorschläge/

Auf diese Angebote darf der Zuschlag nicht erteilt werden - es handelt sich um den Zuschlag an Falschen.
Achtung: Eine sehr förmliche Betrachtunsweise kann - je nach Entscheidungsgremium - kritisch werden - vor allem bei Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen - allerdings ist die nachfolgende Entscheidung sehr kritisch zu betrachten, zumindest zum Teil:
Ausschluss – Los – KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau – Antragsbefugnis – rechtzeitige Rüge – Textauszug der Bekanntmachung: „Umfang Los 1: Ausführung von Bau und Planungsleistungen; Los 2: Finanzierung über Sonderfinanzierungsmodelle; Los 3: Gesamtauftrag Los 1 und Los 2; Aufteilung in Lose: ja; Möglichkeit, Angebote einzureichen für 1 Los, sämtliche Lose". In Teil 3.01 der Leistungsbeschreibung welche die Architektenpläne für das Bauvorhaben einschloss, wurde das Verhältnis der Lose zueinander wie folgt erläutert: ,,Auf die alleinige Beauftragung von Los 1 besteht kein Anspruch. Der Bieter zu Los 1 willigt mit der Abgabe seines Angebots ein, dass er auf Anforderung der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung von einem Bieter zu Los 2 zur Finanzierung der Baumaßnahme unter Vertrag genommen wird. Eine Beauftragung von Los 1 kann nur erfolgen, wenn die Kombination von Los 1 und Los 2 für den Auftraggeber am wirtschaftlichsten ist. Auf die alleinige Beauftragung von Los 2 besteht kein Anspruch. Der Bieter zu Los 2 willigt mit der Abgabe seines Angebots ein, dass er auf Anforderung der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung einen Bieter zu Los 1 zu dessen Angebotskonditionen für die Ausführung der Baumaßnahme unter Vertrag nimmt. Eine Beauftragung von Los 2 kann nur dann erfolgen, wenn das Angebot wirtschaftlicher ist, als eine direkte Haushaltsfinanzierung." --- In der Vorlage der Senatsverwaltung für Wissenschaft, Forschung und Kultur an den Vorsitzenden des Hauptausschusses des Abgeordnetenhauses von Berlin vom 28.11.2000 hieß es zu dem streitbefangenen Vergabevorhaben auf S.5: ,In einer ersten Rechnung wird davon ausgegangen, dass das günstigste Angebot aus Los 1 mit Baukosten von insgesamt 108 Mio. DM über den Haushalt gemäß Baufortschritt (d.h. 2001 bis Mitte 2003) realisiert werden kann. ... Zu beachten ist, dass es sich hierbei nur um eine fiktive Alternative handelt, da Haushaltsmittel für diese Maßnahme in den Jahren 2001 bis 2003 nicht in ausreichender Höhe zur Verfügung stehen." Die Ag. schloss die Ast, die ein Angebot für Los 1 abgegeben hatte, mit der Begründung vom Vergabeverfahren aus, sie habe Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen. ..... „3. Soweit die Ag. der Ast. eine Reihe von Änderungen an den Verdingungsunterlagen zur Last legt und das Unternehmen deshalb vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, hält diese Entscheidung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Soweit sich diese Entschließung auf die Anmerkungen der Ast. in der Anlage 2 zum Angebot stützt, hat die Ag. bereits nicht hinreichend berücksichtigt, dass in einem Begleitschreiben des Bieters enthaltene Klarstellungen, Kalkulationsannahmen oder alternative Einheitspreise keine unzulässigen Änderungen der Verdingungsunterlagen darstellen müssen, sondern dass insoweit eine Wertung als Nebenangebot in Betracht kommt, auch wenn die deutliche Kennzeichnung als Nebenangebot fehlt (vgl. Heiermann/Ried//Rusam Handkomm. zur VOB, A, § 21 [n.F.] Rdnr. 11). Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes: ---a) Dacbverglasungen: Die Ag. sieht eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen darin, dass die Ast. in der Position ,,Dachverglasungen“, Unterpunkt ,,Gesamte Konstruktion zu Reinigungszwecken begehbar „, das letzte Wort durchgestrichen und durch ,,betretbar“ ersetzt hat. Dem kann bei wertender Betrachtung nicht beigepflichtet werden. --- Die Ast. hat hier keine Änderung an den Verdingungsunterlagen vorgenommen, sondern klargestellt, wie es diese missverständliche Stelle aufgefasst hat. Die Position ist nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit beschrieben. Die Standards ,,begehbar“ und „betretbar" bei Verglasungen sind, wie sich aus den von den Beteiligten eingereichten Unterlagen ergibt und im Übrigen zwischen ihnen auch unstreitig ist, verschieden hoch. Begehbare Verglasungen können planmäßig durch Verkehrslasten betreten werden, betretbare nur außerplanmäßig unter bestimmten Voraussetzungen (z.B. zu Reinigungszwecken bei gleichzeitigen Absperrmaßnahmen). Mit der Formulierung, ,,zu Reinigungszwecken begehbar”, hat die Ag. eine Formulierung gewählt, die beide Standards vermischt. Der eingeschränkte Nutzungszweck deutet darauf hin, dass nur der Standard “betretbar" verlangt war, zumal die Ag. noch im Beschwerdeverfahren unterstrichen hat, dass gerade kein öffentlicher Publikumsverkehr für die Verglasungen vorgesehen war. --- Die Ast. hat sich deswegen auch, wie sich aus der von der Vergabekammer durchgeführten Beweisaufnahme ergibt, an die Ag. gewandt. Diese hat diese Widersprüchlichkeit jedoch nicht ausgeräumt, sondern die Ast. im Unklaren darüber gelassen, was verlangt war. Deren Mitarbeiter S hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor der Vergabekammer darauf zurückgezogen, er habe keiner Änderung des Leistungsverzeichnisses zugestimmt. Das reicht nicht aus. Es kann nicht zu Lasten des Bieten gehen, wenn er die Verdingungsunterlagen dann, wie hier, mit gut vertretbarem Ergebnis auslegt, mit diesem Inhalt seinem Angebot zu Grunde legt und den Auftraggeber darauf hinweist, wie er die Verdingungsunterlagen in diesem Punkt verstanden hat. --- Solche Hinweise sollten zweckmäßigerweise zwar in Form eines Vermerks angebracht werden (vgl. Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, 14. Auf]. [2001], A § 21 Rdnr. 13), es ist jedoch unschädlich, dass die Ast. den Weg der Streichung und Ersetzung im Angebotsblankett gewählt hat. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen i. S. von § 21 Nr.1 II VOB/A ist darin bei wertender Betrachtung nicht zu sehen; ein Ausschluss des Bieters bei vom Ag. zu verantwortenden Missverständnissen kommt nicht in Betracht (vgl. dazu und zu den Möglichkeiten des Auftraggebers zur Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen: Prieß in: BeckŽscher VOBKommentar, § 21 Rdnr. 36). --- b) Einbauschränke/Garderobenschränke: Die Ast. hat den Begriff ,,Einbauschränke" durchgestrichen und durch ,,Garderobenschränke" ersetzt und den Begriff ,,Garderobenschränke" durch ,,Garderobenschließfächer". Die Ag. hat dies ohne weiteres als unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen angesehen. Diese Schlussfolgerung war indes so nicht berechtigt. --- Eine Änderung an den Verdingungsunterlagen liegt nur dann vor, wenn der Bieter diese inhaltlich verändert hat. Ob das der Fall ist, muss anhand der gesamten Umstände geprüft werden und ist gegebenenfalls im Rahmen des Aufklärungsgesprächs zu klären. Eine solche inhaltliche Auseinandersetzung über den Streitpunkt der Einbauten ist offensichtlich nicht erfolgt, vielmehr hat die Ag. sich damit begnügt, zwei äußerliche Wortersetzungen festzustellen. Damit ist sie dem Problem nicht gerecht geworden ... --- Insgesamt hätte die Ag. klären müssen und wird zu klären haben, ob die Durchstreichung des Wortes ,,Einbauschränke," dahin zu verstehen ist, dass die Ast. die Garderobenschränke nicht als Einbauschränke liefern will. --- c) Wartungsvertragssummen: Der Umstand, dass die Ast. die Wartungsvertragssummen für das 6. bis 10. Betriebsjahr im Angebotsschlussblatt nur hinsichtlich des Hochbaus, nicht aber hinsichtlich des technischen Bereichs angegeben hat, rechtfertigt den Ausschluss des Angebots nicht. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Ast. sind die Einheitspreise dieser Verträge im Angebot enthalten. Das marginale Defizit, die entsprechenden Preise nicht als Gesamtsumme für das 6. bis 10. Betriebsjahr im Angebotsschlussblatt ausgewiesen zu haben, rechtfertigt nach Treu und Glauben einen Ausschluss vom Vergabeverfahren nicht. Die Ag. hätte der Ast. im Aufklärungsgespräch Gelegenheit zur Komplettierung der an sich vorhandenen und rechnerisch erschließbaren Daten geben müssen. --- d) „,Vorhaltung Baustelleneinrichtung für den Auftraggeber”: Die Verdingungsunterlagen müssen nur insoweit unverändert bleiben, als sie rechtmäßig sind. Verlangt der Auftraggeber Leistungen, die er vergaberechtlich oder nach dem AGB-Gesetz nicht verlangen kann, ist der Bieter berechtigt, dies zu streichen (vgl. Prieß, in. BeckŽscher VOB-Kommentar, A, § 21 Rdnr. 40). Nach Maßgabe dieser Grundsätze brauchte sich die Ast. nicht auf die Forderung einzulassen, die Verbrauchskosten, Gebühren und die Wartung für die telekommunikations- und bürotechnische Einrichtung und Ausstattung der für die Beauftragten der Ag. vorzuhaltenden Büros in das Angebot einzukalkulieren. Da es sich insgesamt um zukünftige Kosten handelt, deren Höhe insbesondere bei den Telefongebühren nicht zuverlässig abgeschätzt werden kann, würde den Auftragnehmern mit dieser Vereinbarung entgegen § 9 Nr.2 VOBIA ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet. --- Die Klausel verstößt im Übrigen auch gegen § 9 I,II Nr.1 AGBG. Es lässt sich mit wesentlichen schuldrechtlichen Grundgedanken nicht vereinbaren, einer Partei abzuverlangen, ihren Erstattungsanspruch gegen einen Dritten für Kosten gegenwärtig zu bemessen, die dieser erst in der Zukunft verursachen wird. Die Regelung läuft darauf hinaus, die Bieter dazu zu bewegen, diese Telefonkosten letztlich gar nicht einzukalkulieren, obwohl die Vergabestelle sich formal zur Erstattung bereit erklärt. --- Soweit die Ast. im Falle der Unterbringung der Büroeinheiten in Räumen der TU Kühlung dieser Räume (Air-Kondition) ausgeschlossen hat, liegt darin keine Abweichung von den Verdingungsunterlagen. Die an den §§ 133, 157 BGB orientierte Auslegung der Verdingungsunterlagen ergibt, dass Kühlung nur für die Variante der Unterbringung in Containern gefordert war. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Ast. hinsichtlich der Unterbringung in Räumen der TU ausdrücklich nur die Kühlung ausgeschlossen hat. Denn es kann in hiesigen Breitengraden ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass solche Räume beheizbar sind, während eine Klimaanlage und die damit verbundenen Kühlungsmöglichkeiten nicht standardmäßig erwartet werden können. --- e) Akustik: Eine zum Ausschluss berechtigende Abweichung von den Verdingungsunterlagen beim Schallschutz für den Hörsaal 1 liegt jedenfalls beim gegenwärtigen Stand nicht vor. Die Ast. hat ... dargelegt, dass und warum das Angebot bezüglich ,,Einbauten/Sonderanfertigungen/Nutzungsspezifische Anlagen Großer Hörsaal/Regie" nicht abschließend kalkuliert werden könne. Diese Einwendungen sind unwiderlegt. Bei diesem Sachverhalt war- ein Ausschluss des Unternehmens nicht gerechtfertigt . --- g) Fliesen: Soweit die Ast. für den Innenbereich nicht frostbeständige Fliesen angeboten hat, rechtfertigt dies keinen Ausschluss mit dem gesamten Angebot. Vielmehr führt diese Abweichung dazu, dass die Wertung des Angebots als Nebenangebot in Erwägung zu ziehen ist. --- Wenn der Auftraggeber weiterhin eine frostbeständige Ausführung aller Bodenfliesen bevorzugt, muss er den Bieter im Hinblick auf § 24 Nr.3 VOB/A darauf hinweisen, damit dieser Gelegenheit erhält, angebotsmäßig darauf zu reagieren. Denn beim Wechsel von nicht frostbeständigen Fliesen auf frostbeständige handelt es sich zweifellos um eine technische Änderung geringen Umfangs und bei solchen sind nachträgliche Preisverhandlungen nach § 24 Nr.3 VOB/A zulässig. Nach den Angaben der Ast. im vorliegenden Verfahren sollen sie sogar kostenneutral sein. --- h) Wasserhaltung: Auf die Beschränkung hinsichtlich der Betriebskosten und Entnahmegebühren kann der Ausschluss des Angebots gegenwärtig schon deshalb nicht gestützt werden, weil die Beigel. ihr Angebot in diesem Punkt vergleichbar eingeschränkt hat und die Ag. die Beigel. deshalb offenbar aber nicht ausschließen will. Die Beigel. hatte zu diesem Punkt dese Angebots nämlich angemerkt, dass bei der Wasserhaltung eine Betriebszeit von maximal 130 Tagen erforderlich ist. Damit wird rechtsgeschäftlich zum Ausdruck gebracht, dass bei einer längeren Betriebsdauer zusätzliche Vergütung verlangt werden wird. Eine solche Kalkulationsannahme ist als Nebenangebot zu behandeln (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, A § 21 Rdnr. 11).--- Soweit es im Vermerk über das Aufklärungsgespräch insoweit heißt: ,,Die im Anschreiben aufgeführten 130 Kalendertage für die Wasserhaltung sind lediglich nachrichtlich analog des aufgestellten Bauablaufplans", kann diese Verbrämung nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Beigel. im Wege der Nachverhandlung dazu bewegt werden sollte, die im Angebot erklärte Einschränkung hinsichtlich der Wasserhaltung zurückzunehmen. Eine solche einseitige Nachverhandlung mit einem Bieter zu führen ist unzulässig. Hier wird die Ag. darauf zu achten haben, dass ihr mit der Prüfung und Wertung der Angebote Beauftragter den Wettbewerbs- und den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet.“
Änderung der Verdingungsunterlagen – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A - OLG Oldenburg, Urt. v. 2.11.2000 – 8 U 136/00 – (Revision durch BGH, Beschl. v. 6.2.2002 – X ZR 217/00 – nicht angenommen) - VergabeR 2002, 323 – Gipskartonarbeiten – altes Recht bis zum 31.12.1998 - Änderung der Verdingungsunterlagen – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A – kein Schadensersatzanspruch, da berechtigter Ausschluß – zustimmend i.d. Anm. Noch, Rainer
Änderungen an den Verdingungsunterlagen –
Änderung der Verdingungsunterlagen - Ausschluß - Unklarheiten - Angaben des Bieters - Laborgebäude - Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 9.1.2002 – VK 2-48/01 - VergabeR 2002, 261 – Laborgebäude – Haus-, Luftraum- und Regelungstechnik (Los) – Ablauf der Bindefrist beseitigt Antragsbefugnis nicht (Zuschlag gemäß § 150 I BGB bei rechtzeitiger Annahme durch Auftraggeber möglich) - Rüge nach nur sechs Tagen nach Erhalt der Information nach § 13 VergVO rechtzeitig - Begründetheit des Nachprüfungsantrages: „Berichtigung“ des Angebots“ des Konkurrenten statt Ausschluß – Ausschluß nach § 25 Nr. 1 I b) i.V.m. § 21 Nr. 1 I S. 4 VOB/A – Angabe an einer Stelle mit „00,0 TDM“ , an anderer Stelle (Leistungsverzeichnis) „enthalten“: Widersprüchlichkeit – objektive Auslegung - Nichtersichtlichkeit, welcher der beiden Möglichkeiten in Betracht kommt – Mehrdeutigkeit - Unklarheit zwingender Ausschlussgrund nach § 25 Nr. 1 I b) VOB/A - subjektive Interpretation des Bieters nicht zulässig – „Andererseits ist Zurückhaltung bei formalen Anforderungen geboten, soweit die fehlenden Angaben eine ordnungsgemäße Wertung nicht beeinträchtigen.“ – Untersagung des Zuschlags – Akteneinsicht – teils kritisch, teils zustimmend Krist, Matthias, i.d.Anm.

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Muster Öffnungsverhandlung

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Verträge mit der öffentlichen Hand kommen zustande durch Angebot des Bieters und Zuschlag des Auftragebers (vgl. insofern §§ 145 ff BGB - insbesondere §§ 151, 150 I, II BGB einerseits und §§ 53, 58 VgV bzw. §§ 38, 43 UVgO).

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