Der Gleichbehandlungsgrundsatz gehört zu den elementaren Prinzipien des Vergabeverfahrens. Insofern wird auf die §§ 97 II GWB, § 2 II UVgO Bezug genommen.
UVgO - GWB, VgV
Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz können Schadensersatzansprüche (vgl. hierzu die Ausführungen zu § 180 GWB) begründen oder zu einem Verfahren vor der Vergabekammer in EU-weiten Vergabeverfahren führen. Entsprechende Verstöße durch die Vergabestelle gehören zu den größten Fehlern.
Vgl. EuGH, Urt. v. 28.05.2020 - C - 796 – 18 - „IGNIS Plus“ - ISE – „Kieler Beschlüsse“ - Kooperationsvertrag zur entgeltfreien Überlassung einer Software zur Leitung von Feuerwehreinsätzen (Diskriminierung privater Bewerber); EuGH, Urt. v. 14.12.2016 - C-171/15 – Connexxion - Dienstleistungsauftrag an Bietergemeinschaft; EuGH, Urt. v. 17.9.2002 - C-513/99 - Concordia" - Umweltkriterien (Stickoxyd-Emissionen, Lärmpegel der Busse) - kein Verstoß; auch zur Diskriminierung – Bevorzugungsabsicht - OLG Stuttgart, Urt. v. 11.4.2002 - 2 U 240/01 – NZBau 2002, 395 – kein Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte –Weinbergmauer – bei Verstössen gegen die VOB/A an sich kein Anspruch nach §§ 1 UWG, 823, 1004 BGB – Aufhebung der Entscheidung des LG Heilbronn – kein Anspruch des Bieters – kein Wettbewerbsverhältnis – anders bei Bevorzugungsabsicht (OLG Hamm NJW-WettbR 2000, 9) - Unterlassungsanspruch der Ast. aus § 1 UWG oder §§ 823 II, 1004 BGB analog nur dann, „wenn feststünde oder wenigstens glaubhaft gemacht wäre, dass die Antragsgegnerin (Ag.)bei der Vergabe vorsätzlich das Recht bricht oder sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich vorzugehen droht. Davon kann im vorliegenden Fall aber keine Rede sein.“ – keine Ansprüche aus UWG – kein Wettbewerbsverhältnis - „Im vorliegenden Fall liegt auf der Hand, dass die Ag. nur deshalb und aus keinem anderen Grund die B. bevorzugen will, weil sie deren Angebot für das annehmbarste hält.“ – Nebenangebot gleichwertig – „Dem Senat erscheint es plausibel, dass die in der Ausschreibung zwar nicht vorgesehene, aus tatsächlichen Gründen aber wahrscheinlich auch gar nicht bedeutsame Vertragsgrundlage ,,frostfreie Gründung" der Ag. nicht Grund genug ist, das Nebenangebot der B zu opfern. Die Unsicherheit in diesem Punkt reicht jedenfalls nicht aus, der Ag. zu unterstellen, sie wolle die B unsachlich bevorzugen. Der Vorwurf des Doppelmandats ist abwegig.“ – keine Ansprüche nach GWB (keine marktstarke/markt-beherrschende Stellung) – keine Verfügungsansprüche aus § 823 II BGB i. V. mit VOB/A und § 1004 BGB analog - VOB/A kein Schutzgesetz i. S. des § 823 II BGB – „Über dem Schwellenwert hat die VOB/A durch den Verweis in § 6 VgV (Ermächtigungsgrundlage: § 97 II GWB) Gesetzesqualität. Im Übrigen ist die VOB/A nach gefestigter Rechtsansicht kein Gesetz, sondern bloß eine interne Verwaltungsvorschrift (so auch BVerfG - vgl. im Übrigen Gröning, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB, Teil A, Syst IV, Rdnr. 106 f., unter Hinw. auf die jahrzehntelange Rechtsprechung des BGH). Der ausdrückliche Hinweis in der Ausschreibung, ,,die VOB/A wird nicht Vertragsbestandteil - ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung besteht nicht", hat insofern keine präkludierende, sondern nur deklaratorische Bedeutung. Für ihre gegenteilige Ansicht kann sich die Ast. nicht mit Erfolg auf das von ihr zitierte Urteil des BGH vom 8.9. 1998 (NJW 1998, 3636) berufen. .... Ist die Ag. nicht von Gesetzes wegen, sondern nur kraft Vertrags oder vorvertraglicher Verpflichtung an die VOB/A gebunden, ist § 823 II BGB nicht anwendbar.“ - Art. 3 GG als Schutzgesetz i. S. von § 823 II BGB - Bindung des Staats und der öffentlich-rechtlichen Körperschaften bei der Auftragsvergabe zumindest an Art. 3 GG (OLG Düsseldorf, NJW 1981, 587; OLG Brandenburg, NVwZ 1999, 1142; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, Vorb. §§ 97ff. Rdnrn. 88 bis 92 mw. Nachw.; a. A. BGHZ 36, 9 f.; offengelassen in BGH, NJW 2001, 1492 [1494]). – kein Verstoß gegen Art. 3 GG durch drohenden Zuschlag : „Die Ag. behandelt nicht Gleiches, sondern Ungleiches ungleich. Das Nebenangebot der B. unterscheidet sich von dem der Ast. unter anderem in einem wesentlichen Punkt: Es ist billiger und die Ag. hält es für gleichwertig und deshalb für das Annehmbarste. Die Ag. behandelt nicht etwa deshalb Gleiches ungleich, weil sie der B. etwas erlaubt, was der Ast. nicht erlaubt ist. Hätte die Ast. ihrerseits ein dem Hauptangebot oder dem Nebenangebot der B. gleichwertiges Nebenangebot abgegeben, so hätte die Ag. es ebensowenig ausgeschieden, wie das der B.“ – kein dem Nachprüfungsverfahren gem. §§ 97 ff. GWB vergleichbaren Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte - BGH, JZ 1996, 1022 [1024 f. m. insoweit zust. Anm.]; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 5.1027; VGH Mannheim, NJW 1996, 72 [74]; a.A. bei gleicher Grundrechtslage: ÖstVerfGH, DB 1999, 2511 [2512]): „Entscheidend ist der vom ÖstVerfGH (im veröffentlichten Teil der Entscheidung) nicht gesehene Gesichtspunkt, dass die Anwendung des Gleichheitssatzes auf das Verhältnis zwischen innerstaatlicher Gesetzgebung und Gemeinschaftsgesetzgebung eine Rechtsangleichung erzwingen könnte, für die der Gemeinschaft eine Kompetenz nicht zusteht.“ – kein Anspruch aus c. i. c. – vgl. Gröning, in: Motzke/Pietzcker/Prieß, Syst IV Rdnr. 120 – ferner zum Rechtsschutz durch einstweilige Verfügung im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte Gehrlein, NZBau 2001,483.
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