VOLaktuell 2009/09

Wichtig: EuGH entscheidet im Verfahren "Messebau und Vermietung in Köln": EuGH, Urt. v. 29. Oktober 2009 – C-563/07 – - www.curia.eu -Messebau und Vermietung Köln - „Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Öffentliche Bauaufträge – Richtlinie 93/37/EWG – Vertrag zwischen einer Körperschaft öffentlichen Rechts und einem privaten Unternehmen über die Vermietung von Messehallen, die das Unternehmen zu errichten hat, an die Körperschaft – Vergütung des privaten Unternehmens durch monatliche Mietzahlungen über einen Zeitraum von 30 Jahren“ – Urteil: „1 Mit ihrer Klageschrift beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 in Verbindung mit Art. 11 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) verstoßen hat, dass die Stadt Köln mit der Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR, jetzt Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8﷓11 GbR (im Folgenden: GKM﷓GbR) am 6. August 2004 einen Vertrag mit der Bezeichnung „Mietvertrag über die Anmietung eines Grundstücks mit vier Messehallen“ geschlossen hat, ohne ein Vergabeverfahren mit europaweiter Ausschreibung nach den genannten Bestimmungen durchzuführen.“

Wichtig: Koalitionsvereinbarung CDU/FDP: "Wir werden das komplexe und unübersichtliche deutsche Vergaberecht vereinfachen und modernisieren. Dabei werden wir auf die mittelstandsgerechte Ausgestaltung, wie zum Beispiel die Aufteilung in Lose, besonders achten." - Man wird gespannt sein, wie dies geschehen wird; denn schon mehrere Regierungen haben in der Vergangenheit entsprechende Aussagen gemacht, aber im Grunde wenig bewirken können. Die Regierung kann sich bereits bei der Reform der Vergabeverordnung sowie insbesondere der VOL/A, VOB/A und VOF beweisen. Die derzeitigen Entwürfe der VOL/A und VOB/A stellen insofern keine "Meisterwerke" dar, sondern zeichnen sich insbesondere durch Verschiebungen von bisherigen Vorschriften in andere Vorschriften etc. aus. Abruf der Koalitionsvereinbarung unter www.bundesregierung.de/Content/DE/__Anlagen/koalitionsvertrag.html

Wichtig: Wasserversorgung als vergabefreie Dienstleistungskonzession (EuGH)

Wichtig: Zwei Entscheidungen des BGH zu den Folgen der Zuschlagsverzögerung und Vergütungsanpassung

Wichtig: BGH zu den Pflichten von Fachunternehmen (BGH, Urt. v. 23.7.2009 - VII ZR 164/08)

Wichtig: Grundsatzentscheidung des BGH zu § 651 BGB (auch im Bereich EDV-IT wichtig)

Übersicht

Anhang

Aktuelles
Vorstandsvergütungen - Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (BGBl I, 2509) am 5.8.2009 in Kraft getreten (vgl. Hohenstatt ZIP 2009, 1349)

HOAI (BGBl I 2009, 2732) am 18.8.2009 in Kraft getreten - Geltung für alle ab diesem Zeitpunkt geschlossenen Verträge (hierzu Messerschmidt, 568, Neue HOAI - Neue Probleme- Kritische Anmerkungen zur 6. HOAI-Novelle 2009 NZBau 2009, 568)

Vergaberechtsreform - Berichtigung des GWB 2009 (BGBl I Nr. 40 S. 1795 - 9.7.2009) - vgl. §§ 100 II o) und p) GWB - Sektorenauftraggeber - Vergabe an ein konzerninternes Unternehmen und ein Joint-Venture-Unternehmen - Sektorenverordnung durch Bundeskabinett beschlossen - Veröffentlichung Ende September 2009 - VOB/A, VOL/A und VOF - Reform 2009 - Veröffentlichung demnächst im Bundesanzeiger (VOB/A) - VOL/A (Änderungen des bisherigen missglückten Entwurfs in einer Reihe von Punkten - vgl. www.bmwi.de - VOF - Entwurf liegt ebenfalls vor - www.bmi.de - mit einem Inkrafttreten auf der Basis der ebenfalls noch zu verkündenden Vergabeverordnung 2009 ist Ende 2009/Anfang 2010 zu rechnen.

GG - Änderung betreffend Informationstechnik in Kraft getreten - gegen Einzelwege der Länder vor allem hinsichtlich der eVegabe - Art. 91c, d GG - in Kraft getreten am 2.8.2009

BSI-Gesetz vom Bundestag am 19.6.2009 beschlossen, am 20.8.2009 in Kraft getreten (Gesetz zur Stärkung der Sicherheit in der Informationstechnik des Bundes v. 14.8.2009 - BGBl I Nr. 54 v. 19.8.2009, S. 2821)

Bundeskartellamt - Tätigkeitsbericht für die Jahre 2007/2008 - Information der Bundesregierung (BT-Drs. 16/13500 vom 22.06.2009, S.159-176)

Präqualifikationsdatenbank VOL- ab 1.9.2009 bundesweite Datenbank www.pq-vol.de des DIHK - Präqualifizierung durch Zertifizierung von Eignungsnachweisen für Liefer- und Dienstleistungen - Nachweis der Eignung bei PQ-Stelle der Bundesländer - notwendige Nachweise: Gewerbeanmeldung, Berufsregisterauszug, Eigenerklärung zur Zahlung von Steuern und Abgaben, Eigenerklärung zu Straftaten, Handelsregisterauszug, Kopie der Unbedenklichkeitsbescheinigung der Berufsgenossenschaft und Eigenerklärung über Zahlungen, Kopie der Police einer Betriebshaftpflicht und Eigenerklärung über Zahlungen, Eigenerklärung über Insolvenz bzw. Liquidation, Kopie der Handwerksrolleneintragung, Bescheinigung der IHK-Mitgliedschaft, Umsatznachweise der letzten drei Jahre, Anzahl der Beschäftigten, Referenzen für mindestens drei Einzelleistungen - Anerkennung in Hessen und Sachsenanhalt - ansonsten für Vergabestellen unverbindlich - Hinweise: Damit sind sicherlich Erleichterungen verbunden. Ob das System allerdings mittelstandsfreundlich ist, darf bezweifelt werden (vgl. § 7 der entsprechenden Arbeitsrichtlinie: Entgelt für die Bearbeitung!).

Bauvergabehandbücher - BMVBS: VHB für Bundesbaumaßnahmen (Erlass B 15 - 8164.2/2 v. 26.8.2009 - Anwendung ab Erlasszeitpunkt) - Handbücher im Straßen- undBrückenbau - vgl. Allgemeines Rundschreiben Straßenbau Nr. 11/2009 (S 12/7134.2/005-1069223 vom 23.07.2009) Abruf unter www.bmwi.de

Beschaffungsleitfaden des BSI - Auswahl von IT-Produkten zur IT-Sicherheit etc. - "Sicherheit in der IT" - www.bsi.de

UfAB V - Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB) - Neufassung (UfAB V, Version 1.0) - abrufbar www.Beschaffungsamt.bund.de

Umweltfreundliche Beschaffung von Desktopcomputern - BMI, IT-Amt der Bundeswehr, Umweltbundesamt und BITKOM - www.itk-beschaffung.de - Aktualisierung des Leitfadens

Konzessionsverträge Strom und Gas - Leitfaden zum Neuabschluss von Konzessionsverträgen (Deutscher Städtetag, DStGB sowie der VKU: "Stadtwerk der Zukunft IV: Konzessionsverträge - Handlungsoptionen für Kommunen und Stadtwerke" - www.DStGB.de

Bayern: neue Umweltrichtlinien Öffentliches Auftragswesen (Bekanntmachung v. 28.4.2009 StAnz Nr. 19 vom 08.05.2009)
Vergaberecht - Entscheidungen:
Hinweis: Die nachfolgenden Entscheidungen wurden teilweise bereits in vorgängigen VOLaktuell dieses Jahres erfasst, werden daher nur mit den neuen Fundstellen aus den Fachzeitschriften gekürzt wiedergegeben -

EuGH, Urt. v. 10.9.2009 - C206/08 - Gotha WAZV - curia.europa.eu - Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession im Bereiche Wasserversorgung: Übernahme des vollen oder teilweisen Risikos durch den Auftragnehmer - "Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste - Gemeinwirtschaftliche Leistungen der Trinkwasserversorgung und Abwasserbehandlung - Dienstleistungskonzession - Begriff - Übertragung des mit der Nutzung der betreffenden Dienstleistung verbundenen Risikos auf den Auftragnehmer" - Tenor: "Bei einem Vertrag über Dienstleistungen genügt der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, um den betreffenden Vertrag als "Dienstleistungskonzession" im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste einzuordnen, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko aufgrund der öffentlich rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von vornherein zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt." - curia.europa.eu

EuGH, Urt. v. 11.6.2009 - C-300/07 - NZBau 2009, 520 = VergabeR 2009, 744 m. Anm. v. Schabel, Thomas = ZfBR 2009, 601 - gesetzliche Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber - curia.europa.eu

EuGH, Urt. v. 9.6.2009 - C-480/06 - NZVwR 2009, 898, m. Anm. Steiff, Jacob = VergabeR 2009, 738 = ZfBR 2009, 597 - Stadtreinigung Hamburg - Vertrag zwischen mehreren Landkreisen und Stadtreinigung Hamburg - Kein Vergabeverfahren bei Vereinbarung über kommunale Zusammenarbeit (Vergabe von Abfallverwertungsleistungen) - curia.europa.eu - hierzu auch Portz, Norbert, Der EuGH bewegt sich: Keine Ausschreibung kommunaler Kooperationen nach dem Urteil "Stadtreinigung Hamburg", VergabeR 2009, 702

EuGH, Urt. v. 30.04.2009 - C-75/08 - NZVwR 2009, 900 - Pflicht zur Veröffentlichung der Begründung einer Entscheidung, ein Vorhaben nicht zu prüfen - curia.europa.eu

EuGH, Urt. v. 23.04.2009 - C-362/06 P - NZVwR 2009, 902- Individuelle Betroffenheit i.S. des Art. 230 IV EG - - curia.europa.eu

EuGH, Urt. v. 4.6.2009 - C-250/07- NZBau 2009, 602 = VergabeR 2009, 763, m. Anm. v. Zirbes, Heinz-Peter - Verspätete Begründung bei Ablehnung eines Angebots im Vergabeverfahren - "Kraftwerk Kreta" - - curia.europa.eu

EuGH, Urt. v. 3.4.2009 - C-387/08 - NZBau 2009, 462 = VergabeR 2009, 773 - Untätigkeitsklage wegen Nichteinleitung des Korrekturmechanismus - "Edeka"

EuGH, Urt. v. 19.5.2009 - C-538/07- NZBau 2009, 607 = VergabeR 2009, 756, m. Anm. v. Losch, Alexandra - Gleichbehandlung und Transparenz bei Vergabeverfahren - "Assitur" - - curia.europa.eu - Postdienste

BVerfG, Beschl. v. 18.5.2009 - 1 BvR 1731/05 - keine Grundrechte für Stromversorger in öffentlicher Hand - AG mit 75,2 %-Anteilen in einer Stadt-GmbH - www.bverfg.de

BVerfG, Beschl. v. 2.4.2009 - 2 BvR 1468/08 - Absprachen bei Ausschreibungen - § 298 StGB - ausreichende Bestimmtheit des 298 StGB - § 25 Nr. 1 VOB/A - Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde

BVerfG, Beschl. v. 23.4.2009 - 1 BvR 3424/08 - VergabeR 2009, 777, m. Anm. v. Herrmann, Alexander = ZfBR 2009, 608 - Einkaufszentrum - keine Annahme der Verfassungsbeschwerde - Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit - Nichtbeachtung der Vorlagepflicht an den BGH (Unbegründet, da keine Willkür) bzw. Nichtvorlage an EuGH

BGH, Urt. v. 10. 9.2009 - VII ZR 82/08 - - www.bgh.de - Kein Anspruch auf Mehrvergütung nach einem verzögerten Vergabeverfahren ohne Änderung der Ausführungsfristen - Mitteilung der Pressestelle (Entscheidung ist noch nicht veröffentlicht) - Nr. 181/2009 - "Im Anschluss an seine Entscheidung vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08; vgl. PM 104/09 vom 11. Mai 2009) hatte der unter anderem für das private Baurecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshof erneut über die Frage von Mehrvergütungen infolge eines verzögerten Zuschlags im öffentlichen Vergabeverfahren zu entscheiden. Allerdings war es im jetzt zu entscheidenden Fall durch das Nachprüfungsverfahren eines Mitbieters nicht zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen, sondern nur zu einer Verschiebung des vorgesehenen Zuschlagtermins gekommen. Der Bieter, der nach Zustimmung zur Verlängerung seiner Bindefrist den Zuschlag erhalten hatte, hat seinen Mehrvergütungsanspruch darauf gestützt, dass sich in der Zeit zwischen dem ursprünglich in Aussicht genommenen Zuschlagstermin und dem tatsächlich erteilten Zuschlag seine Preiskalkulationen dadurch geändert hatten, dass sein Energielieferant nunmehr höhere Preise fordere. In einer solchen Fallkonstellation hat der Bundesgerichtshof einen Anspruch des Bieters auf Mehrvergütung verneint. Führe die Verschiebung des Zuschlags nicht zu einer Änderung der vertraglichen Ausführungsfristen, müsse der durch Zuschlag zustande gekommene Vertrag nicht angepasst werden. Eine Regelungslücke bestehe nicht, der in der Ausschreibung vorgesehene, ursprüngliche Zuschlagstermin werde nicht Vertragsbestandteil. Eine Preisanpassung komme auch nicht nach den Grundsätzen des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) in Betracht. Die auf dem ursprünglich preiswerten Angebot des Stromlieferanten beruhende Kalkulation des Bieters werde selbst dann nicht Geschäftgrundlage des Vertrages, wenn der Bieter den Auftraggeber darüber informiere, dass er Mehrkosten infolge der Verschiebung des Zuschlags haben könne, gleichwohl aber der Verlängerung der Bindung an sein ursprüngliches Preisangebot zustimme. Mit der Verlängerung der Bindefrist für sein Angebot übernehme er die Verantwortung dafür, dass er seinen Preis weiter unverändert anbiete. An diesem Preis müsse er sich zum Schutz des Wettbewerbs festhalten lassen. Könne er den Preis nicht mehr halten, dürfe er der Verlängerung der Bindefrist nicht zustimmen und müsse aus dem Vergabeverfahren ausscheiden." - Vorinstanzen: LG Berlin - Urteil vom 28. April 2005 - 95 O 167/03 - KG Berlin - Urteil vom 7. März 2008 - 21 U 150/05.

BGH, Urt. v. 9.4.2009 - III ZR 200/08 - NZVwR 2009, 928- Schadensersatzansprüche des Dienstherrn gegen Beamten - www.bgh.de

BGH, Urt. v. 7.9.2009 - 5 StR 600/07 sowie 5 StR 263/07 - Vorsitzender des Rechtsanwaltsversorgungswerks - verdeckte Vermittlungsprovisionen für Vermögensanlage in Versicherungsunternehmen - Bestechlichkeit und Untreue

BGH, Urt. v. 10.9.2009 - VII ZR 152/08 - www.bgh.de - Zuschlagsverzögerung - Klausel zum Baubeginn in öffentlichen Ausschreibungen muss vergaberechtskonform ausgelegt werden - Mitteilung der Pressestelle (Urteil ist noch nicht veröffentlicht) - "Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute darüber entschieden, wie die in den Ausschreibungsbedingungen eines öffentlichen Vergabeverfahrens enthaltene Klausel "Beginn der Ausführung spätestens 12 Werktage nach Zuschlagserteilung" auszulegen ist. Der Auftragnehmer verlangt von der beklagten Bundesrepublik Deutschland u. a. deshalb eine Mehrvergütung, weil sich nach seiner Auffassung infolge einer Verschiebung des in einer öffentlichen Ausschreibung vorgesehenen Zuschlagstermins um mehrere Monate auch die vorgesehene Bauzeit geändert habe und infolgedessen die Baukosten gestiegen seien. Die Parteien haben über die Auslegung der oben genannten Klausel gestritten, die so oder in ähnlicher Form in vielen öffentlichen Ausschreibungen zu finden ist. Die Beklagte vertrat die Auffassung, die vorgesehene Bauzeit habe sich nicht geändert. Der Beginn der Ausführung solle nach dieser Klausel an die tatsächliche Zuschlagserteilung geknüpft sein. Der Auftragnehmer meinte hingegen, Anknüpfungspunkt für den Baubeginn sei der in der Ausschreibung vorgesehene Zuschlagstermin, so dass dessen Verschiebung auch zu einer Verschiebung der vertraglich vorgesehenen Bauzeit geführt habe. Der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat hat entschieden, dass der Baubeginn an die ausgeschriebene Zuschlagsfrist anknüpft, wenn - wie hier - der Zuschlag erst nach Ablauf der in den Ausschreibungsbedingungen festgelegten Zuschlagsfrist erfolgt. Eine andere Auslegung sei nicht möglich, weil sie gegen § 9 Nr. 2 VOB/A verstieße. Nach dieser Regelung darf dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. Ein derartiges unwägbares Risiko hätte die Beklagte den Bietern auferlegt, wenn der vertraglich an den Zuschlag gekoppelte Ausführungsbeginn über den in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehenen Zuschlagstermin hinaus völlig offen bliebe. Denn dann könnte eine Preiskalkulation nicht mehr auf verlässlichen Bauterminen, sondern nur auf Mutmaßungen aufbauen. Auf dieser Grundlage ist es zu einer Verschiebung der vertraglich vorgesehenen Bauzeit gekommen, so dass der Vertrag durch eine nachträgliche Vereinbarung der Parteien oder durch ergänzende Vertragsauslegung an die tatsächlichen Verhältnisse anzupassen und der Mehrvergütungsanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist (unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08)." - Vorinstanzen: LG Essen - Urteil vom 15. November 2007- 4 O 168/07 - OLG Hamm - Urteil vom 26. Juni 2008 - 21 U 17/08. - Hinweise: Ohne der Veröffentlichung der Entscheidung vorzugreifen, ist schon jetzt festzustellen, dass die Klausel den §§ 305 ff BGB, insbesondere der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt. Anders ist dies bei "Individualvereinbarungen" nach § 10 Nr. 2 III VOB/A. Diese sind von der AGB-Inhaltskontrolle ausgenommen und unterliegen lediglich z. B. den Schranken der §§ 134, 138, 242 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 318/95 (Düsseldorf)- NJW 1997, 135 = BB 1996, 2535 - inhaltskontrollfreier Bereich der Verdingungsunterlagen: "Voraussetzung für die Anwendung des der §§ 305 ff BGB u. a. die Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen i. S. des § 305 I BGB. Entscheidend ist die Einzelfallgestaltung. Eine einmalige Wiederholung einer Vertragsklausel reicht für sich gesehen für die Vermutung der Vorformulierungsabsicht für viele Fälle nicht aus. Klauseln in Verdingungsunterlagen lassen für sich nicht die Annahme der Eigenschaft von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Vorformulierung für viele Verträge) zu, da die Verdingungsunterlagen zwar gegenüber mehreren Bietern verwendet werden, gleichwohl aber der Zuschlag nur auf den Abschluss eines Vertrages abzielt." - vgl. ferner OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 3.6.2002 - 1 U 26/01 - NZBau 2003, 566 (auszugsweise) = BauR 2003, 269 - zahlreiche Klauseln (insgesamt 37 Klauseln) einer Gemeinde - unzulässig - Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 2, 7 AGBG (vgl. jetzt §§ 305 ff BGB) - unwirksame Bewerberbedingungen - Unzulässigkeit einer "ganzen Palette" von Klauseln). In diesem Zusammenhang ist ferner zu beachten, dass VOL/A und VOB/A im Rahmen der Inhaltskontrolle bedeutsam sind. AGB, die z. B. gegen die §§ 8, 11 - 15 VOL/A bzw. §§ 9-15 VOB/A verstoßen, da hier die in den genannten Bestimmungen anzutreffenden Voraussetzungen nicht für den Einzelfall begründet und dokumentiert sind. Zumindest, so der BGH, sind diese AGB-Klauseln unter Berücksichtigung der VOL/A und VOB/A "auszulegen". Im Übrigen müsste es inzwischen allgemein bekannt sein, dass Zuschlagsverzögerungen vor allem Baubereich zur Verpflichtung für beide Teile führen, dass der Vertrag anzupassen ist, wenn sich die Verzögerung auf die Vergütung auswirkt. Der Auftragnehmer hat insofern je nach Einzelfall einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung. Der Grund für die vielfach "harte Haltung" der Auftraggeber mag nicht nur auf Unkenntnis der Rechtslage, sondern auch auf den rigiden haushaltsrechtlichen Bestimmungen beruhen (vgl. nur § 58 BHO).

OLG Brandenburg, Beschl. v. 19.1.2009 - Verg W 2/09 - VergabeR 2009, 820, m. krit. Anm. v. Hölzl, Franz Josef/von Hoff, Gerung - Niederflurstraßenbahn - Sektorenbereich - Verhandlungsverfahren mit Teilnehmerwettbewerb - Rahmenvertrag - Losaufteilung - Rüge von nachträglichen Mindestanforderungen (unartikulierte Rüge verspätet) - verspäteter Angebotseingang (statt am Freitag, 12.9.2008, 24.00 Uhr, am Samstag 13.9.2008) - Rückgriff auf früheres, durch die Verhandlungen überholtes Angebot nicht zulässig - verbindliche Ausschlussfrist: Freitag, 12.9.21008, 24.00 Uhr - verspätete Angebote sind nicht nur mängelbehaftet, sondern "überhaupt nicht existent" (nicht mehr am Wettbewerb teilnehmend) - Hinweise: Die Entscheidung mag in einigen Punkten, vgl. die Anm. Hölzl/von Hoff, kritisch zu betrachten sein. Sie allerdings im Ergebnis richtig. Siehe hierzu auch nachfolgend OLG München, Beschl. v. 2.3.2009 - Verg 1/09 - VergabeR 2009, 816, m. teils krit. Anm. v. Deckers, Stefan. M. E. ist die Rügepflicht auch durch die Neufassung des § 107 III GWB 2009 verschärft worden. Der Inhalt der Bekanntmachung und der Verdingungsunterlagen ist daher in einer "Eilmaßnahme" jeweils in der Praxis sofort zu untersuchen und gegebenenfalls im Grunde "sofort" zu rügen, wenn Verstöße vorliegen. Die Hoffnung mancher Bieter, auf "großzügige Entscheidungen" in diesem Punkt zu vertrauen, ist in keiner weise gerechtfertigt. Zu einem erfolgreichen Bietermanagement gehören entsprechende Absicherungsmaßnahmen, die offensichtlich selbst bei "Weltunternehmen" und nicht bei kleineren und mittleren Unternehmen fehlen. Hier besteht erheblicher Handlungsbedarf für die Bieter. Das ist leider immer wieder festzustellen. Eine große Zahl von Überprüfungsverfahren scheitert an der Erfüllung der Rügepflicht (geschätzt ca. 40 - 50 %), wobei nicht verkannt werden darf, dass das jeweilige OLG im Regelfall rechtskräftig entscheidet. Ebenfalls stellt der verspätete Angebotseingang einen zwingenden Ausschlussgrund dar. Selbst die Überschreitung von wenigen Minuten reicht für eine Verspätung. Insofern stehen den Bietern allerdings auch die Möglichkeiten zur Verfügung, nicht eingehaltene Mindestfristen etc. zu rügen und eine Verlängerung zu beanspruchen. Davon wird allerdings nach aller Erfahrung ebenfalls kein Gebrauch gemacht. Grund sind organisatorische Mängel in den Bewerber- und Bieterunternehmen. Auch scheinen hier vielfach die Grundkenntnisse des Vergaberechts zu fehlen.

OLG Dresden, Beschl. v. 23.4.2009 - Wverg 11/08 - ZfBR 2009, 610 - Telekommunikationssystem - positive Kenntnis vom Vergabeverstoß - Rügepflicht erfüllt, keine Präklusion - Begründetheit wegen "ungewöhnlichen Wagnisses" - Zurückversetzung in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen, keine Aufhebung - keine "Scheinausschreibung" (vgl. § 16 Nr. 1, 2 VOL/A) - niedriger Preis (§ 25 Nr. 2 II, III VOL/A

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2009 - Verg 67/08 - VergabeR 2009, 799, m. Anm. v. Kus - Bahnhof O. - Bebauungsplan (kein Vertrag) - fehlender städtebaulicher Vertrag - Beginn des Vergabeverfahrens nur bei hinreichender Sicherheit über Gegenstand i. S. d. § 99 GWB - Unzulässigkeit des Antrags (fehlender "Vertrag") - Kontaktaufnahme mit Interessenten durch Kommune nicht ausreichend bei offenen Fragen für die Annahme eines Vergabeverfahrensbeginns - unstatthafte Anhörungsrügen

OLG Frankfurt/M, Beschl. v. 26.5.2009 - 11 Verg 2/09 - Noch ( Behördenspiegel 9/2009, S. 27) - Lieferung von Innentüren für Klinikum - Vorgaben für Drückergarnituren - AGL 727004 - Abänderung durch Bieter in AGL 767004 (nicht vom Hersteller verwendet) = Behandlung wie fehlende Angabe - Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags

OLG Jena - Thüringen, Beschl. v. 5.6.2009 - 9 Verg 5/09 - VergabeR 2009, 809, m. zustimmender Anm. v. Goede, Matthias - Entsorgung u. a. von Altpapier - Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (keine Aussicht auf Erfolg: rechtzeitige Rüge <6 Tage> - Antragsbefugnis offen gelassen - § 25 Nr. 2 III VOL/A nicht generell drittschützender Charakter - aufsichtsrechtliche Genehmigung <§§ 71 ff ThürKO> - fachliche Eignung bejaht - keine Unauskömmlichkeit des Preises <mögliche Änderung der Rechtslage durch Mindestlohn im Rahmen der Preisprüfung nicht relevant> - Zurückweisung des Antrags auf Akteneinsicht)

OLG München, Beschl. v. 16.4.2009 - Verg 3/09 - VergabeR 2009, 830, m. Anm. v. Mantler, Mathias - Verpflegungsleistungen für Universitätsklinik - Offenes Verfahren - Rahmenvereinbarung - Anforderung/Verlangen eines Konzepts zur Übernahme der Patienten- und Mitarbeiterverpflegung ohne Kenntnis des vorhandenen Personalbestands - Pflicht zur Rüge spätestens mit Angebotsabgabe - § 107 II GWB, § 613a BGB - Hinweise:

OLG München, Beschl. v. 2.3.2009 - Verg 1/09 - VergabeR 2009, 816, m. teils krit. Anm. v. Deckers, Stefan - Schülerbeförderung - Zulässiger Antrag nach § 118 I S. 3 GWB, aber keine Aussicht auf Erfolg - öffentlicher Auftraggeber (e. V. zur Förderung Blinder und Sehbehinderter) - verspätete Rüge <spätestens bei Angebotsabgabe> - Angebotsabgabe ohne vorherige Rüge - zwingender Ausschluss wegen Änderungen und Ergänzungen der Verdingungsunterlagen nach § 25 Nr. 1 Id VOL/A (Fahrzeit statt wie vorgegeben 1:30 h, sondern 1:31 h nach dem Routenplaner - auch minimales Überschreiten der vorgegebenen Fahrzeit führt zum Ausschluss - im Übrigen: unterschiedliche Zeitangaben für die Angebotsfrist in der Ausschreibung (19.11.2008 0.00 Uhr) und den Verdingungsunterlagen (19.11.2008 24.00 Uhr) - Unklarheiten gehen nicht zu Lasten des Bieters - Übrigbleiben eines einzigen Angebots nach Prüfung und Wertung stellt keinen Ausschlussgrund dar, anders bei unangemessen hohen oder niedrigen Preisen - Hinweise: Auch diese Entscheidung zeigt sehr deutlich, dass selbst "kleine" oder geringfügige Änderungen" der Verdingungsunterlagen zum Ausschluss führen (müssen). Es sei nicht verkannt, dass hier teilweise andere Entscheidungen anzutreffen sind. Wie der BGH (Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97) schon früher entschieden hat, gibt es insofern keine "Spielräume", weil ansonsten Vergleichbarkeit und Gleichbehandlung sowie Transparenz in Frage stehen. Bewerber und Bieter sollten hier keine Risiken eingehen, sondern gegebenenfalls gesonderte und als solche gekennzeichnete Nebenangebote/Änderungsvorschläge mit Gleichwertigkeitsnachweis bei Abgabe vorliegen (was in der Regel freilich hinsichtlich der Gleichwertigkeit nicht gegeben sein wird). Vgl. ferner zu Rügeproblematik Jaeger, Wolfgang, Neuerungen zur Rügeobliegenheit (§ 107 III GWB) durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz, NZBau 2009, 558.

OLG München, Beschl. v. 2.7.2009 - Verg 5/09 - VergabeR 2009, 782, m. Anm. v. Stolz, Bernhard - Rettungsdienstleistungen - Rettungszweckverband Passau - Vorlage an den EuGH - Dienstleistungskonzession oder Dienstleistungsauftrag - Interimsauftrag - vgl. o. EuGH, Urt. v. 10.9.2009 - C206/08 - Gotha WAZV - Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession im Bereich Wasserversorgung: Übernahme des vollen oder teilweisen Risikos durch den Auftragnehmer

OLG Naumburg, Beschl. v. 23.4.2009 - Verg 7/08 - VergabeR 2009, 793, m. zustimm. Anm. v. Braun, Christian - Rettungsdienstleistungen - Submissionsmodell - Vergaberechtspflichtigkeit - besonders niedriger Preis - Feststellungsinteresse - Akteneinsicht - Zurückverweisung an Vergabekammer

OLG Rostock, Beschl. v. 6.3.2009 - 17 Verg 1/09 - NZBau 2009, 531 - PPK-Abfälle - unzulässige vertragliche "Treupflicht": kein konkurrierendes Sammelsystem im Landkreis - unheilbarer Mangel: Aufhebung - hier allerdings nur Zurückversetzung in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen nach Korrektur der Mängel des Verfahrens - weitere Mängel: Verstoß gegen § 8 Nr. 1 I VOL/A (fehlende Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung, unmögliche Leistung) sowie § 8 Nr. 1 III VOL/A (ungewöhnliches Wagnis: u. a. fehlende Angabe der Gesamtmenge) - Voraussetzung für Fortführung nach Zurückversetzung in Stand des Verfahrens vor Versendung der "neuen" Verdingungsunterlagen ist die Beseitigung der Mängel des Verfahrens - bei Nichtbeseitigung der Verfahrensmängel: Aufhebung - Hinweise: Die Entscheidung legt deutlich die Grenzen für Aufhebung, Zurückversetzung und "Heilung" der Verfahrensfehler dar. Das OLG, aaO, führt hierbei die möglichen Varianten der Vorgehensweise eindringlich und zutreffend wie folgt dar: "Auf den Nachprüfungsantrag der Ast. war gern. § 114 1 GWB das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen, da die Ast. in ihren Rechten verletzt ist. Davon sind als ein Weniger die im Verfahren vor der VK angebrachten Anträge der Ast. auf Wiederholung der Angebotswertung umfasst. Einer Aufhebung der Ausschreibung bedarf es vorliegend nicht, da der Vergaberechtsverstoß in der Bekanntmachung noch nicht enthalten war. Ein Anspruch auf Aufhebung und Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens kommt als "ultima ratio" dann in Betracht, wenn das bisherige Verfahren mit derart gravierenden Mängeln behaftet ist, dass diese im Rahmen einer chancengleichen und wettbewerbsgerechten Eignungs- und Angebotsprüfung nicht mehr heilbar sind. Dies kann etwa der Fall sein bei unklaren Leistungsbeschreibungen, Preisermittlungsgrundlagen (vgl. § 8 Nr. 1 II VOL/A) oder Zuschlagskriterien (§ 9 a VOL/A), auf die von vornherein kein sachgerechtes Angebot abgegeben werden kann, oder wenn eine unrichtige Vergabeart gewählt worden ist (vgl. Jaeger, NZBau 2001, 289 [300], zu 10). In einem solchen Fall kann nicht nur die VK, sondern auch der Vergabesenat die "Verpflichtung zur Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens" aussprechen (vgl. OLG Celle, NZBau 2002, 400 = IBR 2002, 154 und 155; OLG Naumburg, Beschl. v. 26. 2. 2004 - 1Verg 17/03 = NJOZ 2004, 1828 = IBR 2004, 218). Dabei ist allerdings der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz strikt zu beachten; eine Aufhebung der Ausschreibung darf nur angeordnet werden, wenn keine mildere, gleich geeignete Maßnahme zur Verfügung steht (OLG Düsseldorf, ZfBR 2003, 721 = WuW 2003, 861 = IBR 2003, 498; BayObLG, NZBau 2005, 595). Dies erfordert auch die Richtlinie des Rates vom 21.12. 1989 - 89/665/EWG (ABIEG v. 30. 12. 1989 Nr. L 395, S. 33), die in Art. 2 1 lit. b den Nachprüfungsinstanzen - ausdrücklich - die Möglichkeit gibt, vergaberechtlich fehlerhafte Teile einer Ausschreibung zu eliminieren, sofern der "Rest" noch taugliche Grundlage einer Vergabeentscheidung bleibt (vgl. OLG Schleswig, Beschl. v. 30. 6. 2005 - 6 Verg 5/05 = LSK 2005, 490119)." - Besser und knapper können die Grundsätze nicht formuliert werden. Die Praxis sollte dies uneingeschränkt beachten, wobei dem "Verhältnismäßigkeitsgrundsatz" besondere Bedeutung zukommt.

Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 27.5.2009 - VK 21/09 - Kantinenbewirtschaftung - Beschränkte Ausschreibung (Begründung kurzfristige Kündigung des bisherigen Pächters und Sicherstellung der Versorgung) - Kantinenrichtlinie des Landes Brandenburg - Dienstleistungskonzession - Unzuständigkeit der Vergabekammer - Noch Behördenspiegel 9/2009, S. 27.

Vergabekammer Niedersachsen Beschl. v. 2.12.2008 - VgK-41/2008 - Lieferung von Tinte und Toner - Parallel-Ausschreibung: Original-Kartuschen oder "Rebuilt-Kartuschen" - DIN 33870 und DIN 33870 - ohne Mengenangaben für die beiden Produkte - Verstoß wegen fehlender Kalkulierbarkeit - Erforderlichkeit sachlich begründeter Festlegung, nicht relevant subjektive Wünsche bzw. Uneinigkeit in der Vergabestelle über Liefergegenstände - Noch Behördenspiegel 9/2009, S. 27)

Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Noch Behördenspiegel 9/2009, S. 27 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnehmerwettbewerb nach VOL/A - ausreichend für ein Verhandlungsverfahren: Gebundenheit nur eines Teils der Gesamtleistung: insgesamt nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbar - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum) - Hinweis: An sich wäre hier ein Verfahren nach VOF richtig gewesen (Freiberufler-Leistung, nicht eindeutig und nicht vollständig beschreibbare "Entwicklungs- bzw. Planungsleistung".

Vergabekammer Schleswig-Holstein, Beschl. v. 7.7.2009 - Neubau Hafenanlage - Unklarheiten bei den Anforderungen für Nachunternehmereinsatz (unterschiedliche Angaben für Nachunternehmereinsatz - mit oder ohne Verpflichtungserklärung etc.) - Wortlaut der Verdingungsunterlagen maßgeblich - kein Ausschluss des Bieters - Unklarheiten treffen die Vergabestelle

Verwaltungsgericht Köln, Beschl. v. 6.4.2009 - 4 K 6606/08 - NZBau 2009, 535 (Leits.), m. ausführlicher Anm. v. Braun, Christian - Rechtswegzuweisung an Vergabekammern verdrängt Verwaltungsrechtsweg umfassend - § 116 I, III GWB, § 17a II GVG - Verwaltungsgericht Köln, Urt. v. 6.4.2009 - 4 K 4737/08 - NZBau 2009, 536 (Leits. D. Red.) - Schülerbeförderung

Verwaltungsgericht Köln, Urt. v. 6.4.2009 - 4 K 4737/08 - NZBau 2009, 536 (Leits. D. Red.) - Schülerbeförderung - Klage auf "Unterlassung" der Durchführung bzw. des Anbietens der Leistungen nicht bereits unzulässig - aber unbegründet bei fehlender fehlendem rechtswidrigem Eingriff in Position des Klägers (hier anders bei Verstoß gegen § 107 NWGO - vgl. Verwaltungsgericht Köln, Beschl. v. 6.4.2009 - 4 K 6606/08 - NZBau 2009, 535 (Leits.), m. Anm. v. Braun, Christian
Vergaberecht - Literatur
Hinweis: Es sind zahlreiche Neukommentierungen von GWB, VOB etc., zum Jahresende angekündigt Ingenstau/Korbion/Vygen/Kratzenberg, Hrsg., VOB/B, 17. Aufl., 2009, Werner Verlag etc.)

Bartosch, Andreas, EU-Beihilferecht, 2009, Beck-Verlag

Bode, Hennig, Zwingender Angebotsausschluss wegen fehlender Erklärungen und angaben - Inhalt, Grenzen und Möglichkeiten zur Reduzierung der Ausschlussgründe, VergabeR 2009, 729

Diederich, Claus Jürgen, Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten, NZBau 2009, 547

Dreher, Meinrad, Mietverträge mit Neubau- oder Umbauverpflichtungen im Kartellvergaberecht, NZBau 2009, 542

Drey, Franz, Wenn Rückzahlung droht - Der sorgfältige Umgang mit Fördergeldern, Behördenspiegel 9/2009, S. 25 (in dem Beitrag wird zu den Folgen von Verstößen im Rahmen des Konjunkturpakets Stellung genommen).

Englert, Klaus, Die Negation der VOB Teil C durch Instanzgerichte, NZBau 2009, 553

Fiehr, Matthias, "Vergabeprimärrecht" nach der A-Post-Rechtsprechung des EuGH, VergabeR 2009, 719

Fleischer, Holger, Vertrauen von Geschäftsleitern und Aufsichtsratsmitgliedern auf Informationen Dritter, ZIP 2009, 1397

Hormann, Carsten, Vertragsanpassung nach verzögerter Zuschlagserteilung - Zugleich Anmerkung zu BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 VII ZR 11/08 - ZfBR 2009, 529

Jaeger, Wolfgang, Neuerungen zur Rügeobliegenheit (§ 107 III GWB) durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz, NZBau 2009, 558

Kade, Timo, Schafft die GWB-Novelle 2008 Rechtssicherheit nach den vergaberechtlichen Entscheidungen des OLG Düsseldorf? ZfBR 2009, 440

Kapellmann, Beschleunigungen, NZBau 2009, 538

Kapellmann, Klaus D., Beschleunigungen, NZBau 2009, 538 (Erklärungen des Auftraggebers als "Beschleunigungsanordnung und Folgen)

Kock, Martin, Compliance im Unternehmen - Ethisch sei der Mensch, hilfreich und gut, ZIP 2009, 1406

Leinemann, Die Geltendmachung von Ansprüchen aus gestörtem Bauablauf, NZBau 2009,563

Messerschmidt, Neue HOAI - Neue Probleme- Kritische Anmerkungen zur 6. HOAI-Novelle 2009, NZBau 2009, 568

Meyer-Hofemann, Bettina/Tönnemann, Sven, Stromeinkauf auf der European Energy Exchance - ein Fall für das verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung? ZfBR 2009, 554 (Warenbörse? Beschaffung über zugelassenen Gewerbetreibenden? Börsenpreis und Probleme? Verhandlungsverfahren? Etc.) - nach den Verfassern soll eine Beschaffung an der Strombörse durch Händler zulässig sein - allerdings sei das Verhandlungsverfahren ohne Teilnehmerwettbewerb "in tatsächlicher Hinsicht nicht umsetzbar." - gleichwohl wird eine Beschaffung an der Börse im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ohne vorherige Information nach § 101a GWB ("besondere Dringlichkeit") für zulässig gehalten. Dann kann das Verhandlungsverfahren m. E. auch nach § 3a Nr. 2c VOL/A begründet werden (Exklusivität der Börsenbeschaffung).

Minuth, Klaus/Stiller, Dietrich, Direktverträge mit Generalunternehmern in der Projektfinanzierung, NZBau 2009, 574

Motzke, Der Geltungsverlust der VOB/B - Überlegungen zur Einschränkung einer isolierten Klauselkontrolle bei Abweichungen von der VOB/B, NZBau 2009, 579

Müller-Wrede, Malte, Hrsg., GWB-Vergaberecht, 2009, Carl Heymanns Verlag (sehr empfehlenswert! Aktuell und für einen "Taschenkommentar" auch fundiert)

Opitz, Marc, Die neue Sektorenverordnung, VergabeR 2009, 689

Orthmann, Nicola, Compliance, Anforderungen an rechtskonformes Verhalten öffentlicher Unternehmen, 2009, Luchterhand Verlag

Peters, Frank, Skonti, NZBau 2009, 584 (ohne Vergaberecht)

Polenz, Informationsfreiheit und Vergaberecht, NVwZ 2009, 883

Portz, Norbert, Der EuGH bewegt sich: Keine Ausschreibung kommunaler Kooperationen nach dem Urteil "Stadtreinigung Hamburg", VergabeR 2009, 702

Prieß, Hans-Joachim, Exclusio corruptoris? - Die gemeinschaftsrechtlichen Grenzen des Ausschlusses vom Vergabeverfahren wegen Korruptionsdelikten, NZBau 2009, 587

Rechten, Stephan/Junker, Maike, Das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts - oder: Nach der Reform ist vor der Reform, NZBau 2009, 490

Ruthig, Josef/Zimmermann, Jochen, Dienstleistungskonzessionen im Rettungsdienstrecht?, NZBau 2009, 485

Schal, Günther, Handbuch Nebenangebote - Sondervorschläge im Vergabe- und Bauvertragsrecht, 2009, Wolters Klüwer

Winnes, Michael, Öffentliche Auftragsvergabe im ÖPNV, VergabeR 2009, 712

Zeiss, Christopher/Kullack, Andrea Maria/Blaufuß, Jörg, Hrsg., Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Aufl., 2008, juris

Ziekow, Jan. Die Direktvergabe von Personenverkehrsdiensten nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 und die Zukunft eigenwirtschaftlicher Verkehre, NVwZ2009, 865
Baurecht-Rechtsprechung
BGH, Urt. v. 10. 9. 2009 - VII ZR 82/08 - www.bgh.de - Pressemiteilung (Entscheidung liegt noch nicht vor) - Kein Anspruch auf Mehrvergütung nach einem verzögerten Vergabeverfahren ohne Änderung der Ausführungsfristen - Im Anschluss an seine Entscheidung vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08; vgl. PM 104/09 vom 11. Mai 2009) hatte der unter anderem für das private Baurecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshof erneut über die Frage von Mehrvergütungen infolge eines verzögerten Zuschlags im öffentlichen Vergabeverfahren zu entscheiden. Allerdings war es im jetzt zu entscheidenden Fall durch das Nachprüfungsverfahren eines Mitbieters nicht zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen, sondern nur zu einer Verschiebung des vorgesehenen Zuschlagtermins gekommen. Der Bieter, der nach Zustimmung zur Verlängerung seiner Bindefrist den Zuschlag erhalten hatte, hat seinen Mehrvergütungsanspruch darauf gestützt, dass sich in der Zeit zwischen dem ursprünglich in Aussicht genommenen Zuschlagstermin und dem tatsächlich erteilten Zuschlag seine Preiskalkulationen dadurch geändert hatten, dass sein Energielieferant nunmehr höhere Preise fordere. In einer solchen Fallkonstellation hat der Bundesgerichtshof einen Anspruch des Bieters auf Mehrvergütung verneint. Führe die Verschiebung des Zuschlags nicht zu einer Änderung der vertraglichen Ausführungsfristen, müsse der durch Zuschlag zustande gekommene Vertrag nicht angepasst werden. Eine Regelungslücke bestehe nicht, der in der Ausschreibung vorgesehene, ursprüngliche Zuschlagstermin werde nicht Vertragsbestandteil. Eine Preisanpassung komme auch nicht nach den Grundsätzen des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) in Betracht. Die auf dem ursprünglich preiswerten Angebot des Stromlieferanten beruhende Kalkulation des Bieters werde selbst dann nicht Geschäftgrundlage des Vertrages, wenn der Bieter den Auftraggeber darüber informiere, dass er Mehrkosten infolge der Verschiebung des Zuschlags haben könne, gleichwohl aber der Verlängerung der Bindung an sein ursprüngliches Preisangebot zustimme. Mit der Verlängerung der Bindefrist für sein Angebot übernehme er die Verantwortung dafür, dass er seinen Preis weiter unverändert anbiete. An diesem Preis müsse er sich zum Schutz des Wettbewerbs festhalten lassen. Könne er den Preis nicht mehr halten, dürfe er der Verlängerung der Bindefrist nicht zustimmen und müsse aus dem Vergabeverfahren ausscheiden.

BGH, VersUrt. V. 16.6.2009 - XI ZR 145/08 - - www.bgh.de - Gewährleistungsbürgschaft in AGB - Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft mit umfassendem Einredeverzicht zur Ablösung eines Sicherungseinbehalts des Werkbestellers - Leitsätze: "1. Eine Klausel in AGB des Werkbestellers, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. 2. Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit."

BGH, Urt. v. 12.2.2009 - VII ZR 230/07 - ZfBR 2009, 559 - zur rechtlichen Einheit eines Baubetreuungsvertrags mit einem Grundstücksgeschäft - § 311b I S. 1 BGB

BGH, Urt. v. 24.03.2009 - VII ZR 200/08 - NZBau 2009, 598 - Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens und Hemmungsende - www.bgh.de

BGH, Urt. v. 28.5.2009 - VII ZR 74/06 - NZBau 2009, 504 - Abrechnung von Stundenlohnarbeiten - vertragliche Nebenpflicht nach § 242 BGB zur wirtschaftlichen Betriebsführung - www.bgh.de

BGH, Urt. v. 7.5.2009 - VII ZR 15/08 - NZBau 2009, 507 = ZfBR 2009, 572 - Einbau längerer Türen wegen zu niedrigen Estrichbelags - Mängelbeseitigungspflicht des Bauunternehmers - keine Ersatzvornahme des Bauherrn - § 633 II, III BGB a. F. - www.bgh.de

BGH, Urt. v. 27.3.2009 - V ZR 30/08 - NZBau 2009, 510 - Asbest in Wohnhaus - Aufklärungspflicht des Verkäufers - arglistige Täuschung

OLG Bremen, Beschl. v. 30.03.2009 - 1 W 10/0 - NZBau 2009, 599 - Selbstständiges Beweisverfahren bei bestehender Schiedsgutachterabrede

OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 13.03.2009 - 10 U 133/08 - NZBau 2009, 599 - Auftraggebermithaftung wegen Planungsfehlers bei Klage gegen bauaufsichtsführenden Architekten
Baurecht - Literatur
Averhaus, Ralf, Die neue HOAI 2009, NZBau 2009, 473

Baufeld, Keine Kostentragung durch die Sanierungspflichtigen bei behördlicher Selbstvornahme von Sanierungsuntersuchungen nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz, NZVwR 2009, 886

Boldt, Antje, Reduzierte Haftung des bauaufsichtsführenden Architekten durch Mitverschulden des Bauhern auch bei Fehlern des planenden Architekten, NZBau 2009, 494 (zu BGH, Urt. v. 2711.2009 - NZBau 2009, 185)

Diederich, Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten, NZBau 2009, 547

Dziallas, Olaf, Großflächiger Einzelhandel im unbeplanten Innenbereich, NZBau 2009, 501

Englert, Klaus, Die Negation der VOB Teil C durch Instanzgerichte, NZBau 2009, 553

Gaentzsch, Günter, Das Gebot der Rücksichtnahme bei der Zulassung von Bauvorhaben, ZfBR 2009, 321

Grzecha, Sven, Bürgerentscheid über Bauleitplanung, NZBau 2009, 503

Grzecha, Sven, Vorwegbindung im Bebauungsplanverfahren, NZBau 2009, 502

Hoek, Götz-Sebastian, Risiken in Bauverträgen und ihre Handhabung - eine rechtsvergleichende Betrachtung - ZfBR 2009, 515

Hormann, Carsten, Vertragsanpassung nach verzögerter Zuschlagserteilung - Zugleich Anmerkung zu BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 VII ZR 11/08 - ZfBR 2009, 529

Jäde, Henning; Aktuelle Entwicklungen im Bauordnungsrecht 2008/2009, ZfBR 2009, 428

Jagenburg, Inge, Haftungsprobleme und Haftungsausschluss bei der Bauteilöffnung durch Sachverständige, ZfBR 2009, 413Wittjen, Martin, Praktische Folgen des neuen Bauforderungssicherungsgesetzes, ZfBR 2009, 418

Mitschang, Stephan, Die Berücksichtigung von Belangen des Lärmschutzes bei der städtebaulichen Entwicklung, ZfBR 2009, 538

Janning, Heinz, Ausschluss des zentrenrelevanten Einzelhandels außerhalb der Zentren und Empfehlungen für die kommunale Planungspraxis, ZfBR 2009, 437

Koelble, Wolfgang, Hrsg., Privates Baurecht, 3. Aufl., 2009, Beck-Verlag

Leinemann, Rolf, Die Geltendmachung von Ansprüchen aus gestörtem Bauablauf, NZBau 2009,563

Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 10. Aufl., 2009, Werner Verlag

Messerschmidt, 568, Neue HOAI - Neue Probleme- Kritische Anmerkungen zur 6. HOAI-Novelle 2009 NZBau 2009, 568

Minuth, Klaus/Stiller, Dietrich, Direktverträge mit Generalunternehmern in der Projektfinanzierung, NZBau 2009, 574

Motzke, Gerd, Der Geltungsverlust der VOB/B - Überlegungen zur Einschränkung einer isolierten Klauselkontrolle bei Abweichungen von der VOB/B, NZBau 2009, 579

Otto, Christian-W., Die Auswirkungen des Umweltschadensrechts auf die Bebauungsplanung und das Baugenehmigungsverfahren, ZfBR 2009, 330

Peters, Frank, Skonti, NZBau 2009, 584

Rectanus, Genehmigungsrechtliche Fragen der Windenergieanlagen-Sicherheit, NZVwR 2009. 871

Schröer, Thomas, Die BauGB-Novellen im Spiegel der Zeit, NZBau 2009, 593

Schumann, Ralph, Terminsicherung im Anlagenbau: Vertragsstrafe oder pauschalierter Schadensersatz, ZfBR 2009, 307

Schwenker, Hans Christian, Die Rückkehr des gerechten Preises - Urteilsanmerkung zu BGH, Urt. vom 18.12.2008 - VII ZR 201/06, ZfBR 2009, 341, ZfBR 2009, 424

Schwenker/Kleineke/Rodemann, Die Vergütung von Bauleistungen, 2009, Beck-Verlag

Seidler, Anne-Carolin, Die Grundstückszuteilung im Flurbereinigungsverfahren, NZBau 2009, 499

Stamm, Jürgen, Entsorgungskosten als anrechenbare Kosten im Sinne der HOAI?, NZBau 2009, 479

Wagner, Klaus-R., Forderungssicherungsgesetz und Bauforderungssicherungsgesetz: Folgen für Bauträger und Bauträgerverträge, ZfBR 2009, 312

Wichert, Enteignung und Besitzeinweisung für energiewirtschaftliche Leitungsvorhaben, NZVwR 2009, 876

Ziegler, Thomas, Eine Anerkannte Regel der Technik ist keine Anerkannte Regel der Technik - Überlegungen zu Funktion und Feststellung der Anerkannten Regeln der Technik im öffentlichen und privaten Baurecht, ZfBR 2009, 316
EDV-IT-Rechtsprechung - vgl. auch VOL/aktuell 8/2009 (Schwerpunkt)
EuGH Beschl. v. 19.2.2009 - C-557/07 - NJW 2009, 2875 (Leits.) = GRUR 2009, 579 - - curia.europa.eu - Vermittlereigenschaft eines Access-Providers (Verschaffung nur des Zugangs zum Internet ohne weitere Leistungen oder ohne rechtliche bzw. faktische Kontrolle über den genutzten Dienst - Art. 8 III der Richtlinie 2001/29/EG

BGH, Urt. v. 20.5.2009 - I ZR 239/06 - www.bgh.de - Einstellen eines fremden urheberrechtlich geschützten Computergrogramms ins Internet - Prüfpflichten des Einstellenden - Freigabeerklärung des Berechtigten erforderlich

BGH, Urt. v. 23.6.2009 - VI ZR 196/08 - NJW 2009, 2888 - Zulässigkeit von Lehrerbewertungen im Internet - "spickmich")

BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 57/07 - CR 2009, 563 - Cibersky - Pay-TV und Werbung für Programm zum Empfang eines "kostenlosen Pay-TV" für Nichtabonnenten von "PayTV"

BGH, 23.7.2009 - VII ZR 151/07 - NJW 2009, 2877 - Herstellung der Bauteile für Errichtung einer Siloanlage - Kaufrecht - § 651 BGB - kein Werkvertragsrecht - nur Lieferung der Anlagenteile als "bewegliche Sachen" - für die Anwendung des Werkvertragsrechts bleiben nur noch folgende Bereiche übrig: "Von dem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts erfasst bleiben damit ausweislich der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts im Wesentlichen die Herstellung von Bauwerken, reine Reparaturarbeiten und die Herstellung nicht-körperlicher Werde, wie zum Beispiel die Planung von Architekten oder die Erstellung von Gutachten (BT-Dr 14/6040, S. 268)." - auch bei Planung der herzustellenden Sachen durch den Auftragnehmer: Kaufrecht - jedenfalls wie im Einzelfall dann, wenn die Planungsleistungen nicht dominieren (Umfang, Gewicht, Auftragswert im Vergleich zur "Realisierung") - für weitere Fälle mit "erheblichem Übergewicht der Planungsleistungen" vom BGH offen gelassen. - Hinweise: Diese Entscheidung - obwohl wie immer Einzelfallurteil - dürfte große Bedeutung für die Praxis haben. Lieferungen mit Nebenleistungen oder Hinweisen etc. liegen in vielen Fällen z. B. auch im EDV-IT-Bereich vor (Hardware mit Installation, Standardsoftware mit Anpassung, Erwerb von Gesamtsystemen mit überwiegenden Lieferungen etc.). Vgl. Hierzu etwa Bräutigam, Peter/Rück, Daniel, Softwareerstellung und § 651 BGB - Diskussion ohne Ende oder Ende der Diskussion? CR 2006, 361 - der Beitrag befasst sich u.a. mit der Einordnung der Softwareerstellungsverträge nach §§ 631 bzw. 651 BGB. Wenn die Verträge nach § 651 BGB eingeordnet werden, ergeben sich erhebliche Probleme. Um diese auszuschließen, sollten die Parteien auf jeden Fall eindeutig Werkvertragsrecht vereinbaren, soweit es sich um Individualsoftware, die umfangreichere Anpassung von Standardsoftware, Installationen etc. handelt. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die reine Bezeichnung eines Vertrags nicht entscheidend ist, sondern der auszulegende Gesamtinhalt. Immerhin ist festzustellen, dass jedenfalls Auftrag nach BVB-IT-Planung, BVB-IT-Erstellung sowie BVB-ITPflege (sämtlich für Individualsoftware) als Werkverträge einzuordnen sind.

OLG Celle, Urt. v. 8.4.2009 - 3 U 258/01 - CR 2009, 531 - Internet-Auktion und Gewährleistung - Gewährleistungsausschluss bei Bootsverkauf wirksam

OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.6.2009 - I-20 U 247/08 - CR 2009, 566 - "gebrauchte Anwaltssoftware" und Weiterveräußerung ohne die an den Erstnutzer mit Hardware zusammen vorinstallierte Software - im entschiedenen Fall kein Eingreifen des Erschöpfungsgrundsatzes (mit der Folge der unzulässigen Weiterveräußerung der "gebrauchten Software" - § 69c UrhG - Erschöpfungsgrundsatz bezieht sich nur auf die Hardware mit Software keine Anwendung des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG - vgl. hierzu OLG München, Urt. v. 3.7.2008 - 6 U 2759/07 - CR 2008, 551, m. Anm. v. Bräutigam; OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 12.5.2009 - 11 W 15/09 - CR 2009, 423, m. Anm. v. Hilber/Rabus - die Entscheidung ist rechtskräftig - Vorinstanz LG Düsseldorf, Urt. v. 26.11.2008 - 12 O 431/08 - CR 2009, 211 m. Anm. v. Witte - Hinweis: Die Entscheidung ist bedenklich - einschließlich des Hinweises, dass der Gesetzgeber tätig zu werden hat. Der Umstand allein, dass keine "unkörperliche Erstverbreitung" der Software selbst, sondern auf einer "vorinstallierten Hardware" erfolgt, kann nicht entscheidend sein. Die Erstnutzer überlassen die ihnen einschließlich der Sicherungskopie mitgelieferte Software an einen Käufer und nutzen diese Software nicht mehr weiter, sondern löschen diese auf ihrer Hardware. Es ist folglich nicht einzusehen, weshalb der "Trick" der Hardwarelieferung mit der Software dazu führen kann, dass die miterworbene Software nicht weiterveräußert werden kann (vgl. auch Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., 2009, § 69c Rn. 31). Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist "formalistisch". -

OLG München, Urt. v. 7.2.2009 - 29 U 3520/07 - CR 2009, 500 - ASP - Applikation Service Providing und Zugänglichmachen eines Computerprogramms an die Öffentlichkeit stellt eine öffentliche Wiedergabe und bedarf der Zustimmung des Urheberrechtsberechtigten
EDV-IT-Recht-Literatur - vgl. auch VOL/aktuell 8/2009
Bräutigam, Peter, Hrsg., IT-Outsourcing - Eine Darstellung aus rechtlicher, technischer , wirtschaftlicher und vertraglicher Sicht, 2. auf., 2009, Erich-Schmidt-Verlag (Besprechung von Müglich, Andreas, CR 2009, R104)

Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia Recht, 22. Aufl., 2009, Beck-Verlag

Klatt, Heiko, Die urheberrechtliche Einordnung personalisierter Internet-Radios - Eine öffentliche Wiedergabe zwischen Senderecht und dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung - CR 2009, 517

Knauer, Florian, Neue juristische Publikationsformate im Internet - Stand, Perspektiven und Auswirkungen von Open Access, Wikis, Blogs, Twittern und Podcasts, NJW 2009, 2681

Koch, Frank, Updating von Sicherheitssoftware - Haftung und Beweislast - eine Problemskizze zur Verkehrssicherungspflicht zum Einsatz von Antivirenprogrammen, CR 2009, 485

Kochmann, Kai, Schutz des "Know-how" gegen ausspähende Produktanalysen ("Reverse Engineering"), 2009, de Gruyter Verlag

Marly, Jochen, Praxishandbuch Software-Recht, 5. Aufl., 2009, Beck-Verlag

Metzger, Axel/Barudi, Malek, Open source in der Insolvenz - Die wichtigsten Konsequenzen einer Insolvenz des Lizenzgebers im Überblick, CR 2009, 557 (Insolvenzfestigkeit je nach Erwerb vor und nach Insolvenzeröffnung)

Platz, Kai-Uwe/Frey, Anna-Mirjam, Onlinemarketing nach der DDSG-Novelle, CR 2009, 613

Schallbruch, Martin/Städler, Markus, Neuregelung der Bund-Länder-Zusammenarbeit bei der ITZ durch Art. 91c GG, CR 2009, 619

Schedel, Dieter, Beweisführung in EDV-Sachen im Rahmen einer mangel- und störungsbedingten Anspruchsverfolgung, 2009, Erich-Schmidt-Verlag (Besprechung von Brenner, Richard, CR 2009, R105)

Schneider, Jochen, Rechnerspezifische Erschöpfung bei Software im Bundle ohne Datenträgerübergabe - Grundsätzliches zum Spannungsgeflecht zwischen Erschöpfung, Vertragstyp, Vertragstyp und Nutzungsbeschränkung am Beispielsfall des OLG Düsseldorf v. 29.6.2009 - I-20 U 247/08 , CR 2009, 566, CR 2009, 553 (kritisch zur Entscheidung des OLG Düsseldorf - mit Recht)
Schuldrecht - Rechtsprechung
BGH, Urt. v. 23.7.2009 - VII ZR 164/08 - Grundüberholung durch Fachwerkstatt - Anforderungen des Herstellers über die anerkannten Regeln der Technik hinaus sind von Fachwerkstatt zu beachten (Sicherheit der Betriebs der Anlage) - § 631 BGB - Leits.: "Eine mit der Grundüberholung einer technischen Anlage beauftragte Fachwerkstatt hat die hierfür geltenden, über die anerkannten Regeln der Technik hinausgehenden Anforderungen des Herstellers jedenfalls dann zu beachten, wenn sie die Sicherheit des Betriebs dieser Anlage betreffen."

BGH, 23.7.2009 - VII ZR 151/07 - NJW 2009, 2877 - Herstellung der Bauteile für Errichtung einer Siloanlage - Kaufrecht - § 651 BGB - kein Werkvertragsrecht - nur Lieferung der Anlagenteile als "bewegliche Sachen" - für die Anwendung des Werkvertragsrechts bleiben nur noch folgende Bereiche übrig: "Von dem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts erfasst bleiben damit ausweislich der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts im Wesentlichen die Herstellung von Bauwerken, reine Reparaturarbeiten und die Herstellung nicht-körperlicher Werde, wie zum Beispiel die Planung von Architekten oder die Erstellung von Gutachten (BT-Dr 14/6040, S. 268)." - auch bei Planung der herzustellenden Sachen durch den Auftragnehmer: Kaufrecht - jedenfalls wie im Einzelfall dann, wenn die Planungsleistungen nicht dominieren (Umfang, Gewicht, Auftragswert im Vergleich zur "Realisierung") - für weitere Fälle mit "erheblichem Übergewicht der Planungsleistungen" vom BGH offen gelassen. - Hinweise: Diese Entscheidung - obwohl wie immer Einzelfallurteil - dürfte große Bedeutung für die Praxis haben. Lieferungen mit Nebenleistungen oder Hinweisen etc. liegen in vielen Fällen z. B. auch im EDV-IT-Bereich vor (Hardware mit Installation, Standardsoftware mit Anpassung, Erwerb von Gesamtsystemen mit überwiegenden Lieferungen etc.). Vgl. Hierzu etwa Bräutigam, Peter/Rück, Daniel, Softwareerstellung und § 651 BGB - Diskussion ohne Ende oder Ende der Diskussion? CR 2006, 361 - der Beitrag befasst sich u.a. mit der Einordnung der Softwareerstellungsverträge nach §§ 631 bzw. 651 BGB. Wenn die Verträge nach § 651 BGB eingeordnet werden, ergeben sich erhebliche Probleme. Um diese auszuschließen, sollten die Parteien auf jeden Fall eindeutig Werkvertragsrecht vereinbaren, soweit es sich um Individualsoftware, die umfangreichere Anpassung von Standardsoftware, Installationen etc. handelt. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die reine Bezeichnung eines Vertrags nicht entscheidend ist, sondern der auszulegende Gesamtinhalt. Immerhin ist festzustellen, dass jedenfalls Auftrag nach BVB-IT-Planung, BVB-IT-Erstellung sowie BVB-ITPflege (sämtlich für Individualsoftware) als Werkverträge einzuordnen sind.

BGH, Urt. v. 20.5.2009 - VIII ZR 191/07 - NJW 2009, 2807, m. Anm. v. Gutzeit, M. - fehlende Originallackierung kein Gebrauchtwagenmangel
Schuldrecht - Literatur
Schollmeyer, Mario, Die Reichweite der kaufrechtlichen Nacherfüllung bei Weiterfresserschäden, NJW 2009, 2724

Fischinger, Philipp S/Lettmaier, Saskia, Sachmangel bei Asbestverseuchung - Anwendbarkeit der c.i.c. neben den §§ 434 ff BGB (BGH NJW 2009, 2120)
Strafrecht - Rechtsprechung
BGH, Beschl. v. 9.6.2009 - 5 StR 394/08 - NJW 2009, 2900, m. Anm. v. Bittmann, Folker - überhöhte Rechnungsstellungen und strafrechtlicher Betrug - Vorstand der Berliner Stadtreinigung erkennt Überhöhung der Stadtreinigungsgebühren, korrigiert nicht, lässt die unberechtigten Abrechnungen stehen (erhöhte Entgelte im Wert von ca. 23 Millionen € etc.) - kein Amtsträger i. S. d. §§ 352, 353 StGB - gleichwohl Betrug i. S. § 263 I StGB
AGB-Rechtsprechung
BGH, Urt. v. 8.7.2009 - VIII ZR 314/07 - NJW 2009, 2894 - Wirksamkeit von Preiserhöhungen eines kommunalen Gasversorgers? - Preiserhöhungen gem. § 4 I, II AVBGas - Berücksichtigung der nach § 315 BGB - schlüssige Darlegung der Bezugskostenerhöhung (Gaspreisbindung an Ölpreis) - Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung mit Hinweisen für das weitere Verfahren.

BGH, Urt. v. 15.7.2009 - VIII ZR 56/08 - ZIP 2009, 1624 - Unwirksamkeit einer Preisanpassungsklausel mit Anpassungsrecht des Gasversorgers ohne Anpassungspflicht bei gesunkenen Bezugskosten - Klauseltext: "…Der Gasversorger darf den Festpreis und Verbrauchspreis entsprechend § 5 Abs. 2 GasGVV anpassen. Es handelt sich um eine einseitige Leistungsbestimmung, die wir nach billigem Ermessen ausüben werden. Soweit sich der Festpreis oder der Verbrauchspreis ändert, können Sie den Vertrag entsprechend § 20 GasGVV kündigen." Diese Klausel verstößt in mehrfacher Hinsicht gegen § 307 BGB (Fehlen von konkreten Erhöhungsgründen, fehlende Preissenkung etc., Rücktrittsrecht reicht nicht aus zum Ausgleich der Nachteile). Die Gasversorger sind nach dieser Rechtsprechung des BGH gehalten, entsprechende Klauseln zu konkretisieren und abzuändern. Vgl. ferner BGH, Urt. v. 15.7.2009 - VIII ZR 225/07 - ZIP 2009, 1572 - Unwirksamkeit der Klausel: "Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern ist….(der Gasversorger) berechtigt, die Gaspreise…auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten Gasbezugskosten … anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein."

BGH, VersUrt. V. 16.6.2009 - XI ZR 145/08 - - www.bgh.de - Gewährleistungsbürgschaft in AGB - Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft mit umfassendem Einredeverzicht zur Ablösung eines Sicherungseinbehalts des Werkbestellers - Leitsätze: "1. Eine Klausel in AGB des Werkbestellers, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. 2. Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit."

BGH, Urt. v. 14.7.2009 - XI ZR 152/08 - ZIP 2009, 1654 - Informationspflichten der Bank zum Umfang der Einlagensicherung - § 23a I S. 2 KWG: "schriftlicher Hinweise auf Einlagensicherung auch in AGB ausdrücklichem Hinweis - Länge, Lesbarkeit, Überschriften etc. der AGB

OLG Celle, Urt. v. 27.5.2009 - 3 U 292/08 - ZIP 2009, 1515 - Wirksamkeit einer formularmäßigen Vollstreckungsunterwerfung auch bei Abtretung von Grundschuld und Darlehensforderung

OLG Saabrücken, Urt. v. 12.6.2008 - 8 U 380/07 - Lesbarkeit von AGB - "Lupentheorie" im Einzelfall ausreichende Lesbarkeit - vgl. hierzu auch Kappus RRa 2008, 67
AGB-Literatur
Peters, Frank, Skonti, NZBau 2009, 584 (AGB-Skonti)

v. Westphalen, Friedrich Graf, Allgemeine Einkaufsbedingungen, 5. Aufl., 2009, Beck-Verlag
Anhang
EuGH, Urt. v. 10.9. 2009 - C206/08 - Gotha WAZV - Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession im Bereiche Wasserversorgung: Übernahme des vollen oder teilweisen Risikos durch den Auftragnehmer - "Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste - Gemeinwirtschaftliche Leistungen der Trinkwasserversorgung und Abwasserbehandlung - Dienstleistungskonzession - Begriff - Übertragung des mit der Nutzung der betreffenden Dienstleistung verbundenen Risikos auf den Auftragnehmer" - Tenor: "Bei einem Vertrag über Dienstleistungen genügt der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, um den betreffenden Vertrag als "Dienstleistungskonzession" im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste einzuordnen, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko aufgrund der öffentlich rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von vornherein zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt." - Urteil: "1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung des Begriffs "Dienstleistungskonzession" im Sinne der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. L 134, S. 1). 2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (im Folgenden: WAZV Gotha) und der Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Eurawasser) über die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Leistungen der Trinkwasserversorgung und Abwasserbeseitigung. Rechtlicher Rahmen: 3 In Art. 1 Abs. 2 Buchst.a und d der Richtlinie 2004/17 heißt es: "(2) a)‚Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge' sind zwischen einem oder mehreren der in Artikel 2 Absatz 2 aufgeführten Auftraggeber und einem oder mehreren Unternehmern, Lieferanten oder Dienstleistern geschlossene entgeltliche schriftliche Verträge. d) ‚Dienstleistungsaufträge' sind Aufträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne von Anhang XVII, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind. 4 Art. 1 Abs. 3 Buchst. b dieser Richtlinie lautet: "‚Dienstleistungskonzession' ist ein Vertrag, der von einem Diensteistungsauftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. 5 In Art. 2 der Richtlinie heißt es: "(1) Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck: a) ‚öffentlicher Auftraggeber' den Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts und die Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen. 2) Diese Richtlinie gilt für Auftraggeber, die a) öffentliche Auftraggeber oder öffentliche Unternehmen sind und eine Tätigkeit im Sinne der Artikel 3 bis 7 ausüben,…Art. 4 der Richtlinie 2004/17 sieht vor: "(1) Unter diese Richtlinie fallen folgende Tätigkeiten: a) die Bereitstellung und das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser, b) die Einspeisung von Trinkwasser in diese Netze. (2) Diese Richtlinie findet auch auf die Vergabe von Aufträgen und die Durchführung von Wettbewerben durch Auftraggeber Anwendung, die eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 ausüben, wenn diese Aufträge … b) mit der Ableitung oder Klärung von Abwässern im Zusammenhang stehen. …" 7 Art. 18 dieser Richtlinie bestimmt: "Diese Richtlinie gilt nicht für die Bau- oder Dienstleistungskonzessionen, die von Auftraggebern, die eine oder mehrere Tätigkeiten gemäß den Artikeln 3 bis 7 ausüben, zum Zwecke der Durchführung dieser Tätigkeiten vergeben werden." 8 Art. 31 der Richtlinie lautet: "Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang XVII Teil A werden nach den Artikeln 34 bis 59 vergeben." 9 Art. 32 der Richtlinie legt fest: "Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang XVII Teil B unterliegen nur den Artikeln 34 und 43." 10 Gemäß Art. 71 der Richtlinie 2004/17 mussten die Mitgliedstaaten die erforderlichen Vorschriften erlassen, um dieser spätestens am 31. Januar 2006 nachzukommen. Ausgangsverfahren und Vorlagefragen: 11Den Akten ist zu entnehmen, dass es sich beim WAZV Gotha um einen Verband von Gemeinden handelt, dem kraft bestimmter deutscher Rechtsvorschriften die Trinkwasserversorgung und die Abwasserbeseitigung für die Bevölkerung in seinem Verbandsgebiet obliegt. 12 Im Rahmen eines 1994 geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags hatte der WAZV Gotha der Stadtwirtschaft Gotha GmbH (im Folgenden: SW Gotha) sämtliche technischen, kommerziellen und administrativen Leistungen auf dem Gebiet der Wasserversorgung übertragen. Da dieser Vertrag im Laufe des Jahres 2008 auslief, beabsichtigte der WAZV Gotha, die SW Gotha als Mitglied aufzunehmen, um sie weiterhin mit der Geschäftsbesorgung zu betrauen. Die Aufsichtsbehörden lehnten jedoch unter Berufung auf die Vergabebestimmungen die Aufnahme der SW Gotha in den WAZV Gotha ab. 13 Da der WAZV Gotha die Aufgaben nach wie vor von Dritten wahrnehmen lassen wollte, beschloss er, eine Konzession für die Trinkwasserversorgung und die Abwasserbeseitigung zu vergeben. Hierzu leitete er im September 2007 ein nicht förmliches Vergabeverfahren ein und entschied sich damit gegen ein förmliches Vergabeverfahren im Sinne der §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Gleichwohl veröffentlichte der WAZV Gotha im Amtsblatt der Europäischen Union vom 19. September 2007 unter der Referenznummer 2007/S 180 220518 eine Bekanntmachung. 14 In der Bekanntmachung wurden die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für die Trinkwasserversorgung und die Abwasserbeseitigung im Verbandsgebiet des WAZV Gotha für die Dauer von 20 Jahren angekündigt und interessierte Unternehmen zur Einreichung von Bewerbungen aufgefordert. 15 Die Vergabebekanntmachung und die zugehörigen Vertragsentwürfe sahen vor, dass der Konzessionär die genannten Leistungen auf der Grundlage privatrechtlicher Verträge in eigenem Namen und auf eigene Rechnung gegenüber den im Verbandsgebiet des WAZV Gotha ansässigen Nutzern erbringt und hierfür von den jeweiligen Nutzern ein entsprechendes Entgelt erhält. 16 Der Konzessionär sollte das Recht haben, die Entgelte für die geleisteten Dienste nach billigem Ermessen selbst zu bestimmen und alleinverantwortlich festzusetzen. Diese Befugnis war jedoch insoweit beschränkt, als bis zum 31. Dezember 2009 die im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung gültigen Entgelte zu erheben waren und danach die Entgelte den Vorgaben des Thüringer Kommunalabgabengesetzes entsprechen mussten. 17 Die Vergabebekanntmachung und die zugehörigen Vertragsentwürfe sahen ferner vor, dass die technischen Anlagen zur Wasserversorgung und zur Abwasserbeseitigung im Eigentum des WAZV Gotha verbleiben und an den Konzessionär verpachtet werden, wobei Letzterer den Pachtzins bei der Berechnung des von den Nutzern erhobenen Entgelts für die Dienstleistungen berücksichtigen darf. Die Instandhaltung der betreffenden Anlagen oblag dem Konzessionär. 18 Der WAZV Gotha verpflichtete sich, im Wege einer Satzung einen Anschluss- und Benutzungszwang an das System der Wasserversorgung und der Abwasserbeseitigung auszusprechen. Der Konzessionär hatte jedoch keinen Anspruch darauf, dass dieser Zwang in jedem Einzelfall auch vollzogen wird. 19 Schließlich verpflichtete sich der WAZV Gotha, von ihm empfangene öffentliche Zuwendungen im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten an den Konzessionär weiterzuleiten. 20 In der Vergabebekanntmachung war als Schlusstermin für den Eingang von Teilnahmeanträgen der 8. Oktober 2007 angegeben. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2007 rügte Eurawasser die Absicht des WAZV Gotha, die betreffenden Dienstleistungen nicht im Rahmen einer förmlichen Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags, sondern im Wege einer Dienstleistungskonzession zu vergeben. 21 Die Eurawasser reichte ihren Teilnahmeantrag am 8. Oktober 2007 ein. SW Gotha und die Wasserverband Lausitz Betriebsführungs GmbH (im Folgenden: WAL) nahmen ebenfalls an dem Wettbewerb teil und wurden vom WAZV Gotha zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Insgesamt lagen bei Ablauf der in der Vergabebekanntmachung festgelegten Frist acht Teilnahmeanträge vor. 22 Der WAZV Gotha wies die Rüge von Eurawasser mit Schreiben vom 9. Oktober 2007 zurück. Nachdem weitere Eingaben vom 19. Oktober und 23. November 2007 erfolglos geblieben waren, leitete Eurawasser bei der zuständigen Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren ein und trug vor, dass der WAZV Gotha ein unzutreffendes Vergabeverfahren gewählt habe. 23 Mit Beschluss vom 24. Januar 2008 entschied die Vergabekammer, dass es sich hier tatsächlich um einen Dienstleistungsauftrag handle und der WAZV Gotha ein förmliches Vergabeverfahren hätte durchführen müssen, weshalb das Verfahren in den Stand vor Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen sei. 24 Gegen diesen Beschluss erhob der WAZV Gotha Beschwerde vor dem zuständigen Thüringer Oberlandesgericht. 25 SW Gotha und der WAL wurden als Streithelfer zu diesem Verfahren zugelassen. 26 Unter diesen Umständen hat das Thüringer Oberlandesgericht beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Ist ein Vertrag über Dienstleistungen (hier über Leistungen der Wasserversorgung und Abwasserbehandlung), nach dessen Inhalt eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben, allein aus diesem Grund als Dienstleistungskonzession im Sinne des Art.1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 - in Abgrenzung zum entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und d der Richtlinie - einzuordnen? 2. Falls die erste Vorlagefrage mit nein zu beantworten ist, liegt bei Verträgen der in der ersten Vorlagefrage beschriebenen Art eine Dienstleistungskonzession vor, wenn das mit der fraglichen Dienstleistung auf Grund ihrer öffentlich rechtlichen Ausgestaltung (Anschluss- und Benutzungszwang; Preiskalkulation nach dem Kostendeckungsprinzip) verbundene Betriebsrisiko von vornherein, also auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung selbst erbringen würde, zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernimmt? 3. Falls auch die zweite Vorlagefrage verneint wird, ist Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie dahin auszulegen, dass das mit der Erbringung der Leistung verbundene Betriebsrisiko, insbesondere das Absatzrisiko, qualitativ demjenigen nahe kommen muss, das üblicherweise unter den Bedingungen eines freien Marktes mit mehreren konkurrierenden Anbietern besteht? Zur Zulässigkeit: 27 Der WAZV Gotha macht geltend, dass das Vorabentscheidungsersuchen unzulässig sei, da die Antwort auf die erste Frage aus der Definition der Dienstleistungskonzession in Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 und der Rechtsprechung des Gerichtshofs eindeutig hervorgehe. Ein Auslegungsbedürfnis bestehe daher nicht. Der WAL trägt im Kern das Gleiche vor. 28 SW Gotha führt aus, dass die Vorlagefragen für die Entscheidung des vorlegenden Gerichts nicht erheblich seien, da der Ausgangsrechtsstreit ohne Antwort auf diese Fragen entschieden werden könne. Der WAZV Gotha habe nämlich ein Vergabeverfahren durchgeführt, das selbst dann ordnungsgemäß sei, wenn die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Verträge als Dienstleistungsaufträge, die der Richtlinie 2004/17 unterfielen, einzustufen seien. 29 Demgegenüber hält die Kommission der Europäischen Gemeinschaften das Vorabentscheidungsersuchen für zulässig. Wie sich aus dem Vorlagebeschluss ergebe, erachte das nationale Gericht die auf die Abgrenzung zwischen den Begriffen des Dienstleistungsauftrags und der Dienstleistungskonzession abzielenden Vorlagefragen für unerlässlich, um über die Zulässigkeit der vor ihm anhängigen Beschwerde zu entscheiden. 30 Nach Einreichung des Vorabentscheidungsersuchens hat der WAZV Gotha am 4. September 2008 beschlossen, das Vergabeverfahren, das den Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits bildet, aufzuheben. 31 Im Anschluss an diese Aufhebung hat die Eurawasser ihren Nachprüfungsantrag geändert, aber nicht zurückgenommen. Eurawasser beantragt nunmehr, festzustellen, dass sie durch das aufgehobene Verfahren in ihren Rechten auf Einhaltung der Vorschriften über die Vergabe von Aufträgen aus den §§ 97 ff. GWB verletzt ist. 32 Mit Schreiben vom 24. Dezember 2008 hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof mitgeteilt, dass es sein Vorabentscheidungsersuchen aufrechterhalte. Für seine Entscheidung über den geänderten Nachprüfungsantrag benötige es nämlich schon deswegen weiterhin eine Antwort auf die Vorlagefragen, weil Dienstleistungskonzessionen nicht in den Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB fielen und die Änderung des Nachprüfungsantrags folglich keine Auswirkung darauf habe, dass die Befassung der Stellen, die für die Nachprüfung der Einhaltung der für öffentliche Aufträge geltenden Verfahren zuständig seien, d. h. der Vergabekammer und des Vergabesenats, unzulässig sei, wenn der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vertrag als Dienstleistungskonzession eingestuft werden sollte. 33 Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass im Rahmen seiner Kooperation mit den nationalen Gerichten nach Art. 234 EG nur das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende Entscheidung fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen hat. Daher ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, über ihm vorgelegte Fragen zu befinden, wenn diese die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen (vgl. u. a. Urteil vom 23. April 2009, Rüffler, C 544/07, Slg. 2009, I 0000, Randnr. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung). 34 Der Gerichtshof hat auch entschieden, dass es ihm ausnahmsweise obliegt, zur Prüfung seiner eigenen Zuständigkeit die Umstände zu untersuchen, unter denen er vom nationalen Gericht angerufen wird. Die Entscheidung über eine Vorlagefrage eines nationalen Gerichts kann nur dann abgelehnt werden, wenn die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (vgl. u. a. Urteil Rüffler, Randnrn. 37 und 38 und die dort angeführte Rechtsprechung). 35 In seiner Vorlageentscheidung wie auch in seinem Schreiben vom 24. Dezember 2008 hat das vorlegende Gericht klar zum Ausdruck gebracht, warum es die von ihm gestellten Fragen für erheblich hält und die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits seiner Auffassung nach von der Antwort auf diese Fragen abhängt. Angesichts dieser Erläuterungen erscheinen die Vorlagefragen weder hypothetisch noch losgelöst vom Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits. 36 Somit sind die Vorlagefragen zulässig. Zu den Vorlagefragen: Vorbemerkungen 37 Vorab ist klarzustellen, dass der WAZV Gotha nach Aktenlage unter die Definition des öffentlichen Auftraggebers in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/17 fällt und es sich bei besagtem öffentlichen Auftraggeber um eine der Kategorien von Auftraggebern handelt, für die diese Richtlinie nach ihrem Art. 2 Abs. 2 Buchst. a gilt. 38 Das Ausgangsverfahren fällt ferner nach ihrem Art. 4 unter die Richtlinie 2004/17, da der betroffene öffentliche Auftraggeber, nämlich der WAZV Gotha, eine Tätigkeit im Bereich der Trinkwasserversorgung und der Ableitung von Abwässern ausübt. 39 Die Richtlinie 2004/17 ist in zeitlicher Hinsicht auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbar, da die in ihrem Art. 71 festgesetzte Frist für ihre Umsetzung am 31. Januar 2006 abgelaufen war und das Vergabeverfahren, um das es im Ausgangsrechtsstreit geht, im September 2007 eingeleitet wurde. 40 Es ist darauf hinzuweisen, dass eine Definition der Dienstleistungskonzession in Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2004/17 in das Gemeinschaftsrecht aufgenommen wurde. Sie fehlte in den früheren einschlägigen Richtlinien, insbesondere der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S. 84). 41 In Art. 18 der Richtlinie 2004/17 hat der Gemeinschaftsgesetzgeber klargestellt, dass diese Richtlinie nicht für Dienstleistungskonzessionen gilt, die von Auftraggebern vergeben werden, die u. a. Tätigkeiten im Wassersektor ausüben. 42 Außerdem ist daran zu erinnern, dass die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114) für ihren eigenen Anwendungsbereich in ihrem Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und 4 Definitionen des öffentlichen Auftrags" und der "Dienstleistungskonzession" enthält, die im Wesentlichen mit den entsprechenden Definitionen in Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 übereinstimmen. 43 Aufgrund dieser Übereinstimmung müssen bei der Auslegung der Begriffe des Dienstleistungsauftrags und der Dienstleistungskonzession in den jeweiligen Anwendungsbereichen der oben genannten Richtlinie die gleichen Erwägungen zugrunde gelegt werden. 44 Wird der Vorgang, um den es im Ausgangsverfahren geht, als "Dienstleistungsauftrag" im Sinne der Richtlinie 2004/17 eingestuft, muss der betreffende Auftrag folglich grundsätzlich nach den Verfahren vergeben werden, die in den Art. 31 und 32 dieser Richtlinie vorgesehen sind. Wird der Vorgang dagegen als Dienstleistungskonzession angesehen, gilt die Richtlinie 2004/17 nach ihrem Art. 18 nicht für ihn. In diesem Fall unterläge die Vergabe der Konzession gleichwohl den Grundregeln des EG Vertrags im Allgemeinen sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und der daraus folgenden Transparenzpflicht im Besonderen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 7. Dezember 2000, Telaustria und Telefonadress, C 324/98, Slg. 2000, I 10745, Randnrn. 60 bis 62, vom 21. Juli 2005, Coname, C 231/03, Slg. 2005, I 7287, Randnrn. 16 bis 19, vom 13. Oktober 2005, Parking Brixen, C 458/03, Slg. 2005, I 8585, Randnrn. 46 bis 49, und vom 13. November 2008, Coditel Brabant, C 324/07, Slg. 2008, I 0000, Randnr. 25). 45 Dies ist der Hintergrund, vor dem das vorlegende Gericht um Klarstellung der Kriterien ersucht, anhand deren zwischen einem Dienstleistungsauftrag und einer Dienstleistungskonzession unterschieden werden kann. Zu der ersten und der zweiten Frage: 46 Mit seinen ersten beiden Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob bei einem Vertrag über Dienstleistungen der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben, für sich allein genügt, um den betreffenden Vertrag als Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 einzuordnen. Für den Fall, dass diese Frage zu verneinen ist, fragt das nationale Gericht, ob ein derartiger Vertrag als Dienstleistungskonzession anzusehen ist, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko aufgrund der öffentlich rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von vornherein zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernimmt. - 47 Der WAZV Gotha, SW Gotha und der WAL bejahen wie die deutsche und die tschechische Regierung die erste Frage und führen aus, der Umstand, dass der Auftragnehmer sein Entgelt erhalte, indem er es von Nutzern der Dienstleistung erhebe, genüge für die Annahme einer Dienstleistungskonzession. 48 Eurawasser und die Kommission sind dagegen der Auffassung, dass der Auftragnehmer außerdem das mit der fraglichen Dienstleistung verbundene Betriebsrisiko übernehmen müsse. 49 Insoweit ist festzustellen, dass nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2004/17 "Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge" zwischen einem oder mehreren der in Art. 2 Abs. 2 dieser Richtlinie aufgeführten Auftraggeber und einem oder mehreren Unternehmern, Lieferanten oder Dienstleistern geschlossene entgeltliche schriftliche Verträge sind. 50 Gemäß Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 ist eine "Dienstleistungskonzession" ein Vertrag, der von einem Diensteistungsauftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. 51 Aus dem Vergleich dieser beiden Definitionen geht hervor, dass der Unterschied zwischen einem Dienstleistungsauftrag und einer Dienstleistungskonzession in der Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen liegt. Der Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Parking Brixen, Randnr. 39), während im Fall einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises. 52 Die Vorlagefragen gehen ausdrücklich davon aus, dass nach dem in Rede stehenden Vertrag eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer vom Auftraggeber das Recht erhält, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben. 53 Im Licht des in Randnr. 51 des vorliegenden Urteils genannten Kriteriums handelt es sich bei dem Umstand, dass der Dienstleistungserbringer sein Entgelt durch Zahlungen Dritter, hier der Nutzer der betreffenden Dienstleistung, erhält, um eine der Formen, die das dem Dienstleistungserbringer eingeräumte Recht zur Nutzung der Dienstleistungen annehmen kann. 54 Dieses Kriterium ergab sich schon aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs vor dem Inkrafttreten der Richtlinie 2004/17. Nach dieser Rechtsprechung lag eine Dienstleistungskonzession dann vor, wenn die vereinbarte Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung seiner eigenen Leistung bestand (vgl. in diesem Sinne Urteil Telaustria und Telefonadress, Randnr. 58, Beschluss vom 30. Mai 2002, Buchhändler-Vereinigung, C 358/00, Slg. 2002, I 4685, Randnrn. 27 und 28, sowie Urteile vom 18. Juli 2007, Kommission/Italien, C 382/05, Slg. 2007, I 6657, Randnr. 34, und vom 13. November 2008, Kommission/Italien, C 437/07, Randnr. 29). 55Insoweit spielt es keine Rolle, ob das Entgelt privatrechtlich oder öffentlich rechtlich geregelt ist. 56 Der Gerichtshof hat eine Dienstleistungskonzession u. a. in Fällen anerkannt, in denen das Entgelt des Dienstleistungserbringers aus Zahlungen der Nutzer eines öffentlichen Parkplatzes, eines öffentlichen Verkehrsdienstes und eines Kabelfernsehnetzes stammte (vgl. Urteile Parking Brixen, Randnr. 40, vom 6. April 2006, ANAV, C 410/04, Slg. 2006, I 3303, Randnr. 16, und Coditel Brabant, Randnr. 24). 57 Demnach genügt im Fall eines Vertrags über Dienstleistungen der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, dem in Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 vorgesehenen Erfordernis einer Gegenleistung. 58 Diese Feststellung verlangt jedoch eine Präzisierung des Begriffs "Recht zur Nutzung" als "Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen" in der betreffenden Vorschrift. 59 Besteht die vereinbarte Vergütung im Recht des Dienstleistungserbringers zur Verwertung seiner eigenen Leistung, so bringt diese Art der Bezahlung es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs mit sich, dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernimmt (vgl. in diesem Sinne Urteile Parking Brixen, Randnr. 40, vom 18. Juli 2007, Kommission/Italien, C 382/05, Slg. 2007, I 6657, Randnr. 34, und vom 13. November 2008, Kommission/Italien, C-437/07, Randnr. 29). 60 Hierzu haben die Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben, in ihrem Haupt oder Hilfsvorbringen gegensätzliche Standpunkte eingenommen. 61 Nach Ansicht des WAZV Gotha genügt der Umstand, dass der Auftragnehmer das Betriebsrisiko unter den im Ausgangsverfahren geltenden Umständen übernimmt, um eine Dienstleistungskonzession zu bejahen. 62 Nach Auffassung von SW Gotha, des WAL und der tschechischen Regierung braucht der Auftragnehmer das Betriebsrisiko nicht in vollem Umfang zu übernehmen. Es reiche aus, wenn er den überwiegenden Teil dieses Risiko trage. 63 Die deutsche Regierung vertritt die Ansicht, dass eine Dienstleistungskonzession vorliege, sobald der Auftragnehmer ein Betriebsrisiko übernehme, das nicht völlig unwesentlich sei. 64 Nach Meinung von Eurawasser besteht bei dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Projekt kein relevantes Risiko, das der öffentliche Auftraggeber auf den Arbeitnehmer übertragen könnte. Daher sei es als Auftrag und nicht als Konzession einzustufen. 65 Die Kommission bemerkt, dass ein erhebliches Betriebsrisiko vorliegen müsse, das jedoch nicht notwendigerweise dem wirtschaftlichen Risiko entsprechen müsse, das auf einem freiem Markt üblicherweise eingegangen werde. Ein Dienstleistungsvertrag, bei dem das wirtschaftliche Risiko durch die öffentliche Gewalt auf ein Minimum reduziert sei, könne nicht als Dienstleistungskonzession angesehen werden. 66 Hierzu ist festzustellen, das das Risiko untrennbar mit der wirtschaftlichen Nutzung der Dienstleistung verbunden ist. 67 Trägt der Auftraggeber weiterhin das volle Risiko und setzt er den Dienstleistungserbringer nicht den Risiken des Marktes aus, verlangt die Vergabe der Nutzung der Dienstleistung die Anwendung der Formvorschriften, die die Richtlinie 2004/17 zum Schutz der Transparenz und des Wettbewerbs vorsieht. 68 Fehlt es vollkommen an der Übertragung des mit der Erbringung der Dienstleistung verbundenen Risikos auf den Dienstleistungserbringer, handelt es sich bei dem betreffenden Vorgang um einen Dienstleistungsauftrag (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 27. Oktober 2005, Contse u. a., C 234/03, Slg. 2005, I 9315, Randnr. 22, und vom 18. Juli 2007, Kommission/Italien, Randnrn. 35 bis 37, sowie entsprechend in Bezug auf eine Baukonzession Urteil vom 13. November 2008, Kommission/Italien, Randnrn. 30 und 32 bis 35). Wie in Randnr. 51 des vorliegenden Urteils ausgeführt, bestünde in diesem Fall die Gegenleistung nicht im Recht zur Nutzung der Dienstleistung. 69 Die Vorlagefragen beruhen auf der Prämisse, dass die Erbringung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Dienstleistung auch dann mit erheblich eingeschränkten wirtschaftlichen Risiken verbunden wäre, wenn die betreffende Dienstleistung vom öffentlichen Auftraggeber erbracht würde, und zwar aufgrund der Anwendung der für den betroffenen Tätigkeitsbereich geltenden Regelungen. 70 Zum Teil ist vorgetragen worden, damit der fragliche Vorgang unter diesen Umständen eine Konzession darstellen könne, müsse es sich bei dem Risiko, das vom Konzessionsgeber auf den Konzessionär übertragen werde, um ein erhebliches Risiko handeln. 71 Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. 72 Es ist üblich, dass für bestimmte Tätigkeitsbereiche, insbesondere Bereiche, die die öffentliche Daseinsvorsorge betreffen, wie z. B. die Wasserversorgung und die Abwasserbeseitigung, Regelungen gelten, die eine Begrenzung der wirtschaftlichen Risiken bewirken können. 73 Zum einen erleichtert die öffentlich rechtliche Ausgestaltung, der die Nutzung der Dienstleistung in wirtschaftlicher und finanzieller Hinsicht unterworfen ist, die Kontrolle ihrer Nutzung und vermindert die Faktoren, die die Transparenz beeinträchtigen und den Wettbewerb verfälschen können. 74 Zum anderen muss es den redlich handelnden öffentlichen Auftraggebern weiterhin freistehen, Dienstleistungen mittels einer Konzession erbringen zu lassen, wenn sie der Auffassung sind, dass die Erbringung der betreffenden gemeinwirtschaftlichen Leistung so am besten sicherzustellen ist, und zwar selbst dann, wenn das mit der Nutzung verbundene Risiko erheblich eingeschänkt ist. 75 Es wäre außerdem nicht sachgerecht, von einer Behörde, die eine Konzession vergibt, zu verlangen, dass sie für einen schärferen Wettbewerb und ein höheres wirtschaftliches Risiko sorgt, als sie in dem betreffenden Sektor aufgrund der für ihn geltenden Regelungen existieren. 76 Da der öffentliche Auftraggeber keinen Einfluss auf die öffentlich rechtliche Ausgestaltung der Dienstleistung hat, kann er in solchen Fällen keine Risikofaktoren einführen und daher auch nicht übertragen, die durch diese Ausgestaltung ausgeschlossen sind. 77 Selbst wenn das Risiko des öffentlichen Auftraggebers erheblich eingeschränkt ist, ist es jedenfalls für die Annahme einer Dienstleistungskonzession erforderlich, dass er das volle Betriebsrisiko oder zumindest einen wesentlichen Teil davon auf den Konzessionär überträgt. 78 Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob das volle Risiko oder ein wesentlicher Teil des Risikos des öffentlichen Auftraggebers übertragen worden ist. 79 Dabei dürfen die allgemeinen Risiken, die sich aus Änderungen der Rechtslage während der Durchführung des Vertrags ergeben, nicht berücksichtigt werden. 80 Folglich ist auf die erste und die zweite Frage zu antworten, dass bei einem Vertrag über Dienstleistungen der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, genügt, um den betreffenden Vertrag als "Dienstleistungskonzession" im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 einzuordnen, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko aufgrund der öffentlich rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von vornherein zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt. Zur dritten Frage: 81 In Anbetracht der Antwort auf die erste und die zweite Frage ist die dritte Frage nicht zu beantworten. Kosten 82 Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt: Bei einem Vertrag über Dienstleistungen genügt der Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, Entgelte von Dritten zu erheben, um den betreffenden Vertrag als "Dienstleistungskonzession" im Sinne des Art. 1 Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste einzuordnen, wenn das vom öffentlichen Auftraggeber eingegangene Betriebsrisiko aufgrund der öffentlich rechtlichen Ausgestaltung der Dienstleistung von vornherein zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest zu einem erheblichen Teil übernimmt.

BGH, Urt. v. 23.7.2009 - VII ZR 164/08 - Grundüberholung durch Fachwerkstatt - Anforderungen des Herstellers über die anerkannten Regeln der Technik hinaus sind von Fachwerkstatt zu beachten (Sicherheit der Betriebs der Anlage) - § 631 BGB - Leits.: "Eine mit der Grundüberholung einer technischen Anlage beauftragte Fachwerkstatt hat die hierfür geltenden, über die anerkannten Regeln der Technik hinausgehenden Anforderungen des Herstellers jedenfalls dann zu beachten, wenn sie die Sicherheit des Betriebs dieser Anlage betreffen." - Tatbestand: 1 Die Klägerin macht auf sie nach § 67 VVG a.F. übergegangene Schadensersatzansprüche ihrer Versicherungsnehmerin, der P.-GmbH, geltend. Darüber hinaus beansprucht sie Ersatz von Kosten, die ihr vorgerichtlich durch die Einschaltung von Sachverständigen entstanden sind. Das Bestehen des Versicherungsverhältnisses und die Versicherungsleistung sind bestritten. 2 Die P.-GmbH beauftragte die Beklagte im November 2003 mit der Grundüberholung eines Zwölf-Zylinder-Gasmotors der Firma C., mit dem ein Blockheizkraftwerk im Hallenbad in P. betrieben wird. Die Beklagte hat im Rahmen der Grundüberholung die Befestigungsschrauben der Kontergewichte auf der Kurbelwelle nicht ausgetauscht. Nach Inbetriebnahme des Motors Anfang Januar 2004 riss am 14. Juni 2004 ein Gegengewicht der Kurbelwelle ab und verursachte erhebliche Folgeschäden an dem Motor. Ursache des Abrisses des Gegengewichts war der Bruch von zwei hochfesten Befestigungsschrauben. Die Beklagte hat den beschädigten Motor instand gesetzt und dafür 150.586,71 € berechnet, auf die die P.-GmbH unter Vorbehalt 90.000 € gezahlt hat. 3 Die Klägerin behauptet, sie habe eine Versicherungsleistung von 124.000 € an die P.-GmbH erbracht. Diesen Betrag und die Kosten der von ihr beauftragten Sachverständigen, insgesamt 128.817,17 €, sowie vorgerichtliche Anwaltskosten hat sie in erster Instanz von der Beklagten ersetzt verlangt. 4 Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 94.817,17 € nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: 5 Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 Das Berufungsgericht lässt offen, ob zwischen der Klägerin und der P.-GmbH ein Versicherungsverhältnis bezüglich des streitgegenständlichen Motors bestand, auf dessen Grundlage die Klägerin die behaupteten Leistungen erbracht hat. Es verneint einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus übergegangenem Recht der P.-GmbH gemäß § 280 Abs. 1 BGB, § 67 VVG a.F. schon deshalb, weil es - entgegen der übereinstimmenden gegenteiligen Auffassung des vorgerichtlich tätigen Privatgutachters und des Gerichtsgutachters - der Meinung ist, die Beklagte habe bei der Grundüberholung des Motors keine schuldhafte Pflichtverletzung dadurch begangen, dass sie die Befestigungsschrauben der Kontergewichte auf der Kurbelwelle nicht ausgetauscht habe. 7 Obwohl die Wartungsvorschriften des Herstellers C. jedenfalls seit November 2002 auch bei Gas-Aggregaten den Austausch der Befestigungsschrauben vorsähen, könne der Beklagten eine Fahrlässigkeit wegen der Wiederverwendung der Schrauben nicht angelastet werden. Die Wartungsvorschriften enthielten keine allgemein anerkannten Regeln der Technik. Es handele sich allenfalls um private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Eine verfestigte Auffassung, dass einmal gelöste Befestigungsschrauben stets zu erneuern seien, habe sich im Januar 2004 noch nicht gebildet gehabt. Mit der Wiederverwendung der Befestigungsschrauben nach sorgfältiger Prüfung, wie sie von verschiedenen Herstellern vergleichbarer Motoren zugelassen worden sei, habe die Beklagte nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verstoßen. Die Forderung nach dem Austausch einmal gelöster Befestigungsschrauben diene nur der Vermeidung eines Restrisikos, das aus dem Herstellungsprozess der hochfesten Schrauben herrühre. Das Maß der erforderlichen Sorgfalt sei in einem solchen Fall nach einer Kosten-Nutzen-Analyse zu bestimmen. Danach sei ein Austausch geprüfter unbeschädigter Befestigungsschrauben nicht geboten, da eine Befestigungsschraube mindestens 50 € koste und pro Aggregat 36 Schrauben erforderlich seien. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte als von dem Hersteller C. nicht autorisiertes Fachunternehmen keine Auskünfte über dessen Wartungsvorschriften erhalten habe. II. 8 Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Abweisung der Klage kann nicht darauf gestützt werden, dass der Beklagten bei der Grundüberholung des Motors keine schuldhafte Pflichtverletzung anzulasten sei. 9 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts durfte die Beklagte bei fachgerechter Ausführung des ihr erteilten Auftrags die Befestigungsschrauben der Kontergewichte auf der Kurbelwelle auch nach erfolgter Sichtprüfung nicht weiterverwenden. 10 a) Die P.-GmbH hat die Beklagte mit der Grundüberholung eines Gasmotors beauftragt. Welchen konkreten Inhalt ein solcher Werkvertrag hat, ist durch Auslegung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu ermit-teln, §§ 133, 157 BGB. Beauftragt sind alle Leistungen, die für die fachgerechte Ausführung der Grundüberholung nötig sind. Dazu gehört jedenfalls, dass die ausgebauten Motorteile auf ihre Unversehrtheit hin untersucht und, soweit erforderlich, entweder hergerichtet oder erneuert werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1995 - VIII ZR 23/94, BGHZ 128, 307). Ob ausgebaute Teile erneuert werden müssen, bestimmt sich nach den anerkannten Regeln der Technik. 11 Über die anerkannten Regeln der Technik hinausgehende Anforderungen des Herstellers für die Grundüberholung und Wartung sind jedenfalls dann zu beachten, wenn sie die Sicherheit des Betriebs einer technischen Anlage betreffen. Diese Sicherheitsanforderungen fußen auf der Einschätzung des Herstellers zur Gefährdung seines Produkts und der dadurch entstehenden Risiken für den Betrieb und die Verkehrssicherheit. Ein Besteller ist regelmäßig nicht bereit, das Risiko einer anderen Einschätzung zu übernehmen. Vielmehr erwartet er, dass ein Fachunternehmen sich die Wartungsvorschriften eines Herstellers einer technischen Anlage beschafft und diese beachtet. Ob diese Erwartungshaltung auch dann angenommen werden kann, wenn kein Fachunternehmen beauftragt wird, kann dahinstehen. Denn die Beklagte ist ein Fachunternehmen auf dem Gebiet "Technologie und Service für Motoren und Antriebe". 12 Stellt der Hersteller aus Sicherheitsgründen Anforderungen an die Grundüberholung, die die Anforderungen übertreffen, die allgemein üblich sind oder den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, darf der Unternehmer nicht eigenmächtig entscheiden, ob das bei einer abweichenden Ausführung bestehende Risiko eingegangen werden soll. Eine solche Entscheidung steht nach entsprechender Aufklärung über das Risiko allein dem Besteller zu. 13 b) Danach hat die Beklagte ihre Leistungspflichten verletzt. Wie das Berufungsgericht zu Recht feststellt, dient der Austausch der einmal gelösten Befestigungsschrauben der Vermeidung eines Restrisikos, das aus dem Herstellungsprozess der hochfesten Schrauben erwächst und von den verschiedenen Motorenherstellern unterschiedlich eingeschätzt wird. Es kann dahingestellt bleiben, ob es bereits im November 2003 den anerkannten Regeln der Technik entsprach, bei der Grundüberholung eines Gasmotors stets die Befestigungsschrauben der Kontergewichte auf der Kurbelwelle auszuwechseln oder ob eine Weiterverwendung nach besonderer Überprüfung als zulässig angesehen wurde. Es kann deshalb auch offen bleiben, welche Art der Überprüfung nach diesen Regeln zu erfolgen hatte und ob die Beklagte eine derartige Prüfung vor der Weiterverwendung der Schrauben tatsächlich vorgenommen hat. Denn die Beklagte ist bei der Überholung des Gasmotors jedenfalls den von dem Hersteller des Aggregats gestellten Anforderungen nicht gerecht geworden. Dessen Wartungsvorschriften enthielten seit November 2002 und damit zum Zeitpunkt der Ausführung der Reparatur die ausdrückliche Anweisung, die Befestigungsschrauben nicht wieder zu verwenden. Dem hatte die Beklagte nach dem Inhalt des geschlossenen Vertrages zu entsprechen. 14 2. Die Pflichtverletzung ist von der Beklagten auch zu vertreten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war ihr bei der Grundüberholung des Motors bekannt, dass Befestigungsschrauben nach einem Lösen wegen möglicher Schadensrisiken nicht ohne weiteres wieder verwendet werden durften. Als Fachbetrieb musste sie auch wissen, dass es für den Gasmotor bei einer Grundüberholung zu beachtende Wartungsvorschriften des Herstellers gab. Sie kann sich nicht darauf berufen, dass ihr als vom Hersteller nicht autorisierter Vertragswerkstatt diese Wartungsvorschriften nicht zugänglich gewesen seien. Das daraus entstehende Haftungsrisiko hätte sie nur durch eine entsprechende Aufklärung vermeiden können. 15 3. Nach Zurückverweisung der Sache wird das Berufungsgericht nunmehr zu prüfen haben, ob der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatz in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe von 90.000 € aus übergegangenem Recht und hinsichtlich der vorgerichtlich für die von ihr eingeschalteten Sachverständigen verauslagten Beträge von 3.923,22 € und 893,95 € aus eigenem Recht zusteht.

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