§ 103 GWB "öffentliche Aufträge "
GWB
Verträge - Entgelt - Lieferungen und Dienstleiwtungen - Bauleistungen - öffentlicher Auftragggeber - vgl. §§ 99, 103 GWB.
Aktueller Beitrag
Nach § 1 I UVgO ist ein „Öffentlicher Auftrag“ für das Eingreifen dieser Vorschriften erforderlich, nicht jedoch ein „öffentlicher Auftraggeber „ Voraussetzung (wenn dies auch in vielen Fällen zu identischen Ergebnissen führt). Vielmehr ist zur Beantwortung der Frage, welche Einrichtung etc. die UVgO anzuwenden hat, zunächst das Haushaltsrecht von Bund, Ländern, Kreisen und Kommunen zu beachten. Die §§ 55 BHO bzw. LHO des jeweiligen Landes, aber auch die GemHVO sind ab 2016 in Bund und Ländern (teils) angepasst worden. Rundschreiben und Erlasse etc. dienten der Anwendung der UVgO, die insofern die VOL/A ersetzte. In diesem Zusammenhang haben zwar der Bund, allerdings aber nicht alle 16 Bundesländer die Anwendung der UVgO vorgeschrieben. Eine entsprechende Vorgabe fehlt derzeit für Hessen, Rheinland-Pfalz, Sachsen und Sachsenanhalt. Auf zwischenzeitliche Änderungen ist zu achten.
Vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, UVgO, Einl. Rn. 3, allerdings Berlin noch nicht für die Anwendung der UVgO anführend
Die Anwendung der UVgO in sachlicher Hinsicht bezieht sich auf „öffentliche Aufträge“, nämlich
-- Lieferaufträge und
-- Dienstleistungsaufträge.
Der Begriff „des öffentlichen Auftrags“ findet sich in den §§ 97 I, 103 I („Definition“) GWB sowie in § 1 I VgV sowie § 1 I UVgO.
„Öffentliche Aufträge“ i. S. d. § 103 I GWB sind
- „entgeltliche Verträge“
- „über die Beschaffung“
- „von Leistungen“.
„Öffentliche“ Aufträge sind von den „Aufträgen“ zu unterscheiden, an denen auf beiden Seiten kein nach Haushaltsrecht verpflichteter Auftraggeber beteiligt ist. Insofern sind rein der Privatwirtschaft zuzuordnende Aufträge oder Verträge nicht gemeint. Das kann auch aus dem Bezug in § 1 UVgO auf § 106 I GWB gefolgert werden.
Vgl. Ziekow/Völlink, VergabeR, GWB, § 103 Rn. 6 ff; auch insofern Kulartz u. a., VgV, § 1 Rn. 24. OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber)
Wie im EU-Verfahren sind auch in der UVgO Leistungen gegen Entgelt gemeint (wie auch immer die Leistung der öffentlichen Hand aussieht). Der entgeltliche Charakter kann auch aus einem Wettbewerbsvorteil bestehen (z. B. wenn der Bieter in Erwartung einer besseren Wettbewerbsposition in zukünftigen Vergaben für sein Angebot keinen Preis verlangt). Das wurde aber in einem Streitfall durch den EuGH abgelehnt.
EuGH, Urt. v. 10.09.2020 - C - 367 – 19 – Nullpreis und Leistung des Auftragnehmers mit Blick auf zukünftige Referenzen bei neuen Märkten als „entgeltliche Gegenleistung“ (verneint, aber erforderliche Preisprüfung, kein „automatischer Ausschluss“; auch EuGH, Urt. v. 28.05.2020 - C - 796 – 18 - ISE – Kooperationsvertrag zur entgeltfreien Überlassung von Software - Vereinbarung zwischen öffentlichen Auftraggebern darf nicht zur Besserstellung eines privaten Unternehmens im Vergleich zu seinen Wettbewerbern führen;
Aus dem Begriff des Vertrags folgt, dass es sich im Regelfall um vertraglich vereinbarte Leistung und Gegenleistung handelt, die Gegenstand des Auftrags sind.
Vgl. Ziekow/Völlink, VergabeR, GWB 11 f, 38 ff, m. w. Nachw. hierzu Müller-Wrede, GWB, § 103, Rn. 6; Kulartz u. a., VgV, § 1 Rn. 25 – jeweils m. w. Nachw.
Die in EU-Verfahren vorkommenden Fälle des „verkapselten Beschaffungsvorgangs“ dürften im unterschwelligen Verfahren selten oder nie vorkommen (Verkauf eines Grundstücks, Bauleistung, Zurückvermietung etc.).
Vgl. hierzu Ziekow/Völlink, GWB, §103 Rn. 50 ff; auch Müller-Wrede, GWB, § 103 Rn. 8; vgl auch z. B. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium - PPP – Grundstücksankauf, Planung, Errichtung und Finanzierung und Vermietung und Bewirtschaftung.
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