VOLaktuell 2009/08

VOLaktuell 8/2009 – Schwerpunkt – EDV-IT

Wichtig: In den EVB-IT- und BVB-IT-Verträgen finden sich zahlreiche unwirksame Klauseln, die gegen die §§ 12 – 15 VOL/A sowie § 307 BGB verstoßen – Rechtsprobleme in EDV-IT-Verträgen

Wichtig: Besondere Probleme des EVB-IT-Systemvertrags – Vergabestellen und Bewerber sollten informiert sein

Wichtig: Zahlreiche Vergabeverfahren mit EDV-IT-Verträgen zur Überprüfung vor den Vergabekammern

Übersicht:

EDV-IT-Rechtsprechung

EuGH, Urt. 15.12.2005 – C-232/04 und C-233/04 – CR 2006, 296, m. Anm v. Crisolli, Christoph - § 613 a BGB – Outsourcing der Fluggast- und Gepäckkontrollen durch Flughafen nach Beendigung des Vertrages mit einem vorherigen Auftragnehmer – Klage der Mitarbeiter des bisherigen Auftragnehmers auf Fortbestehen der Arbeitsverträge mit dem neuen Auftragnehmer – Voraussetzungen des Übergangs der wirtschaftlichen Einheit – Übergang von Betriebsmitteln nur Teilaspekt – Vorsicht bei Ausgliederungen auch im EDV-IT-Bereich

EuGH, Urt. v. 16.10.2008 – C-298/07 – CR 2009, 17 – Diensteanbieter müssen nicht unbedingt eine Telefon-Nummer angeben – Möglichkeit einer telefonischen Anfragemaske und nachfolgende Antwort mit Post – abweichend bei fehlendem Zugang des Nutzers zum elektronischen Netz des Dienstanbieters

BGH, Urt. v. 24.10.2002 – I ZR 3/00 – CR 2003, 323 – Softwarelizenzvertrag mit sog. CPU-Klausel (Zusätzliche Vergütung bei Einsatz auf einem leistungsstärkeren Rechner oder auf weiterem Rechner: wirksam) – keine Unangemessenheit auch dann, wenn der Lizenznehmer durch Maßnahmen erreicht, dass sich die Leistungssteigerung der Hardware nicht auf den Lauf der lizenzierten Software auswirkt – kein verbot der Nutzung auf einem anderen Rechner, sondern lediglich Vergütungsvereinbarung (insofern der Inhaltskontrolle entzogen) – Klausel bei Dauerschuldverhältnissen (zeitliche Begrenzung: Regelung trägt Missbrauchsgefahren Rechnung: Zulassung der Nutzung nur auf einem bestimmten Rechner nicht unangemessen – Rückzahlungsanspruch bejaht, da Vorbehaltszahlung: Vortrag der Lizenzgeberin zu „Listenpreis" unsubstantiiert - keine hinreichende Darlegung der Berechnung – vgl. auch die zustimmende Anm. v. Wiebe, Andreas/Neubauer, Matthias –

BGH, Beschl. v. 23. März 2005 - III ZR 338/04 - Zur rechtlichen Einordnung eines Vertrags über die Verschaffung des Zugangs zum Internet (Access-Provider-Vertrag) - § 611 BGB - …. a) Der Senat neigt der in der Literatur wohl überwiegend vertretenen Auffassung zu, die den Access-Provider-Vertrag schwerpunktmäßig als Dienstvertrag – Text www.vergabetip.de oder www.bgh.de

BGH, Urt. v. 21.04.2005 - I ZR 1/02 – CR 2006, 51 - Datenbankschutz und Erschöpfung - Marktstudien

BGH Urt. v. 05.07.2005 - VII ZB 5/05 – CR 2006, 50 - Pfändung einer Internet-Domain

BGH, Urt. v. 12.07.2005 - XI ZR 412/04- CR 2006, 74 - "Signature on file"-Vermerk bei Bestellungen per Telefon und E-Mail

BGH, Urt. v. 21.09.2005 - VIII ZR 284/04- CR 2006, 74 – AGB - Unzulässige Ersatzlieferungsklausel eines Internetshops

BGH, Urt. v. 05.10.2005 - VIII ZR 382/04 - Unzulässige Kostenklausel bei Online-Versandhandel, CR 2006, 119

BGH, Urt. v. 16.3.2006 – III ZR 152/05 - NJW 2006, 1971 = CR 2006, 454, m. Anm. v. Klees, Andreas – Vertrag über die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen - Vertrag kommt „von Seiten des Nutzers regelmäßig über die Anwahl einer bestimmten Nummer am Telefongerät oder am Computer zustande" - § 145 BGB – R-Gespräche – Haftung für 16-jährige Tochter (ß) - Anscheinsvollmacht – Widerrufsrecht aus § 312 b BGB – Wucher – hierzu Zagouras, Georgios, Eltern haften für ihre Kinder? – R-Gespräche zwischen Anscheinsvollmacht, Widerruf und Wucher, NJW 2006, 2368

BGH, Urt. 27.4.2006 – I ZR 126/03 – CR 2006, 810 – Kundendatenprogramm – Listen von Kundendaten als Geschäftsgeheimnis nach § 17 I UWG – Aneignung der Kundendatenverwaltungsprogramme und Folgen

BGH, Urt. v. 15. November 2006 – XII ZR 120/04 – CR 2007, 75, m. Anm. v. Lejeune, Matthias - § 535 BGB - Zur Rechtsnatur der Softwareüberlassung im Rahmen eines ASP-Vertrages – Mietvertrag – Software als Sache – Beweislast im Mietverhältnis - ….11 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen so genannten ASP-Vertrag, soweit er auf die entgeltliche Überlassung von Standardsoftware gerichtet ist, Mietvertragsrecht angewandt. 12 a) Bei dem ASP (Application Service Provding/Bereitstellung von Softwareanwendungen und damit verbundener Dienstleistungen)-Vertrag in der hier abgeschlossenen Variante stellt der Anbieter auf seinem Server Software bereit und gestattet dem Kunden, diese Software für eine begrenzte Zeit über das Internet oder andere elektronische Netze zu nutzen. Die Software verbleibt während der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters. Dem Kunden werden die jeweils benötigten Funktionen der Anwendungen lediglich über Datenleitungen auf seinem Bildschirm zur Verfügung gestellt. Als zusätzliche Leistung übernimmt der Anbieter in der Regel - wie auch hier - die Softwarepflege, Updates und Datensicherung und stellt für die Nutzung Speicherplatz zur Verfügung. 13 Als typische Leistung steht beim ASP-Vertrag danach die Gewährung der Onlinenutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der vertraglichen Pflichten. Es liegt deshalb nahe, mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum, als Rechtsgrundlage für diese vertraglichen Ansprüche, einen Mietvertrag, der die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer beweglichen oder un-beweglichen Sache zum Gegenstand hat, anzunehmen

BGH, Urt. v. 16.7.2008 – VIII ZR 348/06 – CR 2008, 720, m. Anm. v. Brisch, Klaus – Klausel in AGB eines Kundenbindungs- und Rabattsystem: Einverständnis des Kunden mit der Speicherung der vom Kunden angegebenen Daten für an ihn gerichtete Werbung, soweit er seine Einwilligung nicht durch Ankreuzen verweigert, verstößt gegen § 307 I S. 1, II Nr. 1 BGB, soweit die Einwilligung die Zusendung von Werbung per SMS oder E-Mail betrifft und nicht lediglich auf die Zusendung per Post oder Marktforschungszwecke gerichtet ist – Teilunwirksamkeit der Klausel.

BGH Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 75/06 – CR 2008, 708 – Faxanfrage im Autohandel – Faxanfragen gehören zur Werbung auch bei Kaufleuten und Freiberuflern – Installation des Fax und Angabe in einer Werbeanzeige führt zu konkludentem Einverständnis mit Anfragen potentieller Kunden – Kaufanfragen von Wiederverkäufern sind hievon nicht ausgenommen.

BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 197/05 – CR 2008, 718 – FC Tirschenreuth – Angabe der E-Mail auf Website eines Vereines stellt keine konkludente Einwilligung dar, gewerbliche Anfragen nach Dienstleistungen des Vereins mittels E-Mail zu empfangen

BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 206/05 – CR 2008, 696 – Kopierstationen gehören nicht zu den nach § 54 a I UrhG a. F. vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten

BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 219/05 – CR 2008, 691 – Clone-CD – einmaliger Privatverkauf einer Software zur Kopierschutzumgehung als Verstoß gegen UrhG

BGH, Urt. v. 2.10.2008 – I ZR 18/06 – CR 2009, 9 – PC gehört nicht zu den nach UrhG verpflichtungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten

BGH, Urt. v. 23.10.2008 . I ZR 11/06 – NJW 2009, 1756 – Domainregistrierung durch Inhaber für Trägerin eines ausgefallenen und kennzeichnungskräftigen Vornamen für eine Frau („Raule") – („Raule.de basierend auf Vornamen – kein Anspruch auf Freigabe der Internetdomain)

BGH, Urt. v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07 – CR 2009, 79 – Leasingvertrag über die Überlassung, Anpassung und Implementierung einer Branchensoftware – Unwirksame Klausel des Leasinggebers: „Sollte der Gegenstand (Systemlösung oder im Vertrag vereinbarte selbständig nutzungsfähige Systemmodule) bis zum vereinbarten spätesten Fertigstellungszeitpunkt nicht ordnungsgemäß erstellt und von den Kunden abgenommen oder zuvor – gleich aus welchen Gründen – gescheitert sein, ist die Leasinggesellschaft berechtigt, von dem Vertrag zurückzutreten…" – Unwirksamkeit auch im unternehmerischen Verkehr (aus mehrfachen Gründen: fehlender sachlicher Rücktrittsgrund, Rücktritt auch bei Verschulden des Leasinggebers, , uneingeschränkte Erfassung sämtlicher Fälle einschließlich der Haftung der Haftung für Erfüllungsgehilfen, Verstoß gegen Grundgedanken des Mietrechts als Leistbild auch für Leasingverträge - § 307 II Nr. 1 BGB) – offen gelassen: Unwirksamkeit als überraschende Klausel nach § 305c I BGB

BGH, Urt. v. 4.12.2008 – IX ZB 417- CR 2009, 103 - E-Mail als elektronisches Dokument wahrt nicht die für bestimmende Schriftsätze vorgeschriebene Schriftform

BGH, Urt. v. 9.12.2008 – VI ZR 173/07 - NJW 2009, 1066 – Datenverlust – Schadensersatz - §§ 251 I, II a. F., 249 S. 2 BGB – Systemabsturz nach Installation eines Computerspiels durch Mitarbeiter eines Ingenieurbüros – betrieblich genutzter Computer - Schaden – Schadensschätzung

BGH, Urt. v. 3.2.2009 – VI ZR 36/07 - NJW 2009, 1872 – Korruptionsvorwurf in kritischem Internet-Artikel – zum Schutz der Meinungsfreiheit bei kritischen Äußerungen über ein Unternehmen – Flughafen Frankfurt – „Fraport-Manila-Skandal" – keine unzulässige Schmähkritik

BGH, Urt. v. 12.02.2009 - III ZR 179/08 – www.bgh.de - AGB-Klausel - Kündigung von Telefonfestnetzverträgen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB; § 45k TKG – Leitsatz: Folgende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Telefonfestnetzanschlüsse benachteiligt die Kunden nicht nach Treu und Glauben unangemessen: "Das Vertragsverhältnis ist für beide Vertragspartner zum Schluss eines jeden Werktages kündbar. Die Kündigung muss der zuständigen Niederlassung der X (= Anbieter) oder dem Kunden mindestens sechs Werktage vor dem Tag, an dem sie wirksam werden soll, zugehen. Der Samstag gilt nicht als Werktag."

BGH, Beschl. v. 12.3.2009 – V ZB 71/08 – CR 2009, 371 – Rechtsmittel kann nicht telefonisch zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden

BGH, Urt. v. v. 5. 10. 2005 - VIII ZR 16/05 - CR 2006, 221, m. Anm. v. Redeker, Helmut – a) In Allgemeinen Einkaufsbedingungen eines Baumarktbetreibers, die zum Abschluss von Kaufverträgen mit Lieferanten verwendet werden, halten folgende Klauseln der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand: Für im Wege der Nachlieferung durch den Lieferanten neu gelieferte oder nachgebesserte Teile beginnt die Verjährungsfrist neu zu laufen. Es wird vermutet, dass ein Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhanden war, wenn seit Gefahrübergang nicht mehr als 12 Monate vergangen sind. In dringenden Fällen ... sind wir auch berechtigt, die Mängel auf Kosten des Lieferanten selbst zu beseitigen, beseitigen zu lassen oder Ersatz zu beschaffen. Der Lieferant hat auch für unverschuldete Rechtsmängel einzustehen. Auch in diesem Fall sind wir berechtigt, Schadensersatz gemäß § 437 BGB geltend zu machen. Die Verjährung unserer Mängelansprüche beträgt im Falle von Rechtsmängeln 10 Jahre nach Lieferung. [Für unsere Rückgriffsansprüche wegen mangelbehafteter Ware (§§ 478, 479 BGB) gilt die gesetzliche Regelung, jedoch mit folgenden Ergänzungen:] Der Rückgriffsanspruch steht uns auch dann gegen den Lieferanten zu, wenn es sich nicht um einen Verbrauchsgüterkauf handelt. Wir können den Lieferanten auch mit Schadensersatzansprüchen und Aufwendungsersatzansprüchen belasten (entsprechend § 478 Abs. 1 BGB), die unser Abnehmer gegen uns geltend macht. Der Lieferant übernimmt die Haftung dafür, dass der Liefergegenstand frei von Rechten Dritter in Deutschland, oder sofern er hierüber unterrichtet ist, im Bestimmungsland ist. Im Falle einer Verletzung von gewerblichen Schutzrechten ist uns der Lieferant zum Ersatz aller uns hieraus entstehenden Schäden verpflichtet. Wir sind in diesem Falle auch berechtigt, auf Kosten des Lieferanten von dem Inhaber solcher Schutzrechte die erforderliche Genehmigung zur Lieferung, Inbetriebnahme, Benutzung, Weiterveräußerung usw. des Liefergegenstandes zu erwirken. Der Lieferant ist verpflichtet, uns auf Anforderung seine Vorlieferanten mitzuteilen und diese durch uns genehmigen zu lassen sowie deren Qualifikation nachzuweisen. b) In Allgemeinen Einkaufsbedingungen eines Baumarktbetreibers, die zum Abschluss von Kaufverträgen mit Lieferanten verwendet werden, hält die Klausel „Falls keine abweichende Vereinbarung geschlossen wurde, beträgt die Verjährung für Mängelansprüche 36 Monate ab Gefahrübergang" der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. – Text www.vergabetip.de oder www.bgh.de

BGH, Urt. v. 23.6.2009 – VI ZR 196/06 – www.bgh.de - spickmich – Bewertungsportal im Internet (Lehrerbewertung) zulässig

BGH, Urt. v. 1. 8. 2006 - X ZR 146/03 – NZBau 2007, 58 - Beratungs- und Dienstleistungen bei sozialpolitischen Maßnahmen - Schadensersatz nur bei „echter Chance" im Zuge einer Vergleichbarkeit der Angebote - § 126 GWB - §§ 311, 241 II, 280 BGB - §§ 8, 16 VOL/A – Leitsätze: a) An einer echten Chance im Sinne von § 126 GWB fehlt es, wenn die Leistungsbeschreibung fehlerhaft war und deshalb mangels Vergleichbarkeit die abgegebenen Angebote nicht gewertet werden können. b) Ist dem Bieter bekannt, dass die Leistungsbeschreibung fehlerhaft ist, und gibt er gleichwohl ein Angebot ab, steht ihm wegen dieses Fehlers der Ausschreibung ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Ersatz des Vertrauensschadens nicht zu. – Text www.vergabetip.de oder www.bgh.de

BGH, Urt. v. 17. 11. 2005 IX ZR 162/04 - CR 2006, 151, m. Anm. v. Plath/Scherenberg = ZIP 2006, 87 = WM 2006, 144 = ZInsO 2006, 35 = EWiR 2006, 119, Anm. v. Bärenz, Christian - Quellcodeklausel – Insolvenzfestigkeit - §§ 91, 103 InsO – amtliche Leitsätze - „a) Eine aufschiebend bedingte Verfügung über eine künftige Sache oder ein künftiges Recht ist insolvenzfest, wenn der fragliche Gegenstand bis zur Insolvenzeröffnung entstanden ist und danach die Bedingung eintritt. b) Wenn insolvenzfest vereinbart wird, die Ausübung eines Kündigungsrechts sei die aufschiebende Bedingung für einen Rechtsübergang, scheitert dieser nicht daran, dass er vom Willen des Berechtigten abhängt. c) Hat vor Insolvenzeröffnung - wenngleich aufschiebend bedingt - ein dinglicher Rechtsübergang stattgefunden, kann der Insolvenzverwalter diesen nicht mehr dadurch verhindern, dass er die Nichterfüllung des zugrunde liegenden Vertrages wählt." - Wortlaut der betroffenen Klausel: "Dieser Vertrag kann von jedem Vertragsteil nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes - ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist - gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen der Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Bei Kündigung dieses Vertrages durch die Firma m. oder die Firma p. gehen die Source-Codes von A. in der zum Zeitpunkt der Kündigung aktuellen Version incl. der Nutzungs- und Vertriebsrechte dieser Version auf die Firma p. über. Für den Übergang der Source-Codes sowie der Nutzungs- und Vertriebsrechte zahlt die Firma p. eine einmalige Vergütung in Höhe des Umsatzes der letzten sechs Monate vor Ausspruch der Kündigung." – Hinweise: Die Entscheidung des BGH spielt auch in Vergabeverfahren eine entscheidende Rolle, da üblicherweise vereinbart werden sollte, dass der Quellcode dem Auftraggeber in der jeweils aktuellen Version im Fall der Kündigung des Vertrages (z. B. infolge Unterlassung der Pflege etc.) zur Verfügung zu stehen habe – die entsprechende dingliche Berechtigung des Auftraggebers für den Fall der Kündigung (als Bedingung für den Rechtsübergang) ist insolvenzfest zu formulieren. Andernfalls gibt es – wie dieser Fall auch zeigt – Probleme mit dem Insolvenzverwalter. – vgl. die Entscheidung des BGH u. im Anhang.

OGH Österreich, Beschl. v. 8.3.2005 – 9 Ob 81/04h – CR 2006, 155 – Pflicht zur Herausgabe des Quellcodes von Vereinbarungen abhängig (auch bei Individualsoftware!)

EuGH, Urt. v. 9.10.2008 – C-304/07 – CR 2009, 4, m. Anm. v. Milbradt/Hülsewig – Übernahme von Elementen aus einer geschützten Datenbank als „Entnahme" i . S. d. Art. 7 Rili 96/9/EG

OLG Bamberg, Urt. v. 12.05.2005 - 1 U 143/04 – CR 2006, 274 - Sperrung oder Löschung unzulässig gespeicherter persönlicher Daten

OLG Brandenburg Urt. v. 4.6.2008 – 4 U 167/07 – CR 2008, 763 – Übernahmebestätigung für geleaste Software: Quittung nach § 368 BGB – Bestätigung der Auslieferung des Leasinggutes an den Leasingnehmer – Umkehr der Beweislast bei Berufung des Leasingnehmers auf Unrichtigkeit der Erklärung – im Übrigen: Dokumentation der einwandfreien Abnahme des Leasinggutes

OLG Brandenburg, Urt. v. 11.1.2006 – 7 U 52/05 – CR 2006, 491 – Vertragsklauseln ur Nutzung von Telediensten – kein Verstoß gegen § 309 Nr. 12 BGB: Aufforderung zur Erklärung der Volljährigkeit und vollen Geschäftsfähigkeit (keine Umkehr der Beweislast) – Einwilligungsklausel betreffend die Verarbeitung und Nutzung der Daten für Verarbeitung und Nutzung der persönlichen Daten und für Marketingmaßnahmen – Einverständnisklausel hinsichtlich zu präsentierender Angebote – Sicherstellung der Einwilligung durch eindeutige und bewusste Handlung des Nutzers gegeben (vgl. § 4 II Nr. 1 TDDSG: „Dem ist genügt, wenn ein durchschnittlich verständiger Nutzer erkennen kann und muss, dass er rechtsverbindlich einer Verarbeitung seiner persönlichen Daten zustimmt… Das wiederum ist stets dann anzunehmen, wenn die Einwilligungserklärung durch eine bestätigende Wiederholung des Übermittlungsbefehls bei gleichzeitiger zumindest auszugsweiser Darstellung der Einwilligungserklärung auf dem Bildschirm erklärt wird…" – kein Verstoß gegen § 3 IV TDDSG: kein Verstoß gegen das „Koppelungsverbot" – hierzu Schafft, Thomas/Ruoff, Andreas, Nutzung personenbezogener Daten für Werbezwecke zwischen Einwilligung und Vertragserfüllung – Eröffnet das Datenschutzrecht Wege zu innovativen Geschäftsmodellen oder schützt es den Einzelnen vor sich selbst?, CR 2006, 499, 501 (zu Klauseln und §§ 305 ff BGB)

OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.02.2005 - I-20 U 126/04 – CR 2006, 17- Schadensersatz wegen Vertriebs unautorisierter OEM-Software

OLG Düsseldorf, Urt. v. 2.11.2005 – 15 U 117/04 - NJW-RR 2006, 1074 – Unternehmensberatung (betriebswirtschaftlich) – Dienstvertrag (einzelne werkvertragliche Elemente stehen der Rechtsnatur als Dienstvertrag nicht entgegen, z. B. Erstellung eines Berichts etc.) – grundsätzlich keine Kürzung der der entstandenen dienstvertraglichen Vergütungspflicht, keine Gewährleistung im Dienstvertragsrecht, lediglich Kündigungsmöglichkeit nach Abmahnung - § 628 I S. 1 BGB – da bei kurzer Beratungszeit (drei Tage) keine Möglichkeit der Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Leistungen besteht und das Dienstverhältnis bereits durchgeführt ist, kommen analog § 628 I S. 1 BGB nur Ansprüche auf Vergütung der tatsächlich erbrachten Leistungen in Betracht - Unbrauchbarkeit der Leistung – Nichterbringen von Teilleistungen (ca. 2/3) – Schadensersatz nach §§ 281 I S. 1 BGB i. V. m. § 280 I, III BGB: bereits gezahlte Vergütungen können als Mindestschaden zurückverlangt werden – Klausel in unterzeichneter Rechnung: „Leistung erhalten und mit dieser Rechnung einverstanden." Unwirksam (§ 309 Nr. 12 b) BGB – gilt auch für Verträge zwischen Unternehmen - § 307 I, 310 I BGB) – Hinweis: Diese Entscheidung ist überzeugend und begegnet dem Missbrauch des Dienstvertragsrechts durch „Unternehmensberater" zumindest dann, wenn deren Leistungen innerhalb kurzer Zeit erfolgt und sich die Unbrauchbarkeit bzw. Unvollständigkeit der Leistung z. B. erst nach Zahlung herausstellt und der Beratene seinem Geld hinterher läuft. Speziell in dem vorliegenden Fall war obendrein auch noch ein Missbrauch der „Richtlinien über die Förderung von Unternehmensberatungen für kleine und mittlere Unternehmen" vom 11.9.2001 i. d. geänderten Fassung vom 15.4.2002 (BAnz. S. S. 8893) betroffen und vor allem die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllt – bezeichnenderweise handelte es sich auch noch um ein Beratungsunternehmen, das sich überwiegend in den neuen Bundesländern „tummelte" - vgl. im übrigen BGH, NJW 2004, 2817 – Dienstvertragsrecht und Auswirkungen; ferner BGH NJW 1990, 2549 – zum Nichterbringen der Dienstleistung und Wegfall der Vergütungspflicht; zur Rückerstattung des Entgelts als Mindestschaden BGH NJW-RR 1988, 420; ferner OLG Celle NJW 2003, 3638 (Besprechung von Nolting EWiR § 138 BGB 2/2004, 163).

OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.1.2007 – I-20 U 38/06 – CR 2007, 217 - vorerst keine Ureberrechtsabgabe für Drucker – a.A. OLG Stuttgart, Urt. v. 11.5.2005 – 4 U 20/05 – CR 2006, 16.

OLG Frankfurt, Urt. v. 10.11.2005 - 1 U 127/05- CR 2006, 195 - Unzulässige Lieferzeit- und Änderungsklauseln im Internet-Versandhandel

OLG Frankfurt/M, Beschl. v. 17.1.2006 – 11 W 21/05 – CR 2007, 145 – Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB – Software – auch im Wege einstweiliger Verfügung

OLG Hamburg, Urt. v. 13.6.2002 – 3 U 168/00 – CR 2002, 915 – Einbeziehung von AGB im Internet-Geschäftsverkehr – Vertragsstrafe in AGB einer Bildagentur – grundsätzlich konkrete Einbeziehungsabrede erforderlich – Ausnahmen: Sonderfälle bei laufender Geschäftsbeziehung und regelmäßigen Abschlüssen mit „Unterwerfung" hinsichtlich der Geltung der AGB –

OLG Hamm, Urt. v. 10.3.2006 – 12 U 58/05 – CR 2006, 442 – Lieferung und Installation einer Standardsoftware und Umstellung der beim Auftraggeber vorhandenen Software auf die neue Software: einheitlicher Werkvertrag nach § 631 BGB: „Bei dem Vertragsverhältnis der Parteien handelt es sich um einen typengemischten Vertrag, der Elemente des Kaufs und der Werkerstellung aufweist. Der wirtschaftliche Schwerpunkt liegt in der werkvertraglichen Komponente, da die Installations- und Umstellungsarbeiten die gelieferte Software für den Beklagten (erg. Auftraggeber) erst nutzbar machen sollten. Infolgedessen findet § 649 BGB Anwendung." - Vertrag mit dem installierenden Auftragnehmer verpflichtet Auftragnehmer zur Unterzeichnung der Lizenzverträge des Lizenzgebers – Verweigerung der Unterzeichnung – Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB: Vereitelung des Eintritts der im Vertrag enthaltenen Bedingung – kein Anspruch auf Entrichtung der pauschalen Vergütung, sondern nur Ansprüche nach § 649 II BGB (Anrechnung ersparter Aufwendungen) – kein Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers

OLG Hamm, Urt. v. 18.01.2005 - 4 U 126/04 – CR 2006, , 19- Unverlangte Telefaxwerbung

OLG Koblenz, Urt. v. 17.10.2005 - 5 U 1145/05 – CR 2006, 209 - Schadensminderungspflicht durch Angebot an Zweitbieter

OLG Köln, Urt. v. 13.1.2006 – 19 U 120/05 – CR 2006, 489 – Vertragsschluss bei Internet-Auktionen nach den §§ 145 ff BGB – Bestreiten der Angebotsabgabe – Beweis für Vertragsschluss: Verkäufer – keine Haftung wegen Anscheinsvollmacht für das Handeln eines Dritten

OLG Köln, Urt. v. 13.1.2006 – 19 U 120/05 - NJW 2006, 1676 = EWiR 2006, 419 (Anm. v. Borges, Georg/Meyer, Julia) – bloße Einrichtung eines eBay-Accounts: keine Rechtsscheinhaftung des Inhabers infolge Anfälligkeit des einfachen Passwortschutzes für Missbrauch durch Dritte

OLG Köln, Urt. v. 5.8.2005 – 19 U 160/05 – CR 2006, 440 – Anpassung der gelieferten Software an die Bedürfnisses des Anwenders: Werkvertrag – kein Kaufrecht: „Dies (erg. Kaufrecht) gilt aber dann nicht, wenn es sich bei der Anpassung um zahlreiche, teils im zu liefernden Programm gar nicht vorhandene Funktionen handelt. Bei einer solchen Fallgestaltung überwiegt das werkvertragliche Moment des individuell geschuldeten Erfolgs in einer Weise, dass die Anwendung des Werkvertrags gerechtfertigt ist …. Anspruchsgrundlage ist danach § 326 Abs. 1 BGB a.F., der gemä0 § 636 S. 2 BGB auf Werkvertragsverhältnisse vor Abnahme anwendbar ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats gilt dies insb. Für Verträge, die die Verpflichtung zur Herstellung bzw. Anpassung von Software zum Gegenstand haben…." Verzug nach § 327 I BGB a.F. – Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung – kein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung von Prüfungs- oder Mitwirkungspflichten des Auftraggebers – Erlöschen sämtlicher wechselseitiger Erfüllungsansprüche durch Geltendmachung der Rechte aus § 326 I BGB a.F. – Hinweise: Dieser nach altem Recht betroffene Sachverhalt dürfte nach neuem Recht nach den §§ 281 I, II BGB zu beurteilen sein, da eine Abnahme nicht erfolgt ist und folglich die allgemeinen Bestimmungen zum Tragen kommen. Hierbei kann es offen bleiben, ob es sich bei dem vorliegenden Vertrag um einen Vertrag nach §§ 631 ff BGB oder um einen solchen handelt, der dem § 651 BGB (Anwendung des Kaufrechts, früher Werklieferungsvertrag) handelt; denn jedenfalls vor Abnahme erfolgende Pflichtverletzungen werden nach § 281 I BGB behandelt. Hierbei ist es irrelevant, ob es sich um Nichterfüllung, , Mangel, Minder- oder Falschlieferung Verzug (insofern ist allerdings § 286 BGB zu beachten) handelt. Die Nachfristsetzung wäre in diesem Fall auch nach § 286 II BGB entbehrlich. Eine Androhung der Leistungsablehnung wie früher in § 326 BGB a.F. ist nicht mehr vorgesehen. Ferner liegt hier auch keine unerhebliche Pflichtverletzung i. S. d. § 281 I S. 3 BGB liegt bei diesem Sachverhalt ebenfalls nicht vor. Daher wäre das Ergebnis auch nach dem ab 2002 geltenden Recht identisch.

OLG München, Urt. v. 7.12.2006 – 29 U 3845/06 – CR 2007, 389 – Urheberrechtsverstoß (Herunterladen von Kartografiedaten durch Mitarbeiter durch ein Forschungs- und Entwicklungsinstitut der öffentlich rechtlichen Rundfunkanstalten) – Haftung des Unternehmens nach § 100 UrhG auch bei Herunterladen zu privaten Zwecken des Arbeitnehmers

OLG Naumburg, Urt. v. 10.1.2008 – 2 U 125/07 – CR 2008, 713 – Inkompatibles Datenübermittlungsprotokoll als Mangel einer Anlage - § 13 Nr-.1 S. 2a VOB/B

LG Bonn, Urt. v. 15.1.2008 – 10 O 383/06 – CR 2008, 767 – Warenwirtschaftsprogramm – Werkvertragsrecht maßgeblich für angepasste Software

LG Düsseldorf, Urt. v. 16.12.2008 – 37 O 148/08 – CR 2009, 359 – Wiedergabe von Testergebnissen in der Werbung – „immer einen Schritt voraus" – Software mit „den derzeit innovativsten" Schutzmitteln = Spitzenstellungswerbung - §§ 3, 6, 5, 8 UWG

LG Düsseldorf, Urt. v. 22.4.2009 - 12 O 23/09 – CR 2009, 357 - §§ 3, 4 Nr. 8 UWG – keine klare Richtlinie des Gesetzgebers zur Weitergabe von Software und Abhängigkeit von Genehmigung – unzulässige falsche Tatsachenbehauptung – unlautere Behauptung über Waren des Mitbewerbers in E-Mail

LG Frankfurt/M Urt. v. 11.6.2008 – 3-13 O 61/06 – CR 2008, 783 – Schadensersatz wegen verspäteter Umschaltung eines geschäftlichen Telefonanschlusses - § 20 BGB

LG Frankfurt/M, Urt. v. 19.11.2008 – 2-06 O 437/08 – CR 2009, 142 – Adobe Acrobat – Überlassung einer koreanischen Sprachversion mit der Möglichkeit der Installierung und Nutzung der deutschen Version durch Verletzer – Verstoß gegen § 14 IV MarkenG – urheberrechtlicher Auskunftsanspruch nach § 101 I, VII UrhG – Verletzung des Gestattungsrechts des § 69c UrhG durch Vertreiber- fehlende Zustimmung des Berechtigten

LG Hamburg,. Urt. v. 26.9.2006 – 315 O 343/06 – CR 2006, 812, m. Anm. v. Grützmacher, Malte – zum rechtmäßigen Handel mit gebrauchter Software Vertrieb „gebrauchter Softwarelizenzen" – Standardsoftwareverträge als Kaufverträge – „zeitlich unbeschränkte Lizenzen" – Erschöpfungsgrundsatz des § 69 c Nr. 3 UrhG, auch § 17 II UrhG, nach Veräußerung – unwirksame Abbedingungsklauseln

LG Karlsruhe, Urt. v. 12.1.2007 – 13 O 180/04 – CR 2007, 396 – Web-Hosting-Leistungen – vorübergehende Nichterreichbarkeit eines Servers nach Änderungen durch den Web-Hoster - Verstoß gegen §§ 241 II, 280 BGB - Klausel mit „Erreichbarkeit von 99 % im Jahresmittel" = „verhüllter Haftungsausschluss" – unwirksame Klausel wegen Ausschlusses der Haftung für Kardinalpflichten (Bereitstellung des Speicherplatzes und Gewährleistung des Zugangs) - Schadensersatz

LG Köln, Urt. v. 16.11.2005 – 28 O 350/05 – CR 2006, 372 – Reifenhändler-Programm - unberechtigter Rückruf einer Software durch einen Programmierer und Gesellschafter einer ausschließlich nutzungsberechtigten, aber aufgelösten GmbH – Aufforderung des Programmierers an bisherige Kunden (Hardware, Software, Wartungsvertrag) auf Nutzungsbeendigung durch diesen Kunden – kein Unterlassungsanspruch des Programmierers (streitiges Allein-Urheberrecht, keine Verletzung des Urheberrechts durch Kunden infolge Erwerbs eins einfachen Nutzungsrechts durch Kunden, kein Wegfall des einfachen Nutzungsrechts durch die Kündigung des Wartungsvertrags) – Hinweis: Diese Streitigkeiten bei aufgelösten GmbH und deren Gesellschaftern werfen in der Praxis für Softwarekunden erhebliche Probleme auf (Wartung, Pflege etc.). Allerdings ist der Erwerb der Standard-Software Kauf, d.h. dass an dieser Software ein einfaches Nutzungsrecht gewissermaßen zu „Eigentum" übertragen wird und folglich ein „Rückruf" nicht in Betracht kommt. Alles andere würde kaufrechtlichen Grundsätzen widersprechen. Das von dem LG Köln, aaO, breit behandelte Spektrum der schwierigen urheberrechtlichen Fragen in der umfangreichen Entscheidung zeigt lediglich auf, mit welchen Problemen der Nutzer konfrontiert werden kann. Daher sollten Leistungsfähigkeit (wirtschaftlich), Zuverlässigkeit und Fachkunde – wie im Vergabeverfahren zwingend – gerade hier im Vordergrund der Beschaffung stehen.

LG Köln, Urt. v. 16.7.2002 – 90 O 68/01 – CR 2003, 725 – Vertrag über die Planung und Implementierung von Netzwerkstrukturen inklusive Serverfarm – zusammengesetzter Vertrag mit – Werkvertrag – Schwerpunkte: Werkvertrag – im übrigen: „Sämtliche einzelne n vereinbarten Leistungen sollten nach dem Willen der Parteien miteinander stehen und fallen. Sie bildeten nach ihrem Willen eine insoweit eine einheitliche Regelung, als das Interesse der Beklagten an der Durchführung der Nebenleistungen, insbesondere der leistungstechnischen Arbeiten und der Lieferung von Hardware-Produkten, von der erfolgreichen Durchführung der Hauptleistungen abhängen sollte." – Erforderlichkeit der Abnahme: Gesamtleistung muss objektiv im Wesentlichen vertragsgemäß sein – Sachverständigenfeststellung: Sicherheitskonzept als Hauptleistung nicht oder mangelhaft erbracht – keine stillschweigende oder konkludente Abnahme – Erhalt der Rechte – kein Ausschluss nach § 640 IV BGB – kein Ausschluss nach §§ 377, 378 HGB, „weil.....von der Anwendung des Werkvertragsrecht auszugehen, au fas die nur ausnahmsweise die Regeln der §3 377, 378 HGB Anwendung finden (Baumbach/Hopt, § 377 HGB Rz. 1; BGH WM 1992, 116; v. 14.7.1993 – VIII ZR 147/92, CR 1993, 600 = CR 1993, 681 = MDR 1993, 950 = NJW 1993, 2496). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor." – auch einrede des nichterfüllten Vertrags nach § 320 BGB – keine Berufung des Auftragnehmers auf § 320 II BGB, da Geltendmachen der Einrede nicht gegen Treu und Glauben verstößt – vgl. die Anm. v. Feser CR 2003, 726

LG Mainz, Urt. v. 06.07.2005 - 3 O 184/04 – CR 2006, 130 - Unternehmereigenschaft von Power Sellern

LG Mainz, Urt. v. 6.7.2005 – 3 O 184/04 - NJW 2006, 783 = CR 2006, 131, m. Anm. v. Mankowski, Peter – Unternehmerbegriff (gewerbliche Tätigkeit, nicht relevant Gewinnerzielung und Umfang der Geschäftstätigkeit, ausreichend hohe Anzahl von E-Bay-Verkäufen und Selbstbezeichnung als „Power Seller" – Fernabsatzvertrag i. S.d. § 305 b I BGB – Ebay-Auktionen keine Versteigerung i. S. d. § 156 BGB (BGH NJW 205, 53) – vgl. auch OLG Frankfurt/M, NJW 2004, 2098 = MMR 2004,685, m. Anm. v. Ernst; ferner AG Bremen NJW 2006, 518.

LG München I, Urt. v. 15.3.2007 – 7 O 7061/06 – CR 2007, 356, m. Anm. v. Dieselhorst, Jochen – Download-Software – Übertragung nur einfacher, nicht weiter abtretbare Nutzungsrechte in Lizenzbestimmungen (wirksam)

LG München I, Urt. v. 19.01.2006 - 7 O 23237/05 – CR 2006, 159 - keine Erschöpfung bei Onlineverbreitung von Software

LG München I, Urt. v. 19.1.2006 – 7 O 23237/05 – CR 2006, 159, m. Anm. v. Haines, A./Scholz, M. – Handel mit gebrauchter Software bei Nutzungsschranken der Ersterwerber und Grenzen – Verletzung von Markenrechten – vgl. hierzu auch Huppertz, Peter, Handel mit Second Hand-Software – Analyse der wesentlichen Erscheinungsformen aus urheber- und schuldrechtlicher Perspektive, CR 2006, 145

AG Hagen, Urt. v. 2.7.2008 – 16 C 68/08 – Anscheinsbeweis für Zugang durch fehlerfreie Sendebestätigung – gegen BGH NJW 1995, 665

AG Koblenz, Urt. v. 21.6.2006 – 151 C 624/06 - NJW-RR 2006, 1643 - Erfüllungsort bei Internet-Auktionen – Fahrradsättel – Wohnsitz des Internetverkäufers nach § 269 I BGB

Sozialgericht Berlin, Beschl. v. 12.11.2008 – S 79 KA 498/08 ER – CR 2009, 146 – Arztsoftware zur Verordnung von Arzneimittel – berechtigte Nichterteilung der Zertifizierung nach § 73 VIII S. 7, 8SGBV – fehlende Manipulationsfreiheit der Software (Werbung und Funktion – Vermischung)

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 12.12.2006 – VK 1-136/06 – Wartungs- und Instandsetzungsvertrag TV-Überwachungsanlagen für Flughäfen – Sicherheit – Ausnahmen vom Vergaberegime - § 100 Abs. 2 GWB steht nicht zur Disposition des öffentlichen Auftraggebers, d. h. es ist unerheblich, ob sich die Auftraggeberin willentlich für die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB entscheidet; die Nachprüfung der Vergabekammer beschränkt sich darauf, ob es sich bei den Vorschriften, die der Ausführung der Auftrags zugrunde liegen, um Sicherheitsvorschriften i. S. v. § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Alternative GWB handelt, mit der Folge, das der Auftrag nicht „nachprüfungsfähig" i. S. d. 4. Teils des GWB ist; bereits aus dem Gesetzeszweck des LuftSiG ergibt sich, dass die Zuverlässigkeitsüberprüfungen nach § 7 LuftSiG der Sicherheit der zivilen Luftfahrt dienen und damit jedenfalls Sicherheitsmaßnahmen i. S. v. § 100 Abs. 2 lit. d) GWB darstellen; die Nichtanwendbarkeit des 4. Teils des GWB bedeutet keine generelle Rechtsschutzversagung zu Lasten der Antragstellerin, sondern gewährt ihr lediglich keinen Rechtsschutz vor den Nachprüfungsinstanzen des GWB.

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 25.10.2006 – VK 3-114/06 – Aktualisierung und laufende Pflege der Betriebsdokumentation – VOL/A – Entbehrlichkeit der Rüge von Verstößen bei Kenntnis von den Verstößen erst im laufenden Nachprüfungsverfahren – Rüge des Verstoßes bleibt zulässig, auch wenn der Nachprüfungsantrag auf einen präkludierten Verstoß gestützt wird - § 107 Abs. 3 GWB – fehlender Nachweis der Eignung (keine Vorlag der geforderten Unterlagen) führt zu zwingendem Ausschluss nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A – Auslegung des § 7 a Nr. 5 VOL/A: jeder einzelne Eignungsnachweis - isoliert – Aufforderung durch den Auftraggeber nur zulässig, eine bestimmte bereits vorgelegte Bescheinigung inhaltlich zu vervollständigen, zu erläutern und eventuelle inhaltliche Lücken zu schließen.

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 29.12.2006 - VK Bund – VK 2-125/06 – Dienstleistungs-Rahmenvertrag über die Konzeption und Entwicklung von Kommunikationsstrategien, die Planung und Entwicklung von Gestaltungskonzeptionen, die Umsetzung dieser Strategien und Konzeptionen sowie Beratungsleistungen zur Kommunikation im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung (VOL) – Eignung – Nachunternehmereinsatz – Dienstleister ohne eigene Erfüllung der Mindestvoraussetzungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren kann sich auf die Leistungsfähigkeit Dritter für den Fall des Zuschlags berufen - auch im Nichtoffenen Verfahrens - Nichterforderlichkeit: „Kern eigener Leistungsfähigkeit" - die Verweisung auf Einrichtungen und Mittel eines anderen Unternehmens ist jedoch nur bei entsprechendem Nachweis erlaubt, dass Einrichtungen und Mittel der Erfüllungsgehilfen tatsächlich zur Verfügung stehen - unlautere Verhaltensweise des Antragstellers nur beachtlich für Ausschlussgrund „erheblichem Gewicht" – Verweisung des Auftraggebers nur dann auf andere als die geforderten Umsatzangaben bei objektivem Entgegenstehen eines Hindernisses betreffend die Überlassung der verlangten Information durch den Bieter - ungerechtfertigte Vorgaben der Muttergesellschaft des Bieters gehen zu Lasten des Bieters – Nichtvorlage eines geforderten Eignungsnachweises führt zum zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A - Verletzung des Gleichbehandlungsgebot nur bei Beeinträchtigung der Zuschlagschancen durch den entsprechenden Verstoß gegen Vergabebestimmungen.

Vergabekammer Karlsruhe, Beschl. v. 19.8.2006 – 1 VK 54/06 – Kfz-Zulassungssoftware - VOL/A - § 114 II GWB – Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags nach wirksamem Zuschlag – Aufhebung des Zuschlags nicht möglich - keine Nichtigkeit nach § 13 S. 6 VgV - Antragsteller kein Bieter i. S. d. § 13 VgV (keine Bereitschaft zur Leistung – kein Vorliegen einer Teilnahme- bzw. Verhandlungsposition im Vergabeverfahren – nicht ausreichend: mündliche Interessenbekundungen bereits vor Beschaffungswunsch – im Übrigen: Bekundung des Interesses am Auftrag zu einem Zeitpunkt, zu dem noch keine Beschaffungsabsicht des Auftraggeber besteht - § 97 Abs. 1 GWB kein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB – Anwendbarkeit des § 138 Abs. 1 BGB nur bei sittenwidrigem Handeln aller Beteiligten (Vertragsschluss mit zielgerichteter bewusster Missachtung des Vergaberechts oder in grob fahrlässiger Kenntnis der Rechtswidrigkeit – Zusammenwirken in diesem Sinne erforderlich).

Vergabekammer Nordbayern, Beschl. v. 4.12.2006 - 21.VK-3194-39/06 – vom 04.12.2006 – Reprographie – VOL/A - § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A: unwirtschaftlicher Preis – Schutz des Auftraggebers: kein Zuschlag auf Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung - Schutz des Auftraggebers vor nicht hinzunehmendem Risiko – erhebliche Zweifel des Auftraggebers nach Überprüfung der eingeholten Auskünfte an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung – Unzumutbarkeit des Zuschlags für Auftraggeber objektiver Betrachtung wegen der Risiken – Voraussetzungen für unangemessen niedrige Angebot: konkrete Anhaltspunkte für fehlenden Wettbewerbspreis – Beachtung konkreter, betriebsindividueller Verhältnisse und wettbewerbliches Umfeld des Bieters – Gründe für niedrige Preise bei einer arbeitsintensiven Tätigkeit: niedrigeres Gehaltsniveau zulässigen Preisvorteil des Bieters – Zulässigkeit von Verhandlungen nach § 24 Nr. 1 VOL/Azur Behebung von Zweifeln über die Angebote – Nichtberücksichtigung bei Verweigerung der geforderten Aufklärungen und Angaben – Voraussetzung für Aufklärungsverlangen: Zulässigkeit und Zumutbarkeit der Aufklärungsfrist

Vergabekammer Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 20.11.2006 – Software (kommunales Rechnungswesen) – VOL/A – keine unmittelbare Anwendung des § 13 VgV (vgl. § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB) – kein Eingreifen des § 13 VgV in jedem Fall eines unterbliebenen EU-Verfahrens - analoge Anwendung möglich bei Wettbewerbssituation und Fehlen der europaweiten Bekanntmachung etc. – Vorliegen einer bieterähnlichen Situation nach Einholung von Angeboten mehrerer Unternehmen Angebote oder Vorliegen unaufgeforderter Angebote oder Interessebekundungen - Unterbleiben einer europaweiten Bekanntmachung für sich keine Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung nach § 138 BGB auch bei Annahme beider Vertragsparteien von der Notwendigkeit eines Wettbewerbes – Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit: sittlich verwerfliches Gepräge des Vertrags

Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 14.12.2005 - 1/SVK/142-05 – Bildung von Unterkriterien der Unterkriterien - Leitsatz: 1. Einem Auftraggeber ist es gestattet, „Unterkriterien der Unterkriterien" zu bilden. 2. Wird als „Unter"-Unterkriterium ein nicht nachvollziehbares Kriterium benutzt, das für einen objektiven Betrachter nicht nachvollzogen werden kann, ist das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB, im Zusammenhang mit § 18 VOF, verletzt. 3. Wird dem Auftraggeber eine Neubewertung aufgegeben, können weitere „Unter"-Unterkriterien gebildet werden, soweit sie sachlich auch tatsächlich unter das bekannt gemachte Unterkriterium subsumierbar sind und nicht gegen das Transparenzgebot, das Gleichbehandlungsgebot oder das Willkürverbot verstoßen. 4. Wird im Rahmen einer Neubewertung ein Unterkriterium nicht unmittelbar neu definiert und ausgewiesen, kann ein Hinzufügen von Fußnoten den Anforderungen an die Neubewertung Rechnung getragen werden, wenn die Fußnoten einer Einführung von „Unter"-Unterkriterien gleichwertig sind. 5. Die Ordnungsvorschrift des § 16 Abs. 3 VOF eröffnet zwar ein Wahlrecht, aber zugleich auch eine Verpflichtung vorgibt, alle Auftragskriterien, deren Anwendung vorgesehen ist, anzugeben. Mit Angabe von Auftragskriterien tritt eine Selbstbindung der Auftraggeberin ein. Nach diesem Zeitpunkt ist es vergaberechtswidrig, ein als Auftragskriterium angekündigtes Merkmal wieder fallen zu lassen (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 05.09.2005, Az: 1/SVK/104-05).

Vergabekammer Thüringen, Beschl. v. 22.1.2007 - 360-4003.20-062/06-EF-S – Migration der Kommunikationslösung VoIP-System – VOL/A – Abgabe von zwei Hauptangeboten - Zulässigkeit nur eines Hauptangebotes - Abgabe von zwei Hauptangeboten: Wettbewerbsvorteil als ungesunde Begleiterscheinung/unlautere Verhaltensweise gemäß § 2 Nr. 2 VOL/A - Ausschluss der Angebote - fehlende Angabe des Bieters hinsichtlich des Hauptangebots: Änderung des ersten Angebotes durch das zweite Angebot – Folge Ausschluss des Angebots wegen inhaltlicher Unbestimmtheit (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) - fehlende geforderte Typenangaben: zwingender Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A – fehlende Fehlen geforderter Preisangaben: zwingender Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A – Verlangen des Gewerberegisterauszugs - nicht älter als drei Monate - : zwingender Ausschluss nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A bei veraltetem Gewerberegisterauszug – Zeitpunkt für das Alter des Gewerbezentralregisterauszugs: Ende der Angebotsfrist – Festlegung von Unterkriterien und Gewichtung durch Vergabestelle (Benotung, Punktverteilung, qualitative Bewertung, Bewertungsmatrix usw.) – Mitteilung an Bewerber – Festlegung entweder bereits vor der Bekanntmachung [Bekanntgabe mit der Bekanntmachung] oder nach der Bekanntmachung Bekanntgabe in den Ausschreibungsunterlagen.
EDV-IT-Recht – Literatur

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Bartsch, Michael: BFH: Ermäßigter Steuersatz für entgeltliche Überlassung urheberrechtlich geschützter Computerprogramme, CR 2006, 12

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BGH, Urt. v. 23.6.2009 – VI ZR 196/06 – www.bgh.de - spickmich – Bewertungsportal im Internet (Lehrerbewertung) zulässig

Bierekoven, Christiane, Rechtssichere Widerrufsbelehrung im Onlinehandel – Eine neue Herausforderung für die Beratungspraxis, ITRB 2007, 73

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Bräutigam, Peter/Rück, Daniel, Softwareerstellung und § 651 BGB – Diskussion ohne Ende oder Ende der Diskussion? CR 2006, 361 – der Beitrag befasst sich u.a. mit der Einordnung der Softwareerstellungsverträge nach § 631 bzw. 651 BGB. Wenn die Verträge nach § 651 B Gb eingeordnet werden, ergeben sich erhebliche Probleme. Um diese auszuschließen, sollten die Parteien auf jeden Fall eindeutig Werkvertragsrecht vereinbaren, soweit es sich um Individualsoftware, die umfangreichere Anpassung von Standardsoftware, Installationen etc. handelt.

Bremer, Diana, Möglichkeiten und Grenzen des Mobile Commerce, CR 2009, 12

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Jürgens, Uwe, Von der Provider- zur Provider- und Medienhaftung, Ein Plädoyer für eine „zweistufige" Auslegung der Verantwortlichkeitsprivilegierungen für Telemedien am Beispiel von Internetforen, CR 2006, 188

Jürgens, Uwe: BGH: Gleichnamigenrecht bei regional begrenztem Tätigkeitsbereich - hufeland.de, CR 2006, 193

Kaufmann, Noogie, Das Online-Widerrufsrecht im Spiegel der Rechtsprechung - Eine Bestandsaufnahme zur Fortentwicklung des Online-Widerrufsrechts durch die Judikative, CR 2006, 764 - Baukasten-PC als widerrufsfähige Waren oder individuelle Anfertigungen (vgl. § 312 d, IV Nr. 1 BGB) - Widerrufsrecht bei Online-Auktionen (§ 312 d IV Nr. 5 BGB) - Unternehmer als Normadressat § 14 BGB) - auch zur Wirksamkeit/Unwirksamkeit von Klauseln (Originalverpackung, Kosten für Hin- und Rücksendung, Transportrisiko, Wertersatz bei Inbrauchnahme) - vgl. hierzu KG Berlin, Beschl. v. 20.3.2006 - 10 W 27/05 - CR 2006, 778 - Fernsehmoderatorin (Admin-C nicht als Störer - Einzelfall)

KG, Urt. v. 10.02.2006 - 9 U 105/05 – CR 2006, 413 - Störerhaftung von Suchmaschinen bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen

Kilian/Heusen, Computerrechtshandbuch, 22. Ergänzungslieferung – 10/2006, u.a. Checklisten für die Gestaltung von IT-Verträgen – elektronische Vergabe, Beck-Verlag

Kilian/Heusen, Computerrechtshandbuch, Erg.-Lfg. Januar 2008 – Beck-Verlag (u.a. Leistungsstörungen und Mängelansprüche bei Hardware- und Softwareverträgen)

Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch, 24. Ergänzungslieferung, April 2006

Kilian/Heussen, Hrsg., Computerrechtshandbuch, Informationstechnologie in der Rechts- und Wirtschaftspraxis, 27. Aufl., 2009, Beck-Verlag

Kind, Michael/Werner, Doris, Rechte und Pflichten im Umgang mit PIN und TAN, CR 2006, 353

Kirn, Stefan/Müller-Hengstenberg Claus D., Die EVB-IT-Systeme – ein Mustervertrag mit hohen Risiken? CR 2009, 69 – kritisch teils nicht zu Unrecht - zur Transparenz des Vertragstyps, haushalts- und vergaberechtliche Gesichtspunkte (Leistungsbeschreibung – „ungewöhnliches Wagnis etc.) – gleichwohl existiert eine Entscheidung der Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 8.7.2008 – 1 VK 21/08 – EVB-IT-Systemvertrag für Individualsoftware (keine Rüge durch Softwarehäuser - mit Vergabe von BVB-Planung, BVB-Erstellung und BVB-Pflege auf der Basis eines groben Pflichtenhefts – Teilnehmerwettbewerb – Auswahlkriterien – Eignungs- und Zuschlagskriterien – Beurteilungsspielraum bei Punktevergabe – zulässige Unterkriterien ) – im Übrigen Bartl, Harald, EVB-IT-Systemvertrag – Kommentierung 2007 www.interbib.de.

Kirn, Stefan/Müller-Hengstenberg, Claus, Die EVB-IT-Systeme – ein Mustervertrag mit hohen Risiken? CR 2009, 69

Kirn, Stefan/Müller-Hengstenberg, Claus, Die EVB-IT-Systeme – ein Mustervertrag mit hohen Risiken? CR 2009, 69

Kissel, Otto Rudolf, Internet für und gegen alle? NJW 2006, 801

Kitz, Volker, Rundfunkgebühren auf internetfähige PC und Mobiltelefone, NJW 2006, 406

Klaes, Silke, Die neuen Regelungen zum Kundenschutz im TKG-Änderungsgesetz, CR 2007, 221

Klöhn, Lars: Alternativer Verbraucherschutz für Internet-Auktionen, CR 2006, 260

Klöhn, Lars: OLG Stuttgart: Relevanz schuldrechtlicher Gestattung bei Domainregistrierung, CR 2006, 269

Klotz, Michael/Worn, Dietrich, Vertragsmanagement in der Informationsverarbeitung, 2006, Erich Schmidt-Verlag

Klute, Nikolai, Die Entwicklung des Wettbewerbsrechts in den Jahren 2006 bis 2008, NJW 2008, 2965

Koch, Frank A., Weltweit verteiltes Rechnen im Grid Computing, CR 2006, 42

Koch, Frank A., Grid Computing im Spiegel des Telemedien-, Urheber- und Datenschutzrechts, CR 2006, 111

Koch, Frank A., Web Services als neue IT-Vertragsleistung – Definition und vertragstypologische Einordnung von Web Service-Anwendungen, ITRB 2007, 71 – Werk-/Dienstvertrag, Miete

Köhler, Thomas R., Die leise Revolution des Outsourcing – IT-Services aus dem Netz, 2007, FAZ-Buch

Kreutzer, Till, Schutz technischer Maßnahmen und Durchsetzung von Schrankenbestimmungen bei Computerprogrammen, CR 2006, 804 – Schutz vor Umgehung der Kontrollmaßnahmen - §§ 69 a ff UrhG - § 95 a ff UrhG

Kutscha, Martin, Mehr Schutz von Computerdaten durch ein neues Grundrecht? (BVerfG NJW 2008, 822), NJW 2008, 1042

Lensdorf, Lars, Second Generation Outsourcing, Bericht über eine Arbeitssitzung des Arbeitskreises Outsourcing des DGRI, CR 2006, R129

Lensdorf, Lars/Mayer-Wegelin, Clemens/Mantz, Reto, Outsourcing und Wahrung von Privatgeheimnissen – Wie das mögliche Hindernis des § 203 Abs. 1 StGB überwunden werden kann, CR 2009, 62

Lensdorf, Lars: Die Vergabe von öffentlichen IT- und Outsourcing-Projekten, CR 2006, 137

Libertus, Michael/Schneider, Axel, Die Anbieterhaftung bei internetspezifischen Kommunikationsplattformen, CR 2006, 626

Lober, Andreas/Weber, Olaf, Den Schöpfer verklagen – Haften Betreiber virtueller Welten Nutzern für viruelle Güter, CR 2006, 837 (auch zu AGB-Problemen S. 843)

Lustermann, Hennig/Holz, Hennig, Das neue Elektro- und Elektronikgerätegesetz – Anwendungsprobleme in der Praxis, NJW 2006, 1029

Martini, Mario/Zimmermann, Georg v., Voice over IP am regulatorischen Scheideweg, CR 2007, 368

Mercke, Marco, Heimliche Online-Durchsuchung: Anspruch und Wirklichkeit, CR 2007, 245 – vgl. BGH, Beschl. v. 31.1.2007 – StB 17/06 – CR 2007, 253

Merveldt, Christina Gräfin v., Zulässigkeit langfristiger Laufzeiten für Softwareüberlassungsverträge, CR 2006, 721 - Vertragslaufzeiten - AGB - §§ 309 Nr. 9, 307 I BGB (Laufzeiten von mehr als 5 Jahren im Regelfall eine unangemessene Benachteiligung)

Mohrhauser, Ralf, Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, 2006, Nomos-Verlag (Bespr. v. Ultsch, Michael, CR 2006, R130)

Moos, Flemming, Sofwarelizenz-Audits, Wirksamkeit und Umfang gesetzlicher und vertraglicher Pflichten zur Lizenzprüfung, CR 2006, 797 – Lizenzüberprüfung durch Softwarehersteller (Softwareaudits) – zivilrechtlicher Auskunfts- und Besichtigungsanspruch - § 809 BGB vertragliche Klauseln – Wirksamkeit - § 307 I S. 1 BGB –

Müller-Hengstenberg, Claus D., Quo Vadis EVB-IT-Verträge? Über Sinn und Nutzen der geplanten Musterverträge EVB-IT-Systeme und EVB-IT-Planung und Realisierung für die Branche, CR 2006, 426

Müller-Hengstenberg, Claus, Die technologischen und rechtlichen Zusammenhänge der Test- und abnahmeverfahren bei IT-Projekten, CR 2008, 755 (auch zum V-Model XP)

Nolte, Georg, BGH: Anwaltsgebühren bei Rechtsberatungs-Hotline, CR 2006, 254

Nolte, Georg, Das Urheberrecht in der Informationsgesellschaft – Der Regierungsentwurf „Zweiter Korb", CR 2006, 254

Nolte, Georg, Das Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, CR 2006, 254

Orthwein, Matthias/Obst, Jean-Stephan, Embedded Systems – Updatepflichten für Hersteller hardwarenaher Software, CR 2009, 1

Ortwein, Matthias/Bernhard, Jens, Mangelhaftigkeit der Software aufgrund Gesetzesänderung? Das Mehrwertsteuerpaket 2010 und seine Auswirkungen auf ERP-Buchhaltungssoftware, CR 2009, 354 (nachträgliche Anpassungsverpflichtung? Gewährleistungsrecht? AGB-Regelungen, Pflegeverträge – Auswirkungen im Einzelnen)

Ortwein, Matthias/Bernhard, Jens, Mangelhaftigkeit der Software aufgrund Gesetzesänderung? Das Mehrwertsteuerpaket 2010 und seine Auswirkungen auf ERP-Buchhaltungssoftware, CR 2009, 354 (nachträgliche Anpassungsverpflichtung? Gewährleistungsrecht? AGB-Regelungen, Pflegeverträge – Auswirkungen im Einzelnen)

Plath, Kai-Uwe, BGH: Inhaltskontrolle Allgemeiner Einkaufsbedingungen, CR 2006, 221

Plath, Kai-Uwe, Hardware, Software unds IT-Verträge in der MA Transaktion, CR 2007, 345

Plath, Kai-Uwe, Pfandrecht an der Software – Ein Konzept zur Lösung des Insolvenzproblems? CR 2006, 217

Polenz, Sven, Neues zum Subunternehmervertrag im Ist-recht, CR 2008, 685

Puhr, Johanna, Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei unlauterem Wettbewerb im Internet, 2005, Nomos-Verlag

Redeker, Helmut, Allgemeine Geschäftsbedingungen und das neue Schuldrecht – Erste Entscheidungen des BGH und ihre Bedeutung für Softwareverträge, CR 2006, 433

Redeker, IT-Recht, 4. Aufl., 2007, Beck-Verlag

Redeker, IT-Recht, 4. Aufl., 2007, Beck-Verlag

Reinhard/Pohl/Capellaro, Hrsg., IT-Sicherheit und Recht, Rechtliche und technisch-organisatorische Aspekte für Unternehmen, 2007, Erich-Schmidt-Verlag

Rössel, Markus, Der Dispute-Eintrag, CR 2007, 376 (DENIC)

Roßnagel, Alexander/Fischer-Dieskau, Stefanie, Elektronische Dokumente als Beweismittel, NJW 2006, 806 – vgl. die Neuregelung des § 371a ZPO (Beweisregelungen für elektronische Dokumente)

Roßnagel, Alexander/Wilke, Daniel, Die rechtliche Bedeutung gescannter Dokumente, NJW 2006, 2145

Scaar, Oliver, "In-Game-Avertising" - Zulässigkeit und Grenzen nach Europäischem Gemeinschaftsrecht, CR 2006, 619 (Werbebotschaften in Computer- und Videospielen)

Schafft, Thomas/Ruoff, Andreas, Nutzung personenbezogener Daten für Werbezwecke zwischen Einwilligung und Vertragserfüllung – Eröffnet das Datenschutzrecht Wege zu innovativen Geschäftsmodellen oder schützt es den Einzelnen vor sich selbst?, CR 2006, 499, 501 (zu Klauseln und §§ 305 ff BGB)

Scherer, Joachim, Die Entwicklung des Telekommunikationsrechts in den Jahren 2003 bis 2006, NJW 2006, 2016

Schmitz, Peter/Eckardt, Jens, Vertragsverhältnisse und CRM bei Mehrwertdiensten, CR 2006, 323

Schmitz, Peter/Eckhardt, Jens, AGB – Einwilligung in Werbung, Werbeeinwilligungen in AGB im Spiegel des Datenschutz- und Wettbewerbsrechts, CR 2006, 533 (vgl. OLG Bandenburg, Urt. v. 11.1.2006 – 7 U 52/05 – CR 2006, 490: Einwilligungen in AGB nicht pauschal unwirksam) – vgl. § 4 II TDDSG, § 3 IV TDDSG, § 307 I, II Nr. 1 BGB

Schneider, Jochen/Westphalen, Friedrich Graf v., Softwareerstellungsverträge, 2006, Otto Schmidt Verlag

Schoengarth, Anita, Application Service Providing, 2005, Otto Schmidt Verlag, Besprechung von Ernst, STefan, CR 2006, R43

Schricker, Gerhard, Hrsg., Urheberrecht – Kommentar, Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, 2 Bände, 3. Aufl., 2006, Beck-Verlag – vor allem Loewenheim zu den §§ 69 a ff UrhG

Schricker, Gerhard, Hrsg., Urheberrecht, 3. Aufl., 2006, Beck-Verlag

Schulz, Carsten, Dezentrale Softwareentwicklungs- und Softwarevermarktungskonzepte, 2005, Heymanns Verlag – Bespr. v.Schultze-Melling, Jyn, CR 2007, Heft 4 R46

Schulz, Martin/Klugmann, Marcel, Mit dem „Google-Prinzip" durch die virtuelle Bibliothek? – Neue Entwicklungen im Markt der elektronischen Rechtsinformationen; CR 2006, 568

Schumacher, Volker A., Die Gestaltung von IP-VPN-Verträgen – Feststellungen bei Verträgen über eine neue Form des Unternehmensnetzwerks, CR 2006, 229 – IP-VPN = Internet Protocol Virtual Private Networks – kein Werk-, sondern Dienstvertrag nach dem Verfasser

Schumacher, Volker A.: OLG Hamburg: Handy-Klingeltöne II, CR 2006, 235

Schuster, Fabian, Der Telekommunikationsvertrag (Festnetz, Internet, Mobilfunk) – Eine Betrachtung des Vertragstyps und kritische Würdigung der BGH-Rechtsprechung, CR 2006, 445 – vgl. BGH, Beschl. v. 23.3.2005 – III ZR 338/04 – CR 2005, 816, m. Anm. v. Schuppert: Providervertrag: Dienstvertrag – Schuster will einen „Sui-generis-Vertrag", also einen Vertrag eigener Art annehmen. Das löst freilich keine Probleme, sondern wirft erhebliche neue Probleme auf (Leitbild für die Inhaltskontrolle, Mängelhaftung, Vergütung etc.). Das wird die Rechtsprechung kaum mitmachen, sondern entweder zum Dienstvertrag (wie BGH) oder zum Werkvertrag (wie Stimmen in der Literatur) tendieren. Vgl. zum „atypischen Vertrag" Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Auf., 2006, Überbl v § 311, Rdnr. 14, unter Hinweis auf Verträge über das Aufstellen von Leistungsmasten oder Reklameflächen und den Sponsoringvertrag(hierzu BGH, NJW 1992, 2690, Weiand NJW 1994, 227).

Schwarz, Mathias/Peschel-Mehner, Andreas, Hrsg., Recht im Internet, Lsbl., 2007, Verlag Recht und Wirtschaft

Schweinoch, Martin/Böhlke, Dietmar/Richter, Christoph, E-Mails als elektronische Geschäftsbriefe mit Nebenwirkungen – Bedeutung und Tragweite der neuen Pflichtangaben für den elektronischen Geschäftsverkehr, CR 2007, 167

Söbbing, Thomas, Handbuch IT-Outsourcing, 3. Aufl., 2006, C.F.Müller Verlag

Söbbing, Thomas/Marxfeld, Jan, Die Bedeutung von US-GAAP für die Vertragsgestaltung von IT-Projekten, CR 2007, 69

Söbbing, Thomas/Maxfeld, Jan, Die Bedeutung von US-GAAP für die Vertragsgestaltung in ITProjekten, CR 2007, 69

Söbbing, Thomas/Petrin, Martin, Grundzüge des schweizerischen IT-Rechts unter besonderer Berückichtigung des Schweizer Obligationen-, Urheber- und Datenschutzrechts, CR 2006, 791

Spindler, Gerald, Das neue Telemediengesetz – Konvergenz in sachten Schritten, CR 2007, 239

Spindler, Jochen/Dorschel, Joachim, Vereinbarkeit der geplanten Auskunftsansprüche gegen Internet-Provider mit EU-Recht, CR 2006, 341

Stadler, Andreas, BPatG: Schienengebundenes Verkehrssystem, CR 2006, 85

Stadler, Andreas, Garantien in IT-Verträgen nach der Schuldrechtsmodernisierung, CR 2006, 77

Steger, Udo, Rechtliche Verpflichtungen zur Notfallplanung im IT-Bereich, CR 2007, 137

Taeger, Jürgen, Die Entwicklung des Computerrechts, NJW 2008,3325

Thomas, Hoeren, Kommunikationsrecht, 2007, Otto-Schmidt-Verlag

Ulbricht, Johannes, Der Handyklingelton – das Ende der Verwertungsgesellschaften? – Eine Absage an das Modell der Doppellizenzierung von Handyklingeltönen, CR 2006, 468

Ulmer, Detlef, Online-Bezug von Software – Tritt dennoch Erschöpfung ein?, ITRB 2007, 69

Ulmer, Detlef/Hoppen, Peter,, Was ist das Werkstück des Software-Objektcodes, CR 2008, 681

Ulmer-Einfort, Constanze/Schmoll, Andrea, Technologietransfer, Lizenzverträge für Patente und know—how., 2006, Beck-Verlag

Uskenbayeva, Sandugash, Produkthaftung für Software im Internet, 2008, Mohr Siebeck-Verlag (Diss. Tübingen -. Bespr. v. Bartsch, Michael, CR 2008, Heft11/2008 R114)

v. Westphalen, Friedrich Graf, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 23. Lfg. (9.7.2008) – Hoeren, Thomas, E-Commerce-Verträge; ders. , IT-Verträge

Vogt, Stefan, Die Entwicklung des Wettbewerbsrechts in den Jahren 2003-2005, NJW 2006, 2960

Von Samson-Himmelstjerna, Fabian, Haftung von Internetauktionshäusern, 2008, Beck-Verlag (Besprechung v. Hoffmann, Helmut, NJW 2009, 2027

Wandtke/Bullinger, UrhR, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 3. Aufl., 2008, Beck-Verlag

Weitnauer, Wolfgang, Hrsg., Beck´sches Formularbuch IT-Recht, 2. Aufl., 2008, Beck Verlag

Wimmers, Jörg/Schulz, Carsten, Stört der Admin-C? Eine kritische Betrachtung der Störerhaftung am Beispiel des sog. administrativen Ansprechpartners, CR 2006, 754

Winzer, Wolfgang, Forschungs- und Entwicklungsaufträge, 2006, Beck-Verlag

Wissmann, Hrsg., Telekommunikationsrecht – Praxishandbuch, 2. Aufl., 2006, Verlag Recht und Wirtschaft – Besprechung v. Neutzel, Jens, CR 2007, R 56

Woitkewitsch, Christopher: Verbrauchergerichtsstand bei Widerruf auf Grund Fernabsatzgeschäfts, CR 2006, 284
AGB-Entscheidungen

EuGH, Urt. v. 4.6.2009 – C-243/08 – NJW 2009, 2367, m. Anm. v. Pfeiffer, Thomas – Prüfung missbräuchlicher Klauseln von Amts wegen

BAG Urt. v. 14.1.2009 – 3 AZR 900/07 – Rückzahlungsklausel betreffend Fortbildungskosten mit Bindungsdauer von fünf Jahren unwirksam

BAG Urt. v. 14.1.2009 – 3 AZR 900/07 – Rückzahlungsklausel betreffend Fortbildungskosten mit Bindungsdauer von fünf Jahren unwirksam

BAG, Urt. v. 20.5.2008 - ) AZR 382/07 – AGB-Kontrolle bei doppelter Schriftformklausel, NJW 2009, 316

BAG, Urt. v. 20.5.2008 - ) AZR 382/07 – AGB-Kontrolle bei doppelter Schriftformklausel, NJW 2009, 316

BAG, Urt. v. 24.9.2008 – 6 AZR 76/07 – keine Anwendbarkeit der Auslegungsregel überraschender Klauseln bei Bezugnahme auf Tarifwerk - Transparenzgebot des § 307 I S. 2 BGB

BGH, Urt. v. 6.12.2007 – VII ZR 28/07 - NJW-RR 2008, 615 – Klausel im Bauvertrags-AGB: Überschreitung der Ausführungsfrist bei witterungsbedingter Verzögerung zum Nachteil des Auftragnehmers: Vertragsstrafe – Unwirksamkeit nach § 9 AGBG a. F. – jetzt §§ 307, 310 BGB – verschuldensunabhängige Vertragsstrafenklauseln unzulässig – auch bei ergänzender Vereinbarung des § 11 Nr. 2 VOB/B – Verstoß zudem gegen Transparenzgebot

BGH, Urt. v. 10.6.2008 – XI ZR 211/07 – ZIP 2008, 1622 = NJW 2008,3422 = MDR 2008, 1170 – Unwirksamkeit einer unbestimmten Zinsänderungsklausel und Anfangszinssatz inhaltliche Intransparenz und Folgen - § 308 Nr. 4 BGB

BGH, Urt. v. 12.3.2009 – III ZR 142/08 - NJW 2009, 1738 – AGB eines Treuhandvertrags (Grabpflege) – Geschäftsbesorgungsverhältnis mit dienstvertraglichem Verhältnis - Eingreifen des § 309 Nr. 9a BGB (Unwirksamkeit einer längeren Laufzeit als zwei Jahre) – Treuhandvertrag: AGB – Unwirksamkeit einer Bindung von 30 Jahren

BGH, Urt. v. 14.1.2009 – VIII ZR 71/08 – NJW 2009, 1075 m. abl. Anm. v. Kappus, Andreas - Endrenovierung – Miete - nachträgliche Individualvereinbarung (nach zuvor erfolgtem Vertragsschluss mit unwirksamer Endrenovierungsklausel) und Wirksamkeit – Unwirksamkeit einer Endrenovierungsklausel (AGB) und Auswirkung auf die Individualabrede – kein einheitliches Rechtsgeschäft – keine Beurteilung nach § 139 BGB (vgl. hierzu BGH NJW 2006, 2116)

BGH, Urt. v. 15.4.2008 – X ZR 126/06 – ZIP 2008, 1877 – Haarkreationen – Befestigungsabonnement – Werkvertrag - handschriftliche Eintragung: „4 Jahre" (Laufzeit)- Individualvereinbarung – Beweislast für Vorformulierung und fehlenden Einfluss: Endverbraucher - § 310 III Nr. 2 BGB

BGH, Urt. v. 16.7.2008 – VIII ZR 348/06 - NJW 2008,3055 – AGB des Systems Payback – „Opt-in"-Klausel für Werbung per E-Mail, SMS und Datengebrauch – Unwirksamkeit nach § 307 I S. 1, II Nr. 1 BGB

BGH, Urt. V. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – Unwirksamkeit einer Preisanpassungsklausel eines Gasversorgers: „Der vorstehende Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarifpreise eintritt." – Unklarheitenregel - Transparenz

<bb>BGH, Urt. v. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – ZIP 2009, 320 = MDR 2009, 248 = NJW 2009, 578 = WM 2009, 321 = EWIR § 307 BGB 7/09, 399 (Büdenbender) – Erdgassondervertrag – Unwirksamkeit der Klausel: Der „vorstehende Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarifpreise eintritt." - Unklarheit – Unverständlichkeit – unangemessene Benachteiligung – vertraglich eingeräumtes Kündigungsrecht und Preiserhöhungsfrist

BGH, Urt. v. 18.6.2008 – VIII ZR 154/06 – NJW-RR 2008, 1371 – Kfz-Vertragshändlervertrag – Rückkaufklausel und Auslegung

BGH, Urt. v. 19.12.2007 – XII ZR 61/05 - NJW-RR 2008, 818 – Verbrauchserfassungsgerätemietvertrag – Endverbraucherbereich – Laufzeit von 10 Jahren unangemessen – ausführliche Abwägung der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit von Klauseln bei langfristigen Miet- und ähnlichen Verträgen – allgemein unbillige und ungerechte Regelung - - Störung des Gleichgewichts – ferner Abweichung von wesentlichen Grundgedanken des § 449 II BGB - §§ 307 I, I Nr. 1, 449 II BGB

BGH, Urt. v. 20.11.2008 –VIII ZR 258/07 – Rücktrittsrecht des Leasinggebers bei Nichterreichen der „Systemlösung" in AGB unwirksam – Leasingvertrag über die Überlassung, Anpassung und Implementierung einer Branchensoftware - §§ 307 I S. 1, 310 I , 307 II Nr. 1 BGB

BGH, Urt. v. 21.4.2009 – XI ZR 78/08 - NJW 2009, 2051 – Sparkassen-AGB – Unwirksamkeit der Klausel: „Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat- und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage (z. B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwands nach § 315 des BGB nachprüfbarem billigen Ermessen festgelegt und geändert." - §§ 307, 492 I, 493 II, 242 BGB - § 17 II S. 1 Sparkassen-AGB – Inhaltskontrolle nach § 307 BGB – Klausel enthält eine unzulässige Berechtigung der Sparkasse zur Erhebung von Entgelten für Leistungen, für die kein besonderes Entgelt v erlangt werden darf (gesetzliche Verpflichtung oder selbständige vertragliche Nebenpflicht zur Tätigkeit) – auch als Preisanpassungsklausel unwirksam (Erzielung zusätzlicher Gewinne) – Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (etwa BGH NJW 1993, 3257)

BGH, Urt. v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05 – kein Wertersatz für die Nutzung mangelhafter Ware im Fall der Ersatzlieferung - § 439 IV BGB – EuGH, Urt. v. 17.4.2008 (NJW 2008,1433 – Quelle)

BGH, Urt. v. 29.10.2008 – VIII ZR 258/07 – CR 2009, 79 – Leasingvertrag über die Überlassung, Anpassung und Implementierung einer Branchensoftware – Unwirksame Klausel des Leasinggebers: „Sollte der Gegenstand (Systemlösung oder im Vertrag vereinbarte selbständig nutzungsfähige Systemmodule) bis zum vereinbarten spätesten Fertigstellungszeitpunkt nicht ordnungsgemäß erstellt und von den Kunden abgenommen oder zuvor – gleich aus welchen Gründen – gescheitert sein, ist die Leasinggesellschaft berechtigt, von dem Vertrag zurückzutreten…" – Unwirksamkeit auch im unternehmerischen Verkehr (aus mehrfachen Gründen: fehlender sachlicher Rücktrittsgrund, Rücktritt auch bei Verschulden des Leasinggebers, , uneingeschränkte Erfassung sämtlicher Fälle einschließlich der Haftung der Haftung für Erfüllungsgehilfen, Verstoß gegen Grundgedanken des Mietrechts als Leistbild auch für Leasingverträge - § 307 II Nr. 1 BGB) – offen gelassen: Unwirksamkeit als überraschende Klausel nach § 305c I BGB

BGH, Urt. v. 5.3.2008 – VIII ZR 95/07 – ZIP 2008, 1121 – Renovierungsklausel – Mietvertrag – kein Vertrauensschutz bei Änderung der höchstrichterlichen Rechtssprechung

BGH, Urt. v. 8.10.2008 – VII ZR 84/89 - NJW 2008, 3772 – Änderungsschneiderei – Schönheitsreparaturklausel bei Gewerberäumen – keine „starren Fristen" im Gewerberaummietvertrag - §§ 535 I S. 2, 307, 242 BGB – AGB-Auslegung – Inhaltskontrolle nach § 307 BGB – unangemessene Benachteiligung – Klausel ohne Rücksicht auf Erhaltungszustand der Räume

BGH, Urt. v. 8.10.2008 – XII ZR 84/06 – ZIP 2009, 275 – Unwirksamkeit einer Schönheitsreparaturklausel mit starren Fristen im Gewerberaummietvertrag - §§ 535 I S. 2, 307 BGB – Auslegung von AGB – Verwendung von AGB gegenüber Unternehmer – Inhaltskontrolle im unternehmerischen Bereich

OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08 – ZIP 2009, 1209 – Zur Haftung eines Kreditinstituts wegen unzureichender Aufklärung eines kommunalen Unternehmens bei Zinsswap-Geschäften (nicht rechtskräftig – Abweisung der Klage der Kommune)

OLG Hamm, Urt. v. 19.10.2007 – 20 U 215/07 – VersR 2008, 811 – Treppensturz - Unfallversicherungsklausel (AUB) – 15-Monatsfrist für ärztliche Invaliditätsfeststellung – Hinweise und Klausel – Transparenz

OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.3.2008 – 1 U 15/08 - NJW-RR 2008, 1015 – LKW-Vermietung – Haftungsausschluss für falsche Einschätzung des Aufbaus (Höhe/Breite) unwirksam - §§ 307/310 BGB – Anpassung der Klausel an Leitbild der Kaskoversicherung – Stempelaufdruck ebenfalls AGB (keine Individualvereinbarung)

OLG Köln, Urt. v. 18.1.2008 – 1 U 40/07 - NJW-RR 2008, 752 – Geschäftsraummiete – „Verwaltungskosten" in Betriebskosten-AGB – kein Verstoß gegen Transparenzgebot (keine Unbestimmtheit) – Auslegung - keine überraschende Klausel i. S. d. § 305 c -

OLG München, Urt. v. 17.1.20098 – 29 U 3193/07 - NJW-RR 2008, 1233 – Klausel mit Gültigkeitsdauer von Geschenkgutscheinen (ein Jahr) – Unwirksamkeit bei Beschränkung auf ein Jahr - § 307 I S. 1 BGB - §§ 194 ff B GB nicht für Ausschlussfristen – Verstoß gegen Grundsatz des Äquivalenzprinzips – Schutz erfasst auch Dritte (Beschenkte) – Abkürzung auf ein Drittel der gesetzlichen Verjährungsfrist unzulässig

OLG Nürnberg, Urt. v. 29.1.2008 – 3 U 1887/07 – ZIP 2008, 1958 - Nr. 17.2 AGB-Spk – Entgeltklausel unwirksam - § 307 I, II BGB keine geltungserhaltende Reduktion – keine weitere Überprüfung des Transparenzgebots erforderlich

OLG Stuttgart, Urt. v. 10.4.2008 – 1 U 74/08 - NJW 2009, 1089 – mobilo-Life-Klausel – Kfz-Herstellergarantie gegen „Durchrostung" – 30 Jahre unter der Voraussetzung eines nicht länger als zwei Jahre zurückliegenden Wartungsdienstes in Mercedes-Werkstätte – Wirksamkeit – kein Verstoß gegen § 307 I BGB

LG Köln, Urt. v. 5.6.2007 – 85 O 177/05 – EWIR 2008, 609 – überraschende Klausel in einem D&O-Vertrag - §§ 305, 305c, 306, 307 Abs. 1, 2 BGB

LG Mannheim, Urt. v. 28.9.2007 – 1 S 60/07 - NJW-RR 2008, 652 – Servicepauschale betreutes Wohnen – Preisanpassungsklausel – unangemessene Klausel mit unkontrollierbarem Erhöhungsspielraum zu Lasten des Auftraggebers – ergänzende Vertragsauslegung: Anpassung an § 7 III HeimG
AGB-Literatur

Bergschneider, Ludwig, Richterliche Inhaltskontrolle von Eheverträgen und Scheidungsvereinbarungen, 2008, Beck Verlag

Bork, Reinhard, Die Wirksamkeit von Unterwerfungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ZIP 2008, 2049

Haertlein, Lutz/Thümmler, Andreas, Die Wirksamkeit von Abschlussentgeltklauseln in in Allgemeinen Bausparbedingungen – zugleich Besprechung LG Heilbronn, Urt. v. 12.3.2009 – 6 O 341/08, ZIP 2009, 609 – Schwäbisch Hall, ZIP 2009, 1197

Koch, Thurid, Die Haftungsfreizeichnung in Forschungs- und Entwicklungsverträgen, 2009, Nomos Verlag

Kroll, Wolfgang, Provisionsänderungs- und Stornoklauseln zu Lasten des Kundenvermittlers, CR 2009, 147 (einseitige Änderungsvorbehalte vgl. auch BGH, Urt. v. 11.6.12980 VIII ZR 174/79 - NJW 1980, 2518; BGH, Urt. v. 20.7.2005 – VIII ZR 121/04 – CR 2006, 228 = ZIP 2005, 1785; BGH, Urt. v. 11.10.2007 – III ZR 63/07 – CR 1008, 104)

Lingemann, Stefan/Gotham, Meike, Doppelte Schriftformklausel – gar nicht einfach! NJW 2009, 268

Mallman, Roman A, Rechtswahlklauseln unter Ausschluss des IPR, NJW 2008, 2953

Stoffels, Markus, AGB-Recht, 2. Aufl., 2009Beck-Verlag

v. Westphalen, Friedrich Graf, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 23. Lfg. (9.7.2008) – Hoeren, Thomas, E-Commerce-Verträge; ders., IT-Verträge

v. Westphalen, Friedrich Graf, AGB-Recht im Jahr 2008, NJW 2009, 2355
Schuldrecht – ausgewählte Rechtsprechung

BGH, Urt. v. 4.3.2009 – VIII ZR 160/08 - NJW 2009, 2056 - § 434 – Mängel eines Kfz – Erforderlichkeit von „Regenerationsfahrten" bei Dieselpartikelfiltern (Kurzstreckenbereich erfordert „Regenerationsfahrten" – Erhöhung der erforderlichen Abgastemperatur) – kein Sachmangel, weil nach dem Stand der Technik für Filterreinigung nicht vermeidbar Üblichkeit der Beschaffenheit bei „Sachen der gleichen Art" = Dieselfahrzeuge mit Partikelfiltern – „Eine Kaufsache, die dem Stand der Technik gleichartiger Sachen entspricht, ist nicht deswegen nach § 434 I S. 2 Nr. 2 BGB mangelhaft, weil der stand der Technik hinter der tatsächlichen oder durchschnittlichen Käufererwartung zurückbleibt." – vgl. die zust. Anm. v. Höpfner, Clemens

BGH, Urt. v. 14.1.2009 – VIII ZR 70/08 - NJW 2009, 1660 – Nacherfüllung im Verbrauchsgüterkauf trotz unverhältnismäßiger Kosten – vgl. hierzu auch Lorenz, Stephan NJW 2009, 1633

BGH, Urt. v. 16.12.2008 – VI ZR 170/07 – NJW 2009, 1080 – Pflegebetten – Gefahr von Bränden - §§ 823 I BGB, 1 ProdHG – Kostenerstattung für Nachrüstung abgelehnt – Sicherungspflichten des Herstellers nach Inverkehrbringens grundsätzlich bejaht Warnpflichten, darüber hinausgehend auch Rückrufpflichten im Einzelfall – Nachrüstungspflicht bei Integritätsinteresse – zumutbare Ausschaltung von Gefahren, aber keine Pflicht zur Überlassung eines gebrauchstauglichen Produkts nach §§ 823 I BGB, 1 ff ProdHG – vgl. Molitoris, NJW 2009, 1049

BGH, Urt. v. 17.3.2009 – VI ZR 176/08 – Produkthaftung – Kirschtaler – „Kirschkern und abbrechender Eckzahn" – Anspruch verneint

BGH, Urt. v. 20.5.2009 – VIII ZR 191/07 – www.bgh.de - Kauf eines Gebraucht-PKW – Neulackierung keine Mangel des Gebraucht-Kfz – Mangelbegriff

BGH, Urt. v. 21.4.2009 – XI ZR 78/08 - NJW 2009, 2051 – Sparkassen-AGB – Unwirksamkeit der Klausel: „Soweit nichts anderes vereinbart ist, werden die Entgelte im Privat- und Geschäftskundenbereich von der Sparkasse unter Berücksichtigung der Marktlage (z. B. Veränderung des allgemeinen Zinsniveaus) und des Aufwands nach § 315 des BGB nachprüfbarem billigen Ermessen festgelegt und geändert." - §§ 307, 492 I, 493 II, 242 BGB - § 17 II S. 1 Sparkassen-AGB – Inhaltskontrolle nach § 307 BGB – Klausel enthält eine unzulässige Berechtigung der Sparkasse zur Erhebung von Entgelten für Leistungen, für die kein besonderes Entgelt v erlangt werden darf (gesetzliche Verpflichtung oder selbständige vertragliche Nebenpflicht zur Tätigkeit) – auch als Preisanpassungsklausel unwirksam (Erzielung zusätzlicher Gewinne) – Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (etwa BGH NJW 1993, 3257)

BGH, Urt. v. 27.3.2009 – V ZR 30/08 – NJW 2009, 2120 - Aufklärungspflicht bei Wohnhausverkauf über Asbest – cic - Arglist

BGH, Urt. v. 4.3.2009 – VIII ZR 160/08 - NJW 2009, 2056 - § 434 – Mängel eines Kfz – Erforderlichkeit von „Regenerationsfahrten" bei Dieselpartikelfiltern (Kurzstreckenbereich erfordert „Regenerationsfahrten" – Erhöhung der erforderlichen Abgastemperatur) – kein Sachmangel, weil nach dem Stand der Technik für Filterreinigung nicht vermeidbar Üblichkeit der Beschaffenheit bei „Sachen der gleichen Art" = Dieselfahrzeuge mit Partikelfiltern – „Eine Kaufsache, die dem Stand der Technik gleichartiger Sachen entspricht, ist nicht deswegen nach § 434 I S. 2 Nr. 2 BGB mangelhaft, weil der Stand der Technik hinter der tatsächlichen oder durchschnittlichen Käufererwartung zurückbleibt." – vgl. die zust. Anm. v. Höpfner, Clemens

BGH, Urt. v. 8.10.2008 – XII ZR 84/06 – ZIP 2009, 275 – Unwirksamkeit einer Schönheitsreparaturklausel mit starren Fristen im Gewerberaummietvertrag - §§ 535 I S. 2, 307 BGB – Auslegung von AGB – Verwendung von AGB gegenüber Unternehmer – Inhaltskontrolle im unternehmerischen Bereich

OLG Bamberg, Urt. v. 11.5.2009 – 4 U 92/08 – ZIP 2009, 1209 – Zur Haftung eines Kreditinstituts wegen unzureichender Aufklärung eines kommunalen Unternehmens bei Zinsswap-Geschäften (nicht rechtskräftig – Abweisung der Klage der Kommune)

OLG Schleswig, Urt. v. 19.10.2007 – 17 U 43/07 - NJW-RR 2008, 691 – Produkthaftung Geschirrspülmaschine - §§ 823 I BGB, 3 ProdHaftG – Konstruktionsfehler – fehlende Schutzeinrichtung
Schuldrecht – ausgewählte Literatur

Blank/Börstinghaus, Miete, Das gesamte BGB-Mietrecht, 3. Aufl., 2008, Beck-Verlag

Commandeur, Gert/Kleinebrink, Wolfgang, Gestaltungsgrundsätze im Anwendungsbereich des § 613a BGB – Möglichkeiten der Übernahme einer Wunschmannschaft, NJW 2008,3467

Fritz, Jürgen, Die Entwicklung des Gewerberaummietrechts im Jahr 2007, NJW 2008, 10459

Haertlein, Lutz/Thümmler, Andreas, Die Wirksamkeit von Abschlussentgeltklauseln in in Allemeinen Bausparbedingungen – zugleich Besprechung LG Heim,bronn, Urt. v. 12.3.2009 – 6 O 341/08, ZIP 2009, 609 – Schwäbisch Hall, ZIP 2009, 1197

Klumpp. Steffen, Dienstleitungsfreiheit versus Tariftreue (EuGH NJW 2008,2008, 3485 – Rüffert) NJW 2008,3477

Koch, Thurid, Die Haftungsfreizeichnung in Forschungs- und Entwicklungsverträgen, 2009, Nomos Verlag

Kollbe, Sebastian, Unzumutbarer Beseitigungsaufwand? (BGH NJW 2008,, 3122), NJW 2008,3618

Lindner-Figura, Jan, Die Einhaltung des mietvertraglichen Schriftformgebots bei Nachträgen, NJW 2009, 1861

Lindner-Figura, Jan, Die Einhaltung des mietvertraglichen Schriftformgebots bei Nachträgen, NJW 2009, 1861

Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Aufl., 2008, Beck-Verlag

Molitoris, Michael, „Kehrtwende" des BGH bei Produktrückrufen? – Keine generelle Verpflichtung zur kostenfreien Nachrüstung/Reparatur von mit sicherheitsrelevanten Fehlern behafteten Produkten - NJW 2009, 1049

Musielak, Hans-Joachim, Nacherfüllung beim Stückkauf, NJW 2008, 2801

Rauscher, Thomas/Pabst, Steffen, Die Rechtsprechung zum Internationalen Privatrecht 2007 – 2008, NJW 2008,3477

Reinking, Kurt, Leistungsort der Nacherfüllung im Kauf- und Werkvertragsrecht, NJW 2008,3608

Rudolph, Jochen, Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, 2009, Nomos-Verlag

Sanders, Anne, Statischer Vertrag und dynamische Vertragsbeziehung, Wirksamkeits- und Ausübungskontrolle von Gesellschafts- und Eheverträgen, 2008, Gieseking Verlag (Bespr. v. Meder, Stephan, NJW 2008,134)

Schmid, Michael, Mietrecht, 2. Aufl., 2008, Luchterhand

Schwarze, Roland, Das Recht der Leistungsstörungen, 2008, de Gruyter Verlag

Skamle, Frank, Nacherfüllung und Schadensersatz beim Einbau mangelhafter Sachen (BGH NJW 2008,2837), NJW 2008, 2820

Steimle, Volker/Dornieden, Guido, Der Kfz-Hersteller als privilegierter Garantiegeber? NJW 2009, 1039

Zenner, Andreas, Der Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter – Ein Institut im Lichte seiner Rechtsgrundlage, NJW 2009, 1030

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