VOLaktuell 2010/01

Wichtig: Konsortien und Mitglieder in Vergabeverfahren - Doppelbewerbungen von "Mutter- und Tochtergesellschaften - EuGH v. 23.12.2009
Wichtig: Vorsicht bei Ergänzungen und Rückdatierungen von Urkunden in Vergabeakten – Strafverfahren gegen Sachbearbeiter und Amtsjuristen (!?) – OLG Jena v. 23.6.2009
Wichtig: Keine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – EuGH v. 12.11.2009
Wichtig: Vertragsänderung vergaberechtspflichtig – ändernder „Zusatzvertrag“ nichtig – OLG Celle v. 29.10.2009
Wichtig: In allen Seminaren werden die kurzfristig in Kraft tretenden bzw. eingetretenen Neuerungen der VOL/A, VOB/A und VOF, SektVO, GWB, VgV berücksichtigt.

Übersicht:

Anhang

Aktuelles:
Vergaberechtsreform 2009/2010 vor dem Abschluss – Vergabeordnungen (VOL/A etc.) sämtlich in neuer Fassung veröffentlicht

VOF 2010 – Neufassung im Bundesanzeiger veröffentlicht (Nr. 185a v. 8.12.2009) – Inkrafttreten mit VgV 2010 (kurzfristig zu erwarten)

VOL/A 2010 – Neufassung im Bundesanzeiger veröffentlicht (Nr. 196a v. 29.12.2009) – Inkrafttreten mit VgV 2010 (kurzfristig zu erwarten)

VOB/A 2009 – Neufassung im Bundesanzeiger veröffentlicht (Nr. 155, Seite 3349 v. 15.10.2009) – Inkrafttreten mit VgV 2010 (kurzfristig zu erwarten)

EU-Kommission - Neue Schwellenwerte ab 1.1.2010: 1. statt 206.000 193.000 € ("Bund": statt 133.000 € 125.000 €) - Sektorenbereich: statt 411.000 €387.000 € - Bau: statt 5.150.000 € 4.845.000 € - vgl. VO (EG Nr. 1177/2009, ABl L 314/64 v. 1.12.2009)

Neue Formulare der EU-Kommission für Vergabeverfahren – VO (EG) Nr. 1150/2009, ABl. L 313/3 – neu: Formular XIV für freiwillige Ex-Ante-Transparenz (Benutzung ab 21.12.2009) – geändert Formulare im Übrigen (Benutzung ab 1.12.2009)

Anhang
1. EuGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – C-199/07 – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien -
2. OLG Jena, Beschl. v. 23.6.2009 - 1 Ws 222/09 – Urkundenfälschung – Ergänzung der Vergabeakte -
3. OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009 - 13 Verg 8/09 - blaue Tonne – Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags auch ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens – keine vergaberechtsfreie Vertragsanpassung
4. Hess. VGH, Urt. v. 18.8.2009 - 2 A 1515/08 – Antrag auf Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs - §§ 8 IV S. 1, 13, 13a PBefG, Art. 1 I UA 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 Zulassung der Revision -
Vergaberecht – Entscheidungen
EuGH, Urt. v. 23.12.2009 – C 376/08 – Bora – Konsortium und Einzelangebot eines Mitglieds des Konsortiums – Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch entsprechendes Bewerbungsverbot in nationaler Vorschrift (Italien) - Öffentliche Bauaufträge – Richtlinie 2004/18/EG – Art. 43 EG und 49 EG – Grundsatz der Gleichbehandlung – Unternehmenskonsortien – Verbot an ein ‚Consorzio stabile‘ (‚Festes Konsortium‘) und eine ihm angehörende Gesellschaft, sich als Konkurrenten an derselben Ausschreibung zu beteiligen – Urteilstenor: Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt: Das Gemeinschaftsrecht ist dahin auszulegen ist, dass es einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegensteht, die in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags, dessen Wert den in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge vorgesehenen Schwellenwert nicht erreicht, der aber ein grenzüberschreitendes Interesse aufweist, den automatischen Ausschluss sowohl eines festen Konsortiums als auch seiner Mitgliedsunternehmen von der Teilnahme an diesem Verfahren und die Verhängung strafrechtlicher Sanktionen gegen sie vorsieht, wenn diese Unternehmen im Rahmen derselben Ausschreibung konkurrierende Angebote zu dem des Konsortiums eingereicht haben, auch wenn das Angebot des Konsortiums nicht für Rechnung und im Interesse dieser Unternehmen abgegeben worden sein soll.

EuGH – Schlussanträge des Generalanwalts v. 27.10.2009 – C-91/08 – ZfBR 2010, 102 („Leits.") – Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH – Dienstleistungskonzession – Identität des Nachunternehmers als wesentliches Kriterium – gemischt wirtschaftliches Unternehmen – Einrichtung des öffentlichen Rechts –

EuGH – Schlussanträge des Generalanwalts v. 29.10.2009 – C-145/08 – ZfBR 2010, 103 („Leits.") - unternehmerische Verwertung eines Kasinos, Durchführung eines Entwicklungsplans und untergeordnete Bauleistung – Dienstleistungskonzession und Voraussetzungen – Rechtsverfolgung durch einzelne Mitglieder einer Bietergemeinschaft – Rechtslage nach Entscheidung eines nationalen Gerichts zur Rechtsverfolgung durch Mitglied einer Bietergemeinschaft und europarechtliche Auswirkungen

EuGH – Schlussanträge des Generalanwalts – v. 29.10.2009 – C-406/08 – ZfBR 2010, 103 („Leits.") – Ausschlussfrist nach der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG (Art. 1 I)erst ab Kenntnis oder Kennenmüssen des Verstosses - Erfordernis der unverzüglichen Klagerhebung und Abweisung nach freiem Ermessen durch den nationalen Richter: EG-rechtswidrig – Verpflichtung des nationalen Richters zur Durchsetzung der Ziele der Rechtsmittelrichtlinie

EuGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – C-199/07 – ZfBR 2010, 98 - Studie über Bauvorhaben und elektromechanische Arbeiten im Rahmen der Errichtung einer Bahnstation - Vertragsverletzung (Griechenland) – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 93/38/EWG – Zulässigkeit der Klage - Vergabebekanntmachung – Kriterien für automatischen Ausschluss – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht beachtet – Tenor - 1. Die Hellenische Republik hat zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der am 16. Oktober 2003 von der ERGA OSE AE veröffentlichten Vergabebekanntmachung mit den Nrn. 2003/S 205?185214 und 2003/S 206?186119 vorgesehenen Ausschlusses von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE AE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3.Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften und die Hellenische Republik tragen jeweils ihre eigenen Kosten. Hinweise: Die Entscheidung befasst sich zunächst mit der Frage der Zulässigkeit der Klage. Wiederum stellt der EuGH fest, dass vorgängige nationale Überprüfungsverfahren nicht dazu führen, dass die EU-Kommission Verstöße nicht aufgreift. Insofern führen die in § 101b GWB enthaltenen Grundsätze (z. B. Ausschlussfrist) nicht dazu, dass die Kommission nicht vor dem EuGH Klage erheben kann. Daneben enthält das Urteil des EuGH wiederum wichtige Hinweise in der Frage, wie Eignungs- und Zuschlagskriterien von einander abzugrenzen sind. Insofern ist größte Vorsicht geboten, z. B. die fachliche Eignung (vorgängige Stufe vor der Zuschlagswertung) in die Zuschlagskriterien aufzunehmen. Es wird immer kritischer, Preis und daneben weitere Kriterien mit Punktewertung etc. zu konzipieren, die nicht beanstandet werden können. Ferner ist zu fragen, wie sich die unterlassene Rüge (§ 107 III GWB) auswirkt, was allerdings nicht Gegenstand der Entscheidung war – Entscheidung s. Anhang

EuGH, Urt. v. 29. 10. 2009 - C-536/07 – NZBau 2009, 792, m. Anm. v. Boesen (insbesondere zu den Konsequenzen für die Verträge der Beteiligten – auch Hinweis auf das Lastentragungsgesetz 2006 (BGBl I 2098, 2105) - Ausschreibungspflicht bei Vermietung von neu zu errichtenden Messehallen – „Köln Messe” – vgl. bereits VOLaktuell 10-11/2009

EuGH, Urt. v. 10. 9. 2009 - C-573/07 – NZBau 2009, 797 – Setco – Abfallentsorgung - ausschreibungsfreie Vergabe an Aktiengesellschaft bei Kontrolle wie über eigene Dienststelle – Satzung: Möglichkeit des Erbringens von Dienstleistungen auch an Privatpersonen (nicht nur an die beteiligten Kommunen) – Maßgeblichkeit des Umfangs der Tätigkeit für „Dritte" (lediglich Ergänzung der wesentlichen Tätigkeit, ganz untergeordnete Tätigkeit – Beteiligung privater Personen (Anteilshöhe und Kontrolle – 0,97 % (Coname) – 0,25 % (Asemfo) – vgl. hierzu Krohn NZBau 2009, 222 (In-house-Geschäft); auch Teuber KommJur 2009, 8 (interkommunale Kooperation)

EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-196/08 – NZBau 2009, 804 – Acoset – Auswahl des Minderheitsgesellschafters der gemischt öffentlich-privaten Gesellschaft, an die der integrierte Wasserversorgungsdienst der Provinz Ragusa freihändig vergeben werden sollte – Voraussetzungen der vergabefreien Dienstleistungskonzession unter den konkreten Voraussetzungen des Einzelfalls bejaht (Klärung der finanziellen etc. Anforderungen) -

EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-138/08 – NZBau 2010, 59 – Hochtief AG – Interessenbekundungsverfahren – Auswahl und Fortsetzung des Verfahrens mit zwei „als geeignet" eingestuften Bewerbern – Verhandlungsverfahren – Entscheidung über Vorlagefragen liegt bei nationalen Gerichten, nicht bei den Parteien - Mindestanzahl geeigneter Bewerber für Verhandlungsverfahren unter Mindestgrenze (3) – dennoch Fortsetzung des Verhandlungsverfahrens möglich – bereits VOLaktuell 11/2009

EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-275/08 – NZBau 2010, 63 -= VergabeR 2010, 57, m. Anm. v. Schabel „Kraftfahrzeugzulassungssoftware” - Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung nur bei Nachweis dringlicher, zwingender Gründe –- bereits VOLaktuell 11/2009

EuGH, Urt. v. 10. 9.2009 - C-206/08 – VergabeR 2010, 48, m. Anm. v. Losch – Abwasserverband Gotha - Vorabentscheidungsersuchen - Dienstleistungskonzession - Abgrenzung zum Dienstleistungsauftrag; Recht zur Nutzung - wirtschaftliches Risiko – bereits in VOLaktuell 11/2009

BGH, Beschl. v. 29. 9.2009 — X ZB 1/09 – VergabeR 2010, 66 - Anwaltsgebühren im Beschwerdeverfahren - Anrechnung der Gebühr aus dem Vergabekammerverfahren - § 15a I, II, + 3. Alt.- RVG-VV Vorbemerkung 3 IV - bereits in VOLaktuell 11/2009

BGH, Urt. v. 10. 9.2009 — VII ZR 82/08 – VergabeR 2010, 70 – Sanierung/Rekultivierung Braunkohletageflächen - §§ 148, 280, 242, 313 BGB – 125 GWB – 19, 24 VOB/A – 2 Nr. 5 VOB/B – erhöhte Stromkosten - Verzögerung der Zuschlagserteilung - Auswirkungen auf Vertragspflichten - Mehrvergütungsanspruch - ergänzende Vertragsauslegung - Wegfall der Geschäftsgrundlage – offener Kalkulationsirrtum - § 242 BGB – keine Preisanpassung - vgl. auch BGH, Urt. v. 10.9.2009 – VII ZR 152/08 – VergabeR 2010, 75 – Ausbau BABI

BGH, Urt. v. 10. 9.2009 - VII ZR 152/08 – VergabeR 2010, 75, m. Anm. v. Herrmann – Ausbau BAB 1 – Erhöhung der Materialpreise und der Verkehrssicherungsmaßnahmen, Entsorgung von Fräsgut – Kostenerhöhung: 1.318.029,22 € - Verzögerung der Zuschlagserteilung - Verschiebung der Bauzeit – Mehrvergütungsanspruch vergaberechtskonforme Auslegung – Mehrvergütungsanspruch „in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B" – Auslegung der Vereinbarung Arbeitsbeginn 12 Tage nach Zuschlag - kein ungewöhnliches Wagnis nach § 9 II VOB/A nur bei entsprechender Auslegung: „Vielmehr ergibt die Auslegung, das Anknüpfungspunkt für den Baubeginn der in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene späteste Zuschlagstermin ist, wenn der Zuschlag später erfolgt." – Änderung des Angebots durch Zustimmung zur Zuschlagsverlängerung/Bindefrist (vgl. § 148 BGB, § 19 Nr. 3 VOB/A) – (vgl. insofern BGH Urt. v. 11.5.2009 – VII ZR 11/08 - NZBau 2009, 370 = BauR 2009, 1121) – uneingeschränkte Annahme des Angebots durch Zuschlag – gewollte Anpassung – kein Eingreifen des § 154 I S. 1 BGB (BGH, aaO) – keine Mehrvergütung andererseits nur durch Zuschlagsverspätung: „Umstände, die in er Zeit zwischen dem nach der Ausschreibung zu erwartenden spätesten Zuschlagstermin und dem tatsächlichen Zuschlag bei der Klägerin zu Kostensteigerungen geführt haben, sind, soweit der verzögerte Zuschlag keine Auswirkungen auf die Ausführungsfristen hatte, nicht zu beanstanden. a) eine Preisanpassung auf der Grundlage einer ergänzenden Verragsauslegung kommt nicht in Betracht…" – Hinweis: Hierzu Verfürth , NZBau 2010, 1; Tomic, VergabeR 2010, 5; im Übrigen ist anzumerken: Die drei Entscheidungen des BGH dürften der Praxis in ihren Ergebnissen schwer zu vermitteln sein. Auftragnehmern ist dringend zu empfehlen, die entsprechenden Fragen vor Vertragsschluss eindeutig zu klären. Doch, wie soll das in einem laufenden Vergabeverfahren geschehen? Stimmt der Bieter der Verlängerung der Zuschlagsfrist bzw. Bindefrist nicht zu, so wird er nicht berücksichtigt. Sein Angebot ist erloschen und lebt nicht wieder auf. Er müsste also jedenfalls bei erheblicher Veränderung der Kosten infolge der Zeitverschiebung ein Angebot mit einem entsprechenden Vorbehalt abgeben. Das geht freilich auch nicht; denn entsprechende Abänderungen müssten zum Ausschluss führen. Wahrscheinlich dürfte es am fairsten sein, wenn der Auftraggeber die Angebotsfrist nochmals eröffnet – mit einem entsprechenden festgelegten Arbeitsbeginn – und die Bieter darauf ihre Angebot überprüft erneut abgeben – gegebenenfalls mit Preisänderungen. Speziell mittlere und kleinere Unternehmen dürften andernfalls vielfach gewissermaßen ins Messer laufen. Ebenso wenig kann es in Einklang mit § 9 Nr. 2 VOB/A a. F. (§ 7 I Nr. 3 VOB/A n. F.) in Betracht kommen, das entsprechende Verzögerungsrisiko des Vergabeverfahrens durch die Nichtangabe des Arbeitsbeginns oder etwa durch eine viermonatige Zeitspanne generell auf den Auftragnehmer zu „verschieben".

BGH, Urt. v. 10. 9. 2009 - VII ZR 152/08 – NZBau 2009, 771 = ZfBR 2010, 89 - Mehrvergütung bei Vergabezuschlag nach vertraglichem Baubeginn – „Verschobener Zuschlag II"

BGH, Urt. v. 10. 9. 2009 - VII ZR 82/08 – NZBau 2009, 777 = ZfBR 2010, 85 - Kalkulationsrisiko bei Bindefristverlängerung im Vergabeverfahren – „Verschobener Zuschlag III”

BGH, Urt. v. 10. 9. 2009 - VII ZR 255/08: Ankündigung verzögerungsbedingter Mehransprüche im Vergabeverfahren – „Stahlpreis”- NZBau 2009, 781 = ZfBR 2010, 94

KG Berlin , Beschl. v. 31. 8.2009 —2 Verg 6/09 – VergabeR 2010, 112, m. Anm. v. Gulich – Wartung von Beleuchtung/Ampeln §§ 107, 118 GWB, 17 Nr. 1 II, 25 Nr. 1 VOL/A – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach Abwägung der Interessen bejaht – (nicht bereits Ausschluss wegen Unvollständigkeit wegen Unklarheiten der Unterlagen hinsichtlich Versicherungsbestätigung – auch infolge nachträglicher (zulässiger) Abmilderung der Anforderungen – ferner kein Ausmaß der Herabsetzung der Nachweise der Eignung mit der Folge dass sich bei entsprechender Kenntnis weitere Bieter am Verfahren beteiligt hätten – teilweise fehlender jährlicher Auftragswert in der Referenzliste führt nicht zur Unvollständigkeit (Vergleichbarkeit nicht ausgeschlossen) – keine Unübersichtlichkeit der Angaben – kein Ausschluss wegen Unvollständigkeit infolge fehlender Angabe der Namen und der beruflichen Qualifikation wegen Fehlens dieser Anforderung im Anschreiben (Aufforderung zur Angebotsabgabe) – Unverzüglichkeit der Rüge (Rechtsberatung) – überwiegend Wahrscheinlichkeit des Nachprüfungsantrags – Hinweise: Die „summarische" Entscheidung des KG, aaO, ist mit Blick auf die diversen Unklarheiten der Äußerungen der Vergabestelle vertretbar und wohl auch geboten. Allerdings ist das Argument, dass potenzielle Bieter durch Anforderungen von einer Teilnahme abgeschreckt werden könnten, nicht zutreffend, wenn es auch immer wieder in der Rechtsprechung anzutreffen ist (OLG Frankfurt/M etc.). Zum einen haben die Betroffenen es immer in der Hand, Verstöße zu rügen oder aber die Angebotsabgabe zu unterlassen. Zum anderen dürfte es schwierig sein, das „Ausmaß" eines Verstoßes festzulegen, das zu einer Nichtteilnahme führt. Ferner steht bekanntlich den Vergabestellen die Möglichkeit der „Heilung" von Verstößen offen, wenn gerügt wird. Auch dies ist jedenfalls einem durchschnittlichen Bewerber bekannt. Die Entscheidung zeigt im Übrigen sehr deutlich auf, wie sich Unstimmigkeiten von Bekanntmachung und Verdingungsunterlagen auswirken, ferner welche Folgen sich ergeben, wenn darüber hinaus nach der Einholung von Auskünften die entsprechenden Informationen wiederum nicht eindeutig sind. Unklarheiten und Widersprüche sollten darum durch eine entsprechende Prüfung der Verfahrensunterlagen eindeutig ausgeschlossen werden.

OLG Brandenburg, Beschl. v. 7. 4. 2009 - Verg W 14/08 – , NZBau 2010, 71 - Wettbewerblicher Dialog und Streitwertfestsetzung – „Landtagsgebäude” - §§ 6a VgV, § 50 II GKG

OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009 - 13 Verg 8/09 - blaue Tonne – Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags auch ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens – keine vergaberechtsfreie Vertragsanpassung – Voraussetzung einer wesentlichen Änderung (Zulassung anderer Bieter als der ursprünglichen oder Annahme eines anderen als des ursprünglichen Angebots, Erweiterung des Auftrags in größerem Umfang im Vergleich mit der ursprünglichen Leistung, Veränderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts zugunsten des Auftragnehmers) – im konkreten Fall 12% des ursprünglichen Auftrags = ca. 1,5 Mio. €) – Ausnahme im Vertrag Änderung bereits vorgesehen nicht eingreifend – entsprechende Klausel des Vertrags deckt Änderung nicht ab: „Bei anderen wesentlichen Änderungen der Leistung, etwa aufgrund von geänderten rechtlichen Bestimmungen oder aufgrund von Satzungsänderungen oder anderer Beschlüsse des Landkreises L., gelten bezüglich Vertragsanpassungen/Preisanpassungen die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere § 2 VOL/B und die §§ 313, 314 BGB, soweit in diesem Vertrag nichts abweichendes geregelt ist." – kein vergaberechtsfreies In-house-Geschäft – (zu hohe Umsätze für „Dritte" – Leistungen an 100-%-ige Tochtergesellschaft: 30 % des Gesamtumsatzes) – keine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit (keine organisatorische Zusammenfassung der Aufgabe durch mehrere Kommunen, sondern Beschaffungsvorgang) – Antragsbefugnis – Erfüllung der Rügepflicht – keine Verwirkung nach § 242 BGB – Nichtigkeit des Vertrags analog § 13 VgV a. F. – kein Eingreifen von Ausnahmetatbeständen des § 3a Nr. d) (zwingende Dringlichkeit) und f) („unvorhergesehene zusätzliche Dienstleistung") VOL/A – fehlende Dokumentation der Gründe für die Unterlassung der Bekanntmachung entgegen § 3a Nr. 3 VOL/A – Hinweise: Das OLG Celle, aaO, befasst sich mit grundsätzlichen Fragen (In-house-Geschäft, vergaberechtsfreie interkommunale Kooperation, Verwirkung) und vor allem aber auch mit der Frage der Zulässigkeit von Vertragsänderungen ohne Durchführung von Vergabeverfahren. Diese insofern seit der entsprechenden EuGH-Entscheidung (Urt. v. 19.6.2008 – C-454/06 – pressetext - vgl. VOLaktuell 7/2008) grundsätzlich geklärte Fragen tauchen speziell im Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge recht häufig auf. Das liegt natürlich an den langen Laufzeiten und möglichem Änderungsbedarf. In der Regel sind zwar in den Verträgen „Angstklauseln" (auch Loyalitätsklauseln genannt) und Änderungsklauseln anzutreffen. Diese decken aber in der Regel die konkreten Änderungen nicht ab (vgl. im Übrigen VOLaktuell 10-11/2009 – zum Beitrag von Scharen). Die Kommunen und ihre Rechtsberater sind insofern nicht zu beneiden. Das zeigt wiederum die in Begründung und Ergebnis zutreffende Entscheidung des OLG Celle. Ob die Änderungen des § 101b II GWB mit den dort vorgesehenen Ausschlussfristen für die Feststellung der Unwirksamkeit hier eine Verbesserung für die Kommunen darstellen, darf zwar angenommen, aber auch gleichzeitig bezweifelt werden. Schließlich ist zu beachten, dass es fraglich sein dürfte, ob diese Schranke auch die EU-Kommission und den EuGH bindet (vgl. hierzu Müller-Wrede, Hrsg., GWB, 2009, § 101b) Rn. 20; ferner etwa Leinemann, Das neue Vergaberecht, 2010, Rdnr. 94). Hinzu kommt, dass die Folgen unwirksamer Verträge zu erheblichen Abwicklungsproblemen führen. Welche Wirkungen die schwebende Unwirksamkeit der Verträge hat, wird auch mit Blick auf das mögliche Einschreiten der EU-Kommission und des EuGH in Zukunft der Klärung bedürfen (§134 BGB? – vgl. z. B. Palandt-Ellenberger, BGB, 69. Aufl., 2010). , § 134 Rn. 19 a. E., m . w. Nachw. zur alten Rechtslage sowie Rdnr. 3 – europarechtliche Vorschriften, Einf v § 158, Rn… 5 (Rechtsbedingungen und Wirksamkeit von Verträgen); ferner z. B. Lorenz, Bernd, Die Rückwirkung der Genehmigung von schwebend unwirksamen Geschäften (§ 184 BGB), ZRP 2009, 214). Bekanntlich sind nationale Schranken des Rechtsschutzes durchaus zulässig. Das müsste dann auch für die Ausschlussfrist des § 101b GWB gelten.

OLG Celle, Beschl. v. 17. 7. 2009 - 13 Verg 3/09 – , NZBau 2010, 68 = OLG Celle, Beschl. v. 17. 7.2009 — 13 Verg 3/09 – VergabeR 2009, 898, m. Anm. v. Goede- Unzulässigkeit des Verhandlungsverfahrens – „Endoskopiesysteme” – Vorlagebeschluss §3 107 II, 115 I, 117 I, 118 I, 131 VIII GWB, 134 BGB, 13 VgV, 3a Nr. 1 V b) VOL/A – Aufhebung eines Offenes Verfahrens – Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – Rüge der Vergabeart- Voraussetzungen des § 3 Nr. 1 V b) VOL/A nicht erfüllt, da Leistungsbeschreibung möglich – auch Voraussetzung der Ausnahme des § 3a Nr. 1 V c) VOL/A nicht erfüllt (Leistungsverzeichnis liegt sogar vor) – „Da die zulässige Beschwerde begründet ist, müssten die Entscheidung der Vergabekammer (§ 123 S. 1 GWB) und die Ausschreibung aufgehoben werden. Denn die vergaberechtswidrige Verfahrenswahl stellt einen schwerwiegenden Verstoß dar, der nur auf diese Weise beseitigt werden kann. Das Ermessen der Antragsgegnerin wäre bei der gem. § 26 Nr. 1 d) VOL/A zu treffenden Entscheidung über die Aufhebung der Ausschreibung vorliegend auf Null reduziert…Der danach begründeten Beschwerde kann der Senat nicht stattgeben, weil er damit jedenfalls von der Entscheidung des OLG Koblenz vom 4.2.2009 – 1 Verg 4/08 …abwiche. Die Sache ist deshalb gem. § 124 II GWB dem BGH zur Entscheidung vorzulegen. – das OLG Koblenz hatte in einem Fall, in dem statt des Offenen Verfahrens nur nationale öffentlich ausgeschrieben worden war, keinen Vergabeverstoß angenommen, da, verkürzt gesagt, ja ein Vergabeverfahren durchgeführt wurde, wenn auch lediglich auf nationaler Ebene. Vgl. hierzu auch EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-275/08 – , NZBau 2010, 63 - „Kraftfahrzeugzulassungssoftware” - Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung nur bei Nachweis dringlicher, zwingender Gründe –- bereits VOLaktuell 11/2009 – auch die hier zitierte Entscheidung EuGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – C-199/07 - Studie über Bauvorhaben – vorgängige nationale Überprüfungsaverfahren.

OLG Dresden, Beschl. v. 18. 9.2009 — WVerg 0003/09 – VergabeR 2010, 90, m. Anm. v. Noch – Betrieb der „BOS-Digitalfunk Sachsen" - Ausnahmetatbestand nach § 100 Abs. 2 lt. d GWB bejaht: Ausführung erfordert besondere Sicherheitsmaßnahmen bzw. geboten infolge des Schutzes wesentlicher Interessen des Staates - Sicherheitsüberprüfung nach SUG – Erforderlichkeit besonderer Sicherheitsmaßnahmen bei der Ausführung – Notwendigkeit der Sicherheitsüberprüfung – Gefährdung der Sicherheitslage des Staates bejaht – Überprüfungsverfahren infolge Ausnahme nach § 102 II d) GWB unzulässig – vgl. insofern OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 9.2009 — VII Verg 12/09 – VergabeR 2010, 83 – IT-Vor-Ort-Service – Ausnahmetatbestand verneinend. – Hinweis: Anders als in der Entscheidung des OLG Düsseldorf bejaht das OLG Dresden, aaO, den Ausnahmetatbestand jedenfalls mit einer recht knappen Begründung, was sicherlich bei dem hier betroffenen Funkverkehr auch zu bejahen ist. Insofern handelt es sich um zwei unterschiedliche Sachverhalte, über die die beiden OLGe zu entscheiden hatten. Der Umstand, dass es sich bei dem IT-Bereich um einen sensiblen Komplex handelt, reicht jedenfalls für sich gesehen nicht aus. Insofern ist freilich mit och, aaO, darauf hinzuweisen, dass die Wahl der Vergabeart bzw. die Durchführung des Vergabeverfahrens an sich den Auftraggeber m. E. nicht daran gehindert hätte, das Vergabeverfahren aufzuheben, den Ausnahmetatbestand des § 100 II d) GWB zu begründen und folglich kein Vergabeverfahren durchzuführen. Entscheidend ist aber in jedem Fall eine entsprechende Dokumentation – nachvollziehbar – der Begründung des Ausnahmetatbestandes.

OLG Dresden, Beschl. v. 23. 4.2009 - WVerg 11/08 – VergabeR 2010, 106, m. Anm. v. Kohler (auch mit zutreffenden Ausführungen zu § 107 III GWB n. F. - VoIP-Telekommunikationsanlage – Rügepflicht – Kenntnis –Erkennbarkeit Verwirkung – ungewöhnliches Wagnis (Vertragskonditionen wie Verjährungsfristen etc.) – keine Aufhebung – Scheinausschreibung für „vergabefremde Zwecke" nach § 16 Nr. 1 VOL und 2 VOL/A – Dokumentationspflichten - Kenntnis von einem Vergabeverstoß: „Nach §107 Abs.3 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Erforderlich ist insoweit eine positive Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes. Dies setzt voraus, dass der Antragsteller zum einen von den tatsächlichen Umständen, auf die er den Vorwurf einer Vergaberechtsverletzung stützt, volle Kenntnis hatte. Zum anderen ist die zumindest laienhafte rechtliche Wertung notwendig, dass es sich um ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt. Eine Obliegenheit, sich die maßgeblichen Kenntnisse durch eigene Nachforschungen zu verschaffen, besteht indessen gemäß § 107 Abs.3 Satz 1 GWB nicht …… Eine Ausnahme hiervon gilt nur dann, wenn der Wissensstand des Antragstellers (in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht) einen solchen Grad erreicht hat, dass seine gleichwohl nicht sichere Kenntnis von dem Vergaberechtsverstoß darauf beruht, dass er sich ihr mutwillig verschlossen hat. Dass die strengen Voraussetzungen für eine derartige — den Anwendungsbereich des §107 Abs.3 Satz 1 GWB erweiternde — Ausnahme bei einem Bieter vorlagen, hat der Auftraggeber darzulegen." – keine Verpflichtung zur zeitnahen Durchsicht der Vergabeunterlagen auf Verstöße – Kenntnis der Verdingungsunterlage lässt nicht ohne Weiteres den Rückschluss auf einen daraus ersichtlichen Vergabeverstoß zu, vielmehr im Einzelfall erst nach eingehender Prüfung (hier erst im Beschwerdeverfahren <!>) Kenntnis von ungewöhnlichem Wagnis (keine Präklusion, keine Verspätungsregelung im GWB außerhalb des 107 III GWB) – keine Verwirkung des Rechts auf Antrag zur Überprüfung –Teilnahme an früherem Vergabeverfahren führt nicht zur Kenntnis im neuen Verfahren - ungewöhnliches Wagnis: „1. Der Senat hat zur Begründung eines ungewöhnlichen Wagnisses nicht allein auf die Abweichung der vertraglichen Regelungen von den Normen des BGB abgestellt, sondern ausgeführt, dass die Regelungen dem Bieter Wagnisse auferlegen, die normale vertragliche unternehmerische Risiken übersteigen. Denn man wird die Übernahme der Haftung für Zufall und höhere Gewalt, die unzumutbar lange Ausdehnung von Verjährungsfristen bzw. die Übernahme einer das Normalmaß übersteigenden Gewährleistung als ungewöhnliches Wagnis ansehen müssen. Die Regelungen unter § 8 Nr.4—6 des Vertragsentwurfes bewirken jedoch gerade, dass der Gefahrübergang auf den Zeitpunkt nach dem Transport und der Installation der Komponenten durch den Auftraggeber und damit auf einen für den Auftragnehmer unbestimmten und von ihm auch nicht zu beeinflussenden Zeitpunkt verschoben wird und der Auftragnehmer darüber hinaus die Gefahr trägt, auch für die (zufällige) Verschlechterung der Komponenten nach Ablieferung im Lager, nämlich während der Lagerung, des Transports oder der Installation durch den Auftraggeber zu haften." – keine „Scheinausschreibung" i. S. d. $§ 16 Nr. 1 und 2 VOL/A: „…Eine Aufhebung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist dagegen nicht veranlasst. 1.Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt sich nicht feststellen, dass es sich bei dem vorliegenden Verfahren um eine sog. „Scheinausschreibung" handelt. Zwar sind Ausschreibungen für vergabefremde Zwecke (u.a. für eine Markterkundung) unzulässig. Es muss mithin eine konkrete Vergabeabsicht und auch die tatsächliche Möglichkeit der (unbedingten) Zuschlagserteilung bestehen. Dies lässt sich für die konkrete Vergabeabsicht aus § 16 Nr.1 und 2 VOL/A und für die unbedingte Zuschlagserteilung aus dem Sinn und Zweck eines Vergabeverfahrens ableiten. Der Tatbestand der Scheinausschreibung ist jedoch nur dann gegeben, wenn die Ausschreibung erkennbar in der Absicht durchgeführt wird, lediglich Preislisten und Kostenanschläge einzuholen, ohne dass dahinter der ernsthafte Wille zur Einholung von Angeboten und zur Vergabe steht ….. Dies ist vorliegend nicht feststellbar. Insbesondere steht der Zuschlagserteilung nicht entgegen, dass der Auftragswert zu niedrig angenommen worden sein soll. Denn auch ein niedrig kalkulierter Vertragspreis lässt es zu, dass der Zuschlag auf ein höherpreisiges Angebot erteilt wird. Die Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein offenbares Missverhältnis besteht (§ 25 Nr.2 Abs.3 VOL/A), beantwortet sich nicht allein nach dem von der Vergabestelle angenommenen Schätzwert. Erweist sich dieser als Folge der Preise der eingehenden Angebote als zu niedrig, so scheidet er als Maßstab für die Abwägung aus. Dafür, dass es der Antragsgegnerin an einer konkreten Vergabeabsicht fehlt, liegen auch im Übrigen keine Anhaltspunkte vor. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass die Antragsgegnerin sich mit den Rügen der Antragstellerin im Einzelnen auseinandergesetzt und diese im Mai 2008 sogar zum Anlass genommen hat, eine Neubekanntmachung des Vergabeverfahrens vorzunehmen, dafür, dass die Antragsgegnerin eine konkrete Vergabeabsicht hat und es ihr auf die Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens ankommt…" – Hinweise: Die Ausführungen des OLG Dresden, aaO, zur Frage der „Kenntnis" sind kritisch zu betrachten, zumal Rechtsberatung vorlag. Ab dem 24.4.2008 ist die Neufassung des § 107 III GWB zu beachten, die eine Verschärfung der Rügepflichten der Bewerber/Bieter enthält. Hinsichtlich der positiven Kenntnis wird nach wie vor auf die grundsätzlichen Ausführungen des BGH (Beschl. v. 26.9.2006 – X ZB 14/06 – Einsatzanzüge Polizei) zurückzugreifen sein (vgl. auch Müller-Wrede, Hrsg., GWB-Vergaberecht, 2009, § 107 Rn. 19). Hinsichtlich der „Erkennbarkeit" sind die üblichen Kenntnisse eines durchschnittlichen Unternehmens bei objektiver Betrachtung, aber auch subjektive Kenntnisse beachtlich (str. – vgl.Müller-Wrede, aaO, § 107 Rn. 25, m. w. Nachw.; auch Kohler in der Anm. zu OLG Dresden, aaO). Den Bewerbern und Bietern ist jedenfalls dringend zu raten, bei möglichen Fehlern in Bekanntmachung bzw. den Verdingungsunterlagen kein Risiko einzugehen und „sofort" zu handeln.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.12.2009 – VII Verg 39/09 – Berliner Stadtschloss – Zuschlag an Architekten Franco Stella (Vicenza, Italien) – kein Übermaß an Eignungsprüfung – Zulässigkeit des Verlasses auf die Angaben des Wettbewerbsteilnehmers – Veröffentlichung des Textes der Entscheidung ist noch abzuwarten.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 9.2009 — VII Verg 12/09 – VergabeR 2010, 83 = ZfBR 2010, 104 (Leits.) – IT-Vor-Ort-Service - kein Eingreifen des Ausnahmetatbestand nach § 100 Abs. 2 lit. d GWB nur wegen geforderter Sicherheitsüberprüfungen nach SÜG – Erforderlichkeit der Interessenabwägung zwischen den Sicherheitsinteressen des Staates und dem Interesse der Bieter an einem entsprechenden Vergabeverfahren (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) – Rügeobliegenheit erfüllt („positive Kenntnis" erforderlich) – Antragsbefugnis – unzulässige Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien im Nichtoffenen Verfahren mit Teilnehmerwettbewerb (Auswahlkriterien), „Eignungskriterien" sowie „im Zusammenhang mit dem Auftragsgegentand stehende" Zuschlagskriterien – keine Vorgabe für Aufhebung oder Rückversetzung der Vergabeverfahrens – Hinweis: Zunächst sieht das OLG Düsseldorf, aaO, keine Ausnahme nach § 102 II d) GWB – der Umstand, dass Überprüfungen nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz (SÜG) reicht nicht aus, um die Annahme der Ausnahme zu rechtfertigen. Sehr deutlich weist das OLG auf die fehlende Dokumentation des Ausnahmetatbestandes wie folgt hin: „Grundsätzlich soll der öffentliche Auftraggeber , dem insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, die tatsächlichen Gründe, die im Interesse der staatlichen Sicherheitsbelange eine Einschränkung der Bieterrechte erfordern, in einem Vergabevermerk dokumentieren… Eine derartige Dokumentation findet sich in der Vergabeakte nicht. Vielmehr hat die Antragsgegnerin selbst vor der Bekanntmachung der Ausschreibung keine Beeinträchtigung von Sicherheitsbelangen durch die Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen erkannt. Sie hat nicht auf die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens verzichtet, sondern sich entschieden, den Auftrag in einem nichtoffenen Verfahren nach § 3a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A auszuschreiben." Vielleicht hätte der Fehler bei entsprechender Dokumentation vermieden werden können. Im Übrigen zeigt auch diese Entscheidung mit aller Deutlichkeit, dass „Teilnehmerauswahlkriterien", „Eignungsermessenskriterien" und „Zuschlagskriterien" scharfen Trennungen unterliegen. Verstöße gegen diese Grundsätze führen jedenfalls bei entsprechenden Rügen und Überprüfungsverfahren in der Regel zur Aufhebung, allenfalls zur Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in ein vorheriges Stadium. Insofern darauf zu spekulieren, dass die Bieter ihre Rechte nicht wahrnehmen werden, was sicherlich häufig geschieht, ist riskant, wie die Entscheidung des OLG Düsseldorf, aaO, zeigt.

OLG Jena, Beschl. v. 23.6.2009 - 1 Ws 222/09 – ZfBR 2010, 103 (Leists.) - Ergänzung der Vergabeakte um einige rückdatierte Schriftstücke – Strafbarkeit? – Ergänzung und Vervollständigung bis zur Anforderung durch die Vergabekammer möglich – keine Urkundenfälschung – keine Falschbeurkundung im Amt (§ 348 StGB) kein Verfälschung einer Gesamturkunde (hier für Vergabeakte im Einzelfall abgelehnt) – Zusammenwirken von Sachbearbeiter und Rechtsberater - Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens – Sachverhalt: „Dem Angeschuldigten W legt sie (STA) zur Last, am 12.3.2003 oder kurz danach einige rückdatierte Schriftstücke in die Vergabeakte für die Errichtung einer Restabfallbehandlungsanlage des Zweckverbands Abfallwirtschaft Südwestthüringen (ZASt) aufgenommen zu haben. Er war beim ZASt beschäftigt und für die Führung der Vergabeakte verantwortlich. Dem Angeschuldigten S (Rechtsberater) legt sie zur Last, diese Schriftstücke vorbereitet und den Angeschuldigten W veranlasst zu haben, sie zur Akte zu nehmen. Im einzelnen handelt es sich um sieben Vermerke mit folgendem Inhalt: - darstellende Zusammenfassung der Besonderen Vertragsbedingungen, datiert auf den 6.6.2001 - Begründung des Verzichts auf neuerliche Eignungsprüfung der Bewerber, datiert auf den 27.3.2002 - Vergabevermerk zu Verhandlungen mit dem Bieter L E und E GmbH (LEE) und deren Ablauf, datiert auf den 8.11.2002 - Vermerk über Verhandlungen mit drei Bietern bezüglich Abweichungen von den Besonderen Vertragsbedingungen, datiert auf den 29.11.2002 - Zusammenfassung der Überlegungen des Verbandsvorsitzenden und des Geschäftsleiters für den Vergabevorschlag, datiert auf den 12.2.2003 - Verhandlungen mit dem Bieter M nach Abschluss der Angebotswertung, datiert auf den 13.2.2003 - Vermerk über Zweifel an der Eignung des Bieters H. …..Der diesen beiden Beschuldigten mit der Anklage vom 4.11.2008 zur Last gelegte Sachverhalt erfüllt keinen Straftatbestand. – keine Urkundenfälschungen nach § 267 StGB – keine Herstellung einer unechten Urkunde bzw. Verfälschung einer echten Urkunde – „Bis zu einer Herausgabe an Dritte kann die aktenführende Stelle die Akteninhalte ergänzen, wenn nicht spezielle Regelungen das verbieten. Die Akten können jederzeit noch vervollständigt werden…... Auch war ein Zeitpunkt, zu dem die Vergabeakten hätten vollständig sein müssen, bis zum Tatzeitpunkt nicht eingetreten. Es genügt, sie zusammenzustellen, wenn die Vergabekammer zur Vorlage auffordert ….. Die Vergabeakte weist hier keine Chronologie in der Reihenfolge des Eingangs auf. …Das mag bei anderen Vergabeakten anders sein. Dass der Vergabesenat des Thüringer Oberlandesgerichts wegen der Gefahr von Manipulationen eine nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln als unzulässig ansieht und die Vergabeakten als beweiskräftig ansieht, bedeutet zwar, dass die Vergabeakten besonders schutzwürdig sind, kann aber den Tatbestand des § 267 StGB nicht erweitern." - Einfügung von rückdatierten Vermerken in die Vergabeakte keine Falschbeurkundung im Amt nach § 348 StGB. ….Die über den vorgeschriebenen Inhalt hinausgehenden Bestandteile einer öffentlichen Urkunde nehmen am öffentlichen Glauben nicht teil…." – Verneinung versuchten Betrugs durch Täuschung der Vergabekammer, Vergabekammer keine Vermögensverfügung vornehmen kann. - Vom konkreten Anklagesatz sind solche Aspekte nicht umfasst. Betrug nach § 263 StGB zum Nachteil Dritter, etwa der anderen Bieter, oder Korruptionsdelikte – Hinweis: Wenn sich die Staatsanwaltschaft z. B. in Korruptionsfällen mit Vergabeakten befasst, werden sämtliche Straftatbestände geprüft. Das gilt natürlich auch für die mögliche strafrechtliche Relevanz von „Dokumentationsfehlern". Dann können überraschend auch Leiter der Beschaffungsstelle, Sachbearbeiter oder Juristen zu Beschuldigten werden. Schon die Einleitung entsprechender Schritte ist für die Betroffenen vielfach nachteilig. Daher wird hier und andernorts ständig darauf hingewiesen, in der Vergabeakte eine vollständige und zutreffende Dokumentation Schritt für Schritt nachvollziehbar abzuarbeiten – wie sich hier zeigt: nicht nur unter vergabe-, sondern auch unter strafrechtlichen Aspekten. Keinesfalls sollten Mitarbeiter der Beschaffungsstelle darauf vertrauen, dass entsprechende Entscheidungen der Strafgerichte so ausgehen wie im Fall des OLG Jena, aaO, zumal das Gericht nicht ausschließt, dass das bei anderen Vergabeakten „anders sein mag". Auch dieser Fall zeigt mit aller Deutlichkeit, dass für den „Einkauf" der öffentlichen Hand nur ausgebildete und qualifizierte Mitarbeiter in Betracht kommen.

OLG Karlsruhe Beschl. v. 27. 7.2009 — 15 Verg 3/09 – VergabeR 2010, 96, m. teils krit. Anm. v. Hartung – Sanierung Laborgebäude – Beanstandung der Aufhebung der Ausschreibung und des nachfolgend eingeleiteten Verhandlungsverfahrens – Aufhebung wegen unangemessen hoher Preise nach § 25 Nr. 3 VOB/A – Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde – Antragsbefugnis – Darlegungs- und Beweislast für die Aufhebung: Auftraggeber - Ermittlung des angemessenen Preises auf Grund einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls – Aufhebung berechtigt: infolge eines Abstands von 16 bis 18 % über dem Durchschnittswert der zum Vergleich herangezogenen Angebote aus dem Verhandlungsverfahren – wirksame Aufhebung lässt nachfolgendes Verhandlungsverfahren zu – vgl. hierzu auch OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2004 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 2244, 264 – Hinweis: So verständlich es ist, dass Bieter sich in einer guten Situation befinden, gegen eine Aufhebung vorgehen, so ist es doch zu empfehlen, von einer Überprüfung der Aufhebung abzusehen, sofern das eigene Angebot sich vom Durchschnittswert 10 % und mehr entfernt. Zwar zeigt die Entscheidung des OLG Karlsruhe, aaO, wie schwierig es für den Auftraggeber ist, die „Unangemessenheit" des Preises zu belegen (Marktpreis? Durchschnittspreis? Eigene Schätzung? Etc.). Aber letztlich ist doch zu beachten, dass kein Auftraggeber den Zuschlag verweigern wird, der auf einem noch vertretbaren Preis beruht. Schließlich führt jede Aufhebung dazu, dass Zeitverluste und häufig auch Preissteigerungen anzutreffen sind. Wichtig erscheint freilich, dass gerade auch im Baubereich fachlich richtige Schätzungen nach aller Erfahrung möglich sind, die dann die entsprechenden Anhaltspunkte für die Beurteilung der Angebotspreise – neben den Preisspannen – ergeben. Schließlich sind jedenfalls bei größeren Aufträgen bereits haushaltsrechtlich entsprechende Maßnahmen erforderlich sind (vgl. § 24 BHO). Auch sachverständiger Rat kann eingeholt werden. Im Bereich der VOL/A kann demgegenüber wiederum mit Nachdruck darauf hingewiesen werden, dass die Schätzung des Auftragswerts (vgl. §§ 1 – 3 VgV) auf der Basis einer belegten Markterkundung/Marktübersicht durchzuführen ist (vgl. derzeit § 4 VOL/A – in der Neufassung der VOL/A unverständlicherweise entfallen – als Kernstück des gesamten Vergabeverfahrens). Es wäre im Übrigen mehr als interessant geworden, wenn die Aufhebung der Aufhebung erfolgt wäre. Hatte dann das Verhandlungsverfahren aufgehoben werden müssen – vom OLG Karlsruhe oder von der Verabestelle? Hätte der Antragsteller dann den Zuschlag erhalten müssen? Bekanntlich besteht kein Zuschlagszwang. Hätte statt des Verhandlungsverfahrens eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung erfolgen können. Insofern fragt man sich ohnehin, weshalb bei dem Auftragswert unter 5.150.000 € ein EU-Verfahren durchgeführt wurde – und im Übrigen die Vergabekammer das Verfahren wegen Nichterreichens des Schwellenwerts nicht als unzulässig abgewiesen hat.

VGH Kassel, Urt. v. 18.8.2009 – 2 A 1515/08 – , NZBau 2010, 72 – Stadtverkehr Gießen - Schädlichkeit von Quersubventionen des Aufgabenträgers an Tochtergesellschaft im OPNV - § 8 IV 1, 13 PBefG; VO 1191/69/EWG Art. 11 Unterabs.. 2 – § 8 IV 1 PBefG, - eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen - gerichtliche Überprüfung und maßgeblicher Zeitpunkt: letzte Behördenentscheidung über die Erteilung der Genehmigung nach § 13 PBefG an ein Unternehmen mit Tätigkeit i. S. des Art. 1 1 UA 2 der Verordnung (EWG) 1191/69 in der Fassung der letzten Änderungsverordnung Nr. 1893/91 „ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt"- Verkehrsleistungen nach der Verordnung (EWG) 1191/69 nur die Tätigkeiten gerichtet auf den Betrieb von Verkehrsdiensten i. S., des Art. 1 1 UA 1 der Verordnung :- Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung zur Befriedigung der Verkehrsbedürfnisse der Allgemeinheit unter Auferlegung von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes - nicht aber Tätigkeiten eines Verkehrsunternehmens im privaten Interesse und auf private Veranlassung, sondern lediglich auf Grund öffentlicher Verpflichtungen durchgeführten Gelegenheitsverkehr – keine Aufhebung erteilter Genehmigungen: wegen der „Quersubventionierung" - Erfüllung der subjektiven Genehmigungsvoraussetzungen nach § 13 1 PBefG und Vorlage entsprechender Nachweise keine Ablehnung der Genehmigung mit der Begründung der fehlenden Bereitschaft der städtische Aufgabenträgerin zum Abschluss einer Finanzierungsvereinbarung mit der Antragstellerin sowie fehlende Existenz einer rechtlichen Verpflichtung mit der Folge der fehlenden Sicherung der Finanzierung etc. – s. u. Anlage 4

LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 6. 3.2009 — L 9 KR 72/09 ER – VergabeR 2010, 120, m. Anm. v. Szonn – ambulante augenärztliche Versorgung – Ablehnung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Zuständigkeit des LSG Gesetzliche Krankenkassen – „Doppelangebot" eines Bieters und seiner 100-%-igen Tochter – Verstoß gegen Geheimwettbewerb – Ausschluss

LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 3. 9.2009 — L 21 KR 51/09 – VergabeR 2010, 126, m. Anm. v. Ulshöfer – Rabattvertrag – Zulässigkeit - Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags: kein Verstoß gegen § 3a Nr. 4 VI a) VOL/A (Rahmenvertrag mit mehreren Unternehmen) – Vergabe der Einzelaufträge ohne erneuten Aufruf entsprechend Bedingungen des Rahmenvertrags an Apotheker – kein Verstoß gegen Wettbewerbsprinzip des § 97 I GWB – „Ruhensregel" des Vertrags bei preisgünstigeren Arzneimittel zulässig

LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 10. 9.2009 — L21 KR 53/09 – VergabeR 2010, 135, m. Anm. v. Gabriel – Fertigarzneimittel - Gesetzliche Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber – Vertragsschluss ohne Vergabeverfahren mit einem Arzneimittelhersteller – Rahmenvereinbarung nach § 3a Nr. 4 VOL/A (Rabattverträge) – Exklusivität muss nicht vertraglich vereinbart werden: „Vielmehr ist ausreichend, dass Rabattverträge tatsächlich geeignet sind, einen Wettbewerbsvorteil im Hinblick auf Mitbewerber zu bewirken." – Rügeobliegenheit und „de-facto-Vergabe" – hier Rügepflicht erfüllt – Nichtigkeit des Vertrags entsprechend § 13 S. 6 VgV a. F. – Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 2 c) VOL/A unterliegt den wesentlichen Prinzipien des Vergaberechts – keine Verwirkung nach § 242 BGB – Hinweis: Mehrere Entscheidungen des hier betroffenen Komplexes liegen derzeit vor. Die Streitigkeiten betreffen insoweit Vergaben mit erheblichen Auftragswerten und greifen teils auch in langjährige Usancen ein. Die durch die Verschränkung von VOL/A und Bestimmungen des SGB bedingten Besonderheiten lassen sich indes bewältigen, wie die die Entscheidung des LSG Nordrhein-Westfalen, aaO, zeigt. Es ist in diesem Zusammenhang auf §§ 101a, b GWB n. F. hinzuweisen. Dort ist die Rechtsfolge der sog. „de-facto-Vergabe" (Unwirksamkeit) nunmehr ausdrücklich geregelt. Vgl. hierzu auch Schickert/Schulz MPR 2009, 1,7. sowie die Anm. v. Gabriel zu LSG NRW, aaO.
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Marx, Fridhelm/Hölzl, Franz Josef, Viel Lärm um wenig!, NZBau 2010, 31 (zu EuGH, 11.6.2009 – C-200/07 - NZBau 2009, 520 – „Oymanns")

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Rönnau, Thomas/Schneider, Frederic, Der Compliance-Beauftragte als strafrechtlicher Garant, ZIP 2010, 53 (vgl. BGH ZIP 2009, 1867 – Berliner Stadtreinigung

Roth, Andreas, Sielräume außerhalb oder „am Rande" des Kartellvergaberechts, Forum Vergabe, Jahrbuch 2009, Band 29, S. 61

Schilder, Hendrik, Zuwendungsrückforderung wegen Vergaberechtsverstoßes, Forum Vergabe, Jahrbuch 2009, Band 29, S. 97

Shirvani, Fardad, Vergaberechtliche Relevanz von Öffentlich-Privaten Partnerschaften nach der „pressetext Nachrichtenagentur" - Entscheidung des EuGH, VergabeR 2010, 21

Stickler, Thomas/Feske, Irina Kirstin, Die ln-House-Vergabe von ÖSPV-Dienstleistungen nach der VO (EG) 1370/2007, VergabeR 2010, 1

Thormann, Martin, Vergaberecht: in der Krise suspendiert? Zur Erhöhung der Wertgrenzen für Beschränkte Ausschreibungen und Freihändige Vergaben im Rahmen des Konjunkturpakets II, NZBau 2010, 14 (nur teils zutreffende Ergebnisse und Einstufungen – richtig ist, dass die Zulassung der höheren Schwellenwerte für Freihändige Vergaben und Beschränkte Ausschreibungen nicht viel zur Beschleunigung beiträgt, da die wesentlichen Aufgaben wie Leistungsbeschreibung etc. die zeitraubenden Faktoren bilden; vergessen wird aber auch z. B., dass die Freihändige Vergabe an die VOL/A etc. gebunden ist, soweit sich nicht aus der VOL/A im Text Erleichterungen ergeben. Sind die Einkäufer richtig ausgebildet, so ergeben sich keine Probleme, anders nur in den Vergabestellen, die keine geschulten Einkaufsspezialisten einsetzen)

Tomic, Alexander , Vergabeverzögerung – Bauzeitänderung - Geklärtes – Ungeklärtes, , NZBau 2010, 5 (insofern nicht zu folgen,. als er dem Bieter eine Informationspflicht über wesentliche Änderungen der Preisgrundlagen auferlegen will – das ist vergaberechtlich nichts Anderes als das Verschieben des Verzögerungsrisikos auf den Auftragnehmer – vgl. hierzu Verführt NZB 2010, 1.

Verfürth, Frank, Mehrkosten bei verspätetem Zuschlag – Vermeidungsstrategien öffentlicher Auftraggeber, NZBau 2010, 1 (zutreffend zu den „unfairen" Versuchen, hier das Risiko des Vergabeverfahrens und insbesondere der Zuschlagserteilung durch Nichtangabe des Arbeitsbeginns bzw. eine generelle Zeitspanne von vier Monaten auf den Auftragnehmer zu verschieben <vgl. § 11 Nr. 1 III VOL/A>; der Verfasser behandelt auch die nach § 15 VOB/A a. F. (vgl. Neufassung § 9 IX VOB/A) bestehenden Möglichkeiten bei Erwartung wesentlicher Änderungen mit ungewissem Ausgang. In allen Fällen ist zu beachten, dass dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis entgegen § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. (§ 7 I Nr. 3. VOB/A n. F.) auferlegt wird); vgl. insofern BGH, Urt. v. 10. 9.2009 - VII ZR 152/08 – VergabeR 2010, 75, m. Anm. v. Herrmann – BGH, Urt. v. 10. 9.2009 — VII ZR 82/08 – VergabeR 2010, 70; ferner Tomic, Alexander , Vergabeverzögerung – Bauzeitänderung - Geklärtes – Ungeklärtes, , NZBau 2010, 5

Vogt, Volker, Compliance und Investigations – Zehn Fragen aus der Sicht der arbeitsrechtlichen Praxis, NJW 2009, 3755

Wiedemann, Jörg, Entscheidungen der Oberlandesgerichte 2008, Forum Vergabe, Jahrbuch 2009, Band 29, S. 9
Baurecht – Entscheidungen
EuGH, Urt. v. 29. 10. 2009 - C-174/08 – NZBau 2010, 40 - Kein Vorsteuerabzug des Verkäufers auf eigene Bauleistungen – „NCC Construction Danmark A/S” - Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt: 1. Art. 19 Abs. 2 Satz 2 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage ist dahin auszulegen, dass im Fall eines Bauunternehmens der von diesem für eigene Rechnung durchgeführte Verkauf von Immobilien nicht als „Hilfsumsätze im Bereich der Grundstücksgeschäfte" eingestuft werden kann, da diese Tätigkeit die unmittelbare, dauerhafte und notwendige Erweiterung der steuerbaren Tätigkeit dieses Unternehmens darstellt. Daher braucht nicht konkret beurteilt zu werden, in welchem Umfang diese Verkaufstätigkeit für sich betrachtet eine Verwendung von Gegenständen und Dienstleistungen erfordert, für die die Mehrwertsteuer zu entrichten ist. - 2.Der Grundsatz der steuerlichen Neutralität steht dem nicht entgegen, dass ein Bauunternehmen, das Mehrwertsteuer auf die Bauleistungen entrichtet, die es für eigene Rechnung durchführt (Lieferungen an sich selbst), die Vorsteuer für die durch die Erbringung dieser Dienstleistungen entstandenen Gemeinkosten nicht abziehen kann, wenn der Umsatz aus dem Verkauf der auf diese Weise erstellten Bauwerke von der Mehrwertsteuer befreit ist.

BGH, Urt. v. 28.5.2009 – VII ZR 74/06 - NJW 2009, 3426, m. Anm. v. Fehrenbach – Abrechnung von Stundenlohnarbeiten und wirtschaftliche Betriebsführung - §§ 631 I, 280 BGB, 286 ZPO – vgl. bereits VOLaktuell 10-11/2009

BGH, Urt. v. 10. 9. 2009 - VII ZR 152/08 – NZBau 2009, 771 - Mehrvergütung bei Vergabezuschlag nach vertraglichem Baubeginn – „Verschobener Zuschlag II"

BGH, Urt. v. 10. 9. 2009 - VII ZR 82/08 – NZBau 2009, 777 - Kalkulationsrisiko bei Bindefristverlängerung im Vergabeverfahren – „Verschobener Zuschlag III”

BGH, Urt. v. 10. 9. 2009 - VII ZR 255/08: Ankündigung verzögerungsbedingter Mehransprüche im Vergabeverfahren – „Stahlpreis”- NZBau 2009, 781

BGH, Vers.-Urt. v. 18. 6. 2009 - VII ZR 167/08 - NZBau 2010, 43 - Verjährungsbeginn für Ausgleichsanspruch gegen Gesamtschuldner - §§ 426 I, 199 BGB

BGH, Urt. v. 9. 7. 2009 - VII ZR 109/08 – , NZBau 2010, 45 - Selbstständigkeit der Verjährung der Ausgleichsansprüche der Gesamtschuldner - § 426 BGB

BGH, Urt. v. 20. 8. 2009 - VII ZR 212/07 – , NZBau 2010, 47 - Auftragnehmerkündigung nach unzulässiger Teilkündigung des Auftraggebers - §§ 254, 307 BGB, 8, 16 Nr. 5 VOB/B Wärmedämmverbundsystem – Leistungsteile innerhalb eines Gewerks und Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 I 2 VOB/B – Teilkündigung und § 254 II BGB - § 16 Nr. 5 III VOB/B nach § 307 BGB unwirksam bei fehlender Vereinbarung der VOB/B nicht als Ganzes - § 286 III BGB nicht durch § 16 Nr. 5 III VIB/B (unwirksam) abbedungen - § 16 Nr. 5 III VOB/B hält isolierter Inhaltskontrolle nicht stand.

BGH, Urt. v. 16. 6. 2009 - XI ZR 145/08 – NZBau 2009, 784 = NJW 2009, 3422 – Inhaltskontrolle - Ablösung eines Sicherheitseinbehalts von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft mit Verzicht auf sämtliche Einreden: Verstoß gegen § 307 I S. 1 BGB - §§ 631, 768 BGB Unwirksamkeit der Klausel insgesamt (anders bei Vertragserfüllungsbürgschaften) – Auslegung der Klausel

BGH, Urt. v. 23. 7. 2009 - VII ZR 134/08 – NZBau 2009, 789 – Grundwassereintritt – Grundstück 100 m am Elbufer – fehlende Abdichtung gegen Grundwasser - §§ 625, 638 BGB a. F. - eine Sekundärhaftung des bis zur Vergabe beauftragten Architekten – Eingreifen der Verjährung („…keine derartige zentrale Stellung bei der Durchführung des gesamten Bauwerks, die es rechtfertigt, die Grundsätze über die Sekundärhaftung anzuwenden. Denn mit der Errichtung des Bauwerks ist der lediglich mit den Leistungsphasen 1 bis 6 des 15 II HOAI beauftragte Architekt in keiner Weise befasst. Weder wirkt er bei der Vergabe mit, noch obliegen ihm die Aufgaben der Objektüberwachung und Objektbetreuung. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 27.9.2001 (BGB, NZBau 2002, 42 = NJW 2002, 288 = ZfBR 2002, 61 = BauR 2002, 108) herausgestellt, dass die die Sekundärhaftung rechtfertigenden Betreuungspflicht sich insbesondere aus der Objektüberwachung und Objektbetreuung ergeben.").

BGH, Beschl. v 13.8.2009 - VII ZR 115/08 – ZfBR 2010, 47 – Dachstuhl – Art. 103 I GG - Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs - fehlende Stellungnahme des Gerichts zu einer Verfahrensfrage von elementarer Bedeutung: erheblicher Sachvortrag zur Ausführung der Zimmermannsarbeiten – teilweise Aufhebung und Zurückverweisung

BGH, Urt. v. 20.8.2009 - VII ZR 212/07 – NJW 2009, 3717, m. Anm. v. Scholtissek = ZfBR 2010, 48 – Wärmedämmverbundsystem – VOB/B – Leistungsteile innerhalb eines Gewerkes keine in sich abgeschlossenen Teile der Leistung i. S. d. § 8 Nr. 3 I S. 2 VOB/B – Einwand des § 254 I BGB nach unzulässiger Teilkündigung des Auftraggebers und folgender außerordentlichen Kündigung des Auftragnehmers bei Anlass für Teilkündigung durch vertragswidriges Verhalten des Auftragnehmers – Inhaltskontrolle des § 16 Nr. 5 III VOB/B bei Nichtvereinbarung der VOB/B als Ganzes – Unwirksamkeit des § 16 Nr. 5 III VOB/B nach § 307 BGB

BGH, Urt. v 20.08.2009 - VII ZR 205/07 –ZfBR 2010, 53 – Schleuse U II – Mehrzementverbrauch – Revisionsbeschränkung – Voraussetzung der Abschlagszahlung nach § 16 Nr. 1 VOB/B (nicht mehr möglich nach Abnahme und Fertigstellung mit Fristablauf des § 14 Nr. 3 VOB/B – Erlöschen des Anspruchs auf Abschlagszahlungen nach Ablauf der Frist des § 14 Nr3 VOB/B, dann nur noch Geltendmachung entsprechender Ansprüche in der Schlussrechnung (auch im Fall der Klagerhebung auf Zahlung eines Abschlags) - keine Fälligkeit der Werklohnforderung, solange die Prüfungsfrist des § 16 Nr. VOB/B noch läuft – keine Abhängigkeit der Ansprüche auf Abschlagszahlung bis zur Erstellung der Schlussrechnung durch den Auftraggeber (keine Pflicht, Auftraggeber kann sich darauf beschränken, die Begleichung der Abschlagsforderungen unter Hinweis auf das Nichtvorliegen der Schlussrechnung verweigern) – Vorliegen der Fertigstellung nach § 14 Nr. 3 VOB/B (Leistungen erbracht, Entfallen der Pflicht von Leistungen entsprechend Schlussrechnung, Kündigung und Unmöglichkeit der Leistung, kein weiteres Verlangen von Leistungen durch Auftraggeber – und insbesondere auch nach erfolgter Abnahme trotz Fehlens wesentlicher Restleistungen (Rückausnahme: besondere Umstände insbesondere wegen des Gewichts der noch fehlenden Teilleistungen bzw. besondere Bauumstände) – keine Klagabweisung im Übrigen wegen Verfolgung einzelner Positionen einer Abschlagsrechnung (vgl. § 16 Nr. 1 VOB/B) – weitere Punkte: Vergütung nach Anordnung nach § 1 Nr. 3 VOB/B sowie § 2 Nr. 5 VOB/B (Vereinbarung erforderlich – bei Nichtzustandekommen: klageweise Geltendmachung) – keine Verjährung:wegen Hemmung § 204 II S. 1 BGB – Voraussetzungen der Klageerweiterung – weitere Einzelfragen

BGH, Beschl. v. 10.09.2009 - VII ZB 21/08 – ZfBR 2010, 64 – Berufungsbegründung - § 520 III ZPO – „Entgegen der Ansicht des Landgerichts genügt die Berufungsbegründung der Beklagten diesen Anforderungen. Denn aus ihr geht noch hinreichend deutlich hervor, in welchem Umfang und aus welchen Gründen die Beklagte das amtsgerichtliche Urteil für unrichtig hält."

BGH, Beschl. v. 10.09.2009 - VII ZR 153/08 – ZfBR 2010, 62 – Beschränkung der Zulassung der Revision auf eine vorprozessual erfolgte Aufrechnung zulässig - § 543 I ZPO

BGH, Beschl. v. 27.08.2009 VII ZR 161/08 – ZfBR 2010, 63 – Fallleitungen – Wert der Nichtzulassungsbeschwerde (§§ 26 Nr. 8 EGZPO, 3 ff ZPO)

BVerwG, Beschl v. 15.09.2009 -4 BN 25.09 – ZfBR 2010, 65 – Antragsfrist für Normenkontrollantrag gegen Teilflächennutzungsplan gem. § 5 II BauGB bei Bekanntmachung vor dem 1.2.2007 – Anforderungen an schlüssiges Plankonzept zur Steuerung der Standorte von Windenergieanlagen im Außenbereich - §§ 5 II b), 35 III S. 3 BauGB, 47 II, 195 VII VwGO

BVerwG, Beschl. v. 15.09.2009-4 851.09 – ZfBR 2010, 60 fehlende Potenzialflächen für Windenergieanlagen – Steuerung durch Flächennutzungsplan - § 35 I Nr. 5, III S. 3 BauGB

BVerwG, Beschl. v. 09.09.2009-4 BN 4.09 – ZfBR 2010, 67 – Bebauungsplan - artenschutzrechtliche Anforderungen – Feldhamster - § 1 VI BauGB, Art. 12, 16 FFH-RL

BVerwG, Beschl. v. 26.08.2009-4 BN 35.09 – ZfBR 2010, 70 - Landwirtschaftliches Sondergebiet - Entzug der Umnutzungsmöglichkeit nach § 35 Abs. 4 BauGB

OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 22. 7. 2009 -B A 10852/08.OVG – ZfBR 2010, 71 – Erteilung eines positiven Bauvorbescheids zur Klärung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der Errichtung eines (überwiegend unterirdischen) Behältnisses für die Nutzung von Atomanlagen im Außenbereich - Anlage für Materialtests für Atomanlagen - benachbarte Windenergieanlage - § 35 BauGB

VGH Baden- Württemberg, Urt. v. 06.05.2009-353037/07 – ZfBR 2010, 72 – Antennenbaubetrieb – Wohnbebauung - Bebauungsplan – Abwägungsvorgang und Bewertung des Abwägungsmaterials – maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung von Fehlern - §§ 1 VII, 2 III, 214 I S. 1 Nr. 1, 214 III BauGB

BVerwG, Beschl. 01.10.2009-4 BN 34.09 – ZfBR 2010, 75 – Veränderungssperre - rückwirkende Inkraftsetzung bei fehlender Bekanntmachung des Planaufstellungsbeschlusses - Mindestmaß an Planungsvorstellungen §§ 14, 214 BauGB

Hessischer VGH, Beschl. v. 10.07.2009-48426/09 – ZfBR 2010, 76 – Zurückstellung nach § 15 BauGB – Funktion des § 15 BauGB – Rechtswidrigkeit eines Bauvorbescheids entgegen Zurückstellung – Ermessen der Baubehörde hinsichtlich der Rücknahme des Zurückstellungsantrags - §§ 15, 17, 36 BauGB, 57, 66 HessBO

Bayerischer VGH, Beschl. v. 09.09.2009 - 1 CS 0.1292 – ZfBR 2010, 78 – Mobilfunkantenne auf ehemaligem Bahnhofsgebäude – Veränderungssperre – Einstellung nach Beginn der Bauausführung - §§ 14, 29 BauGG, 57, 75 - BayBO

OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16.09.2009 -8 A 10710/09.OVG – ZfBR 2010, 82 – Ablehung der Beseitigung eines landwirtschaftlichen Fahrsilos – Schlossanlage – Denkmalzone Schloss D. – effektive Hofbewirtschaftung und Denkmalschutz - §§ 4, 5, 13 DSchPflG, 81 LBauO

OLG Brandenburg, Teilurt. V. 4. 8. 2009 - 11 U 133/03 – NZBau 2009, 788 (Leits.) – Risse in Einfamilienhaus – „Adressat" des Bodengutachtenvertrags - Bauherrnansprüche gegen vom Bauunternehmer beauftragten Bodengutachter – mitwirkendes Verschulden des Bauunternehmers §§ 631, 635, 328, 254 BGB

OLG Köln, Urt. v. 20. 1. 2009 - 22 U 77/08 – NZBau 2009, 790 – baubegleitende Betreuung von Sanierungsarbeiten – Geltung der preisrechtlichen Regelungen der HOAI auch für Tätigwerdende, die weder Architekt, noch Baubetreuer sind – vereinbarte Abrechnung nach Stundensätzen - HOAI-Mindestsätze bei fehlender Vereinbarung der Höchstsätze nach §§ 12 HOAI ff.

OLG Brandenburg, Urt. v. 23. 4. 2009 - 12 U 111/04 – , NZBau 2010, 51 –Lüftungsanlage - Pauschalpreisanpassung bei funktionaler Beschreibung einer Bistroentlüftung - § 2 Nr. 2 VOB/B – Änderung der Größe des zu entlüftenden Raums (statt 16 qm, circa 60 qm) – Preisanpassungsanspruch bei erheblichem Übersteigen der Geräteerstattung einer üblichen Bistroküche: Preisanpassungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B – nicht unverhältnismäßige Leistungsverweigerung des Auftragnehmers bei Vergütungsdifferenzen von 4700/8000 und 27000 €

OLG Brandenburg, Urt. v. 1. 7. 2009 - 4 U 168/08 – , NZBau 2010, 54 - Kündigung eines Fertighausliefervertrags durch Besteller (Ls.) - §§ 147 II, 154, 649 S. 2 BGB – Annahme des Antrags nach drei Wochen und 2 Tagen innerhalb angemessener Frist – ungeklärte Punkte (kein Eingreifen des § 154 BGB) – Schlüssigkeit der Begründung der Vergütung und § 649 S. 2 BGB

OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. 5. 2009 - I-5 U 131/08 – , NZBau 2010, 54 - Architektenhonorarklage mit unzureichender Angabe der anrechenbaren Kosten - §§ 8, 10 HOAI, DIN 276 (i. d. F. von 1981) – Prüffähigkeitsanforderungen – Schlüssigkeit der Klagforderung – Fälligkeit nach § 8 I HOAI – Transparenz und Prüfbarkeit der Honorarabrechnung

OLG Celle, Urt. v. 15. 6. 2009 - 14 U 60/09 – , NZBau 2010, 58 - Schlüssigkeit der Architektenhonorarforderung nach verspäteter Prüfungsrüge §§ 8 I HOAI, 242 BGB – Voraussetzungen der Schlüssigkeit des Klagvortrags – Vorlage der an den Vereinbarungen orientierten Abrechnung – keine Berufung auf Nachvollziehbarkeit der anrechenbaren Kosten aus weitren Unterlagen – widersprüchliche und nicht nachvollziehbare Berechnungen

LG Hamburg, 10. 3. 2009 - 303 O 375/08 – NJW-RR 2009, 1470 = NZBau 2009, 788 (Leits.) - Bürgenhaftung für Bauunternehmer als Mitglied einer ARGE im Zusammenhang mit dessen Ausscheiden – Haftung für Negativsaldo entsprechend Feststellung des Insolvenzverwalters
Baurecht – Literatur
Berkemann, Jörn, Der Störfallbetrieb in der Bauleitplanung - Skizzen zur rechtlichen Problembehandlung nach Maßgabe der RL 96/82/EG (SEVESO II), VergabeR 2010, 18

Brück, Wolfgang/Boisseree, Alxander, Die Entwicklung des Baurechts (BGB und VOB/B) seit 2007, NJW 2009, 3759

Bruns, Patrick, Bauforderungssicherungsgesetz, , NZBau 2010, 25

Christiansen, Christiansen, Werklohnfälligkeit ohne Abnahme - Alternativen zur Rechtsfigur des „Abrechnungsverhältnisses", ZfBR 2010, 3 (zu BGH, Urt. v. 23.6.2005 – VII ZR 163/03 – NJW 2005, 2771)

Dziallas, Olaf, Keine Ersetzung planungsrechtlicher Vorgaben durch Baulast, , NZBau 2010, 37

Dziallas, Olaf, Verpflichtung durch Stellplatzbaulast auch ohne zivilrechtliches Nutzungsrecht, , NZBau 2010, 39

Grzechca, Sven, Nichtigkeit auch der Gebietsfestsetzung bei gebietsbezogenen Verkaufsflächenbeschränkungen, NZBau 2008, 770

Henning Jäde, Henning, Schnittpunkte Bauordnungsrecht und Planungsrecht am Beispiel von Werbeanlagen, VergabeR 2010, 34

Horst, Hans Reinhold, Grenzüberbau durch Wärmedämmung, NJW 2010, 122

Irl, Kerstin, Die neue Bauhandwerkersicherung 2009, , NZBau 2010, 35

Joussen, Edgar, Der Nachunternehmer im Anwendungsbereich des Bauforderungssicherungsgesetzes, NZBau 2009, 737

Lögering, Martin P., Die Eignung schiedsgerichtlicher Verfahren zur Lösung baurechtlicher Konflikte, ZfBR 2010, 14

Neuenfeld, Klaus, Die Rechtsprechung des Jahres 2008 zum Architekten- und Ingenieurvertragsrecht – Teil, , NZBau 2009, 760

Neuenfeld, Klaus, Die Rechtsprechung des Jahres 2008 zum Architekten- und Ingenieurvertragsrecht – Teil 2, , NZBau 2010, 24 (Fortsetzung von Teil 1 NZBau 2009, 759)

Preussner, Mathias, HOAI 2009 Leitfaden, 2010, Beck-Verlag

Schröer, Thomas, Ein Plädoyer für innerstädtisches Wohnen, NZBau 2009, 768

Schröer, Thomas, Mehr Öffentlichkeit in der Bauleitplanung!, , NZBau 2010, 36

Seidler, Anne-Carolin, Festsetzung von Flächen für Straßenböschungen, NZBau 2009, 769

Seidler, Anne-Carolin, Fortgesetzte Nutzung eines Betriebsinhaberwohnhauses nach Betriebseinstellung, , NZBau 2010, 38

Sonntag, Gerolf, Die Abnahme im Bauvertrag, NJW 2009, 3084

Sonntag, Gerolf, Die Verjährung im Baurecht, NJW 2009, 3496 (Teil 1), NJW 2009, 3634 (Teil 2), NJW 2009, 3770 (Teil 3)

Sterzinger, Christian, Umsatzsteuerliche Beurteilung vorzeitig aufgelöster Werkverträge, NZBau 2010, 10 (vgl. BGH NJW 2008, 1522 = NZBau 2008, 247).

Wach, Rudolf, Entstehung und Auslegung der neuen ÖNORMEN B 2110 und B 2118, NZBau 2009, 741 (Rechtslage in Österreich)

Weber, Frank/Kesselring, Roland/Hennig, Matthias, Die Entwicklung des Bauträgerrechts sowie des Architekten- und Ingenieurrechts der Jahre 2008 und 2009, NJW 2009, 3346
EDV-IT-Rechtsprechung
BGH, Urt. v. 14.5.2009 – I ZR 98/06 - NJW 2009, 3722 – Kinderhochstuhl – Verletzergewinn nach § 97 I UrhG in Absatzketten – vgl. auch Fälle des Er

BGH, Urt. v. 23.7.2009 – VII ZR 151/08 – CR 2009, 637, m. Anm. v. Schweinoch (Auswirkungen auf den IT-Bereich) – Errichtung einer Silo-Anlage – Herstellung und Lieferung der Bauteile für die Siloanlage – Kaufrecht nach § 651 BGB trot der Planungsleistungen – kein Werkvertrag

BGH, Urt. v. 20.5.2009 – I ZR 239/06 - NJW 2009, 3509 – Verstoß gegen § 97 I UrhG durch FH-Professor durch Einstellung in den öffentlich zugänglichen Bereich des Servers der Fachhochschule – Haftung des Landes nach § 839 I BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG – vgl. VOLaktuell 10-11/2009.

OLG Köln, Urt. v. 23.12.2009 – 6 U 101/09 – Inhaberin des Internetanschlusses haftet für unerlaubten Musikdownload durch Ehemann und Kinder – nicht ausreichend Verbot der Teilnahme an Internet-Tauschbörsen bei fehlender Überwachung bzw. technischer Nichtbeschränkung der Nutzung

LG Koblenz, Urt. v. 18.3.2009 – 10 O 250/08 – NJW 2010, 159 – Porscheersteigerung – Wert: ca. 75.000 € - „Ersteigerung" für 5 € - Klage abgewiesen .- §§ 242, 433 BGB
EDV-IT-Literatur
Arnold; Bernhard/Slopek, David, Die Herausgabe des Verletzergewinns nach der Tripp-Trapp-Entscheidung des BGH, NJW 2009, 3604 – zu BGH NJW 2009, 3722 – urheberrechtliche Verstöße in einer Verletzerkette (maßgeblich auch bei rechtswidrigem Erwerb von Software etc. vom Nichtberechtigten)

Buchmann, Felix/Majer, Christian F./Hertfelder, Johannes/Vögelein, Anna, „Vertragsfallen" im Internet – Rechtliche Würdigung und Gegenstrategien, NJW 2009, 3189

Fischer, Thomas H./Steidle, Roland, Brauchen wir neue EG-Standardklauseln für das „Global Outsourcing"?, CR 2009, 633 (Datenex- und Datenimport)

Hoppen, Peter//Hoppen, Christian, Bewertung und Bilanzierung selbst erstellter Software, CR 2009, 761

Huppertz, Peter/Busser, Jens, Ökodesignanforderungen an die ITK-Produktgestaltung und die Möglichkeiten der wettbewerbsrechtlichen Durchsetzung, CE 2009, 625 (ElektroGEGPG etc.)

Klein, Oliver, Offen und (deshalb) einfach – Zur Sicherstellung und beschlagnahme von E-Mails bei Provider (BVerfG, NJW 2009, 2431), NJW 2009, , 2996

Koch, Frank, Computer-Vertragsrecht, 7. Aufl., 2009, Haufe Verlag

Marly, Jochen, Praxishandbuch Softwarerecht, 5. Aufl., 2009, Beck-Verlag

Taeger, Jürgen, Die Entwicklung des Computerrechts, NJW 2010, 25
Schuldrecht – Entscheidungen
BGH, Versurt. v 12.08.2009 - VIII ZR 254/08 – NJW 2009, 3153 = ZfBR 2010, 46 – PKW-Kauf – Gebrauchtwagen – Schadensersatzansprüche nach § 281 I BGB – Fristsetzung muss nicht nach dem Kalender bestimmt, auch nicht in konkreter Zeitangabe – „Mit der Auforderung, die Leistung oder die Nacherfüllung „in angemessener Zeit", „umgehend" oder „so schnell wie möglich" zu bewirken, wird eine zeitliche Grenze gesetzt, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist." - nach dem Zweck der Norm ausreichend die Aufforderung, innerhalb „angemessener Frist", „unverzüglich" oder wie hier „umgehend" zu leisten. –„. Zwar besteht für den Schuldner dann die Ungewissheit, welcher genaue Zeitraum ihm für die Leistung bzw. Nacherfüllung zur Verfügung steht. Diese Ungewissheit besteht aber in vielen Fällen auch bei Angabe einer bestimmten Frist, nämlich immer dann, wenn die vom Gläubiger gesetzte Frist zu kurz ist. Eine solche Fristsetzung ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht unwirksam, sondern setzt eine angemessene Frist in Gang, die gegebenenfalls vom Gericht in einem späteren Prozess festgestellt wird (BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 - V ZR 134/84, NJW 1985, 2640, unter 11 a m.w.N.). Diese - zu § 326 BGB a.F. ergangene - Rechtsprechung wollte der Gesetzgeber bei der Schuldrechtsreform ausdrücklich unberührt lassen (BT-Drs. 14/ 6040, S. 138). Nach den Gesetzesmaterialien sollte die Fristsetzung im Übrigen auch nicht zu einer Hürde werden, an der der Käufer aus formalen Gründen scheitere (BTDrs. 14/6040, S. 185). Für eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 BGB genügt es deshalb, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger unverzüglicher oder umgehender Leistung oder vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung steht."

BGH, Urt. v. 16.12.2009 – VIII ZR 38/09 – Gebrauchtfahrzeugkauf – Aufklärungspflicht des Verkäufers über Erwerb von einem nicht im Kfz-Brief eingetragenen „fliegenden Zwischenhändler"

BGH, Urt. v. 16.10.2009 – V ZR 203/08 – NJW 2010, 146 – Verkauf einer Eigentumswohnung mit weiteren Pflichten des Käufers (Durchführung von Werkleistungen etc.) – Teilrücktritt nur bei teilbaren Leistungen des Vertrags nach § 323 V S. 1 BGB – unteilbare Leistungen lassen nur Gesamtrücktritt zu – Rücktritt nach Fristsetzung gemäß § 323 I BGB

BGH, Urt. v. 16.9.2009 – VIII ZR 243/08 – NJW 2010, 148 – Gebrauchtwagenkauf – Unfallwagen und nicht zugelassene Teile – Nichtzulassung der Revision, Zulassung nur beschränkt – Rücktritt und Anspruch des Verkäufers auf Nutzungswertersatz (gefahrene Kilometer: 36.000) – hierzu Höpfner NJW 2010, 127 - §§ 474 I S. 1, 346 I BGB

OLG Köln, Urt. v. 29.1.2009 – 12 U 20/08 – ZIP 2009, 2063 – Unternehmenskauf (GmbH) mit Sachgesamtheit – Mangel des Daches einer Werkshalle - §§ 433, 434, 437 Nr. 3, 438, 440 I, 280, 281 BGB – Sachgesamtheiten und Einzelmängel (Dach) des „Unternehmens"- Verjährungsfrist (Gebäude als Teil der Sachgesamtheit)
Schuldrecht – Literatur
Faust; Florian; Rückabwicklung eines Neuwagenkaufs unter Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens, NJW 2009, 3696 – vgl. OLG Hammm NJW-RR 2009, 1505 = NJW 2009, 3733 (Leits.)

Höpfner, Clemens, Nutzungsersatzpflicht beim Rücktritt vom Kaufvertrag, NJW 2010, 127

v. Westphalen, Friedrich Graf, Wider den Reformbedarf beim AGB-Recht im Unternehmerverkehr, NJW 2009, 2977
AGB-Rechtsprechung
BGH, Urt. v. 16. 6. 2009 - XI ZR 145/08 – NZBau 2009, 784 = NJW 2009, 3422 – Inhaltskontrolle - Ablösung eines Sicherheitseinbehalts von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft mit Verzicht auf sämtliche Einreden: Verstoß gegen § 307 I S. 1 BGB - §§ 631, 768 BGB Unwirksamkeit der Klausel insgesamt (anders bei Vertragserfüllungsbürgschaften) – Auslegung der Klausel

BGH, Urt. v. 9.7.2009 – Xa 19/08 – ZIP 2009, 2004 – AGB eines Luftfahrtunternehmens aus Lettland – internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für Unterlassungsklagen eines Verbraucherschutzverbands – Klagrecht nach dem UklaG – engste Verbindungen mit dem Staat Lettland – Art. 29 II EGBGB – keine Anwendung auf Verbraucherverträge

BAG, Urt. v. 24.9.2008 – 6 AZR 76/07 – MDR 2009, 271 = NZA 2009, 154 – keine Anwendung der Unklarheitenregel des `§ 307 I S. 2 BGB auf arbeitsvertraglich vereinbarte dynamische Verweisung auf das jeweils gültige Tarifrecht

BGH, Urt. v. 23.9.2009 – VIII ZR 344/08 - NJW 2009, 3716 – Mietvertrag-AGB – Verpflichtung zum „Weißen" der Decken und Oberwände ohne Einschränkungen auch während der Laufzeit des Mietvertrags (Einschränkung der persönlichen Lebensgestaltung) - Unwirksamkeit nach § 307 BGB – Gesamtunwirksamkeit – Unmöglichkeit der Trennung in Klauselteile – vgl. ferner BGH NJW 2008, 2499

BGH, Urt. v. 14.10.2009 – VIII ZR 354/08 - NJW 2009, 3714 – Gebrauchtwagengarantievertrag- Erforderlichkeit der „Freigabeerklärung" vor Reparatur in AGB unwirksam (§ 307 I, II BGB) – keine geltungserhaltende Reduktion der Klausel – Klausel zur Fälligkeit der Garantie mit Pflicht zur Vorlage einer Rechnung über die bereits ausgeführt Literatur unwirksam – ebenfalls unangemessene Benachteilung (Vorfinanzierung und Einstandsrisiko)

BGH, Urt. v. 17.9.2009 – III ZR 207/08 – NJW 2010, 57 – AGB-Kontrolle einer Klausel betreffend Ausbildungskostenerstattung bei vorzeitigem Vertragsende

BGH, Urt. v. 16.7.2009 – III ZR 299/08 - NJW 2009, 3227 – Rechnungsklausel in AGB eines Mobilfunk-Service-Providers wirksam: „…mit diesen Tarifen akzeptiert der Kunde, dass er eine Online-Rechnung erhält; es erfolgt kein Versand der Rechnung per Briefpost an den Kunden. Die Online-Rechnung ist rechtlich unverbindlich, gesetzliche Anforderungen an Beweis, Aufbewahrung, Dokumentation u. ä. werden nicht erfüllt werden". – keine Verstöße gegen §3 307 I, II Nr. 1, 126b, 286 III, 312c I S. 1 BGB, 45 f, 45i, 97 III TKG, 14 UStG

BGH, Urt. v. 5.7.2009 – VIII ZR 307/08 - NJW 2009, 3506 – Ausschluss der Kündigung in Klausel eines Mietvertrags für Studentenwohnung – Verstoß gegen § 307 II BGB (beachte: nicht jede Kündigungsausschlussklausel in Mietverträgen ist unwirksam – vgl. Börstinghaus NJW 2009, 1391.

BGH, Urt. v. 8.7.2009 – VIII ZR 327/08 - NJW 2009, 3295 – Arztpraxis – wirtschaftliche Einheit zweier Verträge Vereinbarung der Kostenneutralität der beiden Verträge: Lieferung einer digitalen TV-Multimedia-Empfangsanlage mit Klausel bezüglich Ausschluss von Leistungsverweigerungsrechten im Fall der Leistungsstörungen – weiterer Dienstleistungsvertrag (Ausstrahlung von Fernsehwerbung in Arztpraxis gegen Zahlung eines Monatsbetrages durch Dienstleister an Arzt – Insolvenz des Dienstleisters – wirtschaftliche Einheit der beiden Verträge – Unwirksamkeit der Klausel – überraschend i. s. d. § 305 c I BGB – ferner unangemessen nach § 307 II Nr. 2 BGB -

BGH, Urt. v. 8.10.2009 – III ZR 93/09 – NJW 2010, 150 – „verkappte Partnerschaftsvermittlung" – Dienst-, nicht Werkvertrag – Kündigungsrecht nach § 627 BGB – Freiheit der Preisvereinbarungen und Leistungsbeschreibungen hinsichtlich der Inhaltskontrolle – nicht jedoch bei Klauseln, die das Kündigungsrecht nach § 627 BGB und das Recht zur Rückforderung noch nicht verdiente Leistungen entwerten

BGH, Urt. v. 29.5.2009 – V ZR 201/08 - NJW-RR 2010, 63 – Kaufvertrag – Baugrundstück – Klausel zu Erschießungskosten in notariellem Kaufvertrag – Auslegung von AGB – übereinstimmender Wille für die Auslegung maßgeblich – bei Fehlen übereinstimmenden Willens trifft dies den, der sich auf das entsprechende Verständnis beruft der Abrede beruft – Voraussetzungen der Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c II BGB

OLG Köln, Urt. v. 29.4.2009 – 6 U 218/08 – CR 2009, 783 – Einwilligung in Telefonwerbung durch AGB – „Opt-in"-Erklärung – Unwirksamkeit § 307 I S. 1 BGB – Schutz der Privatsphäre schießt AGB-Einwilligung generell aus (Widerruflichkeit steht dem nicht entgegen)
AGB-Literatur
Bloching, Micha/Ortolf, Daniel, Schriftformklauseln in der Rechtsprechung von BGH und BAG, NJW 2009, 3393

Büdenbender, Ulrich, Die neue Rechtsprechung des BGH zu Preisanpassungsklauseln in Energielieferverträgen, NJW 2009, 3125

v. Westphalen, Friedrich Graf, Wider deinen Reformbedarf beim AGB-Recht im Unternehmerverkehr, NJW 2009, 2977
Sonstiges
Schlick, Wolfgang, Die Rechtsprechung des BGH zu den öffentlich-rechtlichen Ersatzleistungen, Teil 1: Öffentlich-rechtliche Entschädigung, NJW 2009, 3139; Teil 2: Amtshaftung NJW 2009, 3487

Lotze, Andreas/Reinhardt, Michael, Die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle bei Wasserpreisen, NJW 2009, 3273

Unger, Ulrike, Neu Haftungsbegrenzungen für ehrenamtlich tätige Vereins- und Stiftungsvorstände, NJW 2009, 3269

BGH, Urt. v. 28.4.2009 – XI ZR 86/08 – ZIP 2009, 1367 – zum Sicherungszweck einer Bürgschaft für eine Subventionsrückforderung

OLG Köln, NJW 2009, 90 – Werbeschreiben an Wechselkunden im „Strommarkt" – Verstoß gegen §§ 4, 28 BDSG, 3, 4 Nr. 11, 8 I UWG (Daten über früheren Kundenstatus und Wechsel zur Konkurrenz dürfen nicht in Werbeschreiben enthalten sein – Verstoß gegen § 4 BDSG).

Anhang

EuGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – C-199/07 – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien -
OLG Jena, Beschl. v. 23.6.2009 - 1 Ws 222/09 – Urkundenfälschung – Ergänzung der Vergabeakte -
OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009 - 13 Verg 8/09 - blaue Tonne – Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags auch ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens – keine vergaberechtsfreie Vertragsanpassung –
Hess. VGH, Urt. v. 18.8.2009 - 2 A 1515/08 – Antrag auf Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs - §§ 8 IV S. 1, 13, 13a PBefG, Art. 1 I UA 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 Zulassung der Revision -

EuGH, Urt. v. 12. 11. 2009 – C-199/07 – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien - Studie über Bauvorhaben und elektromechanische Arbeiten im Rahmen der Errichtung einer Bahnstation - Vertragsverletzung (Griechenland) – Öffentliche Aufträge – Richtlinie 93/38/EWG – Zulässigkeit der Klage - Vergabebekanntmachung – Kriterien für automatischen Ausschluss – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht beachtet – Tenor - 1. Die Hellenische Republik hat zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der am 16. Oktober 2003 von der ERGA OSE AE veröffentlichten Vergabebekanntmachung mit den Nrn. 2003/S 205185214 und 2003/S 206186119 vorgesehenen Ausschlusses von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE AE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3.Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften und die Hellenische Republik tragen jeweils ihre eigenen Kosten. - Urteil – 1 Mit ihrer Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Hellenische Republik dadurch, dass sie de facto ein zusätzliches Kriterium für den automatischen Ausschluss über die Kriterien hinaus, die in Art. 31 Abs. 2 der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 199, S.84) vorgesehen sind, zulasten ausländischer Beratungsfirmen eingeführt und es unterlassen hat, in der streitigen Ausschreibung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien zu unterscheiden, gegen die Verpflichtungen, die sich aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über öffentliche Aufträge und insbesondere Art. 4 Abs. 2, Art. 31 Abs. 1 und 2 sowie Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie ergeben, so wie diese vom Gerichtshof ausgelegt werden, sowie gegen den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Befähigungsnachweisen, der im Gemeinschaftsrecht für öffentliche Aufträge gilt, wie auch gegen die Art. 12 EG und 49 EG verstoßen hat. - Rechtlicher Rahmen – 2 Art. 2 der Richtlinie 93/38 in der zu dem in der vorliegenden Rechtssache maßgebenden Zeitpunkt geltenden Fassung bestimmt: „(1) Diese Richtlinie gilt für Auftraggeber, die a) staatliche Behörden oder öffentliche Unternehmen sind und die eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 2 ausüben; … (2) Unter diese Richtlinie fallende Tätigkeiten sind … c) das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs per Schiene, automatische Systeme, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Kabel. …" 3 In Art. 14 Abs. 1 Buchst. c Ziff. i der Richtlinie heißt es: „(1) Diese Richtlinie gilt für … c) Aufträge von Auftraggebern, die Tätigkeiten ausüben, auf die in den Anhängen III, IV, V und VI Bezug genommen wird, vorausgesetzt, dass der geschätzte Wert ohne Mehrwertsteuer sich mindestens auf folgenden Betrag beläuft: i) 400 000 [Euro] bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen; …" 4 Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 lautet: „Die Auftraggeber sorgen dafür, dass keine Diskriminierung von Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern stattfindet." 5 Art.31 dieser Richtlinie bestimmt: „(1) Auftraggeber, die Bewerber für die Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren oder an einem Verhandlungsverfahren auswählen, richten sich dabei nach den objektiven Regeln und Kriterien, die sie schriftlich festlegen und interessierten Lieferanten, Unternehmen oder Dienstleistungserbringern zur Verfügung stellen. (2) Die angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG [des Rates vom 26. Juli 1971 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 185, S. 5)] und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG [des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977 L 13, S. 1)] angegebenen Ausschließungsgründe einschließen. (3) Zu den Kriterien kann die objektive Notwendigkeit gehören, die Zahl der Bewerber so weit zu verringern, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen den besonderen Merkmalen des Auftragsvergabeverfahrens und dem zur Durchführung notwendigen Aufwand sichergestellt ist. Es sind jedoch so viele Bewerber zu berücksichtigen, dass ein Wettbewerb gewährleistet ist." 6 In Art. 23 der Richtlinie 71/305 und Art. 20 der Richtlinie 77/62 in Abschnitt IV, Kapitel „Eignungskriterien", die denselben Wortlaut haben, werden Fälle genannt, in denen Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können. Diese Fälle betreffen entweder die persönliche Lage des Unternehmens, wie den Konkurs, ein Vergleichsverfahren, die Liquidation, die Einstellung ihrer gewerblichen Tätigkeit oder gerichtliche Verurteilungen, oder das Verhalten des Unternehmers, wie eine schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit, die Nichterfüllung der Verpflichtung zur Zahlung der Sozialbeiträge und der Steuern oder die Abgabe falscher Erklärungen. 7 Diese beiden Artikel wurden in Art. 24 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. L 199, S. 54) bzw. Art. 20 der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1) übernommen, mit denen die Kodifizierung der Richtlinien 71/305 und 77/62 vorgenommen wurde. 8 Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 93/38 bestimmt: „(1) Unbeschadet nationaler Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Vergütung von bestimmten Dienstleistungen ist das für die Auftragsvergabe maßgebende Kriterium a) entweder das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung mehrerer von Auftrag zu Auftrag unterschiedlicher Kriterien wie etwa: Lieferfrist, Ausführungsdauer, Betriebskosten, Rentabilität, Qualität, Ästhetik und Zweckmäßigkeit, technischer Wert, Kundendienst und technische Hilfe, Verpflichtungen hinsichtlich der Ersatzteile, Versorgungssicherheit, Preis b) oder ausschließlich der niedrigste Preis." 9 Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (ABl. L 76, S. 14) in der zu dem in der vorliegenden Rechtssache maßgebenden Zeitpunkt geltenden Fassung sieht schließlich unter dem Titel „Anforderungen an die Nachprüfungsverfahren" vor: „Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung geschlossenen Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht. Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss im Anschluss an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen." 10 Der Wortlaut dieser Bestimmung ist praktisch gleichlautend mit Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der durch die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 (ABl. L 209, S. 1) geänderten Fassung. - Die streitige Vergabebekanntmachung und das Vorverfahren – 11 In der vorliegenden Rechtssache betreffen die Rügen der Kommission bestimmte Voraussetzungen und Bedingungen in einer von der ERGA OSE AE (im Folgenden: ERGA OSE), einem öffentlichen Unternehmen, das dem griechischen Eisenbahnträger gehört, veröffentlichten Vergabebekanntmachung. Die Bekanntmachung betraf die Erstellung einer Studie über Bauvorhaben und elektromechanische Arbeiten im Rahmen der Errichtung einer Bahnstation. 12 Die streitige Vergabebekanntmachung mit den Nrn. 2003/S 205185214 und 2003/S 206186119 wurde am 16. Oktober 2003 veröffentlicht. Die Voraussetzungen und Bedingungen dieser Bekanntmachung waren auf die damals geltende nationale Regelung gestützt, d. h. auf das Gesetz 716/1977. 13 Für die Prüfung der vorliegenden Klage sind folgende Bedingungen der streitigen Vergabebekanntmachung maßgeblich: „Abschnitt III: Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben: … (2.1) Hinweise betreffend die individuellen Verhältnisse … der Dienstleistungserbringer sowie die erforderlichen Formalitäten zur Beurteilung ihrer wirtschaftlichen und technischen Mindestleistungsfähigkeit: …(2.1.3) Technische Leistungsfähigkeit – erforderliche Nachweise: A. Interessenbekundungen werden entgegengenommen, wenn sie eingereicht werden von a) griechischen Beratungsfirmen, die in dem entsprechenden nationalen Register eingetragen sind und ein Zeugnis besitzen: … b) ausländischen Beratungsfirmen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des [Europäischen Wirtschaftsraums (EWR)] gegründet sind und die ihre Hauptverwaltung, ihre Hauptniederlassung oder ihren satzungsmäßigen Sitz innerhalb der Europäischen Union oder des EWR haben … Ausländische Berater müssen für jede einzelne Kategorie der Studie die formellen und sachlichen Qualifikationen besitzen, die denen entsprechen, die von den im griechischen Beraterregister eingetragenen griechischen Beratern verlangt werden; Beratungsfirmen müssen für jede einzelne Kategorie der Studie Personal aufweisen, das dem bei griechischen Beratungsfirmen verlangten Personal entspricht. … Es wird darauf hingewiesen, dass ausländische Beratungsfirmen/Berater, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem gegenwärtigen Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an dem Ausschreibungsverfahren der [ERGA OSE] bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den jetzt verlangten Zeugniskategorien entsprechen, nicht berücksichtigt werden. … Abschnitt IV: Verfahren IV. (1) Art des Verfahrens: offen … (2) Zuschlagskriterien: Das wirtschaftlich günstigste Angebot nach Maßgabe der folgenden Kriterien …: Unter Berücksichtigung von Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 wird der Auftrag nach folgenden Kriterien vergeben: 1.Spezielle und allgemeine Erfahrung in der konkreten Planung ähnlicher Projekte entweder seitens der Berater oder der Beratungsfirmen und ihres wissenschaftlichen Personals. 2. Tatsächliche Kapazität zur Durchführung einer Studie innerhalb des vorgesehenen Zeitrahmens und zur Übernahme von Verpflichtungen zur Durchführung anderer Studien; spezielles Wissenschafts- und Betriebspersonal, das zur Durchführung der fraglichen Studie vorgesehen ist, sowie Ausrüstung im Hinblick auf das Ziel der Studie, nach der Reihenfolge: nein. …" 14 Nach der griechischen Regelung werden die Zeugnisse der Beratungsfirmen und der Berater in Kategorien entsprechend ihrer Erfahrung und der durchgeführten Studien eingeordnet und dieser Erfahrung entsprechend in Register eingetragen. Die ausländischen Beratungsfirmen und Berater müssen in diese Register nicht eingetragen sein. Für jede Vergabe werden nach der für diesen Auftrag erforderlichen Erfahrung konkrete Kategorien von Zeugnissen verlangt. 15 Das Gesetz 716/1977 wurde durch das Gesetz 3316/2005 aufgehoben und ersetzt. 16 Auf eine Beschwerde hin richtete die Kommission am 28. Juni 2005 ein Schreiben an die zuständigen griechischen Behörden und betonte, dass bestimmte Bedingungen der streitigen Vergabebekanntmachung gegen Bestimmungen der Richtlinie 93/38 und gegen das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verstießen. Die griechischen Behörden antworteten mit Schreiben vom 22. Juli 2005. Nach Prüfung dieser Antwort richtete die Kommission am 18. Oktober 2005 ein Mahnschreiben an die Hellenische Republik. Die in diesem Schreiben angeführten Rügen betrafen zum einen die Diskriminierung von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern aufgrund des Wortlauts von Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung und zum anderen die fehlende Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 der Vergabebekanntmachung. 17 Da die Kommission die Antwort der griechischen Behörden vom 14. Dezember 2005 auf dieses Mahnschreiben für nicht zufriedenstellend hielt, richtete sie am 4. Juli 2006 eine mit Gründen versehene Stellungnahme an die Hellenische Republik, die hierauf mit Schreiben vom 30. August 2006 antwortete. Da diese Antwort die Kommission nicht überzeugte, hat sie die vorliegende Klage erhoben. - Zur Klage - Zur Zulässigkeit 18 Die Hellenische Republik hat gegen die Klage eine Unzulässigkeitseinrede erhoben. 19 Sie bemerkt zunächst, dass das Gesetz 716/1977, auf das die streitige Vergabebekanntmachung gestützt sei, vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist von einem neuen Gesetz aufgehoben worden sei, d. h. vor dem Zeitpunkt, der für die Beurteilung einer Vertragsverletzung maßgebend sei. Die auf der Grundlage des neuen Gesetzes veröffentlichten Vergabebekanntmachungen enthielten keine Klauseln wie die im vorliegenden Fall streitigen mehr. Das Vertragsverletzungsverfahren habe nicht den Zweck, einen Mitgliedstaat anzuprangern, sondern solle diesem ermöglichen, eine dem Gemeinschaftsrecht entsprechende Regelung auszuarbeiten, was nun durch das Gesetz 3316/2005 erreicht worden sei. 20 Zweitens macht die Hellenische Republik im Wesentlichen geltend, dass Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13 durch Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes 2252/1997 in griechisches Recht umgesetzt worden sei, dem zufolge ein Auftrag nach Erteilung nicht mehr in Frage gestellt werden könne. Daher sei die nachträgliche Aufhebung des auf der Grundlage der streitigen Vergabebekanntmachung geschlossenen Vertrags, bei dem es sich um einen Auftrag von kurzer Dauer handle, da er die Ausarbeitung einer Studie betreffe, ausgeschlossen, zumal die Vergabe dieses Auftrags durch drei nationale gerichtliche Entscheidungen im Rahmen von Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bestätigt worden sei. Diese Ausführungen der Hellenischen Republik sind de facto dahin zu verstehen, dass die Klage der Kommission gegenstandslos geworden sei. 21 Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. 22 Es ist nämlich festzustellen, dass zum einen die Klage, wie sich aus der Klageschrift und der Erwiderung der Kommission ergibt und wie diese in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof bestätigt hat, nicht die unvollständige oder unrichtige Umsetzung der Richtlinie 93/38 in nationales Recht oder auch eine ständige auf das Gesetz 716/1977 gestützte Verwaltungspraxis, die dieser Richtlinie nicht entspricht, sondern die unrichtige Anwendung der Richtlinie im streitigen Vergabeverfahren betrifft. 23 Die Kommission ist aber allein für die Entscheidung zuständig, ob es angebracht ist, ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, und wegen welcher dem betroffenen Mitgliedstaat zuzurechnenden Handlung oder Unterlassung dieses Verfahren zu eröffnen ist. Sie kann beim Gerichtshof daher die Feststellung einer Vertragsverletzung mit dem Vorbringen beantragen, dass das mit der Richtlinie bezweckte Ergebnis in einem bestimmten Fall nicht erreicht worden sei (Urteil vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, C20/01 und C28/01, Slg. 2003, I3609, Randnr. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung). Daher führt die Aufhebung des Gesetzes 716/1977 und die Verabschiedung eines neuen Gesetzes vor Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist nicht dazu, dass die vorliegende Klage gegenstandlos wird. 24 Zum anderen ist zu betonen, dass Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 89/665, der mit Art. 2 Abs. 6 der Richtlinie 92/13 identisch ist, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf eine Klage nach Art. 226 EG keine Auswirkung haben kann (Urteil vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, C503/04, Slg. 2007, I6153, Randnr. 34). Denn diese Richtlinien sind nicht so zu verstehen, dass sie, indem sie die Mitgliedstaaten verpflichten, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass Entscheidungen von Auftraggebern wirksam nachgeprüft werden können, auch die Beziehung zwischen den Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft regeln und somit die Anwendung von Art. 226 EG betreffen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. Oktober 2009, Kommission/Deutschland, C275/08, Randnrn. 33 und 35). 25 Jedenfalls macht der Umstand, dass der streitige Vertrag möglicherweise nicht mehr aufgehoben werden kann, die Vertragsverletzungsklage nicht gegenstandslos. 26 Außerdem ist zu bemerken, dass bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten zweimonatigen Frist, also am 4. September 2006, noch nicht alle Wirkungen des betreffenden Auftrags erschöpft waren, was aber die nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs erforderliche Bedingung ist, damit die Klage der Kommission als unzulässig erachtet wird (vgl. u. a. Urteile vom 2. Juni 2005, Kommission/Griechenland, C394/02, Slg. 2005, I4713, Randnr. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 11. Oktober 2007, Kommission/Griechenland, C237/05, Slg. 2007, I8203, Randnr. 29). 27 Aus den Verfahrensakten geht nämlich hervor, dass der fragliche Auftrag aus zwei Studien bestand, die vom Zuschlagsempfänger zu erstellen waren. Obwohl die erste Studie nach Angaben der Hellenischen Republik möglicherweise die Voraussetzung für die zweite Studie bildete, wird nicht bestritten, dass diese im Hinblick auf die Erfüllung der Pflichten des Zuschlagsempfängers eine Einheit bildeten. Nach den Ausführungen der Hellenischen Republik in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof war die zweite Studie am 4. September 2006 noch nicht fertiggestellt und dem Auftraggeber daher noch nicht übergeben worden. Demnach hatte der Auftrag zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle seine Wirkungen erschöpft. 28 Folglich ist die Klage der Kommission zulässig. - Zur Begründetheit 29 Zunächst ist klarzustellen, dass die ERGA OSE, wie sich aus den Verfahrensakten ergibt, ein öffentliches Unternehmen ist, das Netze zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs per Schiene betreibt. Sie ist daher eine Auftraggeberin im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 93/38. Außerdem beträgt der geschätzte Wert des Auftrags, auf den sich die streitige Vergabebekanntmachung bezog, 3 240000 Euro und liegt damit deutlich über der in Art. 14 Abs. 1 Buchst. c Ziff.i der Richtlinie festgesetzten Schwelle. Demnach fällt das in Rede stehende Vergabeverfahren in den Anwendungsbereich der Richtlinie. 30 Die in der vorliegenden Klage angeführten Rügen betreffen zum einen die Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung und zum anderen den Abschnitt IV Nr. 2 dieser Bekanntmachung. - Zur Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung – 31 Die Kommission trägt vor, die Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung – wonach die ausländischen Beratungsfirmen oder Berater, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in dieser Bekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, nicht berücksichtigt werden – verstoße gegen Art. 31 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 93/38, indem sie neben den nach Gemeinschaftsrecht im Bereich der öffentlichen Aufträge beschränkt zulässigen Ausschlussklauseln eine zusätzliche vorsehe. Diese Klausel führe ferner unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 und den Art. 12 EG und 49 EG eine Diskriminierung von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern ein. Sie verstoße auch gegen den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Diplomen und sonstigen Befähigungsnachweisen. 32 Zunächst ist zu betonen, dass die Kommission die griechische Regelung, die Zeugnisse der Beratungsfirmen und der Berater in Kategorien entsprechend ihrer Erfahrung und der durchgeführten Studien einzuordnen und sie dieser Erfahrung entsprechend in Register einzutragen, nicht in Frage stellt. Sie bestreitet auch nicht, dass die Mitgliedstaaten berechtigt sind, Nachweise über diese Erfahrung zu verlangen, sowie dass die ausländischen Beratungsfirmen und Berater nicht verpflichtet sind, in diesen Registern eingetragen zu sein, und dass sie ihre Erfahrung mit allen geeigneten Mitteln nachweisen können. 33 Nach dieser Vorbemerkung ist erstens festzustellen, dass es sich bei dem von der streitigen Vergabebekanntmachung betroffenen Verfahren um ein offenes Verfahren handelt. Zu diesem Punkt befragt, hat die Kommission in der Verhandlung eingeräumt, dass Art. 31 der Richtlinie 93/38 das Problem aufwerfe, ob er auf ein derartiges Verfahren anwendbar sei, angesichts dessen, dass in Art. 31 Abs. 1 ausdrücklich die nicht offenen Verfahren und die Verhandlungsverfahren genannt werden, nicht aber die offenen Verfahren. Bei dieser Gelegenheit hat sie erläutert, dass ihre Hauptrüge in Bezug auf die streitige Klausel einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 2 dieser Richtlinie betreffe. 34 Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Kommission ihre Rüge eines Verstoßes dieser Klausel gegen Art. 31 der Richtlinie 93/38 zurückgenommen hat. 35 Zweitens ist festzustellen, dass die streitige Klausel, die klar und eindeutig formuliert ist, in dem Sinn zu verstehen ist, dass, wenn ein ausländisches Beratungsbüro oder ein ausländischer Berater in den sechs Monaten vor der neuen Ausschreibung an einem von dem gleichen Auftraggeber, nämlich der ERGA OSE, ausgeschriebenen Verfahren teilgenommen hätte und wenn von ihm im Rahmen des früheren Verfahrens Qualifikationen angegeben wurden, die nach der griechischen Regelung zur Einordnung von Zeugnissen anderen Zeugniskategorien entsprechen, als sie für das neue Verfahren verlangt werden, an diesem neuen Verfahren nicht teilnehmen dürfte. 36 Die Hellenische Republik trägt jedoch vor, diese Klausel sei immer in dem Sinn angewendet worden, dass jeder interessierte Teilnehmer, der Zweifel an der Tragweite dieser Klausel habe, den betreffenden Auftraggeber um Klarstellung bitten könne und berechtigt sei, auf jede geeignete Weise nachzuweisen, dass er die Voraussetzungen für die Teilnahme an dem in Rede stehenden Verfahren erfülle. 37 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs schließt der Grundsatz der Gleichbehandlung den Grundsatz der Transparenz mit ein. Diese Grundsätze, die die Grundlage der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich der öffentlichen Aufträge bilden, bedeuten u. a., dass die Bieter, auch potenzielle, allgemein gleichbehandelt werden und über die gleichen Chancen bei der Abfassung ihrer Teilnahmeanträge oder Angebote verfügen müssen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Dezember 2002, Universale-Bau u. a., C470/99, Slg. 2002, I11617, Randnr. 93, und vom 16. Dezember 2008, Michaniki, C213/07, Slg. 2008, I0000, Randnrn. 44 und 45 und die dort angeführte Rechtsprechung). 38 Die potenziell Interessierten müssen sich insbesondere in Bezug auf den Umfang der in einer Vergabebekanntmachung enthaltenen Informationen in der gleichen Situation befinden. Es würde diesen Grundsätzen nicht entsprechen, wenn eine Gruppe dieser Interessierten sich an den betreffenden Auftraggeber wenden müsste, um Klarstellungen und ergänzende Informationen über die tatsächliche Bedeutung des Inhalts einer Vergabebekanntmachung zu erhalten, da der Wortlaut der Mitteilung für einen verständigen und sorgfältigen Interessierten keinen Raum für Zweifel lässt. 39 Im Übrigen hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 dadurch, dass er eine Ungleichbehandlung der Bieter verbietet, zugleich diejenigen schützt, die von der Angebotsabgabe abgeschreckt wurden, weil sie durch die Ausgestaltung des vom Auftraggeber angewandten Verfahrens benachteiligt wurden (Urteil vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich, C16/98, Slg. 2000, I8315, Randnr. 109). 40 Es lässt sich nicht bestreiten, dass die streitige Klausel durch ihren klaren Wortlaut geeignet ist, ausländische Beratungsfirmen oder Berater abzuschrecken, was im vorliegenden Fall im Übrigen geschehen ist. 41 Die Klausel erweckt nämlich bei ihnen klar den Eindruck, dass ein möglicher Unterschied zwischen den Qualifikationen, die sie im Rahmen eines früheren von demselben Auftraggeber veranlassten Verfahren angegeben haben, und den Qualifikationen, die für das mit der streitigen Vergabebekanntmachung angekündigte Verfahren verlangt werden, dazu führt, dass sie automatisch von der Teilnahme an diesem Verfahren ausgeschlossen werden. 42 Folglich hat ein ausländischer Bewerber wie derjenige, der die Beschwerde bei der Kommission eingereicht hat, wegen des abschreckenden, unzweideutigen Wortlauts dieser Klausel und der Notwendigkeit, trotz dieses Wortlauts zusätzliche Schritte zur Klarstellung der Bedingungen für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren zu unternehmen, nicht die gleichen Chancen wie die nichtausländischen Interessenten. 43 Somit ist festzustellen, dass die Formulierung der streitigen Vergabebekanntmachung zu einer Ungleichbehandlung der ausländischen Bewerber aufgrund des Mitgliedstaats, in dem der Interessierte niedergelassen ist, führt, für die die Hellenische Republik keine Rechtfertigung für diese unterschiedliche Behandlung vorgebracht hat. 44 Drittens ist festzustellen, dass nach Erwägungsgrund 34 der Richtlinie 93/38, „[s]oweit für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren oder Wettbewerb der Nachweis einer bestimmten Ausbildung gefordert wird, … die einschlägigen Gemeinschaftsvorschriften über die gegenseitige Anerkennung von Diplomen, Prüfungszeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen zu beachten [sind]". 45 Im vorliegenden Fall geht zwar aus dem Wortlaut der Klausel in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung hervor, dass die ausländischen Bewerber, die schon früher ihr Interesse an anderen Bekanntmachungen desselben Auftraggebers kundgetan haben, im Unterschied zu inländischen Bewerbern offensichtlich nicht die Möglichkeit haben, sich dem Auftraggeber gegenüber auf alle ihre Diplome und sonstigen Befähigungsnachweise zu berufen. 46 Dem Wortlaut der Klausel lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass es der Auftraggeber grundsätzlich ablehnt, Diplome oder berufliche Befähigungsnachweise, die von einem anderen Mitgliedstaat ausgestellt wurden, zu berücksichtigen. 47 Demnach ist die Rüge der Kommission betreffend einen Verstoß gegen die gemeinschaftlichen Vorschriften über die gegenseitige Anerkennung sonstiger Befähigungsnachweise nicht begründet. 48 Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass die streitige Klausel nicht mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/38 im Einklang steht. 49 Unter diesen Umständen braucht das übrige Vorbringen der Kommission, das auch auf die Feststellung eines solchen diskriminierenden Verhaltens abzielt, nicht geprüft zu werden. Zu Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung – 50 Die Kommission trägt vor, Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung („Zuschlagskriterien") vermenge in unzulässiger Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien. Die Richtlinie 93/38 führe ein System ein, das dem durch die Richtlinie 92/50 errichteten entspreche, wonach zwischen zwei Abschnitten des Verfahrens zu unterscheiden sei, wobei die erste Phase die Erstellung der Kriterien für die Auswahl der Bieter betreffe und die zweite Phase in der Festsetzung der Zuschlagskriterien bestehe. Es gebe daher zwei getrennte Abschnitte des Vergabeverfahrens, die verschiedenen Zielsetzungen entsprächen, obwohl es nach Ansicht der Kommission nicht verboten sei, gleichzeitig die Kontrolle der Eignung der Bewerber und den Zuschlag für den Auftrag vorzunehmen. 51 Nach der Rechtsprechung schließen die Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich der öffentlichen Aufträge theoretisch zwar nicht aus, dass die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter und der Zuschlag für den Auftrag gleichzeitig erfolgen können, doch handelt es sich bei diesen beiden Vorgängen um zwei verschiedene Vorgänge, für die unterschiedliche Regeln gelten (vgl. entsprechend Urteile vom 20. September 1988, Beentjes, 31/87, Slg. 1988, 4635, Randnrn. 15 und 16, und vom 24. Januar 2008, Lianakis u. ., C532/06, Slg. 2008, I251, Randnr. 26). 52 ie Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter wird nämlich von den öffentlichen Auftraggebern im vorliegenden Fall nach dem in den Art. 30 und 31 der Richtlinie 93/38 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit („Eignungskriterien") vorgenommen (vgl. entsprechend Urteile Beentjes, Randnr. 17, und Lianakis u. a., Randnr. 27). 53 Dagegen stützt sich die Erteilung des Zuschlags auf die in Art. 34 Abs. 1 dieser Richtlinie aufgezählten Kriterien, d. h. entweder den niedrigsten Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot (vgl. entsprechend Urteile Beentjes, Randnr. 18, und Lianakis u. a., Randnr. 28). 54 Zwar sind im letztgenannten Fall die Kriterien, die von den öffentlichen Auftraggebern berücksichtigt werden können, in Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 nicht abschließend aufgezählt, was man an dem Ausdruck „wie etwa" erkennen kann, so dass diese Bestimmung den öffentlichen Auftraggebern die Wahl der Kriterien für die Zuschlagserteilung überlässt, jedoch kommen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen (vgl. entsprechend Urteile Beentjes, Randnr. 19, vom 18. Oktober 2001, SIAC Construction, C19/00, Slg. 2001, I7725, Randnrn. 35 und 36, vom 17. September 2002, Concordia Bus Finland, C513/99, Slg. 2002, I7213, Randnrn. 54 und 59, vom 19. Juni 2003, GAT, C315/01, Slg. 2003, I6351, Randnrn. 63 und 64, und Lianakis u. a., Randnr. 29). 55 Daher sind als „Zuschlagskriterien" Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen (vgl. entsprechend Urteil Lianakis u. a., Randnr. 30). 56 Im vorliegenden Verfahren beziehen sich die von dem öffentlichen Auftraggeber als „Zuschlagskriterien" in Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung berücksichtigten Kriterien auf die Erfahrung und die tatsächliche Fähigkeit, eine ordnungsgemäße Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten. Es handelt sich dabei um Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung dieses Auftrags betreffen und die daher nicht die Eigenschaft von „Zuschlagskriterien" im Sinne von Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 93/38 haben, was die griechischen Behörden im Übrigen nicht ernsthaft bestritten haben. 57 Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung mit Art. 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 nicht im Einklang steht. 58 Nach alledem ist festzustellen, dass die Hellenische Republik zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung vorgesehenen Ausschlusses von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38 verstoßen hat. 59 Im Übrigen ist die Klage abzuweisen. – Kosten 60 Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Der Gerichtshof kann allerdings nach Art. 69 § 3 Abs. 1 die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Da die Kommission und die Hellenische Republik mit ihrem Vorbringen jeweils zum Teil unterlegen sind, sind ihnen jeweils ihre eigenen Kosten aufzuerlegen. Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt und entschieden: 1. Die Hellenische Republik hat zum einen wegen des in Abschnitt III Nr. 2.1.3 Buchst. b Abs. 2 der am 16. Oktober 2003 von der ERGA OSE AE veröffentlichten Vergabebekanntmachung mit den Nrn. 2003/S 205185214 und 2003/S 206186119 vorgesehenen Ausschlusses von ausländischen Beratungsfirmen und Beratern, die in den sechs Monaten vor der Bekundung ihres Interesses an der Teilnahme an dem in der streitigen Vergabebekanntmachung genannten Wettbewerb ihr Interesse an der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren der ERGA OSE AE bekundet und Qualifikationen angegeben haben, die anderen als den im vorliegenden Wettbewerb verlangten Zeugniskategorien entsprechen, und zum anderen wegen der fehlenden Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien in Abschnitt IV Nr. 2 dieser Vergabebekanntmachung gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 Abs. 2 und 34 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor verstoßen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3.Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften und die Hellenische Republik tragen jeweils ihre eigenen Kosten.
OLG Jena, Beschl. v. 23.6.2009 - 1 Ws 222/09 – Urkundenfälschung – Ergänzung der Vergabeakte - Vergabevermerk - Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens – Verwerfung der sofortigen Beschwerde - Gründe: I. Am 4.11.2008 erhob die Staatsanwaltschaft Erfurt Anklage gegen die vier Beschuldigten zum Landgericht Meiningen. Dem Angeschuldigten W legt sie zur Last, am 12.3.2003 oder kurz danach einige rückdatierte Schriftstücke in die Vergabeakte für die Errichtung einer Restabfallbehandlungsanlage des Zweckverbands Abfallwirtschaft Südwestthüringen (ZASt) aufgenommen zu haben. Er war beim ZASt beschäftigt und für die Führung der Vergabeakte verantwortlich. Dem Angeschuldigten S legt sie zur Last, diese Schriftstücke vorbereitet und den Angeschuldigten W veranlasst zu haben, sie zur Akte zu nehmen. Im einzelnen handelt es sich um sieben Vermerke mit folgendem Inhalt: - darstellende Zusammenfassung der Besonderen Vertragsbedingungen, datiert auf den 6.6.2001 - Begründung des Verzichts auf neuerliche Eignungsprüfung der Bewerber, datiert auf den 27.3.2002 - Vergabevermerk zu Verhandlungen mit dem Bieter L E und E GmbH (LEE) und deren Ablauf, datiert auf den 8.11.2002 - Vermerk über Verhandlungen mit drei Bietern bezüglich Abweichungen von den Besonderen Vertragsbedingungen, datiert auf den 29.11.2002 - Zusammenfassung der Überlegungen des Verbandsvorsitzenden und des Geschäftsleiters für den Vergabevorschlag, datiert auf den 12.2.2003 - Verhandlungen mit dem Bieter M nach Abschluss der Angebotswertung, datiert auf den 13.2.2003 - Vermerk über Zweifel an der Eignung des Bieters H. Am 14.3.2003 wurde von einem unterlegenen Bieter, der Fa. LEE, bei der Vergabeprüfstelle ein Nachprüfungsantrag gestellt. 6 Leitzordner Vergabeakten, einschließlich der an inhaltlich passenden Stellen einsortierten eben genannten Vermerke, wurden vom ZASt an die Vergabekammer gegeben. In der Ergänzung der Vergabeakten um die rückdatierten Vermerke sah die Staatsanwaltschaft Erfurt eine Urkundenfälschung, begangen durch den Angeschuldigten W, sowie eine Anstiftung dazu durch den Angeschuldigten S. Mit dem angegriffenen Beschluss vom 25.3.2009 eröffnete die große Strafkammer beim Landgericht Meiningen das Hauptverfahren gegen die beiden anderen Angeklagten wegen anderer Vorwürfe. Bezüglich der Angeschuldigten W und S lehnte sie die Eröffnung des Hauptverfahrens aus Rechtsgründen ab. In dem angeklagten Vorgang sieht das Landgericht keine strafbare Urkundenfälschung. Dieser Beschluss wurde der Staatsanwaltschaft Erfurt am 7.4.2009 zugestellt. Am 9.4.2009 ging ihre sofortige Beschwerde hinsichtlich der Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens gegen die Angeschuldigten W und S beim Landgericht Meiningen ein. Die Thüringer Generalstaatsanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme vom 4.6.2009, den Beschluss des Landgerichts Meiningen aufzuheben, soweit die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wurde, und insoweit, also bezüglich der Angeschuldigten S und W, das Hauptverfahren vor der 1. großen Strafkammer beim Landgericht Meiningen zu eröffnen. II. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Zu Recht hat die große Strafkammer beim Landgericht Meiningen die Eröffnung des Hauptverfahrens gegenüber den Beschuldigten S und W abgelehnt. Der diesen beiden Beschuldigten mit der Anklage vom 4.11.2008 zur Last gelegte Sachverhalt erfüllt keinen Straftatbestand. 1. Eine oder mehrere Urkundenfälschungen nach § 267 StGB liegen nicht vor. a) Es wurden keine unechten Urkunden hergestellt. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob die mutmaßlich nachträglich eingefügten Schriftstücke inhaltlich richtig sind und das richtige Datum tragen. Inhaltliche Unrichtigkeit oder Rückdatierung führt nicht zu einer Strafbarkeit nach § 267 StGB. Wenn die in Rede stehenden Vermerke zurückdatiert sind, handelt es sich dabei, ebenso wie wenn sie Fakten unzutreffend schildern, um eine schriftliche Lüge, die nicht den Tatbestand des § 267 StGB erfüllt. Denn § 267 StGB schützt nicht den Glauben an die inhaltliche Richtigkeit einer Urkunde, sondern nur an ihre Echtheit, also daran, dass die in der Urkunde enthaltenen Erklärungen vom erkennbaren Aussteller stammen. Daran besteht hier kein Zweifel. Die Personen, die als Aussteller der Schriftstücke erscheinen, wollten auch tatsächlich deren Urheber sein. Der gesamte Vorgang wurde von den dazu befugten Mitarbeitern des ZASt erstellt. Auch die Ergänzungen stammen von derjenigen Person, die zur Aktenführung befugt war bzw. sind vom Verbandsvorsitzenden oder Geschäftsleiter des ZASt, die sich diese Erklärungen auch zurechnen lassen wollten, unterzeichnet. Daher scheidet die Herstellung unechter Urkunden aus. Nur die Verfälschung echter Urkunden kommt in Betracht. b) Auch eine strafbare Verfälschung einer echten Urkunde durch den Aussteller ist nicht gegeben. Der Aussteller kann eine Urkunde nur verfälschen, indem er sie zu einem Zeitpunkt ändert, in dem er keine (alleinige) Verfügungsbefugnis mehr über die Urkunde hat. Das ist der Fall, wenn ein anderer bereits ein Beweisinteresse an der Urkunde und ihrer unveränderten Erhaltung hat (vgl. nur Fischer, StGB, 56. Aufl., § 267 Rn. 19a m.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine Einzelurkunde handelt oder ob eine Gesamtheit von Urkunden und anderen Papieren eine Gesamturkunde bildet. Notwendig wäre für eine Verfälschung einer echten Urkunde aber, dass überhaupt schon eine fertige Urkunde vorliegt. Eine Akte kann Beweis nach außen jeweils nur bezogen auf den Zeitpunkt, zu dem sie nach außen gegeben wird, erbringen. Eine Änderung des einmal an Dritte gegebenen Inhalts ist danach nur zulässig, wenn dies explizit als Änderung vermerkt wird, etwa durch ein Fehlblatt. Denn sonst würde das Beweisinteresse des Dritten vereitelt. Mit Fehlblättern ist es aber auch möglich, etwa aus Personalakten Teile zu entfernen, wenn der Arbeitnehmer die Entfernung verlangen konnte oder durchgesetzt hat (vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1981, 25, 26). Insofern schlägt das Argument des Verteidigers, Rechtsanwalt B, das Beispiel der Personalakte zeige, dass Entnahmen aus Akten nicht unter § 267 StGB fielen, nicht durch. Zum Zeitpunkt der angeklagten Handlung stellte die Vergabeakte aber noch keine fertige, unabänderliche (Gesamt-)Urkunde dar. In Betracht kommt nur die gesamte, nach § 110 GWB der Vergabekammer vorzulegende Vergabeakte als Gesamturkunde. Denn Änderungen an einzelnen Schriftstücken stehen nicht in Rede. Zwar kann eine Akte grundsätzlich eine Gesamturkunde sein und als solche einen Zustand erreichen, in dem sie soweit fertiggestellt ist - zumindest bezogen auf einen bestimmten Zeitpunkt - , dass eine Verfälschung i.S. des § 267 Abs. 1 StGB möglich ist. Doch war zum Zeitpunkt der angeklagten Handlung die Vergabeakte nicht in einem Zustand, der Ergänzungen verboten hätte. Eine Urkundenfälschung scheidet aus, wenn ein Entwurf nach Vorstellung seines Verfassers noch nicht die endgültige Form hat (vgl. BGHSt 3, 82, 85; RGSt 63, 125, 127; 64, 136; LK-Gribbohm, StGB, 11. Aufl., § 267 Rn. 19 m.w.N.). Das war hier der Fall. Zwar führt die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift aus, es bestehe "von Anfang an ein Interesse" am unversehrten Bestand der Vergabeakte. Fraglich ist aber, wann der maßgebliche "Anfang" ist, von dem an keine Ergänzungen der Akte mehr möglich sind. Schon der aus dem lateinischen stammende Begriff "Akte(n)", der an sich im Plural steht, zeigt, dass es sich bei den Akten um eine Sammlung mehrerer Vorgänge handelt, die nicht von vornherein abgeschlossen sein muss und dies meistens nicht ist. Wenn Akten, wie etwa in Strafsachen vom Eingang bei der Staatsanwaltschaft an üblich, jeweils am Ende chronologisch ergänzt werden, wäre einem Interesse an der vollständigen Nachvollziehbarkeit der Aktenentstehung Rechnung getragen. Die verfahrensgegenständliche Vergabeakte ist aber gerade nicht so aufgebaut. Wie auch bei Strafakten während der polizeilichen Bearbeitung hat zunächst eine Stoffsammlung stattgefunden, die dann geordnet und auf Ordner verteilt abgelegt wurde. Ein in sich abgeschlossener Bestand sollte nach dem Willen der aktenführenden Stelle zum hier maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht vorgelegen haben. Die eingefügten Vermerke waren ja gerade das Ergebnis einer internen Abstimmung darüber, was Aktenbestandteil werden sollte. Bis zu einer Herausgabe an Dritte kann die aktenführende Stelle die Akteninhalte ergänzen, wenn nicht spezielle Regelungen das verbieten. Die Akten können jederzeit noch vervollständigt werden. Ob dabei stets eine streng chronologische Reihenfolge einzuhalten ist, ist eine Frage der jeweiligen Aktenordnung, sofern es eine solche gibt. Ein Verstoß dagegen betrifft eher die inhaltliche Richtigkeit und ist nicht als Urkundenfälschung zu qualifizieren. Auch in Strafakten wird der von der Polizei gesammelte Stoff zum Zeitpunkt der Abgabe an die Staatsanwaltschaft geordnet, aber nicht unbedingt in der Reihenfolge der Entstehung. Verbreitet ist auch in Gerichtsakten etwa Zustellungsnachweise nicht chronologisch, sondern hinter einer Abschrift des jeweils zugestellten Schriftstücks einzuheften. Wenn ein richtig datiertes Schriftstück versehentlich nicht gleich eingeordnet wird, sondern dies erst z.B. 3 Wochen später gefunden und dann vom berechtigten Aussteller an der chronologisch richtigen Stelle einsortiert wird, liegt darin keine Urkundenfälschung. Falls das Schriftstück überhaupt kein Datum trägt, wird man das nicht anders sehen können, wenn es an der Stelle einsortiert wird, die seiner Entstehung entspricht. Diese Beispiele zeigen, dass ein Strafbedürfnis hier nicht deshalb gesehen werden kann, weil es ein Interesse an einem unverrückbaren Aktenaufbau gäbe. Ein Sanktionsbedürfnis kann man vielmehr deswegen annehmen, dass vorgespiegelt wird, ein bestimmter Aktenbestandteil sei zu einem bestimmten Zeitpunkt entstanden (und vielleicht auch noch inhaltlich falsch). Das kann aber nicht durch das Delikt der Urkundenfälschung nach § 267 StGB erfasst werden. Das Entstehungsdatum einer Urkunde oder eines Teils einer Gesamturkunde ist Teil ihres Erklärungsinhalts, nicht eine Frage der Identität zwischen anscheinendem und tatsächlichem Aussteller. Auch war ein Zeitpunkt, zu dem die Vergabeakten hätten vollständig sein müssen, bis zum Tatzeitpunkt nicht eingetreten. Es genügt, sie zusammenzustellen, wenn die Vergabekammer zur Vorlage auffordert (vgl. Reidt/Stickler/ Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl. § 110 Rn. 36). Es kann daher nicht beanstandet werden, wenn die Vergabeakten erst dann kompiliert werden. Selbst wenn sie unmittelbar zeitnah geführt werden müssten, stellte sich noch die Frage, in welcher Weise Ergänzungen von Akten stattfinden dürfen, die zunächst unvollständig sind und vervollständigt werden sollen. Im konkreten Fall erfolgte die Zusammenstellung, wenn man die Aussage des Zeugen M zugrunde legt, kurz zuvor. Sie wurde vom Beschuldigten S als rechtlichem Berater begleitet. Auch die wohl auf ihn zurückgehende Einfügung der fraglichen, rückdatierten Inhalte erfolgte noch vor dem Vorlageverlangen der Vergabekammer. Allerdings ist davon auszugehen, dass auch vor und somit unabhängig von einer bewussten oder ausdrücklichen Fertigstellung die Urkundsqualität schon immer dann erreicht ist, wenn der Aussteller die Dispositionsbefugnis über die Urkunde verloren hat (vgl. BGHSt 13, 382, 386; MK-Erb, § 267 Rn. 189 m.w.N; LK-Gribbohm, § 267 Rn. 203 ff m.w.N.), etwa wenn ein Beweisinteresse Dritter besteht, z.B. bei Handelsbüchern des Kaufmanns (vgl. RGSt 69, 396, 398). Dabei kommt es nicht darauf an, ob zu dem Zeitpunkt bereits ein Akteneinsichtsrecht für einen Dritten bestanden hat. Dies kann hier erst nach Fertigstellung der Vergabeakten und ihrer Vorlage an die Vergabekammer bestehen. Entscheidend ist allein, ob ein anderer bereits zum Zeitpunkt der vorgenommenen Veränderung einen Anspruch auf unversehrten Bestand der Urkunde oder ein berechtigtes Interesse an der Unversehrtheit erlangt hat. Das ist hier im Ergebnis nicht der Fall gewesen. Gerade bei solchen laufend fortgeführten Urkunden wie Handelsbüchern, in der Regel Gesamturkunden, ist ein Zeitpunkt, zu dem sie fertig gestellt sind, kaum zu bestimmen. Vielmehr sind sie laufend aktuell zu halten und nicht ohne weiteres nachträglich zu berichtigen oder sonst zu verändern. So hat das OLG Koblenz entschieden, ein Arzt dürfe Änderungen an in sich abgeschlossenen einzelnen Eintragungen in einer Krankenakte auch dann nicht mehr vornehmen, wenn der Patient noch keinen Einsichtsanspruch geltend gemacht hat. Der Arzt sei gesetzlich verpflichtet, die von ihm erhobenen medizinischen Befunde unverzüglich schriftlich niederzulegen und danach jegliche Änderung der Aufzeichnungen – mit Ausnahme von Korrekturen offensichtlicher Schreibfehler oder vergleichbarer Unrichtigkeiten - zu unterlassen (OLG Koblenz NJW 1995, 1624, 1625). Die Vergabeakten im Sinne des § 110 GWB sind aber keine solchen laufend zu aktualisierenden Vorgänge. Eine Regelung, die dazu verpflichten würde, jede Einzelhandlung unverzüglich - oder wie bei Handelsbüchern in einer bestimmten Frist - aktenkundig zu machen, gibt es für die Vergabeakten nicht. Ein Verlust der Dispositionsbefugnis lässt sich zwar auch mit Erfordernissen begründen, die nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt sind, z.B. darf eine Klassenarbeit nach Abgabe nicht mehr vom Schüler verändert werden (vgl. AG Pfaffenhofen NStZ-RR 2004, 170). Ein Verlust der Dispositionsbefugnis über die Akten scheidet aber jedenfalls zu einem Zeitpunkt aus, in dem die Akten noch nicht einmal geschaffen sein müssen. Zumindest solange noch gar keine Vergabeakten in vollständiger Form vorliegen müssen, muss auch ihre Ergänzung möglich sein. Wenn es keine Vorschrift über die Existenz von Akten gibt, kann man nicht an die Art und Weise ihrer nicht geregelten Führung strafrechtliche Konsequenzen anknüpfen. Die Lage wäre im Ergebnis nicht anders, wenn die Vergabeakten zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Handlung schon hätten fertiggestellt sein müssen. Selbst wenn die Zusammenstellung der Akten verspätet erfolgt wäre, würde allein die Einfügung von Inhalten oder die Umheftung von Aktenbestandteilen keine Urkundenfälschung darstellen. Denn bis zur Abgabe der Akten konnte die Vergabebehörde darüber verfügen. Weil die Akten noch nicht fertiggestellt sein mussten, ist umso deutlicher, dass in jedem Fall noch die volle Dispositionsbefugnis der Vergabebehörde über die zu erstellenden Akten, ihren Aufbau und ihren Inhalt bestand. Zudem würde auch der Umstand, dass der Aussteller bei einer nachträglichen Veränderung der (Gesamt-)Urkunde über den Zeitpunkt täuscht, zu dem er sich erklärt hat, als Legitimation der Strafbarkeit ausscheiden, weil das wieder eine Sanktionierung eines bloß falschen Inhalts wäre (MK-Erb, § 267 Rn. 192). c) Nach Auffassung des Senats fehlt es hier nicht nur an einer zum Tatzeitpunkt fertiggestellten Urkunde. Sowohl vor wie nach der Ergänzung hat die Akte nicht die Qualität einer Gesamturkunde erlangt, die durch Ergänzung weiterer Blätter verfälscht werden könnte. Unabhängig davon, dass die Figur der Gesamturkunde in Existenz und Reichweite umstritten ist (NK-Puppe, StGB, 2. Aufl., § 267 Rn. 41, MK-Erb, StGB, § 267, Rn. 58 m.w.N.), lag hier schon nach der Begriffsbestimmung der Rechtsprechung keine Gesamturkunde vor. Eine Gesamturkunde ist eine auf Rechtssatz, Geschäftsgebrauch oder Vereinbarung beruhende feste und dauerhafte Zusammenfassung mehrerer Einzelurkunden zu einem übergeordneten Ganzen, das einen über die Einzelurkunden hinausgehenden Gedankeninhalt auch in negativer Hinsicht beweisen kann (BGHSt 4, 60, 61; RGSt 60, 17, 19, 20). aa) Eine Gesamturkunde muss einen Erklärungsinhalt haben, der über den Inhalt ihrer Einzelstücke hinausgeht (LK-Gribbohm, § 267 Rn. 96). Dazu gehört insbesondere, dass im jeweiligen Kontext außer den beurkundeten keine weiteren Vorgänge gleicher Art stattgefunden haben (MK-Erb, § 267 Rn. 56), die in der Gesamturkunde hätten Berücksichtigung finden müssen. Einen zusätzlichen Erklärungsinhalt im Moment der Vorlage an die Vergabekammer kann man hier annehmen, allerdings auch nur subjektiv aus Sicht der Vergabebehörde, die die Akte erstellt. Vor diesem Zeitpunkt ist das sehr fraglich. Wenn man mit der Staatsanwaltschaft davon ausgeht, dass schon vor der Vorlageaufforderung eine Beweiseignung und Beweisbestimmung besteht, wird man auch annehmen, dass die Vergabeakte über die einzelnen Schriftstücke und sonstigen Inhalte hinaus als Zusammensetzung zu einem Ganzen schon dann einen über die Einzelstücke hinausgehenden Erklärungsinhalt hat. Die Vergabeakte dokumentiert die Gesamtheit des Vergabevorgangs. Sie soll nach dem Grundsatz der Aktenwahrheit und -klarheit ein vollständiges Bild vom Verfahrensgang schaffen. Allerdings wird die Vollständigkeit von der Vergabebehörde nicht abschließend beurteilt und entschieden. Denn die Vergabekammer kann Ergänzungen anfordern. Es gibt keinen verbindlichen Kanon, was in die Akten aufzunehmen ist und was nicht. Anders als etwa bei Geschäftsbüchern, Posteingangsbüchern und ähnlichen als Gesamturkunden angesehenen Gegenständen handelt es sich auch nicht um eine Vielzahl von Vorgängen, die eine Gleichartigkeit aufweisen, etwa kassenwirksam oder in den Briefkasten eingelegt worden zu sein. Eine eindeutige Beschreibung der aufzunehmenden Vorgänge ist zumindest nicht mit wenigen Worten vorzunehmen. Auch eine zusätzliche Vollständigkeitserklärung oder einen Abschluss- oder Kontrollvermerk, die bzw. der eventuell unabhängig von der Qualität der Zusammenfassung nachträgliche Änderungen unter § 267 StGB fallen lassen könnte, hat es im konkreten Fall nicht gegeben. bb) Außerdem müssten die Einzelstücke fest und dauerhaft zu einer Gesamturkunde verbunden sein, wobei diese Zusammenfassung auf Rechtssatz, Geschäftsgebrauch oder Vereinbarung beruhen kann (RGSt 69, 396, 398 für Handelsbücher des Kaufmanns; OLG Düsseldorf NStZ 1981, 25, 26 für Personalakten). Daran fehlt es hier jedenfalls. Zwar ist noch nicht abschließend geklärt, wie diese Zusammenfassung beschaffen sein muss. Die obergerichtliche Rechtsprechung hat sich überwiegend mit herkömmlichen Erscheinungsformen von Gesamturkunden befasst: Posteinlieferungsbuch, Strafprozessregister, Bierlieferungsbuch, Trödlerbuch (vgl. die Nachweise bei LK-Gribbohm, § 267 Rn. 96ff). All diesen Fällen war gemeinsam, dass es sich um fest gebundene Bücher oder eine ähnliche Form handelte (RGSt 60, 17,19 setzt das voraus). Diese klassischen gebundenen Verzeichnisse mit sukzessive vorgenommenen Einzeleintragungen trifft man immer weniger an. Selbst das Sparbuch wird inzwischen bei vielen Banken durch einzelne Ausdrucke wie Kontoauszüge ersetzt. Der Begriff der Handelsbücher allerdings wurde schon immer weiter verstanden und umfasste mehrere, nicht körperlich miteinander verbundene Gegenstände (so in RGSt 52, 88, 91). Damit wurde der Weg vorgezeichnet, auch Akten, die gegebenenfalls auf mehrere "Bände" oder Heftungen verteilt sind, als Gesamturkunde würdigen zu können. An einer körperlich festen und dauerhaften Verbindung zum Zeitpunkt der angeklagten Veränderungen fehlt es hier. Rechtsprechung und Literatur haben sich zur Frage, ob und gegebenenfalls wann Akten, insbesondere Verwaltungsakten, Gesamturkunden sind, bisher selten geäußert. Überwiegend waren dann Entnahmen von Schriftstücken, nicht nachträgliche Ergänzungen betroffen. Bei einer Bußgeldakte hat der BGH den Aspekt der Gesamturkunde gar nicht erwähnt, sondern in einem Fall des Austauschs eines Blattes mit Neufoliierung festgestellt, die Foliierung einer Verfahrensakte habe nicht den Erklärungsinhalt, die einzelnen Blätter seien in bestimmter Reihenfolge eingegangen oder zu den Akten genommen worden. Ein etwaiger Aussteller einer solchen Erklärung wäre schon gar nicht erkennbar (BGH, Beschluss vom 6.11.1996, 5 StR 219/96, zit. bei LK-Gribbohm, § 267 Rn. 99, vollständig bei juris). Allerdings erfolgt bei einer Bußgeldakte die Aktenführung je nach Verfahrensstand durch unterschiedliche Behörden, so dass man die Paginierung nicht einer Behörde als Erklärung zurechnen kann, unabhängig davon, welche natürliche Person sie jeweils vorgenommen hat. Das ist bei der Vergabeakte anders. Das OLG Düsseldorf hat eine Personalakte als Gesamturkunde gewertet, aber keine Urkundenfälschung angenommen, wenn eine Einzelurkunde entnommen wird und dies mit einem Vermerk aktenkundig gemacht wird (NStZ 1981, 25). Mit der Kreditakte einer Bank befasst sich Pommerenke in wistra 1996, 212. Sie erörtert, dass eine Kreditakte wegen Erfordernissen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (jetzt der BaFin) angelegt werden muss. Sie verneint die Eigenschaft als Gesamturkunde damit, dass im Verhältnis zum Kunden keine Beweisbestimmung besteht. Dabei wird nach Auffassung des Senats jedoch übersehen, dass die Beweisbestimmung im Verhältnis zur BAKred besteht. Für die Urkundeneigenschaft kommt es nicht darauf an, wem gegenüber die Beweisbestimmung besteht. Die Handakten eines Rechtsanwalts wurden - trotz von vornherein bestehenden Überprüfungsrechts der Rechtsanwaltskammer - nicht als Gesamturkunde angesehen (BGHSt 3, 395). Es ist sicher möglich, Vergabeakten in Form einer fest und dauerhaft verbundenen Gesamturkunde herzustellen. Maßgeblich ist aber der tatsächliche Ausgangszustand der konkreten Akten. Nicht entscheidend dabei ist, ob etwaige Vorschriften über die Erstellung von Vergabeakten beachtet worden sind. Vorschriften über die Art der Führung der Vergabeakte, die diese zu einer Gesamturkunde machten, existieren jedenfalls in Thüringen gar nicht. Zwar müssen die Vergabeakten dem Gebot der Vollständigkeit und der Aktenerhaltung wie andere Akten in der öffentlichen Verwaltung entsprechen. Wie das umgesetzt wird, unterliegt aber dem Organisationsermessen der Behörden (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 29 Rn. 29). Der Umstand, dass die Akten möglicherweise bewusst so geführt werden, dass damit die Entstehung einer im Sinne des § 267 StGB verfälschbaren Gesamturkunde vereitelt wird, ist nicht strafbewehrt oder sonst sanktionierbar. Eine Verpflichtung zur Führung einer Vergabeakte überhaupt lässt sich aus dem GWB herleiten. Denn die in § 102 normierte Nachprüfung durch die Vergabekammern erfordert eine Dokumentation. Damit ist die Führung von Akten vorausgesetzt, aber nicht die Art und Weise der Aktenführung festgelegt. Insbesondere ist damit nicht bestimmt, dass die Akten so zu führen sind, dass daraus eine Gesamturkunde entsteht. Eine feste und dauerhafte Verbindung ist nicht notwendig. Tatsächlich fehlt es im vorliegenden Fall an einer festen und dauerhaften Zusammenfassung, die eine Gewähr für Vollständigkeit und Geschlossenheit bieten könnte. Die Akten waren vor der Ergänzung weder gesiegelt noch gebunden oder fest geheftet, sondern in Aktenordnern abgelegt. Entnahmen oder Hinzufügungen können dann nicht ohne weiteres auffallen. Wenn schon keine körperlich feste Verbindung etwa durch Heftklammern, Siegel, Bindung o.ä. stattfindet, müsste anderweitig die Dauerhaftigkeit der Verbindung gesichert und erkennbar sein. Es kann nicht genügen, dass Schriftstücke in einem Ordner abgeheftet werden, in dem sie in ihrer Reihenfolge laufend verändert werden können und Entnahmen und Hinzufügungen erfolgen können, ohne nachvollziehbar zu sein. Zwar ist bislang - soweit ersichtlich - keine obergerichtliche Entscheidung zur Ablage von Unterlagen in einem Ringbuch unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens einer Gesamturkunde ergangen. Lose zusammengestellte Unterlagen zu einem Verdingungsprotokoll stellen jedenfalls noch keine Gesamturkunde dar (RGSt 60, 17,19). Die feste Verbindung wird hier auch nicht durch durchgängige Paginierung oder strenge Chronologie ersetzt oder geschaffen. Eine körperliche Verbindung könnte zwar durch fortlaufende Seitenzahlen ersetzt werden, die Entnahmen und Ergänzungen deutlich machen, soweit nicht eine Ersetzung durch ein anderes Blatt erfolgt. Damit könnte eine Sammlung von Schriftstücken zu einer Gesamturkunde werden. Auch daran fehlte es hier aber zum Zeitpunkt des Anklagevorwurfs. Eine lückenlose Paginierung, bei der entnommene Blätter durch Fehlblätter ersetzt werden und bei hinzukommenden Blättern entweder sichtbar umpaginiert wird oder die hinzukommenden Blätter mit "a, b, c .." bezeichnet werden, wobei auf dem Blatt mit der Stammnummer auf die mit Buchstaben gekennzeichneten Folgeblätter hingewiesen wird, hat es in der Vergabeakte des ZASt zum Zeitpunkt der angeklagten Ergänzungen nicht gegeben. Sie war auch nicht vorgeschrieben. Eine durchlaufende Paginierung erfolgte erst danach, so dass sie die fraglichen Blätter mit den anscheinend rückdatierten Vermerken kontinuierlich mit umfasst. Ebenso fehlte es den hier vorliegenden Vergabeakten an strenger Chronologie. Zwar sollten die Akten streng chronologisch geführt werden, wenn es Sinn und Zweck der Akten ist, den Willensbildungs- und Entscheidungsstand der Behörde bezogen auf einen bestimmten Zeitpunkt beweiskundig zu machen. Dann wären sie insoweit besonders beweisgeeignet. So geht auch die Generalstaatsanwaltschaft davon aus, es bestehe eine Pflicht zur kontinuierlichen Fortschreibung und die Vergabeakten würden von Beginn an den tatsächlichen Ablauf des Vergabeverfahrens dokumentieren. Sie hätten deshalb wie jede fortlaufend geführte Gesamturkunde einen über die Einzelurkunden hinausgehenden Beweiswert seit Beginn der Sammlung. Die Staatsanwaltschaft vertritt in der Anklageschrift die Auffassung, es gebe zwar keine Regeln darüber, wann ein bestimmter Vorgang in der Akte dokumentiert werden muss. Es sei aber nicht zulässig, ein Ereignis als zu einem Zeitpunkt geschehen zu dokumentieren, an dem es nicht stattgefunden hat und diese Dokumentation an entsprechender Stelle einer chronologisch geordneten Sammlung abzulegen. Die Staatsanwaltschaft hat zwar darin Recht, dass die Vermutung der Vollständigkeit für die Akte dann nicht mehr besteht. Ein solches Vorgehen dürfte auch unzulässig sein. Das setzt aber voraus, dass die Ordnung innerhalb der Akten chronologisch erfolgt, was im konkreten Fall nicht so ist. Die Vergabeakte weist hier keine Chronologie in der Reihenfolge des Eingangs auf. Sie besteht aus 30 einzelnen inhaltlichen, durch Trennblätter geschiedenen Abschnitten, außerdem 3 weiteren Ordnern mit der Bezeichnung "Bericht zur Angebotsauswertung". Allenfalls grob spiegelt sich in den Abschnitten die zeitliche Abfolge des Verfahrens wieder. Innerhalb der einzelnen Abschnitte findet zwar eine chronologische Ordnung weitgehend statt, aber nicht insgesamt. Aus einer nicht chronologisch geführten Akte lässt sich der tatsächliche Verlauf des Vergabeverfahrens nicht feststellen. Die Forderung der Staatsanwaltschaft, die neuen Schriftstücke hätten - wie etwa in einer bereits zum Gericht gelangten Strafakte - einfach am Ende des Gesamtvorgangs abgelegt werden müssen, deckt sich nicht mit der vom ZASt, der die Organisationsbefugnis hatte, zulässigerweise gewählten Art der Aktenführung. Wären die Akten vor der Einfügung der fraglichen Vermerke streng chronologisch oder mit Paginierung geführt worden, käme eine Urkundenfälschung eher in Betracht. Die vorliegenden Vergabeakten sind aber gerade nicht so geführt worden. d) Denkbar wäre, jeden einzelnen der 30 Abschnitte, in die die Vergabeakte gegliedert ist, als eine Gesamturkunde anzusehen. Die Abschnitte sind im wesentlichen chronologisch geordnet. Allerdings wäre es dann auch leicht, nachträglich als notwendig erkannte Inhalte zu ergänzen, denn die Abschnitte umfassen meist relativ kurze Zeiträume, so dass sich eine Ergänzung meist am Ende einordnen ließe, ohne Verdacht zu erregen. Solange die Akten noch nicht fertiggestellt sind, ändert aber auch eine Betrachtung des Gesamtvorgangs als Zusammenstellung mehrerer Gesamturkunden nichts am Ergebnis. e) Die verfahrensgegenständliche Vergabeakte bietet gerade nicht die Gewähr für Vollständigkeit und Geschlossenheit schon zu dem Zeitpunkt, in dem die Tat begangen worden sein soll. Das mag bei anderen Vergabeakten anders sein. Dass der Vergabesenat des Thüringer Oberlandesgerichts wegen der Gefahr von Manipulationen eine nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln als unzulässig ansieht und die Vergabeakten als beweiskräftig ansieht, bedeutet zwar, dass die Vergabeakten besonders schutzwürdig sind, kann aber den Tatbestand des § 267 StGB nicht erweitern. Eine etwaige Verpflichtung zur Führung vollständiger und wahrheitsgetreuer Akten, die die Staatsanwaltschaft zu Recht als Voraussetzung für die Einhaltung diverser rechtsstaatlicher Gebote im Vergabeverfahren postuliert, wäre ebenfalls ohne Zusammenhang zum Delikt der Urkundenfälschung, weil dieses nicht auf den Wahrheitsgehalt abstellt, sondern lediglich auf die Übereinstimmung von anscheinendem und tatsächlichem Aussteller einer Urkunde. Es ist zwar zutreffend, dass die Vergabekammer und der Vergabesenat des Oberlandesgerichts auf vollständige und wahrheitsgemäße Akten angewiesen sind. Das kann aber nicht durch § 267 StGB gewährleistet werden, da dieser eine andere Schutzrichtung hat. 2. Die angeklagte Einfügung von rückdatierten Vermerken in die Vergabeakte erfüllt auch nicht den Tatbestand der Falschbeurkundung im Amt nach § 348 StGB. Zwar könnte über § 348 StGB die inhaltliche Unrichtigkeit, auf die die Staatsanwaltschaft letztlich abstellt, strafrechtlich erfasst werden, wenn dessen Tatbestand erfüllt wäre. Die Vergabeakte und ihre Bestandteile sind aber nicht als solche bereits öffentliche Urkunden im Sinne des § 348 StGB. Denn sie dienen nicht dazu, Beweis für und gegen jedermann auch über das konkrete Verfahren hinaus zu erbringen. Außerdem gibt es keine Festlegung, dass sie bestimmte Inhalte enthalten müssen, die im konkreten Fall unrichtig aufgenommen worden sein müssten. Eine öffentliche Urkunde ist nur eine solche, die die Funktion hat, den Urkundeninhalt mit einer besonderen amtlichen Richtigkeitsbestätigung zu versehen (Münchner Komm.-Freund, StGB, § 271 Rn. 12), die über einen konkreten Vorgang hinaus wirkt. Ihr Inhalt fällt nur soweit unter §§ 271 bzw. 348 StGB, wie der öffentliche Glaube reicht. Dabei ist nach der Rechtsprechung ein strenger Maßstab anzulegen. Notwendig ist eine Beweiswirkung für und gegen jedermann (BGHSt 6, 380, 381; 17, 66, 67; 19, 19, 21). Diese kann nur angenommen werden, wenn kein Zweifel besteht, dass dies unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung dem Sinn und Zweck des Gesetzes entspricht (BGHSt 22, 201, 203; 20, 294, 295; LK-Gribbohm, § 271 Rn. 22). Der strafrechtliche Begriff einer öffentlichen Urkunde ist dabei enger als derjenige des § 415 ZPO (BayObLG, NStZ 1996, 137; BGHSt 20, 186, 188; 44 186, 187), zumindest hinsichtlich der Reichweite des strafrechtlichen Schutzes für die in der Urkunde enthaltenen Angaben. Trotz der Beweiserleichterungen nach §§ 415 ff ZPO aufgrund der angenommenen besonderen Zuverlässigkeit der Amtsträger, die es rechtfertigt, vorsätzlich falsch niedergelegte Inhalte mit Strafe zu bedrohen, wird damit die Möglichkeit einer Strafverfolgung nach § 348 StGB als Mittel zur Erhaltung der Lauterkeit der Verwaltung und zur Korruptionsbekämpfung, gerade bei Verschleierungsstrategien, begrenzt. Zwar sind die Vergabeakten von Beweisbedeutung im Verhältnis zu allen Bietern und deswegen möglicherweise in mehreren Überprüfungsverfahren. Doch über den konkreten Vergabevorgang hinaus haben sie keine erhöhte Beweiskraft. Für eine solche weitergehende Beweiswirkung gibt es keine Grundlage und auch keinen Anlass. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei den Vergabeakten nicht um rein innerdienstliche Schriftstücke handelt. Das Vergaberecht schafft die Verpflichtung zu einer Dokumentation, um die im GWB vorgesehene Überprüfung durch die Vergabekammer bzw. das Gericht zu ermöglichen. Von vornherein ist damit eine Herausgabe aus der Verwaltung, die sie erstellt hat, zumindest einkalkuliert. Die Vergabeakte als Ganzes und ebenso ihre Bestandteile sind zwar dazu gedacht, im Verhältnis zu Außenstehenden, namentlich den Bietern, Beweis über den Ablauf des Verfahrens und seine Ordnungsmäßigkeit zu erbringen. Sie soll Transparenz schaffen. Sie dient als Grundlage für die Sachverhaltsermittlung der Vergabekammer (Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, § 110 Rn. 33). Sie soll auch über den Verfahrensgang, den richtigen zeitlichen Ablauf und die Zeitnähe einer schriftlichen Niederlegung zu dem beschriebenen Vorgang Beweis erbringen können. Für die Würdigung eines Vermerks ist es wesentlich, ob er am Tage des Ereignisses, am Tag danach oder erst drei Monate oder Jahre später niedergelegt worden ist. Es muss nachprüfbar sein, ob die Niederlegung des Vermerks mit einer frischen Erinnerung erfolgte oder nicht. Dies ist notwendig, um das Verfahren nach § 97 ff GWB überhaupt zu sichern. Gerade das Nachprüfungsverfahren nach § 102 ff GWB, für das die Vergabeakten bestimmt sind, dient der Durchsetzung der subjektiven Rechte der Unternehmen i.S. des § 97 Abs. 2 GWB (vgl. Reidt, a.a.O., vor § 102 Rn. 3). Dabei handelt es sich nicht um verwaltungsinterne Vorgänge ohne Außenwirkung, die schlichte amtliche Urkunden wären (vgl. Schönke/Schröder-Cramer, StGB, 25. Aufl., § 271 Rn. 9). Gerade die hier vorliegende Akte ist auch ersichtlich aufbereitet worden, strukturiert und mit einleitenden Vermerken versehen worden, um für einen Dritten, der die Akten nicht selbst geführt hat und auch nicht etwa als Vorgesetzter laufend mit dem Verfahren befasst war, rasch eine Nachvollziehbarkeit des Vorgangs zu schaffen. Doch genügt diese Qualität der Vergabeakte nicht, um sie zu einem geeigneten Objekt einer Falschbeurkundung im Amt zu machen, da vorausgesetzt wird, dass ihre Beweiswirkung über das gegenständliche Verfahren hinausreicht. Zudem würde sich der öffentliche Glaube und damit der erhöhte strafrechtliche Schutz nicht auf den gesamten Inhalt der Urkunde erstrecken, sondern nur auf bestimmte, von vornherein allgemein, regelmäßig durch Rechtssatz, festgelegte Inhalte (BGHSt 6, 380, 381; 19, 19, 21; 20, 186, 188; NJW 2004, 3195). Die über den vorgeschriebenen Inhalt hinausgehenden Bestandteile einer öffentlichen Urkunde nehmen am öffentlichen Glauben nicht teil (BGHSt 44, 186, 188; BayObLG NJW 1992, 1841, 1842; OLG Hamm NJW 1977, 592, 594). Zumindest das Datum von Vermerken, um das es hier geht, gehört nicht dazu. Auch bei notariellen Urkunden ist das Datum ihrer Erstellung oder ihr Erstellungsort nicht von § 348 StGB erfasst (BGHSt 44, 186, 188; LG Frankfurt/M, NJW 2008, 91, 93). So genießen etwa bei gerichtlichen Verhandlungsprotokollen nur bestimmte, gesetzlich festgelegte Inhalte den besonderen Schutz über § 348 StGB, etwa die prozessualen Förmlichkeiten, nicht aber der Inhalt von Zeugenaussagen. Die Vergabeakten haben keinen von vornherein festgelegten Inhalt. Insbesondere gibt es keine gesetzlichen Bestimmungen über die Aufnahme bestimmter Inhalte. Was ihr Bestandteil ist oder wird, entscheidet zunächst die Vergabebehörde. Es sind dann der Vergabekammer sämtliche Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die diese für erforderlich hält (Reidt a.a.O., § 110 Rn. 34). Sie kann weitere Unterlagen anfordern. Dazu können auch Vermerke darüber, wer wann welche internen Entscheidungen auf welcher Grundlage getroffen hat, gehören. Unabhängig von der Aufnahme in die Vergabeakten gibt es darüber hinaus schon gar keine Verpflichtung zur Herstellung dieser Vermerke überhaupt. Es gibt keine Festlegung im Vergaberecht oder andernorts, dass zwingend zutreffend datierte Vermerke über jede Erwägung oder Zwischenentscheidung der Verwaltung niederzulegen und zur Akte zu bringen wären. Auch die sich generell für die Verwaltung aus § 29 VwVfG ergebende Pflicht zur Führung von Akten, die vollständig und richtig sein müssen (Kopp-Ramsauer, § 29 Rn. 29; Knack-Clausen, VwVfG, 8. Aufl., § 29 Rn. 7), führt allein nicht dazu, dass Verstöße dagegen etwa nach § 348 StGB strafbewehrt wären. 3. Hinsichtlich eines versuchten Betrugs durch Täuschung der Vergabekammer hat das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt, dass die Vergabekammer keine Vermögensverfügung vornehmen kann. 4. Die Ergänzung der Vergabeakten, namentlich mit unrichtigen Inhalten, könnte unter Umständen auch einen Tatbeitrag zu anderen Tatbeständen wie Betrug nach § 263 StGB zum Nachteil Dritter, etwa der anderen Bieter, oder Korruptionsdelikten darstellen. Vom konkreten Anklagesatz sind solche Aspekte aber nicht umfasst. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 2 StPO.
OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009 - 13 Verg 8/09 - blaue Tonne – Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags auch ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens – keine vergaberechtsfreie Vertragsanpassung – Voraussetzung einer wesentlichen Änderung (Zulassung anderer Bieter als der ursprünglichen oder Annahme eines anderen als des ursprünglichen Angebots, Erweiterung des Auftrags in größerem Umfang im Vergleich mit der ursprünglichen Leistung, Veränderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts zugunsten des Auftragnehmers – im konkreten Fall 12% des ursprünglichen Auftrags = ca. 1,5 Mio. €) – Ausnahme: im Vertrag Änderung bereits vorgesehen nicht eingreifend – entsprechend Klausel des Vertrags deckt Änderung nicht ab: „Bei anderen wesentlichen Änderungen der Leistung, etwa aufgrund von geänderten rechtlichen Bestimmungen oder aufgrund von Satzungsänderungen oder anderer Beschlüsse des Landkreises L., gelten bezüglich Vertragsanpassungen/Preisanpassungen die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere § 2 VOL/B und die §§ 313, 314 BGB, soweit in diesem Vertrag nichts abweichendes geregelt ist." – kein vergaberechtsfreies In-house-Geschäft – (zu hohe Umsätze für „Dritte" – Leistungen an 100-%-ige Tochtergesellschaft: 30 % des Gesamtumsatzes) – keine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit (keine organisatorische Zusammenfassung der Aufgabe durch mehrere Kommunen, sondern Beschaffungsvorgang) – Antragsbefugnis – Erfüllung der Rügepflicht – keine Verwirkung nach § 242 BGB – Nichtigkeit des Vertrags analog § 13 VgV a. F. – kein Eingreifen von Ausnahmetatbeständen des § 3a Nr. d) (zwingende Dringlichkeit) und f) („unvorhergesehene zusätzliche Dienstleistung")VOL/A – fehlende Dokumentation der Gründe für die Unterlassung der Bekanntmachung entgegen § 3a Nr. 3 VOL/A - Beschluss: „ ….. 2. Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Entsorgungsdienstleistung der Sammlung von Altpapier aus privaten Haushalten durch Einführung eines Holsystems in Form der blauen Tonne in seinem Gebiet nicht ohne ein rechtmäßiges europaweites Vergabeverfahren zu vergeben. Diesbezüglich bereits abgeschlossene Entsorgungsverträge sind nichtig…. - er Antragsgegner hatte die Leistungen der Müll- und Wertstoffabfuhr von 2008 bis 2016 mit Bekanntmachung vom 29. Juni 2006 europaweit ausgeschrieben. Bestandteil der ausgeschriebenen Leistungen waren dabei die Abfuhr von Altpapier im Rahmen einer vierwöchigen Straßensammlung (Bündelsammlung) sowie die Gestellung von 120 Depotcontainern. Für den Bereich Gewerbe, Handel, Heime, Mehrfamilienhausbebauung und Freizeiteinrichtungen wurde die Sammlung durch ein Holsystem mittels 240l bis 1.100 l.-Behälter ergänzt. Das leistungsbezogene Entgelt für die PPK Abfuhr bemaß sich nach der abgefahrenen Menge der PKK-Abfälle. Für Vertrags- und Preisanpassungen enthielt § 14 Abs. 3 der Besonderen Vertragsbedingungen folgende Regelung: "Bei anderen wesentlichen Änderungen der Leistung, etwa aufgrund von geänderten rechtlichen Bestimmungen oder aufgrund von Satzungsänderungen oder anderer Beschlüsse des Landkreises L., gelten bezüglich Vertragsanpassungen/Preisanpassungen die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere § 2 VOL/B und die §§ 313, 314 BGB, soweit in diesem Vertrag nichts abweichendes geregelt ist." Den Zuschlag in diesem Vergabeverfahren erhielt das Angebot der Beigeladenen; die Antragstellerin hatte sich ebenfalls mit einem Angebot um die ausgeschriebenen Leistungen beworben. Vor dem Hintergrund der Entscheidung des OVG Niedersachsen vom 24. Januar 2008, wonach neben der öffentlich-rechtlichen Entsorgung grundsätzlich auch eine gewerbliche Altpapiersammlung für zulässig erachtet wurde, und der von der Antragstellerin am 22. Februar 2008 angezeigten eigenen gewerblichen Sammlung wies der Kreisausschuss des Antragsgegners am 3. März 2008 seine Vertreter in der Gesellschaftsversammlung der Beigeladenen an, in der für denselben Tag anberaumten Sitzung der flächendeckenden Einführung angemieteter blauer Tonnen zuzustimmen, was diese einstimmig umsetzte. Am 3. März 2009 verabschiedete der Kreistag die auf der Nachtragskalkulation der Beigeladenen vom 13. Oktober 2008 über angefallene Zusatzkosten "blaue Tonne" basierende Kalkulation der Müll- und Wertstoffabfuhr für 2009 vom 20. Januar 2009. Zwischenzeitlich - mit Schreiben vom 15. Juli 2009 - akzeptierte der Antragsgegner die bereits in der vorgenannten Kalkulation berücksichtigte Änderung der Vergütungsstruktur und die daraus resultierende Erhöhung des Entgelts um ca. 190.000 € jährlich zu Gunsten der Beigeladenen. Mit Schreiben vom 4. März 2009 rügte die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner die Beauftragung der Abfallentsorgung über die blauen Tonnen und die Erhöhung der Vergütung nebst Änderung der Vergütungsstruktur als eine vergaberechtsrelevante Änderung des ursprünglich ausgeschriebenen Entsorgungsvertrages. Ihre Forderung nach Unterlassung dieser Änderung und europaweiter Ausschreibung der Sammlung von PPK in kommunalen blauen Tonnen lehnte der Antragsgegner am 11. März 2009 schriftlich ab. Nachdem sie mit Schreiben vom 20. März 2009 unter Hinweis auf ihr eigenes Interesse an den streitgegenständlichen Entsorgungsleistungen ihre Rügen wiederholt hatte, denen in der E-Mail des Antragsgegners vom 2. April 2009 nicht abgeholfen worden war, leitete sie mit Antrag vom 3. April 2009 ein Nachprüfungsverfahren wegen unzulässiger Direktvergabe von zusätzlichen Entsorgungsdienstleistungen ein. Zur Begründung führte die Antragstellerin ergänzend aus, soweit die zusätzliche Erfassung von PPK in kommunalen blauen Tonnen bereits vollzogen sei, stelle dies eine unzulässige de-facto-Vergabe dar, die sie in ihren Rechten verletze. Ihr Interesse an einem entsprechenden Auftrag habe sie bereits durch die Teilnahme an der ursprünglichen Ausschreibung im Jahr 2006 belegt. Demgegenüber vertreten der Antragsgegner und die Beigeladene die Auffassung, in der zusätzlichen Beauftragung der blauen Tonnen und der damit verbundenen Erhöhung der Vergütung liege keine ausschreibungspflichtige Vertragsänderung. Zudem sei der Nachprüfungsantrag wegen Verwirkung gemäß § 242 BGB unzulässig, weil die Antragsstellerin bereits seit März 2008 im Rahmen einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung zwischen ihrer Schwestergesellschaft und der Beigeladenen Kenntnis davon erhalten habe, dass die Einführung der blauen Tonne im Auftrag des Antragsgegners erfolgt sei. Zudem lägen die Voraussetzungen eines In-house-Geschäftes vor, weil die Beigeladene zu 100% im öffentlichen Eigentum stehe und der Anteil von Fremdumsätzen am Gesamtumsatz unter 5% liege. Mit Beschluss vom 11. Juni 2009 hat die Vergabekammer den in erster Linie auf Ausschreibung der streitgegenständlichen Entsorgungsleistungen der Sammlung von PPK von privaten Haushalten, hilfsweise auf Untersagung einer Änderung zu Gunsten der Beigeladenen des im bezuschlagten Entsorgungsvertrag vorgesehenen Entgelts gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer vorrangig ausgeführt, dass die Beigeladene auch die mit dem flächendeckenden Einsatz der blauen Tonne anfallenden Leistungen im Rahmen des ursprünglich abgeschlossenen Entsorgungsvertrages erbringe. Selbst wenn man die am 3. März 2008 vereinbarte Einführung der blauen Tonne als eine vergaberechtspflichtige Änderung ansehe, handele es sich um eine zulässige Direktvergabe, weil die Voraussetzungen für eine Anfechtung von sog. de-facto-Vergaben mangels eines für den Antragsgegner erkennbaren Interesses der Antragsstellerin an der Auftragsvergabe nicht vorlägen. Daher könne dahin stehen, ob die Voraussetzungen eines In-House-Geschäfts gegeben seien. Das erscheine zweifelhaft, weil die Beigeladene über ihre Tochtergesellschafter nicht unerhebliche Drittumsätze erziele. Mit ihrer am 24. Juni 2009 beim Oberlandesgericht Celle eingegangenen sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen diese Entscheidung der Vergabekammer. Unter Bezugnahme auf ihren bisherigen Vortrag führt sie ergänzend aus, durch die Entgelterhöhung erhalte die Beigeladene einen Mehrauftrag in Höhe von insgesamt ca. 1,5 Millionen Euro netto, der nicht als unwesentliche Preisanpassung anzusehen sei. Im Hinblick auf die über ihre Tochtergesellschaft - D. GmbH - in nicht unerheblichem Umfang zumindest mittelbar erzielten Umsatzerlöse durch Drittaufträge erfülle die Beauftragung der Beigeladenen auch nicht die Voraussetzungen einer zulässigen In-house-Vergabe. Die Antragstellerin beantragt, 1. den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung L. - vom 11. Juni 2009 (VgK - 22/2009) aufzuheben, 2. dem Antragsgegner aufzugeben, die Entsorgungsdienstleistungen der Sammlung (Erfassung und Verwertung) von Altpapier aus privaten Haushaltungen im Gebiet des Antragsgegners im Rahmen eines transparenten Vergabeverfahrens zu vergeben, jedenfalls aber dem Antragsgegner zu untersagen, das vereinbarte Entgelt sowie die Vergütungsstruktur des bezuschlagten Entsorgungsvertrages (Vergabebekanntmachung 2007/S 32 - 038186) zu Gunsten der Beigeladenen zu ändern. Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Der Antragsgegner und die Beigeladene verweisen auf ihre Ausführungen vor der Vergabekammer und sind der Auffassung, dass der Antragsstellerin die erforderliche Antragsbefugnis fehle. Zum Zeitpunkt des Beschlusses des Kreisausschusses im März 2008 habe der Antragsgegner nicht wissen können, dass die Antragstellerin Interesse am Betrieb einer in Konkurrenz zu der privatwirtschaftlichen Sammlung ihrer Schwestergesellschaft stehenden kommunalen Sammlung von PPK gehabt habe. Zudem habe sie ihr Rechtsschutzbedürfnis gem. § 242 BGB verwirkt, weil ihr spätestens aufgrund der mündlichen Verhandlung in dem Verfahren gegen ihre Schwestergesellschaft (3 O 44/04) vor dem Landgericht Lüneburg am 4. März 2008 bekannt gewesen sei, dass die Beigeladene die blauen Tonnen nicht im eigenen Namen und für eigene Rechnung, sondern im Auftrag des Antragsgegners aufgestellt habe. Unabhängig von den Voraussetzungen einer zulässigen Inhouse-Vergabe betreffe der vorliegende Sachverhalt einen Fall der nicht dem Vergaberechtsregime unterliegenden interkommunalen Kooperation, zu der sich der Antragsgegner und die Hansestadt L. mit der Gründung der Beigeladenen zusammengeschlossen hätten, um die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe der Abfallentsorgung - das Einsammeln von PPK - kostendeckend zu erfüllen. Davon abgesehen stelle die beanstandete Beauftragung, neben der bisherigen Bündel- und Containersammlung nunmehr auch eine Sammlung durch sogenannte "blaue Tonnen" durchzuführen, eine vergaberechtlich irrelevante Änderung der Einsammlungsmodalität dar. Schließlich sei eine Beauftragung der Beigeladenen hier im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Vergabebekanntmachung nach § 3 a Nr. 2 lit f. VOL/A zulässig gewesen. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Mit Wirkung zum 24. April 2009 ist das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBk. I 2009, S.790 ff.) in Kraft getreten, das verschiedene Änderungen des GWB sowie der VgV vorsieht. Nach der Übergangsvorschrift des § 131 Abs.8 GWB sind Vergabeverfahren, die - wie hier - vor dem 24. April 2009 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren, sowie am 24. April 2009 anhängige Nachprüfungsverfahren nach den bis dahin geltenden Vorschriften zu beenden. A. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. 1. Der Nachprüfungsantrag ist statthaft, obwohl ein förmliches Vergabeverfahren nicht stattgefunden hat. Der Rechtsweg nach § 102 GWB a.F. ist bei jeder Beschaffungsmaßnahme eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne von § 98 GWB a.F. eröffnet, wenn überhaupt ein Verfahren in Frage steht, an dem mindestens ein außenstehender Dritter (Unternehmen) beteiligt ist, und das eingeleitet ist, um einen entgeltlichen Vertrag im Sinn des § 99 GWB abzuschließen, der den Schwellenwert erreicht (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04, VergabeR 2005, 328; vgl. EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - 26/03, VergabeR 2005, 44). Diese Voraussetzungen liegen hier vor: a) Der Antragsgegner ist als Gebietskörperschaft ein öffentlicher Auftraggeber i. S. des § 98 Nr. 1 GWB. b) Bei der Änderung, des ursprünglichen Entsorgungsvertrages dahingehend zukünftig auch blaue Tonnen für die Sammlung des Altpapiers einzusetzen, handelt es sich um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags i. S. des § 99 Abs. 1 GWB. aa) Ohne Erfolg berufen sich Antragsgegner und Beigeladene darauf, dass die Einführung der "blauen Tonnen" keine vergaberechtspflichtige Änderung des bestehenden Entsorgungsvertrages darstelle, sondern eine Vertragsanpassung bedeute, die sich innerhalb der von der Rechtsprechung gezogenen Grenzen zur Ausschreibungspflicht von Vertragsänderungen halte. (1) Grundsätzlich können auch Vertragsänderungen eine Ausschreibungspflicht begründen (vgl. Kulartz/Duikers, VergabeR 2008, 728 ff.; Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 99 Rdnr. 67 ff.). Der EuGH hat insoweit in seinem Urteil vom 19. Juni 2008 (C-454/06, NJW 2008, 3341 ff. - pressetext Nachrichtenagentur GmbH/Republik Österreich u.a.) ausgeführt, dass Änderungen der Bestimmung eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer als Neuvergabe des Auftrags anzusehen sind, wenn sie wesentliche andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lassen (NJW 2008, 3341, 3342 Tz. 34). Die Änderung eines öffentlichen Auftrags während seiner Laufzeit kann danach als wesentlich angesehen werden, wenn: - sie Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären (Tz. 35), - sie den Auftrag in größerem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert (Tz. 36), - sie das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert (Tz. 37). (2) Gemessen an diesen vom EuGH sowie von der nationalen Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 20. Juni 2001 – Verg 3/01, NZBau 2001, 696, 700 und vom 8. Mai 2002 - VII-Verg 8-15/01, zitiert nach JURIS Tz. 53, OLG Thüringen, VergabeR 2004, 113, 115 f.) aufgestellten Kriterien ist die beschlossene Einführung der blauen Tonne als eine vergaberechtlich relevante Änderung des ursprünglichen Entsorgungsvertrages anzusehen. Die Einführung des Holsystems "blaue Tonne" erfüllt bereits die erste vom EuGH für die Annahme einer wesentlichen und damit vergaberechtlich relevanten Änderung gebildete Fallgruppe der Wettbewerbsrelevanz (vgl. Urteil vom 19. Juni 2008 - C-454/06 a.a.O., Tz.35), weil damit Bedingungen eingeführt werden, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären. Nach Ziffer 2.2.2 (Durchführung der Abfalleinsammlung) in Teil III: "Leistungsbeschreibung" des ursprünglichen Entsorgungsvertrages und dort unter der Rubrik "Altpapier" soll die Altpapiererfassung über eine monatliche Straßensammlung (Bündelsammlung) erfolgen, die durch ein Holsystem mit 240 l bis 1.100 l Behältern ergänzt wird, die im Bereich Gewerbe, Handel, Heime, Mehrfamilienhausbebauung und bei Freizeiteinrichtungen aufgestellt sind. Zudem sollen an 60 Standorten im Bereich der Antragsgegnerin insgesamt 120 Depotcontainer aufgestellt werden. Diese Vorgaben werden unter Ziffer 3.4. "Pos. 4: Altpapierabfuhr" näher konkretisiert: So sieht Ziffer 3.4.1. (Gegenstand der Leistung – Straßensammlung von PPK) eine vierwöchentliche Straßensammlung von Pappe, Papier und Kartonagen (PPK) vor. Ziffer 3.4.2 (Gegenstand der Leistung - PPK-Sammlung über ein Holsystem) umfasst das Einsammeln und den Transport der im Gebiet des Antragsgegners in 240 l bis 1.100 l.- Behältern (Einzelfallregelungen) bereit gestellter PPK, während Ziffer 3.4.4 (Gegenstand der Leistung - PPK-Sammlung über Depotcontainer) die Beigeladene verpflichtet, Depotcontainer für die Erfassung von Altpapier zur Verfügung zu stellen und aufzustellen, sie zu entleeren und das Altpapier zur benannten Zielanlage zu transportieren. Die Sammlung von PPK durch ein Holsystem in Gestalt der blauen Tonne, die jedem Grundstückseigentümer auf sein Grundstück gestellt und in regelmäßigen Abständen geleert wird, sieht der in 2006 ausgeschriebene Entsorgungsvertrag dagegen nicht - auch nicht optional - vor. Erst aufgrund des einstimmigen Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beigeladenen vom 3. März 2008, dem eine am selben Tag erteilte Weisung des Kreisausschusses des Antragsgegners an seine Vertreter in der vorgenannten Gesellschafterversammlung vorausging, der angebotenen flächendeckenden Einführung der angemieteten blauen Tonnen zuzustimmen, ist dieses Holsystems für die Sammlung von PPK der privaten Haushalte zusätzlich eingeführt worden. Unstreitig ist für die Umsetzung dieses Systems eine andere technische Ausrichtung der bisher entsprechend dem Entsorgungsvertrag ausgestatteten und eingesetzten Sammelfahrzeuge sowie die Aufstockung des Fuhrparks um ein Fahrzeug mit Personal erforderlich. Dass aufgrund dieser anderen technischen und organisatorischen Voraussetzungen für ein Holsystem in Form der blauen Tonne, das mehr auf den Bedarf des privaten Grundstückseigentümers abstellt, bei einer entsprechenden Ausschreibung des ursprünglichen Entsorgungsvertrages die Annahme eines anderen Angebots als das der Beigeladenen möglich gewesen wäre, ist nicht ausgeschlossen. In jedem Fall stellt die Einführung der blauen Tonne eine wesentliche Auftragserweiterung dar. Der dagegen erhobene Einwand, dass durch die Änderung keine neue Dienstleistung hinzugekommen sei, weil die Beigeladene weiterhin die PPK privater Haushalte einsammelt und diese an die vereinbarte Zielanlage übergibt, greift zu kurz und berücksichtigt die im Einzelnen unter Ziffer 3.4. des Entsorgungsvertrages geregelten Leistungspflichten der Beigeladenen nicht. Aus ihnen ergibt sich, welche konkreten Leistungen Gegenstand des vertraglich vereinbarten Leistungsumfangs sein sollten. Dazu gehörte neben der Straßensammlung zwar auch ein Holsystem in Gestalt von bereit gestellten 240 l bis 1.100 l fassenden Depotcontainer. Diese sollten aber nur in dem Bereich Gewerbe, Handel, Heime, Mehrfamilienhausbebauung und Freizeiteinrichtungen eingesetzt werden. Ein Holsystem in Form von auf Wunsch bereit gestellten blauen Tonnen, durch die das Einsammeln von PPK bei jedem Grundstückseigentümer vor Ort erfolgen sollte, wird dagegen in den detailliert beschriebenen vertraglichen Leistungspflichten an keiner Stelle erwähnt. Allein das spricht für die Annahme einer substanziell anderen Leistung (a.A. VK Brandenburg, Beschluss vom 17. Juni 2008 – VK 13/08, a.a.O. lediglich "andere Sammelvorrichtung"). Auch der Umstand, dass diese Form der Sammlung im Vergleich zu dem bislang vertraglich vereinbarten System für den Bürger wesentlich komfortabler und bequemer ausgestaltet ist und deshalb, wie sich aus den quantitativen Verschiebungen zugunsten des Holsystems "blaue Tonne" ergibt, von der L. Bevölkerung entsprechend positiv angenommen wurde, belegt anschaulich, dass die Einführung der blauen Tonne als eine wesentliche Auftragserweiterung anzusehen ist. Zudem erfordert dieses Holsystem - wie bereits dargestellt - verschiedene technische Anpassung, eine Aufstockung des Fuhrparks und weiteres Personal, was ebenfalls für einen anderen Leistungsgegenstand spricht. Dass eine vergaberechtlich relevante Vertragsänderung vorliegt, zeigt sich schließlich an der von der Beigeladenen wegen der Einführung der blauen Tonne mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 in einer Nachtragskalkulation angebotenen und von dem Antragsgegner mit Schreiben vom 15. Juli 2009 akzeptierten Änderung der Vergütungsstruktur und der daraus resultierenden Erhöhung des Entgelts um ca. 190.000 € netto jährlich zu Gunsten der Beigeladenen. Diese war schon in der am 3. März 2009 vom Kreistag verabschiedeten und auf der vorgenannten Nachtragskalkulation der Beigeladenen über die angefallenen Zusatzkosten für die Einführung der "blauen Tonne" basierenden Kalkulation der Müll- und Wertstoffabfuhr des Antragsgegners für 2009 in Aussicht gestellt worden. Die Entgelterhöhung sowie die damit einhergehende Umgestaltung der Vergütungsstruktur (Erhöhung der Einheitspreise zu Pos. 4.1. "Abfuhr Straßensammlung" um beinahe das Doppelte von 29,50 auf 55,54 € und Umstellung der Pos. 4.2. "Gestellung und Abholung von Depotcontainer" vom Einheits- auf einen Pauschalpreis von 4.570 €/Monat bei einer Papiermenge kleiner als 2.400 t) des ursprünglichen Entsorgungsvertrages sind erhebliche Preisänderungen und belegen ebenfalls, dass es sich bei den streitgegenständlichen Leistungen um eine neue Auftragsvergabe i. S. der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungen handelt. Denn der Preis ist eine wesentliche Bedingung eines öffentlichen Auftrags (EuGH, 3. Kammer, Urteil vom 19. Juni 2008 - C-458/06, NJW 2008, 3341, 3344 Tz. 59 – Pressetext Nachrichtenagentur GmbH/Republik Österreich u. a.). Überschreitet der absolute Wert der Vertragsänderung den maßgeblichen Schwellenwert, ist der Anwendungsbereich des Vergaberechts grundsätzlich bereits deswegen eröffnet (so auch Kulartz/Duikers, VergabeR 2009, 728, 734). Das ist hier der Fall, weil der absolute Wert der Vertragsänderung umgerechnet auf die gesamte Vertragslaufzeit bis einschließlich 2016 mit über 1.500.000 € zu beziffern ist und damit den Schwellenwert isoliert betrachtet eindeutig übersteigt. Zudem stellt eine jährliche Entgelterhöhung in Höhe von ca. 12 % des gesamten Entgeltbetrages eine Größenordnung dar, bei der regelmäßig eine Änderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers anzunehmen ist, die die Gefahr eines Verstoßes gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter in sich birgt (so auch: Kulartz/Duikers, VergabeR 2009, 728, 734 f.). Eine andere Beurteilung wäre ausnahmsweise nur dann möglich, wenn die Preisänderung während der Laufzeit des Auftrages nach den Bestimmungen des ursprünglichen Auftrags ausdrücklich erlaubt ist (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - C-454/06, a. a. O. Tz. 60). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend jedoch nicht gegeben: Nach § 14 Abs. 3 der "Besonderen Vertragsbedingungen" des Entsorgungsvertrages gelten bei "anderen wesentlichen Änderungen der Leistung, etwa aufgrund von ... oder anderer Beschlüsse des Kreistages des Landkreises L., bezüglich Vertragsanpassungen/Preisanpassungen die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere § 2 VOL/B (...)". Eine solche wesentliche Vertragsänderung stellt aber schon begriffsnotwendig eine vergaberechtlich relevante Änderung dar und ist folglich als Neuvergabe von Leistungen anzusehen. Unabhängig davon sieht § 2 Nr. 3 Satz 1 VOL/B vor, dass ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren ist, wenn durch Änderungen in der Beschaffenheit der Leistungen die Grundlagen des Preises für die im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Darunter sind nicht - wie hier - Änderungen von Art und Umfang der Leistungen, sondern qualitative Änderungen in der Sache selbst, wie z. B. ein anderer Ausführungstermin, ein anderer Ort der Leistungserbringung oder eine Veränderung der im Zusammenhang stehenden Rechte sowie alle nach der Verkehrssitte branchenüblichen Nebenleistungen zu verstehen (Müller, in: Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/B, 3. Aufl. § 2 Rdnr. 20 ff.). Die Einführung eines in dem ursprünglichen Entsorgungsvertrag aus dem Jahre 2006 nicht vorgesehenen Holsystems in Form der blauen Tonnen wird davon aber -aus den bereits dargestellten Erwägungen - nicht erfasst. bb) Entgegen der Auffassung des Antragsgegners und der Beigeladenen ist der Fall eines vergaberechtsfreien In-house-Geschäfts nicht gegeben. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH fehlt es für die Zwecke des Vergaberechts an einer Vereinbarung zwischen zwei verschiedenen Personen, die Voraussetzung für die Annahme eines ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrags ist, wenn zwei Vorraussetzungen erfüllt sind. Zum einen muss der öffentliche Auftraggeber allein oder mit anderen öffentlichen Stellen eine ähnliche Kontrolle über das Unternehmen ausüben wie über seine eigenen Dienststellen. Zum zweiten muss das Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für die öffentliche Körperschaft oder die öffentlichen Körperschaften verrichten, die seine Anteile inne haben (EuGH, Urteile vom 18. November 1999 - C-107/98, Slg. 1999, I-8121, Rdn. 50 - Teckal; vom 11. Januar 2005 - C-26/03, Slg. 2005, I-1, Rdn. 49 - Stadt Halle und RPL Lochau; vom 11. Mai 2006 - C-340/04, Slg. 2006, I-4137, Rdn. 33 -Carbotermo und Consorzio Alisie und vom 19. April 2007 - C-295/05, Slg. 2007, I-2999, Rdn. 55 - Asemfo und Tragsa; BGHZ 148, 55, 62). Als Ausnahmen von den allgemeinen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts sind diese Vorschriften eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - C-26/03, Slg. 2005, I-1, Rdn. 49 – Stadt Halle und RPL Lochau; BGHZ 177, 150 ff.). (1) Anders als die Antragstellerin meint, übt der Antragsgegner mit der Hansestadt L. über die Beigeladene allerdings eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle aus. Dem steht nicht entgegen, dass an der Beigeladenen nicht nur der Antragsgegner, sondern auch die Hansestadt Lüneburg beteiligt ist (EuGH, Urteil vom 19. April 2007, a. a. O. Rdn. 57 ff. - Asemfo und Tragsa). Der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital einer Auftrag nehmenden Gesellschaft hält, deutet grundsätzlich – ohne allein entscheidend zu sein - darauf hin, dass er über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt (EuGH, Urteile vom 11. Mai 2006 - C-340/04, a. a. O. Rdn. 37 - Carbotermo und Consorzio Alisie und vom 19. April 2007 - C-295/05, a. a. O. Rdn. 57 - Asemfo und Tragsa). Neben den Beteiligungsverhältnissen sind jedoch alle Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu berücksichtigen, wobei entscheidend ist, dass der öffentliche Auftraggeber sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen der Gesellschaft ausschlaggebenden Einfluss nehmen und diesen ohne nennenswerte Einschränkungen durchsetzen kann (EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 - C-458/03, Slg. 2005 - I-8585 ff., Rdn. 65 - Parking Brixen und vom 11. Mai 2006 - C-340/04, a. a. O. Rdn. 36 - Carbotermo und Consorzio Alisie). Dabei bietet die Rechtsform der GmbH dem Antragsgegner und der Hansestadt L. aufgrund ihrer Organisationsstruktur umfassende Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten auf die als Eigengesellschaft anzusehende Beigeladene (BGHZ 148, 55, 63 f.), die vorliegend durch Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages, insbesondere durch die Regelungen in § 7 Abs.5, § 8 Abs.6 und § 10 Abs.2, gewahrt wurden. (2) Jedoch fehlt es an der zweiten Voraussetzung für die Annahme eines In-House-Geschäftes. Das Erfordernis, im Wesentlichen nur für die öffentlichen Auftraggeber tätig zu sein, die sie kontrollieren, soll nach der Rechtsprechung des EuGH sicherstellen, dass die Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen anwendbar bleiben, wenn ein von einer oder mehreren Körperschaften kontrolliertes Unternehmen auf dem Markt tätig ist und daher mit anderen Unternehmen in Wettbewerb treten kann. Ist das Unternehmen auf dem Markt tätig und erhält es ohne Ausschreibung an sich dem Vergaberecht unterliegende Aufträge, tritt eine Verfälschung des Wettbewerbs ein. Um dies zu vermeiden, setzt ein vergaberechtsfreies In-house-Geschäft voraus, dass das Unternehmen hauptsächlich für die öffentlichen Körperschaften, die seine Anteile innehaben, tätig wird und jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist (EuGH, Urteile vom 11. Mai 2006 - C-340/04, a. a. O. Rdn. 69 f. - Carbotermo und Consorzio Alisie und vom 19. April 2007 - C-295/05, a. a. O. Rdn. 62 - Asemfo und Tragsa; OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 343, 345). Während der EuGH bei einem Unternehmen der öffentlichen Hand, das insgesamt 90 % seiner Tätigkeit für den oder die öffentlichen Auftraggeber erbringt, das Wesentlichkeitskriterium noch als erfüllt angesehen hat (EuGH, Urteil vom 19. April 2007 - C-295/05, a. a. O. Rdn. 63 - Asemfo und Tragsa) und der Bundesgerichtshof die Erfüllung dieser Vorgabe bereits bei einer Fremdauftragsquote von 10 % bezweifelt (BGHZ 177, 150, 160 - Kommunalversicherer), geht der erkennende Senat von einer erheblichen Tätigkeit für Dritte bereits dann aus, wenn das für den Auftrag vorgesehene Unternehmen 7,5 % seines Umsatzes aus Drittgeschäften erzielt (OLG Celle, VergabeR 2007, 79, 81). Nach diesen Maßstäben ist festzustellen, dass die Beigeladene nicht im Wesentlichen für den Antragsgegner und die Hansestadt L. tätig ist. (a) Stellt man dabei allerdings lediglich auf die von der Beigeladenen erzielten Umsätze für "Dieselverkäufe, Analysen, Wasser, Abwasser an/für Unternehmer auf dem Grundstück", "Verkaufsstrom aus BHKW", "Vermietung Flächen GFA", "Maschinenvermittlung wie Radlader etc." in Höhe von 355.789,54 € ab, woraus sich gemessen am Gesamtumsatz in Höhe von 9.691.420,50 € lediglich eine Quote von 3,67 % ergibt, wäre das Wesentlichkeitskriterium als erfüllt anzusehen. (b) Daneben sind aber bei der Beurteilung des Wesentlichkeitskriteriums auch die von der Tochtergesellschaft der Beigeladenen, der D. GmbH, erzielten Umsatzerlöse in Höhe von 6.919.000 € mit zu berücksichtigen. Denn um das Vorliegen des Wesentlichkeitskriteriums festzustellen, müssen alle quantitativen wie qualitativen Umstände des Falles in den Blick genommen werden (EuGH a. a. O.). Die von der Beigeladenen im Jahr 2004 gegründete 100 %ige Tochtergesellschaft D. GmbH ist ausweislich der Informationen auf der Homepage der Beigeladenen in der Rubrik "Über uns" und der folgenden Unterrubrik "Was macht die GfA? Was macht die D.?" für die gewerblichen Abfälle zuständig. Weiter heißt es dort: "Für die Region bietet die D. die verschiedensten abfallbezogenen Dienstleistungen an, wie z. B. die Erfassung von Verpackungsabfällen im L. Raum und deren korrekter Weitergabe an die Verwerter. Einen immer größeren Stellenwert bekommt darüber hinaus die Entsorgung überregional anfallender Abfälle.". Danach sind die Tätigkeit der Beigeladenen und ihrer Tochtergesellschaft, der sie zum 1. April 2006 die Entsorgung von gewerblichen Abfällen, die nicht der Andienungspflicht unterliegen, übertragen hat, und die daraus erzielten Umsätze in einer Gesamtbetrachtung einzustellen. Gegen eine getrennte Betrachtungsweise spricht bereits, dass ausweislich des Geschäftsberichts der Beigeladenen aus dem Jahr 2007 ein konsolidierter Abschluss für beide Gesellschaften seit 2005 stattgefunden hat. Folglich wurde auch im Geschäftsbericht 2007 die Ertragslage beider Gesellschaften zusammengefasst und gruppeninterne Vorgänge eliminiert. Danach entfielen ca. 30% des für die Beigeladene ausgewiesenen Gesamtumsatzes von über 14 Millionen € auf ihre Tochtergesellschaft D.. Diese ist ohne die personelle und sachliche Ausstattung der Beigeladenen nicht arbeitsfähig. Das zeigt sich daran, dass für die D. GmbH selbst kaum allgemeine Betriebskosten, Verwaltungskosten etc. geltend gemacht wurden. Zudem wird unter Frage 14 a des Fragenkatalogs zum Geschäftsbericht ausgeführt, dass im Rahmen des Vertrages vom 27. März 2006 zur Übertragung von Aufgaben auf die D. vereinbart wurde, dass alle für die Erfüllung der Aufgaben erforderlichen Anlagen und Gerätschaften der D. kostenfrei überlassen werden und die Beigeladene auch deren Verwaltung kostenfrei übernimmt. Der Hinweis im Geschäftsbericht, dass der Rückgang des Personalaufwandes um 172.000 € auf 3.238.000 € bei der Beigeladenen überwiegend auf das Ausscheiden von vier Mitarbeitern bei der D. zurückzuführen ist, bestätigt diese Handhabung. Der Einwand der Beigeladenen, die In-house-Fähigkeit einer Kommune als öffentlich-rechtlicher Körperschaft werde nicht dadurch in Zweifel gezogen werden, dass sie gewerblich tätig werdende Tochtergesellschaften gründe, weshalb auch eine gewerblich agierende Tochtergesellschaft einer im Übrigen In-house-fähigen Gesellschaft nicht dazu führen könne, dass diese "Muttergesellschaft" ihre Inhouse- Fähigkeit verliere, greift schon im Ansatz nicht. Führt ein öffentlicher Auftraggeber Leistungen, die er auch im Rahmen eines Vergabeverfahrens ausschreiben könnte, durch eigene Dienststellen selbst aus, fehlt es von vorneherein an einem Anknüpfungspunkt für einen Auftrag i.S. des § 99 GWB. Die Frage einer In-house-Fähigkeit kann sich in einer solchen Fallgestaltungen überhaupt nicht stellen, so dass auch eine Vergleichbarkeit mit dem hier zu entscheidenden Sachverhalt nicht besteht. cc) Entgegen der Auffassung von Beigeladener und Antragsgegner ist auch kein Fall vergaberechtsfreier interkommunaler Zusammenarbeit gegeben. In Erweiterung vergaberechtsfreier Konstellationen hat der EuGH entschieden, dass eine öffentliche Stelle ihre im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe mit ihren eigenen Mitteln und auch in Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen erfüllen kann, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden, die nicht zu ihren Dienststellen gehören (EuGH, Urteil vom 9. Juni 2009 - C-480/06, zitiert nach juris Tz. 45). Für die gemeinsame Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben schreibt das Gemeinschaftsrecht den öffentlichen Stellen keine spezielle Rechtsform vor. Zudem kann eine solche Zusammenarbeit öffentlicher Stellen das Hauptziel der Gemeinschaftsvorschriften über das öffentliche Auftragswesen - einen freien Dienstleistungsverkehr und die Eröffnung eines unverfälschten Wettbewerbs in allen Mitgliedstaaten - nicht in Frage stellen, solange die Umsetzung dieser Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen, und der in der Richtlinie 92/50 genannten Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessenten gewährleistet ist, so dass kein privates Unternehmen besser gestellt wird als seine Wettbewerber (EuGH, a.a.O. Tz.47). Diese für einen Vertrag von vier niedersächsischen Landkreisen mit der Stadtreinigung H. als Anstalt des öffentlichen Rechts über die Zusammenarbeit bei der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe der Abfallentsorgung aufgestellten Grundsätze einer vergaberechtsfreien, rein interkommunalen Kooperation sind auf den hiesigen Sachverhalt nicht übertragbar. Der Kooperationsvertrag, über den der EuGH entschieden hat, war das Ergebnis und die Umsetzung einer Initiative der dortigen Vertragsparteien zur interkommunalen Zusammenarbeit, um der Stadt H. die Errichtung und den Betrieb einer Abfallentsorgungsanlage unten den besten wirtschaftlichen Bedingungen zu ermöglichen. Er betraf - wie auch der EuGH betont (EuGH, a.a.O. Tz. 31) - gerade nicht den Vertrag zur Regelung der Verhältnisse zwischen der Stadtreinigung H. und dem (privatwirtschaftlichen) Betreiber der Müllverwertungsanlage, also die Beschaffung auf dem Markt. Im Gegensatz dazu geht es hier aber ausschließlich um den Beschaffungsvorgang selbst. Zu dieser Frage verhält sich die vorgenannte Entscheidung des EuGH ausdrücklich nicht (EuGH a.a.O. Tz.31). Eine Übertragung der dortigen Erwägungen des EuGH rechtfertigt sich entgegen der Auffassung der Beigeladenen und des Antragsgegners auch nicht deshalb, weil letztgenannter und die Hansestadt L. die Beigeladene zum Zwecke der Abfallentsorgung und mithin zur Wahrnehmung einer ihnen obliegenden öffentlichen Aufgabe gegründet haben. Daraus folgt nicht, dass jeder Vertrag des Antragsgegners oder der Hansestadt L. mit der Beigeladenen über eine von ihr zu erbringende Versorgungsleistung als ein vergaberechtsfreier Fall der interkommunalen Kooperation anzusehen wäre. Dies verkennt, dass der EuGH für die Annahme einer rein verwaltungsinterner Kooperation daneben die Wahrnehmung gegenseitiger Verpflichtungen, die über eine reine Leistungsbeziehung (Leistung gegen Entgelt) hinausgeht, und den Ausschluss einer Ungleichbehandlung Privater fordert (EuGH, a.a.O. Tz. 47). Davon kann hier angesichts der Ausgestaltung des in 2006 ausgeschriebenen Entsorgungsvertrages, in dessen Regelungen sich die streitgegenständlichen zusätzlichen Entsorgungsleistungen nach dem Willen der Parteien mit den entsprechenden Änderungen bei zwei Positionen der Vergütung einfügen sollen, als klassischer Vertrag über die Beschaffung einer Leistung am Markt nicht die Rede sein. Gleiches gilt, soweit der EuGH den Ausschluss einer Ungleichbehandlung Privater fordert (EuGH, a.a.O.). Wie bereits ausgeführt, generiert die Beigeladene über ihre 100%ige Tochter D. erhebliche Umsätze am Markt durch das Geschäft mit Dritten. Sie ist also nicht nur im staatlichen Bereich tätig. Der in der Richtlinie 92/50 genannte Gleichbehandlungsgrundsatz wäre daher im vorliegenden Fall bei Annahme einer rein interkommunalen Zusammenarbeit entgegen der vom EuGH in seiner vorgenannten Entscheidung aufgestellten Vorgaben gerade nicht gewahrt. Vor diesem Hintergrund besteht für den Senat keine Veranlassung, die Sache gem. Art. 234 Abs. 3 EGV dem EuGH vorzulegen. Seine Entscheidung entspricht der gesicherten Rechtsprechung des EuGH, die keine vernünftigen Zweifel daran aufkommen lässt, wie dieser die im vorliegenden Fall auftretenden Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts beantworten würde. c) Der für eine europaweite Ausschreibung maßgebliche Schwellenwert ist überschritten. Dieser beträgt gem. § 2 Nr. 3 VgV i. V. m. der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 ab dem 1. Januar 2008 € 200.000 (vgl. jurisPK-VergR/ Laussen 2. Aufl. § 2 VgV Rdnr. 3). Bei Umlegung der zunächst für das Jahr 2009 vorgesehenen Entgelterhöhung von ca. 190.000 € netto bis zum Ende der Vertragslaufzeit in 2016 ergibt sich mit ca. 1,5 Millionen € netto ein deutlich darüber liegender Betrag. 2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. An die Darlegung, dass das Unternehmen ein "Interesse am Auftrag" hat, dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03, VergabeR 2004, 597, 599; BGHZ 162, 116, 122 f.). Von einem Interesse der Antragstellerin am Auftrag ist auszugehen. Sie hatte sich bereits an der im Jahr 2006 europaweit erfolgten Ausschreibung von Müll- und Wertstoffabfuhrleistungen des Antragsgegners beteiligt und ein entsprechendes Angebot abgegeben. Auch der Umstand, dass die Antragstellerin die freihändige Vergabe gerügt hat und das wirtschaftliche Risiko eines Nachprüfungsverfahrens eingegangen ist, spricht für ihr Interesse an dem Auftrag (OLG Celle, VergabeR 2007, 79, 81). Dass ihre Schwestergesellschaft seit Februar 2008 eine eigene gewerbliche Sammlung von PPK betreibt, ist hierfür ohne Belang. Die Antragstellerin hat auch dargelegt, dass ihr aufgrund der unterbliebenen Ausschreibung der Altpapiersammlung durch ein Holsystem in Form der "blauen Tonnen" bzw. die dadurch erforderliche Modifizierung des Preises ein Schaden entstanden ist. Insoweit genügt es, dass nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, dass die Antragstellerin in einem Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten hätte. Das ist vorliegend anzunehmen, weil nicht insbesondere ersichtlich ist, welche Wertungskriterien der Antragsgegner seiner Ausschreibung in einem förmlichen Vergabeverfahren zu Grunde gelegt hätte (OLG Celle, a. a. O.). 3. Der Zulässigkeit des Begehrens der Antragstellerin steht auch nicht § 107 Abs. 3 S. 1 GWB a.F. entgegen, wonach der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und nicht unverzüglich gerügt hat. Der als Präklusionsvorschrift ausgestaltete § 107 Abs.3 Satz 1 GWB a.F. sollte nach der Vorstellungen des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren durch Spekulationen mit Vergabefehlern entgegenwirken. Schon nach seinem Wortlaut war § 107 Abs.3 Satz 1 GWB a.F. auf Verstöße im Vergabeverfahren bezogen und beschränkt. Das schließt es aus, eine zur Präklusion führende Rügeobliegenheit anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber überhaupt kein Vergabeverfahren durchführt (BayObLG, VergabeR 2002, 244, 247; OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 696, 703; OLG Frankfurt, NZBau 2004, 692, 693). Diese Beschränkung der Rügepräklusion nach § 107 Abs.3 Satz 1 GWB a.F. auf Vergabeverfahren wird auch durch die Neufassung des § 107 Abs.3 GWB aufgrund des Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 bestätigt, wonach die Rügepräklusion für die Fälle der de-facto-Vergabe (§ 101b GWB ) nun ausdrücklich ausgeschlossen ist (§ 107 Abs.3 Satz 2 GWB n.F.). 4. Anders als der Antragsgegner und die Beigeladene annehmen, ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht gemäß § 242 BGB wegen Verwirkung unzulässig. Selbst wenn man die positive Kenntnis der Geschäftsführer der Antragstellerin von einer durchgeführten Auftragserweiterung des ursprünglichen Entsorgungsvertrages bereits im März 2008 aufgrund der im wettbewerbsrechtlichen Verfahren vor dem Landgericht L. zwischen der ebenfalls von ihnen als Geschäftsführer vertretenen Schwestergesellschaft der Antragstellerin und der Beigeladenen gewechselten Schriftsätze unterstellte, aus denen sich ergab, dass die Beigeladene nicht eigenständig gehandelt hat, sondern durch die öffentlichrechtlichen Entsorgungsträger zur Sammlung der PPK-Abfälle mittels blauer Tonne beauftragt worden war, hatte die Antragstellerin ihr Recht auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens im April 2009 nicht verwirkt (vgl. dazu OLG Dresden, Beschluss vom 11. September 2003 - WVerg 7/03, zitiert nach juris Tz. 26 ff.). Für eine ausnahmsweise anzunehmende Verwirkung genügt allein der Ablauf eines längeren Zeitraums seit der positiven Kenntnis nicht. Vielmehr erfordert eine Verwirkung zudem, dass der Auftraggeber wegen des Verhaltens des von der Vergaberechtsverletzung betroffenen Unternehmens darauf vertrauen darf, dass das Unternehmen seine Schutzansprüche nicht mehr geltend machen wird, dass er tatsächlich darauf vertraut hat und dass deswegen der Nachprüfungsantrag gegen Treu und Glauben verstößt. Dabei kommt es auch darauf an, ob der Auftraggeber aufgrund seines berechtigten Vertrauens, ein Nachprüfungsantrag werde nicht mehr gestellt, bereits weitreichende Maßnahmen durchgeführt hat, so dass ihm durch die späte Geltendmachung der Ansprüche mittels eine Nachprüfungsverfahrens ein unzumutbarer Nachteil entsteht (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 107 Rdn.112). Eine solche Sachverhaltskonstellation ist hier nicht gegeben. Nach dem Beschluss seines Kreisausschusses am 3. März 2008 sind in der Folgezeit weitere für die (kommunal)rechtliche Wirksamkeit einer Auftragserweiterung erforderlichen Maßnahmen bis zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens vor dem erkennenden Senat unterblieben. Allein der Beschluss des Kreisausschusses stellt nach den kommunalrechtlichen Vorschriften keine rechtsverbindliche Willenserklärung des Antragsgegners dar. Nach § 58 Abs.2 der Niedersächsischen Landkreisordnung (NLO) bedürfen Erklärungen, durch die der Landkreis verpflichtet werden soll, für ihre Rechtsverbindlichkeit der handschriftlichen Unterzeichnung des Landrats bzw. müssen mit seiner qualifizierten elektronischen Signatur versehen werden. Um Geschäfte der laufenden Verwaltung i.S. des § 57 Abs.1 Nr.6 NLO, die regelmäßig wiederkehren und nach feststehenden Grundsätzen behandelt werden (vgl. dazu Engel, in: KVR Nds/NLO, § 57 Rdn.9 ff.) und für die gemäß § 58 Abs.4 NLO diese Formvorschrift daher nicht gilt, handelt es sich bei der zusätzlichen Beauftragung der Altpapiersammlung in blauen Tonnen nicht. Ein den kommunalrechtlichen Vorgaben genügender Vertrag mit der Beigeladenen über diese Auftragserweiterung des Ursprungsvertrags und die entsprechende Anpassung der Vergütungsstruktur ist daher allenfalls mit dem in Vertretung des Landrats gezeichneten Schreiben des Antragsgegners vom 15. Juli 2009 wirksam zustande gekommen. Weiteren Schriftverkehr zu der vereinbarten Ergänzung des Entsorgungsvertrages durch Einführung der blauen Tonnen haben der Antragsgegner und die Beigeladne mit Ausnahme des Nachtragsangebots der Beigeladenen vom 13. Oktober 2008 nicht geführt. Folglich konnte ein wirksamer Vertrag über die durchgeführte Ergänzung des Entsorgungsvertrages erst mit dem Schreiben vom 15. Juli 2009 und nicht - wie Antragsgegner und Beigeladene meinen - bereits konkludent ohne Einhaltung der nach NLO vorgesehenen Förmlichkeiten im März 2008 geschlossen worden sein. Eine Beseitigung des Formmangels ist auch nicht durch Genehmigung nach § 177 Abs.1 BGB, sondern lediglich durch Neuvornahme der maßgeblichen Verpflichtungserklärung unter Einhaltung der Förmlichkeiten möglich (BGHZ 147, 381, 388 f.). Bestand somit vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin im März 2009 noch keine wirksame kommunalrechtliche und damit rechtsverbindliche Vereinbarung zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen, ohne dass dies in irgendeiner Weise auf die Antragstellerin zurückzuführen war, fehlte es aber an einem Anknüpfungspunkt für einen ausreichenden Vertrauenstatbestand, auf den sich der Antragsgegner verlassen haben könnte und wegen dessen die späte Einleitung des Nachprüfungsverfahrens für ihn als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen muss. 5. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch nicht entgegen, dass der Antragsgegner die Beigeladene mit der Einführung der blauen Tonnen inzwischen - unterstellt - kommunalrechtlich wirksam beauftragt und eine entsprechende Vergütungsanpassung beschlossen hat. a) Zwar kann die Vergabekammer in zulässiger Weise nicht mehr angerufen werden, sobald der Vertrag bereits abschlossen worden ist, weil gemäß § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ein erteilter Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein rechtlich wirksamer Vertragsschluss kann hier – wie bereits ausgeführt - überhaupt erst am 15. Juli 2009 und damit während des laufenden Beschwerdeverfahrens erfolgt sein. Jedoch wäre auch dieser unwirksam, weil der Antragsgegner die Antragstellerin entgegen § 13 VgV nicht mindestens 14 Kalendertage vor dem Vertragsschluss darüber informiert hat, dass die Beigeladene mit der Aufstellung der blauen Tonnen beauftragt, die Vergütungsstruktur des ursprünglichen Entsorgungsvertrages geändert und aus welchem Grund die Antragstellerin nicht berücksichtigt werden soll. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 13 VgV entsprechend anzuwenden, wenn zwar ein förmliches Vergabeverfahren nicht stattgefunden hat, die Beschaffung aber immerhin zur Beteiligung mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten und schließlich zur Auswahl durch den öffentlichen Auftraggeber geführt hat. Denn dann gibt es neben dem in Aussicht genommenen Unternehmen bestimmte andere "Bieter" sowie Gründe für ihre Nichtberücksichtigung. Diese Gegebenheiten kann der öffentliche Auftraggeber wie bei einem geregelten Vergabeverfahren zu einer sachgerechten Information der Unternehmen nutzen, deren Angebot nicht zum Zuge kommen sollen (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 – X ZB 27/04, VergabeR 2005, 328). Der "Bieterstatus" wird dadurch begründet, dass das Unternehmen gegenüber dem Auftraggeber ein Interesse am Erhalt des Auftrags bekundet. Das geschieht in einem förmlichen Vergabeverfahren durch Abgabe eines Angebots zu einem bestimmen Beschaffungsvorhaben. Ein konkretes Angebot ist allerdings keine notwendige Voraussetzung für eine entsprechende Anwendung des § 13 VgV. Denn bei freihändigen Vergaben sind die nicht berücksichtigten Unternehmen regelmäßig gar nicht in der Lage, ein konkretes Angebot abzugeben, weil sie den Beschaffungsbedarf des Auftraggebers im Einzelnen nicht kennen. Jedenfalls in diesen Fällen reicht es aus, dass der öffentliche Auftraggeber von dem Interesse des Unternehmens an dem Auftrag Kenntnis erlangt hat, und dass er dem Unternehmen die Vorabinformation über die beabsichtigte Vergabe erteilen kann (OLG Celle, Beschluss vom 14. September 2006 - 13 Verg 2/06, zitiert nach juris Tz.24). Diese Kenntnis vom Interesse der Antragstellerin an den in Rede stehenden Entsorgungsaufträgen hatte der Antragsgegner spätestens durch die entsprechenden Rügen der Antragstellerin und ihren Hinweis im Vergabenachprüfungsverfahren. B. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. 1. Der Antragsgegner hat gegen die §§ 97 Abs. 1, 100 Abs.1 GWB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 VgV und § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt verstoßen, indem er die Einführung der blauen Tonnen ohne förmliches europaweites Vergabeverfahren vergeben hat, obwohl der Schwellenwert gem. § 2 Nr. 3 VgV i. V. m. der Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 von 200.000 € überschritten wird. a) Der Einwand des Antragsgegners und der Beigeladenen, nur unter Verzicht auf die in § 18 a VOL/A vorgesehenen Fristen habe man auf die Einführung der blauen Tonnen im Rahmen der gewerblichen Sammlung der Schwestergesellschaft der Antragsstellerin rechtzeitig reagieren und einen Einbruch bei dem Erlösen aus der Verwertung des von der Beigeladenen im Bringsystem gesammelten Papiers verhindern können, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dringende Gründe im Sinne von § 3a Nr. 2 d) VOL/A, die eine Auftragsvergabe ausnahmsweise ohne vorherige Vergabebekanntmachung zugelassen hätten, sind darin nicht zu sehen. An das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des § 3a Nr.2 d) VOL/A sind hohe Anforderungen zu stellen. Als zwingende und dringende Gründe kommen nur akute Gefahrensituationen und höhere Gewalt in Betracht, die zur Vermeidung von Schäden für Leib und Leben der Allgemeinheit ein sofortiges, die Einhaltung von Fristen ausschließendes Handeln erfordern. Bloße finanzielle Gründe bzw. wirtschaftliche Erwägungen werden diesen Anforderungen regelmäßig nicht gerecht (VgK Saarland, Beschluss vom 24. Oktober 2008 - 3 VK 2/2008, zitiert nach juris Tz.88). Ebenso hohe Anforderungen sind an die Unvorhersehbarkeit des Ereignisses zu stellen. Dass angesichts der seinerzeit stetig steigenden Preise für die Verwertung von Altpapier der Markt auch für private Anbieter stark an Attraktivität gewinnen würde und diese versuchen würden, mit eigenen gewerblichen Sammlungen auf den Markt zu drängen, war dem Antragsgegner bekannt oder zumindest vorhersehbar, so dass er sich nicht mit Erfolg auf ein unvorhersehbares Ereignis im Sinne von § 3a Nr.2 d) VOL/A berufen kann. b) Gleiches gilt im Ergebnis für den geltend gemachten Ausnahmetatbestand gemäß § 3a Nr. 2f) VOL/A. Hierfür fehlt es ebenfalls - wie bereits dargelegt - an einem unvorhergesehenen Ereignis, aufgrund dessen das nun zusätzlich beauftragte Holsystem für die Sammlung von PPK privater Haushalte zur Durchführung der ursprünglich geschuldeten Leistung erforderlich war (Kaeble, in: Müller-Wrede, VOL/A, 2 Aufl. § 3a Rdn.222). Dass die Einführung des Holsystems "Blaue Tonne" auch nicht aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen ohne wesentliche Nachteile für den Auftraggeber vom Hauptauftrag zu trennen oder für dessen Vollendung unbedingt erforderlich ist (Kaeble, in: Müller-Wrede, VOL/A, 2 Aufl. § 3a Rdn. 226), zeigt sich bereits an dem der Entscheidung des OLG Rostock vom 6. März 2009 (17 Verg 1/09, VergabeR 2009, 600 ff.) zugrunde liegenden Sachverhalt, der die Ausschreibung eines Holsystems (blauen Tonnen) parallel zu dem bestehenden Bringsystem betraf. c) Davon abgesehen ist zu Lasten des Antragsgegners als öffentlichen Auftraggeber davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 3a N.2 VOL/A nicht vorliegen, weil er es entgegen § 3a Nr.3 VOL/A unterlassen hat, die Gründe für die Einleitung eines Verhandlungsverfahrens ohne öffentliche Vergabebekanntmachung zu dokumentieren (Weyand, ibr-online- Kommentar Vergaberecht, Stand: 12.10.2009, § 97 GWB Tz. 6.3.3.1.3.25). 2. Durch die fehlende Ausschreibung wurde die Antragstellerin in ihrem Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 128 Abs. 3, 4 GWB, 91, 100 Abs. 1, 101 ZPO analog. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt gemäß § 50 Abs.2 GKG 5% der Bruttoauftragssumme. Dabei wurde ausgehend von der Erhöhung des jährlichen Entgeltbetrages von 190.000 € netto ein auf die restliche Vertragslaufzeit ergebenden Auftragswert von 1.520.000 € netto, mithin 1.808.800 € brutto zugrunde gelegt, nachdem die Antragstellerin selbst kein Angebot abgegeben hat.
Hess. VGH, Urt. v. 18.8.2009 - 2 A 1515/08 – Antrag auf Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs – ÖPNV – Antrag auf Genehmigung für die Einrichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs („Linienbündel Gießen – 11 Linien) – Erteilung des Auftrags an AG („Einheitsunternehmen mit einheitlicher Ergebnisfeststellung - 100 % Eigentum der Stadt Gießen – vorher kommunaler Eigenbetrieb auch im Nahverkehr tätig) – gemeinschaftliche und eigenwirtschaftliche Verkehre – Nahverkehr – Fernverkehr §§ 8 IV S. 1, 13, 13a PBefG, Art. 1 I UA 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 Zulassung der Revision - Tatbestand: Die Klägerin begehrt die Aufhebung der der Beigeladenen am 7. Mai 2007 erteilten Genehmigung für die Einrichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen für das aus insgesamt 11 Linien bestehende Linienbündel Gießen; ferner begehrt sie die Verpflichtung des Beklagten, diese Genehmigung nach Maßgabe des § 13 des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) ihr selbst zu erteilen. Die Beigeladene, eine 2002 gegründete, zu 100 % im Eigentum der Stadt Gießen stehende Aktiengesellschaft, ist nach eigenen Angaben als „Einheitsunternehmen mit einheitlicher Ergebnisfeststellung" - wie die davor als kommunaler Eigenbetrieb bestehenden Stadtwerke - primär im Bereich der Strom-, Gas-, Wärme- und Wasserversorgung, daneben aber u. a. noch im Geschäftsfeld Nahverkehr tätig. Am 8. November 2006 - einen Monat vor Ablauf der letzten den Stadtwerken Gießen für den Stadtverkehr erteilten Genehmigung - beantragte sie die Erteilung der personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs für das vorgenannte Linienbündel sowie einer entsprechenden einstweiligen Erlaubnis. Unter dem 23. Januar 2007 teilte ihr das Regierungspräsidium Gießen mit, über diese Anträge könne voraussichtlich nicht innerhalb von drei Monaten nach Eingang entschieden werden, weshalb die Entscheidungsfrist gemäß § 15 Abs. 1 PBefG bis zum 7. Mai 2007 verlängert werde. Am 5. April 2007 stellte auch die Klägerin, deren alleinige Gesellschafterin die … Bus GmbH in Essen ist, einen Antrag auf Genehmigung eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs im Stadtgebiet Gießen. Durch Bescheid vom 7. Mai 2007 erteilte das Regierungspräsidium Gießen der Beigeladenen die beantragte Genehmigung, die bis zum 14. Dezember 2014 befristet wurde, sowie eine hier nicht streitgegenständliche einstweilige Erlaubnis. Zugleich wurde der Antrag der Klägerin abgelehnt. Während die Beigeladene nachgewiesen habe, dass sie die zu erbringenden Verkehrsleistungen ohne Inanspruchnahme von Mitteln des Aufgabenträgers mit den ihr selbst zur Verfügung stehenden Erträgen, nämlich letztlich im Wege eines unternehmensinternen Verlustausgleichs, finanzieren könne, benötige die Klägerin nach eigener Darstellung einen kommunalen Finanzierungsanteil. Da jedoch die Stadt Gießen als Aufgabenträgerin nicht bereit sei, mit ihr eine entsprechende Vereinbarung zu treffen und hierfür auch keine rechtliche Verpflichtung bestehe, sei die Finanzierung des von der Klägerin beabsichtigten Verkehrs nicht gesichert mit der Folge, dass er nicht als eigenwirtschaftlich im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG eingestuft werden könne. Art. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26.Juni 1969 (VO 1191/69) stehe der Genehmigungserteilung an die Beigeladene nicht entgegen, wenn diese auch auf unterschiedlichen Geschäftsfeldern - innerhalb des Geschäftsfeldes Nahverkehr allerdings ausschließlich im lokalen und regionalen öffentlichen Personenverkehr – tätig sei. Der Anwendungsbereich dieser Verordnung erstrecke sich nämlich nur auf Verkehrsdienstleistungen und nicht auch auf verkehrsfremde Tätigkeitsbereiche. Demgegenüber führe die gebotene Konzernbetrachtung bei der Klägerin dazu, dass sich diese als Tochtergesellschaft der … Bus GmbH nicht auf die Teilbereichsausnahme des § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG berufen und deshalb nur gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen nach § 13 a PBefG erbringen könne. Da nur der Antrag der Beigeladenen genehmigungsfähig sei, erübrige sich eine Angebotsbewertung. Hiergegen hat die Klägerin am 21. Mai 2007 entsprechend der ihr erteilten Rechtsmittelbelehrung bei dem Verwaltungsgericht Gießen Klage erhoben. Als einem Unternehmen, dessen Tätigkeit nicht im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 VO 1191/69 „ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt" sei, weil es sich - sogar hauptsächlich - auch als Strom-, Gas-, Wärme- und Wasserversorgungsunternehmen betätige und ihr Geschäftsfeld Nahverkehr unter Verstoß gegen die vier vom Europäischen Gerichtshof im Urteil vom 24. Juli 2003 - Rs. C-280/00 („Altmark Trans") - entwickelten Kriterien mit Gewinnen aus anderen Geschäftsfeldern subventioniere, dürfe der Beigeladenen mangels Teilbereichsausnahmefähigkeit keine Genehmigung für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen erteilt werden. Die §§ 8 Abs. 4 und 13 Abs. 1 bis 3 PBefG bildeten auch deshalb keine ausreichende Rechtsgrundlage für die erteilte Genehmigung, weil es sich bei diesen Vorschriften entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um keine „rechtssichere Teilbereichsausnahme" handele und deshalb auf die Beigeladene die gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen betreffenden Vorschriften der VO 1191/69 angewendet werden müssten, was hier jedoch nicht geschehen sei. Aber auch unabhängig vom Vorliegen einer derartigen Ausnahme stehe ihr, der Klägerin, ein Anspruch aus Art.12 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG auf Erteilung der beantragten Genehmigung zu, zumal ihr Zuschussbedarf weitaus geringer sei als derjenige der Beigeladenen. Eine Konzernbetrachtung finde nach geltendem Recht nicht statt; von Schwestergesellschaften erbrachte Reiseverkehrsleistungen stellten daher die Eigenwirtschaftlichkeit ihres Verkehrsangebots für das Linienbündel Gießen nicht in Frage. Die Klägerin hat beantragt, die Entscheidung des Regierungspräsidiums Gießen vom 7. Mai 2007, Geschäftszeichen 33 - 66 f 02 - SWG (3) / VM (16), aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin gemäß §§ 2, 9, 42 PBefG die Genehmigung für die Einrichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen für die Linien 1 Gießen/Lützellinden - G/Allendorf - G/Kleinlinden - Gießen - Gießen/Rödgen 2 Gießen/Europaviertel - Gießen/Bahnhof 3 Gießen/Schwarzacker – Gießen/Friedhof 5 Gießen/Wieseck - Gießen/Bahnhof 6 Gießen/Berliner Platz - Gießen/Schiffenberg 7 Gießen/Philosophenwald - Gießen/Evangelisches Krankenhaus AST 9 Gießen/Alfred-Bock-Straße - Gießen/Marktplatz 10 Gießen/Rathenaustraße - Gießen/Bahnhof 12 Gießen/Sandfeldschule - Gießen/Gewerbegebiet West 13 Gießen/Dialysezentrum - Gießen/Friedhof 15 Gießen/Wieseck - Gießen/Bahnhof zu erteilen. Der Beklagte und die Beigeladene haben den angefochtenen Genehmigungsbescheid mit näherer Begründung verteidigt und beantragt, die Klage abzuweisen. Da die Klägerin direkt von der Stadt Gießen als Aufgabenträgerin bezuschusst werden wolle, könne für sie nur eine Genehmigung für gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen in Betracht kommen. Auf ihren Vortrag, wonach es sich bei der von den Stadtwerken Gießen für sämtliche Geschäftsfelder einheitlich aufgestellten Gewinn- und Verlustrechnung um eine nach Gemeinschaftsrecht unzulässige Beihilfe zugunsten des Nahverkehrsbereichs handele, komme es im personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht an; jedenfalls eine offenkundig gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfe werde der Beigeladenen nicht gewährt. Während deren Versorgungsdienstleistungen die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen bei zutreffender Auslegung des Art. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 der VO 1191/69 nicht in Frage stellten, müsse sich die Klägerin als zum …-Konzern gehörendes Unternehmen eine die Eigenwirtschaftlichkeit ausschließende konzernbezogene Betrachtung gefallen lassen, weil anderenfalls die für die Abgrenzung maßgeblichen Vorschriften durch einfache gesellschaftsrechtliche Konstruktion umgangen werden könnten. Durch Urteil vom 8. Mai 2008 hat das Verwaltungsgericht die der Beigeladenen unter Ziffer 1 des Bescheids des Regierungspräsidiums Gießen vom 7. Mai 2007 erteilte Genehmigung aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer eigenwirtschaftlichen Linienverkehrsgenehmigung nach § 13 PBefG lägen hier nicht vor, weil die Beigeladene nicht gemäß Art. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 der VO 1191/69 teilbereichsausnahmefähig sei. Bei ihr handele es sich nämlich nicht um ein Unternehmen mit ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkter Tätigkeit, weil sie nicht nur im Geschäftsfeld Verkehr, sondern - unstreitig - auch in anderen, versorgungsbezogenen Geschäftsfeldern tätig sei. Eine einschränkende Interpretation dahin, dass sich die betreffende Verordnung insgesamt und damit auch die in ihrem Art. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 getroffene Ausschließlichkeitsregelung allein auf die Regelung des Verkehrs und nicht auch auf andere Bereiche beziehe, lasse sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Zudem folge aus Art. 1 Abs. 5 Unterabsatz 2, dass vom Regelungsbereich der Verordnung auch solche Unternehmen erfasst seien, die sich wie die Beigeladene zusätzlich auf verkehrsfremden Geschäftsfeldern betätigen; denn dort sei festgelegt, dass, falls ein Verkehrsunternehmen außer auf dem Gebiet der Verkehrsdienste, für die Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes gelten, noch in anderen Bereichen tätig sei, die Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes in einem gesonderten Unternehmensbereich zu erbringen seien, der bestimmte Mindestanforderungen erfüllen müsse, nämlich a) getrennte Rechnungsführung für jeden dieser Tätigkeitsbereiche und entsprechende Zuordnung der Aktiva nach den geltenden Buchungsregeln und b) Ausgleich der Ausgaben durch die Betriebseinnahmen und durch die Zahlungen der öffentlichen Hand ohne die Möglichkeit von Transfers von oder zu anderen Unternehmensbereichen. Ziel der VO 1191/69 sei zudem die Sicherstellung von Wettbewerb im öffentlichen Personennahverkehr; insoweit sei unerheblich, ob es zu Wettbewerbsverfälschungen dadurch kommen könne, dass der Unternehmer außer defizitärem Personennahverkehr noch gewinnbringenden überregionalen Reiseverkehr oder dass er ebenfalls Gewinne abwerfende verkehrsfremde Geschäftsfelder betreibe. Auch aus der – bundesdeutschen - Verordnung zur Festlegung des Anwendungsbereichs der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 im Straßenpersonenverkehr vom 31. Juli 1992 (BGBl. I S. 1442) oder aus kompetenzrechtlichen Überlegungen könne keine abweichende Auslegung hergeleitet werden. Trotz Rechtswidrigkeit der der Beigeladenen erteilten Genehmigung habe aber die Klägerin keinen eigenen Anspruch auf Erteilung der beantragten Linienverkehrsgenehmigung. Sie sei nämlich schon nach ihrem eigenen Vortrag nicht zur Erbringung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs in der Lage, weil sie auf die Gewährung von Zuschüssen seitens der Stadt Gießen angewiesen sei. Zwar stünden nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Zuschüsse als solche der Bejahung der Eigenwirtschaftlichkeit grundsätzlich nicht entgegen. Der Klägerin seien jedoch die benötigten Zuschüsse von der Aufgabenträgerin nicht zugesagt, so dass die Finanzierung der zu erbringenden Verkehrsleistung offensichtlich nicht gesichert und die Klägerin deshalb nicht leistungsfähig im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr.1 PBefG sei. Im Übrigen gehe die Klägerin im Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 30. April 2008 selbst davon aus, dass das von ihr unterbreitete Verkehrsangebot am wirtschaftlichsten und daher ihr eine (gemeinwirtschaftliche) Genehmigung nach §13 a PBefG zu erteilen sei. Gegen dieses der Klägerin am 24., dem Beklagten am 23. und der Beigeladenen am 25. Juni 2008 zugestellte Urteil haben die Beteiligten mit Schriftsätzen vom 23., 10. und 16. Juli 2008 jeweils fristgerecht die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Nach entsprechender Fristverlängerung gemäß § 124 a Abs. 3 Satz 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) haben sie ihre Berufungen jeweils innerhalb der verlängerten Frist mit Schriftsätzen vom 27. (Bl. 660 bis 680 der Streitakten), 23. (Bl. 610 bis 613) und nochmals 23. Oktober 2008 (Bl. 614 bis 634) im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Beklagte und die Beigeladene tragen vor, die Ausschließlichkeitsvorgabe des Art. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 der VO 1191/69 beziehe sich nach dem Normzweck, dem systematischen Zusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift allein auf den von der Verordnung geregelten Verkehrsbereich mit der Folge, dass auch Verkehrsunternehmer, die außerdem noch auf anderen Geschäftsfeldern tätig seien, vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen werden könnten, wenn sich ihre verkehrsbezogene Tätigkeit - wie im Fall der Beigeladenen - ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdienste beschränke. Aus Art. 1 Abs. 5 Unterabsatz 2 der VO 1191/69 folge nichts anderes. Diese Bestimmung finde nämlich auf noch in anderen Bereichen (als auf dem Gebiet der mit Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes verbundenen Verkehrsdienste) tätige Unternehmen überhaupt nur dann Anwendung, wenn der Mitgliedstaat - anders als die Bundesrepublik Deutschland durch Erlass einer rechtssicheren Teilbereichsausnahme in Form der unterschiedlichen Regelung der Genehmigung eigenwirtschaftlicher und gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen in den §§ 8 Abs. 4, 13 und 13a PBefG - von der Ermächtigung des Art. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 der VO 1191/69 keinen Gebrauch gemacht habe. Art. 1 Abs. 5 Unterabsatz 2 der VO betreffe also nur die Genehmigung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen nach § 13a PBefG. Dies werde durch die Senatsrechtsprechung (Urteil vom 18. November 2008 - 2 UE 1476/07 -, DVBl. 2009, 196 ff.) bestätigt. Wenn danach die Durchführung von Gelegenheitsverkehr der Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen im Sinne des § 8 Abs. 4 PBefG nicht entgegenstehe, gelte dies erst Recht für die Betätigung eines Verkehrsunternehmers auf verkehrsfremden Geschäftsfeldern. Demgegenüber stünden die Teilbereichsausnahmefähigkeit der Klägerin und folglich die Möglichkeit, ihr die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen nach Maßgabe des § 13 PBefG zu genehmigen, schon deshalb infrage, weil die Klägerin vollständig zum …..…-Konzern gehöre, dessen sämtliche Gesellschaftsanteile inzwischen unter Freigabe durch das Bundeskartellamt von der …..…, einer Tochtergesellschaft der auch im Fernverkehr tätigen …..… (……… AG), übernommen worden seien. Als Teil eines zu 100 % im Eigentum des niederländischen Staates stehenden Verkehrskonzerns sei die Klägerin nicht mehr Trägerin der Rechte aus Art. 12 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG. Entgegen der von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin vertretenen Auffassung komme es hier im Übrigen auf eine Beantwortung der Frage, ob es sich bei der schon seit den 1930-er Jahren für das Einheitsunternehmen Stadtwerke Gießen durch bloße Saldierung einzelner Betriebsergebnisse durchgeführten einheitlichen Ergebnisfeststellung um eine nach Gemeinschaftsrecht unzulässige Beihilfe handele, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33.05 -, BVerwGE 127, 42 ff., 51 f.) nicht an; denn danach umfasse das Genehmigungsverfahren für einen eigenwirtschaftlichen Linienverkehr nach § 13 i. V. m. § 8 Abs. 4 PBefG nicht die Prüfung, ob die Finanzierung der Verkehrsleistung teilweise durch eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beihilfe erfolgen solle. Ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmigung stehe der Klägerin schließlich bereits deshalb nicht zu, weil sie die für die Bedienung des Linienbündels Gießen erforderlichen Verkehrsleistungen nach der von ihr selbst getroffenen Entscheidung nicht "auf eigenes Risiko mit den ihr zur Verfügung stehenden Finanzmitteln", mithin nicht eigenwirtschaftlich erbringen, sondern von der Aufgabenträgerin im Rahmen eines hierfür nicht gedachten Genehmigungsverfahrens bezuschusst werden wolle. Der Beklagte und die Beigeladene beantragen, unter entsprechender Abänderung des o. g. Urteils des Verwaltungsgerichts Gießen vom 8. Mai 2008 die Klage in vollem Umfang abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen zurückzuweisen sowie unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Gießen vom 8. Mai 2008 - 6 E 1240/07 - auch Nr. 3 des Bescheides des Beklagten vom 7. Mai 2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die Genehmigung für die Einrichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen für das „Linienbündel C-Stadt" zu erteilen. Sie führt aus, die Stadt Gießen als Aufgabenträgerin des öffentlichen Personennahverkehrs sei gemäß Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet, ihr für den beantragten Linienverkehr Zuschüsse nach den gleichen Regeln zur Verfügung zu stellen, wie sie für die Quersubventionierung des Geschäftsfelds Nahverkehr der Beigeladenen gelten; diese habe allerdings einen weitaus höheren Zuschussbedarf als sie selbst. Unter Berücksichtigung dieses Anspruchs auf Bezuschussung sei sie leistungsfähig im Sinne von § 13 PBefG und erfülle auch die sonstigen dort geregelten Genehmigungsvoraussetzungen. Da sie den geringeren Zuschussbedarf habe, also eine Lösung anbiete, die die geringsten Kosten für die Allgemeinheit mit sich bringe, müsse ihr die beantragte Genehmigung erteilt werden. Dass die …… im vergangenen Jahr sämtliche Anteile an der …… GmbH erworben habe und andere zum Konzern gehörende Unternehmen Fernverkehr betrieben, sei ohne Belang. Da sie selbst, die Klägerin, ausschließlich Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdienste erbringe, könne ihre Teilbereichsausnahmefähigkeit nicht mit konzernbezogenen, im Übrigen auch mit der Niederlassungsfreiheit aus Art. 43 EG und der Dienstleistungsfreiheit aus Art. 49 EG nicht zu vereinbarenden Betrachtungen infrage gestellt werden. Für einen konzernbezogenen Unternehmensbegriff gebe es nach Sinn und Zweck der VO 1191/69 keinen Anhaltspunkt. Demgegenüber habe der Beigeladenen eine eigenwirtschaftliche Linienverkehrsgenehmigung nicht erteilt werden dürfen, weil deren primär versorgungsbezogene Tätigkeit nicht im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 der VO 1191/69 ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt und sie deshalb nicht teilbereichsausnahmefähig sei. Eine "rechtssichere Teilbereichsausnahme" von dieser Verordnung, wie sie das Bundesverwaltungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung anerkannt habe, existiere bei richtigem Verständnis der gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen ohnehin nicht. Deshalb sei die auf die Öffnung des Verkehrs für den Wettbewerb abzielende VO 1191/69 hier umfassend anzuwenden, insbesondere auch auf eigenwirtschaftliche, wenn auch von der Aufgabenträgerin teilweise bezuschusste Verkehrsleistungen. Die vom Senat in seinen Urteilen vom 18. November 2008 - 2 UE 1476/07 und 2 UE 2749/07 - vorgenommene Auslegung der Teilbereichsausnahme überzeuge nicht; sie führe dazu, dass der Anwendungsbereich der VO 1191/69 zu weit eingeschränkt werde und ihre Ziele nicht mehr erreicht werden könnten. Die Gefahr erheblicher Wettbewerbsverfälschung bestünde nämlich fort und eine effektive Beihilfekontrolle wäre nicht mehr gewährleistet, wenn dieser Auslegung gefolgt würde. Für den Fall, dass der Senat beabsichtige, sein bisheriges Verständnis von Art. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 der VO 1191/69 auch hier zu Grunde zu legen, werde angeregt, dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob diese Vorschrift dahingehend auszulegen sei, dass die Mitgliedstaaten auch solche Unternehmen vom Anwendungsbereich der VO (EWG) Nr. 1191/69 in der Fassung der VO (EWG) Nr. 1893/91 ausnehmen könnten, die Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdienstleistungen erbringen und darüber hinaus auf verkehrsfremden Geschäftsfeldern, wie z. B. der Energie- und Wasserversorgung, tätig sind. Dass auch solche Verkehrsleistungen in den Anwendungsbereich der Verordnung fielen, für die keine mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen bestehen, ergebe sich im Übrigen aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 7. Mai 2009 - Rs. C-504/07 - (Antrop); hieraus folge, dass es ein Ziel der Verordnung sei zu verhindern, dass Verkehrsunternehmen Ausgleichsleistungen auch für Tätigkeiten verwenden könnten, für die keine Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes bestehen und die im Wettbewerb mit anderen Verkehrsunternehmen erbracht werden. Mithin erfasse die Verordnung auch verkehrsfremde Tätigkeiten eines Nahverkehrsunternehmers, die nicht gemäß Art. 1 Abs. 1 UA 2 von ihrem Anwendungsbereich ausgenommen werden könnten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie den Inhalt der zum Verfahren beigezogenen zwei Bände Behördenakten des Beklagten betr. Die Genehmigungsanträge der Klägerin - 66 f 02/V - (16) und der Beigeladenen - 66 f 02/07 - St - (3) Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind. Entscheidungsgründe: Die zulässige, insbesondere gemäß § 124 a Abs. 2 und 3 VwGO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin führt zur Abänderung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils, nämlich zur Aufhebung des Bescheids des Regierungspräsidiums Gießen vom 7. Mai 2007 auch insoweit, als darin unter 3. der Antrag der Klägerin auf Erteilung einer eigenwirtschaftlichen Linienverkehrsgenehmigung für das „Linienbündel Gießen" abgelehnt worden ist. Auf dieser Grundlage ist das beklagte Land zu verpflichten, die Anträge der Klägerin vom 5. April 2007 und der Beigeladenen vom 8. November 2006 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen sind die Berufungen der Beteiligten zurückzuweisen. Dies folgt im Einzelnen aus nachstehenden Erwägungen: Das Verwaltungsgericht hat die der Beigeladenen durch Bescheid vom 7. Mai 2007 unter 1. erteilte, bis zum 14. Dezember 2014 befristete Genehmigung für die Einrichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen im Ergebnis zu Recht aufgehoben; es hätte darüber hinaus auch die dort unter 3. zu Lasten der Klägerin ergangene Entscheidung aufheben müssen. Auf der Grundlage der bisherigen Senatsrechtsprechung (vgl. insbesondere Urteil vom 18. November 2008 - 2 UE 1476/07 -, DVBl. 2009, 196 ff; hierzu neuerdings auch Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 31. März 2009 - 3 S 2455/06 -, Juris) ist dem Verwaltungsgericht zunächst nicht zu folgen, soweit es den Genehmigungsantrag der Beigeladenen für „nicht gemäß Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung Nr. 1191/69 (teil-)-bereichsausnahmefähig" gehalten hat, weil es sich bei ihr wegen der Aktivitäten auf versorgungsbezogenen Geschäftsfeldern um kein Unternehmen handele, „dessen Tätigkeit ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt ist". Die Möglichkeit der Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen durch die Beigeladene ist auch im vorliegenden Fall einer verkehrsfremden, die Energieversorgung im Giessener Stadtgebiet einschließenden geschäftlichen Betätigung - ebenso wie bei Durchführung von Gelegenheitsverkehr - nämlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich die Beigeladene, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, nicht auf § 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 PBefG berufen könnte. Nach diesen Vorschriften sind Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr eigenwirtschaftlich zu erbringen und werden als „eigenwirtschaftlich" solche Verkehrsleistungen definiert, deren Aufwand durch Beförderungserlöse, Erträge aus gesetzlichen Ausgleichs- und Erstattungsregelungen im Tarif- und Fahrplanbereich sowie sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinne gedeckt wird. Die Beigeladene war im für die gerichtliche Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung über die Erteilung der Genehmigung nach § 13 PBefG ein Unternehmen, dessen Tätigkeit im Sinne des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung 1191/69 in der Fassung der letzten Änderungsverordnung Nr. 1893/91 "ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt" war. Dies ist Voraussetzung für die Anwendung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG, der nur auf eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen anzuwenden ist. Mit dieser Maßgabe regelt § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG eine rechtssichere Teilbereichsausnahme i. S. des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der VO (EWG) Nr. 1191/69 (BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33.05 -, BVerwGE 127, 42 = NVwZ 2007, 330). Danach lasse die gestufte Konstruktion des § 8 Abs. 4 Sätze 1 bis 3 PBefG keinen Zweifel daran, für welche Verkehrsleistungen der deutsche Gesetzgeber von der Anwendung der VO (EWG) Nr. 1191/69 freistelle. Der Verkehrsunternehmer habe danach das Wahlrecht, ob er auf eigenes Risiko mit den ihm zur Verfügung stehenden Finanzmitteln einen Linienverkehr betreiben wolle. Bejahe er die Frage, stehe ihm der Genehmigungsweg des § 13 PBefG offen. Verneine er sie, so liege das weitere Vorgehen in der Hand des Aufgabenträgers. Diesem sei damit die Prüfung eröffnet, ob eine eigenwirtschaftlich nicht zu erbringende Verkehrsleistung für eine ausreichende Verkehrsbedienung nötig sei; er habe dann darauf aufbauend die Möglichkeit, in dem in der Verordnung vorgesehenen Verfahren für eine gemeinwirtschaftliche Erbringung der Verkehrsleistung zu sorgen. Bei der Genehmigung nach § 13 PBefG liege mithin die Initiative beim Unternehmer, während im Falle des § 13 a PBefG der Aufgabenträger initiativ werden müsse. Der Senat schließt sich auch hier dieser Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts an, während er der gegenteiligen Ansicht der Klägerin nicht zu folgen vermag. Auch wenn eine Abgrenzung eigen- und gemeinwirtschaftlicher Verkehre nach materiellen Kriterien im Verhältnis zu dem von dem Bundesverwaltungsgericht gewählten verfahrensrechtlichen Lösungsansatz höhere Rechtssicherheit verbürgen könnte, dürfte dies auf der Grundlage der von dem Bundesverwaltungsgericht vertretenen Auffassung, die Frage der Rechtmäßigkeit von Zuschüssen und Beihilfen der öffentlichen Hand sei im Rahmen der Genehmigung nach § 13 PBefG nicht zu prüfen, kaum möglich sein (vgl. zur Forderung nach einer materiellen Abgrenzung: Wachinger, Rechtssicherheit für den deutschen ÖPNV, NVwZ 2007, 401 [403 f.]). Insofern wäre ein klares Alternativverhältnis eigen- und gemeinwirtschaftlicher Verkehre, das sich nach inhaltlichen Kriterien bestimmt, i. S. der Rechtssicherheit deutlich vorzuziehen, etwa dadurch, dass die Eigenwirtschaftlichkeit von Verkehrsleistungen danach bestimmt wird, ob die zuständige Behörde mit Zuschüssen keine gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen auferlegt oder vereinbart hat. Die Teilbereichsausnahme würde danach im Falle einer materiellen Abgrenzung die Verkehre erfassen, die sich aus Fahrgelderlösen, gesetzlichen Ausgleichszahlungen oder aus allgemeinen - nicht zum Ausgleich gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen zum Erbringen definierter Verkehrsleistungen bestimmten - Zuschüssen finanzierten (Wachinger, a. a. O.). Einer solchen Differenzierung nach der Qualifikation der jeweiligen öffentlichen Zuschüsse im Rahmen eigen- oder gemeinwirtschaftlich erbrachter Verkehrsleistungen steht aber die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen, nach der Zuschüsse der öffentlichen Hand zum Defizitausgleich zu den Kosten einer Verkehrsleistung deren Eigenwirtschaftlichkeit nicht aufheben (BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33.05 -, a. a. O.). Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist deshalb eine nach der rechtlichen Ausgestaltung öffentlicher Zuschüsse definierte materielle Abgrenzung zwischen eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen kaum möglich (vgl. Berschin/Fehling, Beihilfenrecht und Grundrechte als Motor für Wettbewerb im ÖPNV?, EuZW 2007, 263 [265]). Soweit das Kriterium der „Initiative" deshalb verworfen wird, weil es „vom Zufall abhängig" sei, ob der Aufgabenträger vor dem Verkehrsunternehmer die Initiative ergreife und insoweit auch ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt für dieses Kriterium vermisst wird (Sitsen, Anmerkung zu dem Urteil des BVerwG vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33.05 -, DVBl. 2007, 312 [315]), hat diese Betrachtungsweise allein den zeitlichen Aspekt der Reihenfolge der „Initiativen" im Blick. Die Ableitung der „gestuften Konstruktion" in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezieht sich aber erkennbar auf den inhaltlichen Vorrang der eigenwirtschaftlichen vor der gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistung, den § 8 Abs. 4 Sätze 1 und 3 PBefG deutlich regeln. Die in diesem Zusammenhang als Ersatz dafür versuchte Abgrenzung gemein- von eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen danach, dass gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen sich dadurch auszeichneten, u. a. durch freiwillige Zuschüsse des Aufgabenträgers finanziert zu werden, während eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen allein durch Ticketerlöse und kraft Gesetzes beanspruchbare Gelder finanziert würden (Sitsen, a. a. O.), scheitert ebenfalls daran, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Differenzierung beider Verkehrsleistungen nicht danach vorgenommen werden kann, ob bestimmte Arten öffentlicher Zuschüsse zu den jeweiligen Verkehrsleistungen erbracht werden, und dieser Gesichtspunkt nach dem o.g. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2006 auch nicht Gegenstand der Prüfung für die Genehmigungserteilung sein darf. Die somit in der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts mit § 8 Abs. 4 PBefG vorliegende rechtssichere Teilbereichsausnahme i. S. des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO (EWG) 1191/69 kann aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ausweislich seines Urteils vom 24. Juli 2003 (- Rs. C-280/00 - „Altmark-Trans" - Rspr.Samml. 2003, I - 07747 - = NVwZ 2003, 1101) nur für die in dieser Vorschrift genannten Unternehmen gelten. Der Europäische Gerichtshof stellt darin fest, die in § 8 Abs. 4 PBefG geregelte Nichtanwendung der Verordnung auf eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen sei durch die Ausnahmeregelung des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung gedeckt. Der Mitgliedstaat könne auf Grundlage der in Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO vorgesehenen Ausnahmebefugnis die Liniendienste im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr nicht nur gänzlich ausnehmen, sondern diese Ausnahme auch eingeschränkt anwenden. Der deutsche Gesetzgeber könne deshalb nach dieser Vorschrift grundsätzlich vorsehen, dass bei eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen ohne Einhaltung der in der VO Nr. 1191/69 festgelegten Bindungen und Einzelheiten gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegt und Zuschüsse gewährt werden könnten. Damit stellt der Europäische Gerichtshof eindeutig klar, dass die Regelung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG für eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen auf der Grundlage und nur im Rahmen der Ausnahmeregelung des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der VO (EWG) Nr. 1191/69 zulässig ist. Einer solchen einschränkenden Auslegung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG steht nicht die Argumentation entgegen, dass die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 von vornherein auf eigenwirtschaftliche Leistungen nicht anwendbar sei, weil Betriebspflichten nach dem Personenbeförderungsgesetz keine „Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes" i. S. des Art. 2 Abs. 1 der Verordnung darstellten. Nach dem o. g. Urteil des Europäischen Gerichtshofs „Altmark-Trans" stellt die Regelung der eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen in § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG eine durch die Verordnung ermöglichte Herausnahme der eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen aus dem Bereich der Verordnung dar. Der Begründung des Europäischen Gerichtshofs ist zu entnehmen, dass er erkennbar davon ausgeht, dass ohne das Gebrauchmachen von der Ausnahmebefugnis des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung deren Regelungen auch auf eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen anzuwenden sind. Auch mit dem Gebrauchmachen von der Linienverkehrsgenehmigung für eigenwirtschaftlichen Verkehr werden Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes i. S. des Art. 2 Abs. 2 der Verordnung übernommen. Danach sind Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes i. S. des Art. 2 Abs. 1 der Verordnung nach der Legaldefinition des Art. 2 Abs. 2 „die Betriebspflicht, die Beförderungspflicht und die Tarifpflicht". Die Verordnung Nr. 1191/69 wäre somit grundsätzlich auch auf Genehmigungen nach § 13 PBefG für eigenwirtschaftlichen Verkehr anzuwenden, wenn der deutsche Gesetzgeber nicht von der Ausnahmemöglichkeit des Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung Gebrauch gemacht hätte (siehe zur Anwendung der Verordnung auch auf eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen: Stellungnahme der EU-Kommission vom 30. Mai 2007 – 2007-C 162/11 -, ABl. C 162, 19). Der EuGH stellt fest, dass die im Ausgangsverfahren Altmark-Trans in Rede stehenden Genehmigungen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegen und mit Zuschüssen zur Finanzierung der Erfüllung dieser Verpflichtungen verbunden sind und deshalb die Erteilung dieser Genehmigungen und die Gewährung der Zuschüsse grundsätzlich den Vorschriften der Verordnung Nr. 1191/69 unterlägen. Der Firma Altmark-Trans waren Genehmigungen nach § 13 PBefG erteilt worden. Damit ist im Ergebnis davon auszugehen, dass auch eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen grundsätzlich der VO (EWG) Nr. 1191/69 unterfallen. Auf dieser Grundlage kann die Ausnahme dann nur im Rahmen der Ermächtigungsvorschrift ausgestaltet werden, d. h. bei Auslegung der nationalen Ausnahmevorschriften ist der von der Ermächtigung gezogene Rahmen zu beachten. Die den Anwendungsbereich des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG beschränkende Vorschrift des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 schließt die Erbringung eigenwirtschaftlicher Leistungen durch Verkehrsunternehmen, die - wie die Beigeladene im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt - auch noch auf verkehrsfremden Geschäftsfeldern tätig sind, nicht aus. Der Ermächtigung für die Mitgliedstaaten, Unternehmen, deren Tätigkeit ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt ist, „vom Anwendungsbereich dieser Verordnung" auszunehmen, liegt zugrunde, dass diese Ausnahme erforderlich ist, soweit Unternehmen Tätigkeiten entfalten, die dem Anwendungsbereich der Verordnung unterfallen. Im Hinblick auf Unternehmen, die mit ihren Tätigkeiten der Verordnung nicht unterfallen, bedarf es keiner Ermächtigung, diese aus dem Anwendungsbereich der Verordnung herauszunehmen. Die Verordnung bezieht sich ausweislich ihres Titels auf das Vorgehen der Mitgliedstaaten „bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs". Damit regelt die Verordnung nur die Erbringung solcher Verkehrsleistungen, die mit Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes i. S. der Verordnung verbunden sind. Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes sind gemäß Art. 2 Abs. 1 der Verordnung die Verpflichtungen, die das Verkehrsunternehmen im eigenen wirtschaftlichen Interesse nicht oder nicht im gleichen Umfang und nicht unter den gleichen Bedingungen übernehmen würde. Dies trifft für Genehmigungen nach § 13 a und § 13 PBefG gleichermaßen zu, da auch durch letztere erst Betriebs-, Beförderungs- und Tarifpflicht übertragen und damit Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes begründet werden. Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes sind gemäß Art. 2 Abs. 2 VO die Betriebspflicht, die Beförderungspflicht und die Tarifpflicht. Betriebspflicht ist gemäß Art. 2 Abs. 3 VO die Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, für die Strecken oder die Einrichtungen, deren Betrieb ihnen „durch Konzession oder gleichwertige Genehmigung" übertragen ist, alle Maßnahmen zu treffen, um eine Verkehrsbedienung sicherzustellen, welche festgesetzten Normen für die Kontinuität, die Regelmäßigkeit und die Kapazität entspricht. Die Beförderungspflicht ist gemäß Art. 2 Abs. 4 VO die Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, alle Personen- oder Güterbeförderungen zu bestimmten Beförderungsentgelten und -bedingungen anzunehmen und auszuführen. Die Tarifpflicht ist gemäß Art. 2 Abs. 5 VO die Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, zur Anwendung von behördlich festgesetzten oder genehmigten, mit dem kaufmännischen Interesse des Unternehmens nicht zu vereinbarenden Entgelten, die sich insbesondere bei bestimmten Gruppen von Reisenden, bestimmten Güterarten oder bestimmten Verkehrswegen aus der Auferlegung oder verweigerten Änderung von besonderen Tarifmaßnahmen ergeben. Daraus ergibt sich, dass eine verkehrsfremde Geschäftstätigkeit (ebenso wie die Durchführung von Gelegenheitsverkehr, wie Ausflugs- oder anderer ausschließlich privat veranlasster Reiseverkehr, vgl. Urteile des Senats vom 18. November 2008 - 2 UE 1476/07 -, a. a. O., und des VGH Baden- Württemberg vom 31. März 2009, a. a. O.) nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt, da insoweit die dargestellten Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes wie Betriebspflicht, Beförderungspflicht und Tarifpflicht nicht bestehen. Diese Auslegung wird bestätigt durch Art. 1 Abs. 1 UA 1 der Verordnung, nach dem die Verordnung für Verkehrsunternehmen gilt, die „Verkehrsdienste" u. a. auf dem Gebiet des Straßenverkehrs betreiben. Unter Verkehrsdiensten versteht die Verordnung gemäß Art. 1 Abs. 2 Verkehrsleistungen, die die „Verkehrsbedürfnisse" in einem bestimmten geografischen Bereich befriedigen. Diese Befriedigung von Verkehrsbedürfnissen dient gemäß Art. 1 Abs. 4 VO der Sicherstellung einer „ausreichenden Verkehrsbedienung", für die die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten mit einem Verkehrsunternehmen Verträge über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes abschließen. Daraus ist zu entnehmen, dass die Verordnung die Aufhebung oder die Aufrechterhaltung von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes unter gleichzeitiger Vornahme von finanziellen Ausgleichsregelungen betrifft, die im Zusammenhang mit der Erbringung von Verkehrsleistungen stehen, die im öffentlichen Interesse liegen, weil sie zur Erfüllung von Verkehrsbedürfnissen der Allgemeinheit dienen. Diese Bestimmung des Anwendungsbereichs der Verordnung folgt dem insbesondere aus den Erwägungsgründen der Verordnung ersichtlichen Sinn und Zweck der Verordnung, die Unterschiede zu beseitigen, die sich dadurch ergeben, dass die Mitgliedstaaten einem Verkehrsunternehmen mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundene Verpflichtungen auferlegen, die zu einer erheblichen Verfälschung der Wettbewerbsbedingungen führen (Erwägungsgrund 1). Dies macht auch der Erwägungsgrund 2 der Verordnung deutlich, der ausdrücklich die Aufrechterhaltung von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes zur Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung vorsieht, die nach den „Bedürfnissen der Allgemeinheit" zu beurteilen sei. Die Verordnung, die auf der Entscheidung des Rates vom 13. Mai 1965 zur Harmonisierung von Vorschriften, die den Wettbewerb im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehr beeinflussen, beruht, stellt deshalb Regeln für den Ausgleich finanzieller Belastungen für die Verkehrsunternehmen auf, die Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes unterliegende Verkehrsleistungen erbringen (Erwägungsgrund 11). Die damit angesprochenen öffentlichen Finanzierungsausgleichsleistungen wie Zuschüsse und Beihilfen beziehen sich nur auf mit öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen verbundene Verkehrsdienste im oben dargestellten Sinne gemäß Art. 1 Abs. 1, Abs. 2 VO. Soweit Verkehrsleistungen ausschließlich im privaten Interesse und auf private Veranlassung hin erbracht werden, stellen sie deshalb keine Verkehrsdienste dar, die in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen. Diesen Erwägungen steht entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts auch nicht entgegen, dass gemäß Art. 1 Abs. 5 VO die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten im Stadt-, Vorort- und Regionalpersonenverkehr Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes im Sinne des Art. 2 VO beibehalten oder auferlegen können und insoweit ein Verkehrsunternehmen, das außer auf dem Gebiet der Verkehrsdienste, für die Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes gelten, noch in anderen Bereichen tätig ist, die Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes in einem gesonderten Unternehmensbereich zu erbringen hat, der bestimmte Anforderungen im Hinblick auf getrennte Rechnungsführung und Ausgleich der Ausgaben ohne Möglichkeit des Transfers von oder zu anderen Unternehmensbereichen erfüllen muss. Diese Regelung bezieht sich auf Verkehrsunternehmen, die der Anwendung der Verordnung unterliegen, und sieht insoweit die Erbringung der Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes durch gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen, also aufgrund der zur Verfügungstellung öffentlicher Mittel in einem gesonderten Unternehmensbereich vor. In diesem Falle ist es nach dem auf einen unverfälschten Wettbewerb abzielenden Zweck der Verordnung notwendig, finanzielle Transfers zwischen verschiedenen Unternehmensbereichen eines Unternehmens, dem für die Durchführung von Verkehrsdiensten, die mit öffentlichen Verpflichtungen verbunden sind, öffentliche Finanzmittel gewährt werden, zu unterbinden. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus dem von der Klägerin mit Schriftsatz vom 28. Juli 2009 noch angeführten Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 7. Mai 2009 (- Rs. C-504/07 -, Juris). Insbesondere kann ihre Auffassung, verkehrsfremde Tätigkeiten eines Verkehrsunternehmens schlössen die Möglichkeit der Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen bei Nichteinhaltung der in Art. 1 Abs. 5 UA 2 VO genannten Anforderungen zwingend aus, nicht auf diese Entscheidung gestützt werden. Der Europäische Gerichtshof hat dort (Rz. 17 f) vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass sich den ihm vorgelegten Akten nichts entnehmen lasse, was darauf hindeutete, dass die Portugiesische Republik von der in Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung Nr. 1191/69 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, Unternehmen, deren Tätigkeit ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt ist, vom Anwendungsbereich dieser Verordnung auszunehmen, dass daher die Bestimmungen der Verordnung (über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen) im Ausgangsverfahren uneingeschränkte Anwendung finden, ferner, dass Art. 1 Abs. 5 der Verordnung Nr. 1191/69, der, wie sich aus dem ersten und zweiten Erwägungsgrund sowie aus Art. 1 Abs. 3 dieser Verordnung ergebe, die Aufhebung der mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen (gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen) bezwecke, vorsehe, dass die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten im Stadt-, Vorort- und Regionalpersonenverkehr gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen im Sinne von Art. 2 dieser Verordnung beibehalten oder auferlegen können. Unter welchen Voraussetzungen demgegenüber eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen von einem Unternehmen erbracht werden können, das noch in anderen Bereichen tätig ist, wird nicht durch Art. 1 Abs. 5 UA 2 VO geregelt, sondern richtet sich nach nationalem, von der Ermächtigung des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO Gebrauch machendem Recht. Auch der Entstehungsgeschichte des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO lässt sich schließlich nicht entnehmen, dass Geschäftsaktivitäten beispielsweise im Bereich der Energie- und Wasserversorgung in den Anwendungsbereich der Verordnung fallen sollten. In der ursprünglichen Fassung der Verordnung vom 26. Juni 1969 (ABl. L 156, S. 1) war in Art. 19 Abs. 2 geregelt, dass die Verordnung außer für Eisenbahnunternehmen wie die Deutsche Bundesbahn (DB) hinsichtlich der Unternehmen der übrigen Verkehrsarten nicht für Unternehmen galt, „die hauptsächlich Beförderungen mit örtlichem oder regionalem Kraftverkehr durchführen". Auch diese Regelung konnte sich ausweislich der dargestellten Erwägungsgründe der Verordnung und des auf die Aufhebung oder Aufrechterhaltung von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes beschränkten Gegenstandsbereichs der Verordnung nur auf solche Beförderungen beziehen, die Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes im oben dargestellten Sinne des Art. 2 der Verordnung unterlagen. In dem Vorschlag der Europäischen Kommission vom 1. Dezember 1989 - KOM (89) 564 - (Abl. C 34 vom 14. Februar 1990, S. 11) zur Änderung der Verordnung war als neue Fassung des Art. 19 vorgesehen: „Sie (die Verordnung) gilt nicht für andere Verkehrsunternehmen, die überwiegend Nah- oder Regionalverkehrsleistungen erbringen.". Nachdem insoweit Änderungen weder durch die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem Vorschlag der Verordnung vom 4. Juli 1990 (ABl. C 225 vom 10. September 1990, S. 27) noch in der legislativen Entschließung mit der Stellungnahme der Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag vom 13. Dezember 1990 (ABl. C 19 vom 28. Januar 1991, S. 266) unterbreitet worden und solche auch nicht in der Änderung des Vorschlags für die Verordnung der Europäischen Kommission vom 18. März 1991 - KOM (91) 84 (Abl. C 87 vom 4. April 1991, S. 6) enthalten waren, enthält die endgültige Fassung der in Kraft getretenen Änderungsverordnung Nr. 1893/91 vom 20. Juni 1991 die jetzt in Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO normierte Teilbereichsausnahme. Insgesamt ist aufgrund des systematischen Zusammenhangs des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO mit anderen Vorschriften der Verordnung und unter Heranziehung des Sinns und Zwecks der Verordnung davon auszugehen, dass ebenso wie privater Gelegenheitsverkehr auch eine Versorgungstätigkeit nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt und damit auch nicht Gegenstand der Ermächtigung für die Mitgliedstaaten ist, die Nahverkehrsdienste aus dem Anwendungsbereich der Verordnung auszunehmen. Unter die Verordnung fallen somit nur die Tätigkeiten eines Verkehrsunternehmens, die auf den Betrieb von Verkehrsdiensten im Sinne des Art. 1 Abs. 1 UA 1 VO gerichtet sind, d. h. Tätigkeiten, die gemäß Art. 1 Abs. 2 und Abs. 4 UA 1 Satz 1 VO der Sicherstellung einer ausreichenden Verkehrsbedienung zur Befriedigung der Verkehrsbedürfnisse der Allgemeinheit unter Auferlegung von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes dienen. Dazu gehören nicht die Tätigkeiten eines Verkehrsunternehmens, die den im privaten Interesse und auf private Veranlassung - d. h. nicht aufgrund öffentlicher Verpflichtungen – durchgeführten Gelegenheitsverkehr oder - wie hier - sogar ein verkehrsfremdes Geschäftsfeld betreffen. § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG ist somit auf Verkehrsunternehmen anwendbar, die mit öffentlichen Verpflichtungen verbundene Verkehrsdienste ausschließlich im Nahverkehr betreiben. Soweit im oben dargestellten Sinne „Verkehrsdienste" – zur Sicherstellung der ausreichenden Verkehrsbedienung im öffentlichen Interesse, orientiert an den Bedürfnissen der Allgemeinheit - im Fernverkehr durchgeführt werden, kann das Verkehrsunternehmen nicht unter den Ausnahmetatbestand des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO fallen und damit keine eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen im Sinne des Art. 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG erbringen. Die Durchführung von Gelegenheitsverkehr durch Verkehrsunternehmen, die Verkehrsdienste im Sinne des Art. 1 Abs. 1 UA 2 i. V. m. Art. 1 Abs. 2 VO nur im Nahverkehr oder - wie die Beigeladene - eine allgemeine Versorgungsleistung durch Lieferung von Energie erbringen, ist dagegen für die Anwendung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG unschädlich. Der gegenteiligen, in den Schriftsätzen vom 3. Dezember 2008, 27. Januar 2009 und 28. Juli 2009 vertieften Auffassung der Klägerin vermag der erkennende Senat demgegenüber aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht zu folgen. Insbesondere überzeugt ihr Hinweis darauf nicht, dass der Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO so weit gefasst sei, dass hiervon unproblematisch auch verkehrsfremde Tätigkeiten umfasst würden, solange ein Verkehrsunternehmen jedenfalls auch Verkehrsdienste auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs erbringe. Entsprechendes gilt hinsichtlich des Regelungszusammenhangs zwischen den Unterabsätzen 1 und 2 des Art. 1 Abs. 1 VO, der nach Auffassung der Klägerin ergeben soll, dass verkehrsfremde Tätigkeiten eines Unternehmens dessen „Teilbereichsausnahmefähigkeit" ausschließen, sowie hinsichtlich einer systematischen Auslegung im Hinblick auf Art. 1 Abs. 5 UA 2 VO, wonach auch derartige Aktivitäten außerhalb der Verkehrsdienste in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1191/69 fallen sollen. Demgegenüber hält der Senat an seiner bisherigen, im Urteil vom 18. November 2008 - 2 UE 1476/07 - (a. a. O.) näher begründeten, von dem VGH Baden-Württemberg (Urteil vom 31. März 2009 - 3 S 2455/06 -, a. a. O.) geteilten Auffassung fest, dass Verkehrsunternehmen, deren Tätigkeit im Bereich der Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes unterliegenden Verkehrsdienste auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt ist, auch dann eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG erbringen können, wenn sie zudem privat veranlassten Gelegenheitsverkehr betreiben, und präzisiert sie aus Anlass der hier zu beurteilenden Sachverhaltsgestaltung dahin, dass dies - erst recht - auch für ein Unternehmen gilt, das sich zusätzlich als Energie- und Wasserversorgungsunternehmen betätigt. Aus den gleichen Gründen folgt er nicht der Anregung der Klägerin, das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 EG die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob Art. 1 Abs. 1 UA 2 der Verordnung Nr.1191/69 dahin auszulegen sei, dass die Mitgliedstaaten auch solche Unternehmen vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausnehmen können, die Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdienste erbringen und darüber hinaus auf verkehrsfremden Geschäftsfeldern wie z. B. der Energie- und Wasserversorgung tätig sind. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung ist die von dem Regierungspräsidium Gießen unter dem 7. März 2007 erteilte Genehmigung weiterhin nicht deshalb aufzuheben, weil die dem unstreitig defizitären Geschäftsfeld Nahverkehr der Beigeladenen zugute kommende „Quersubventionierung" eine den Wettbewerb verfälschende, nach Gemeinschaftsrecht unzulässige Beihilfe darstelle. Die genehmigten Verkehrsleistungen der Beigeladenen sind ungeachtet des von ihr unternehmensintern praktizierten Verlustausgleichs im Rahmen der für alle Geschäftsfelder vorgenommenen einheitlichen Ergebnisfeststellung eigenwirtschaftlich. Dies gilt auch dann, wenn zugrunde gelegt wird, dass sie Zuschüsse zum Defizitausgleich letztlich von der Stadt Gießen als Aufgabenträgerin, die zugleich alleinige Eigentümerin der Beigeladenen ist, in jährlich wechselnder Höhe erhält. Zuschüsse der öffentlichen Hand zu den Kosten einer Verkehrsleistung heben nämlich deren Eigenwirtschaftlichkeit nicht auf. Dies folgt, wie das Bundesverwaltungsgericht mit bereits zitiertem Urteil vom 19. Oktober 2006 bekräftigt hat, aus der Bestimmung des § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG, wonach auch sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn zur Finanzierung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs gehören. Wäre dies anders, könnte die Klägerin im Übrigen den von ihr beantragten Verkehr wohl auch selbst nicht eigenwirtschaftlich betreiben; denn sie benötigt hierfür nach eigenen Angaben ebenfalls einen Zuschuss öffentlicher Finanzmittel, wenn auch nach ihrer Einschätzung in geringerer Höhe, als sie im Rahmen des internen Verlustausgleichs der Beigeladenen für deren Geschäftsfeld Nahverkehr zur Verfügung gestellt werden müssen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte bereits in seinem Vorlagebeschluss vom 6. April 2000 - 3 C 7.99 - (Buchholz 442.01 § 8 PBefG Nr. 1 = NVwZ 2001, 320 ff.) die Frage, ob die Notwendigkeit öffentlicher Zuschüsse die Eigenwirtschaftlichkeit nach § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG ausschließt, nach nationalem Recht verneint und entschieden, dass nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Regelung derartige öffentliche Zuschüsse unter die „sonstigen Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn" fallen. Hieran hat es nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 24. Juli 2003 - Rs. C-280/00 - „Altmark-Trans") festgehalten, die Verordnung Nr. 1191/69, insbesondere deren Art. 1 Abs. 1 UA 2 sei dahin auszulegen, dass einem Mitgliedstaat die Möglichkeit eröffnet wird, diese Verordnung nicht auf den zwingend auf öffentliche Zuschüsse angewiesenen Betrieb von Liniendiensten im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr anzuwenden und ihre Anwendung auf die Fälle zu beschränken, in denen anderenfalls eine ausreichende Verkehrsbedienung nicht möglich ist. Dies gelte allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit gewahrt sei. Damit steht nach der - von der Klägerin kritisierten, von dem erkennenden Senat jedoch geteilten - Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts fest, dass der deutsche Gesetzgeber berechtigt war, auf der Grundlage der Ausnahmebestimmung des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO eine sog. Teilbereichsausnahme anzuordnen, die auch defizitäre und notwendig auf öffentliche Zuschüsse angewiesene Verkehrsleistungen von den Bestimmungen dieser Verordnung freistellt. Ferner ist danach entgegen der Ansicht der Klägerin zugrunde zu legen, dass der nationale Gesetzgeber mit der in § 8 Abs. 4 und § 13 PBefG getroffenen Regelung eine Bereichsausnahme von der Verordnung Nr. 1191/69 angeordnet hat, die den aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit folgenden Erfordernissen der Bestimmtheit und Klarheit genügt. Nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat auch insoweit anschließt, hängt die Qualifikation eines Linienverkehrs als eigenwirtschaftlich nicht davon ab, ob Zuschüsse des Aufgabenträgers der Personenbeförderung im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr gemeinschaftsrechtlich als unzulässige Beihilfe anzusehen sind oder nicht. Mit der Begründung, der beabsichtigte Linienverkehr solle teilweise durch gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beihilfen finanziert werden, darf die Genehmigung nach § 13 PBefG deshalb nicht versagt werden. Dies gilt übrigens, worauf noch zurückzukommen ist, in gleicher Weise hinsichtlich derjenigen öffentlichen Mittel, auf die die Klägerin nach ihren eigenen Angaben - wenn auch in geringerer Höhe als die Beigeladene - angewiesen ist, um den beantragten Verkehr eigenwirtschaftlich betreiben zu können. Die Rechtmäßigkeit etwaiger Zuschüsse ist nämlich aus den von dem Bundesverwaltungsgericht überzeugend dargelegten Gründen nicht im personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungsverfahren, sondern in dem dafür vorgesehenen, von der Klägerin auch bereits 2007 in die Wege geleiteten Verfahren nach Art. 87 ff. EG zu prüfen. Angesichts des gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen „strikten Beihilferegiments durch die Kommission" (BVerwGE 127, 42, 51) ist es europarechtlich nicht gefordert, dass der nationale Gesetzgeber der Genehmigungsbehörde im öffentlichen Personennahverkehr eine eigenständige Prüfungspflicht auferlegt, ob der zur Genehmigung gestellte Verkehr teilweise durch eine gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beihilfe finanziert werden soll. Jedenfalls würde es das Genehmigungsverfahren nach dem Personenbeförderungsgesetz überfrachten, wenn die zuständige Behörde zusätzlich mit der Prüfung schwieriger Fragen des Beihilferechts der Europäischen Gemeinschaft belastet würde. Zu Recht hat das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang an den Streit darüber erinnert, ob die vielfach (und wohl auch im vorliegenden Fall) praktizierte „Quersubventionierung" kommunaler Verkehrsbetriebe durch die Einnahmen der kommunalen Versorgungsbetriebe eine Beihilfe im gemeinschaftsrechtlichen Sinne ist oder nicht. Einer abschließenden Beantwortung dieser Frage bedarf es mangels Entscheidungserheblichkeit im vorliegenden Streitverfahren nicht. Aus dem vorstehend Ausgeführten folgt, dass die der Beigeladenen durch Bescheid vom 7. Mai 2007 erteilte Genehmigung für die Einrichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs nicht, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, deshalb rechtswidrig ist, weil es sich bei der Beigeladenen wegen ihrer Aktivitäten im Bereich der Energie- und Wasserversorgung um kein Unternehmen handele, dessen Tätigkeit im Sinne des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO „ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt" ist. Ferner folgt hieraus, dass diese Genehmigung auch nicht, wie die Klägerin meint, deshalb aufzuheben ist, weil die dem defizitären Geschäftsfeld Personennahverkehr der Beigeladenen in Form eines unternehmensinternen Verlustausgleichs zugute kommende „Quersubventionierung" eine den Wettbewerb verfälschende, nach Gemeinschaftsrecht unzulässige Beihilfe darstelle. Dennoch ist die der Beigeladenen nach Maßgabe des § 13 PBefG erteilte Genehmigung - und darüber hinaus auch die in dem Bescheid vom 7. Mai 2007 unter 3. ausgesprochene Ablehnung des Genehmigungsantrags der Klägerin - gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben. Beide Entscheidungen sind nämlich rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihrem Recht auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung der Behörde, die verwaltungsgerichtlich nur daraufhin überprüft wird, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist (§ 114 Satz 1 VwGO); zugleich ist der Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu verpflichten, die Anträge der Klägerin vom 5. April 2007 und der Beigeladenen vom 8. November 2006 unter Beachtung der nachstehend dargelegten Rechtsauffassung des Berufungsgerichts neu zu bescheiden. Als zuständige Genehmigungsbehörde hatte das Regierungspräsidium Gießen eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen den bei ihm eingereichten Genehmigungsanträgen der Klägerin und der Beigeladenen zu treffen; es hat jedoch eine „Angebotsbewertung" ausdrücklich mit der rechtlich unzutreffenden Begründung seiner Entscheidung (Abschnitt III L, S. 12) für nicht erforderlich gehalten, nur der Antrag der Beigeladenen sei genehmigungsfähig. Zwar hat der Beklagte im rechtlichen Ansatz zutreffend selbst zugrunde gelegt, dass die Behörde, falls mehrere Antragsteller die (subjektiven) Zulassungsvoraussetzungen des § 13 Abs. 1 PBefG erfüllen und ihre Anträge auch nicht aus anderen (in § 13 Abs. 2 und Abs. 2 a PBefG aufgeführten) Gründen abzulehnen sind, eine in ihrem Ermessen stehende Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern um eine Linienverkehrsgenehmigung zu treffen hat. Dies entspricht der gefestigten Verwaltungsrechtsprechung (vgl. zuletzt Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 31. März 2009, a. a. O., Rz. 62 m. w. N.), die der erkennende Senat teilt. Danach hat die Genehmigungsbehörde - als Folge des nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 a PBefG bestehenden Verbots der Doppelbedienung - nach Ermessen auszuwählen und zu entscheiden, wem sie die Genehmigung erteilt, wenn mehrere Bewerber für dieselbe Linie bzw. dasselbe Linienbündel die Voraussetzungen nach § 13 Abs. 1 PBefG erfüllen und kein zwingender Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 PBefG vorliegt. Dabei hat sie vorrangig die öffentlichen Verkehrsinteressen einschließlich der Frage der Kostengünstigkeit zu berücksichtigen und die langjährige beanstandungsfreie Bedienung einer Linie durch einen Bewerber nach § 13 Abs. 3 PBefG angemessen zu berücksichtigen (vgl. auch Fielitz/Grätz, Personenbeförderungsgesetz, Stand November 2008, § 13, Erläuterung 11). Die Genehmigungsansprüche der konkurrierenden Bewerber nach den §§ 2, 13 PBefG reduzieren sich in einer solchen Situation jeweils auf das subjektive Recht auf eine ermessensfehlerfreie, gerichtlich nur nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO zu überprüfende Auswahlentscheidung der Behörde. Der Beklagte hat aber eine derartige (inhaltliche) Auswahlentscheidung bisher nicht getroffen, sondern - ungeachtet des Vorliegens der sog. subjektiven Genehmigungsvoraussetzungen bei beiden Antragstellern - ausschließlich über den allein als genehmigungsfähig betrachteten Antrag der Beigeladenen entschieden. Entgegen seiner Rechtsauffassung erübrigte sich jedoch eine auch den eigenwirtschaftlichen Genehmigungsantrag der Klägerin einbeziehende „Angebotsbewertung" zunächst nicht deshalb, weil sich die Klägerin als 100 %ige Tochtergesellschaft der mit einer Vielzahl weiterer Tochterunternehmen bundesweit im Personennah- und -fernverkehr tätigen … Bus GmbH bei einer sog. „Konzernbetrachtung" nicht auf die Teilbereichsausnahme im Sinne des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO i. V. m. den §§ 8 Abs. 4, 13 und 13 a PBefG berufen und deshalb keine eigenwirtschaftlichen, sondern nur gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen nach Maßgabe der VO Nr. 1191/69 erbringen könne (Abschnitt III F, S. 7 f. des angefochtenen Bescheids). Der von dem Verwaltungsgericht Karlsruhe in dem - mittlerweile durch den VGH Baden-Württemberg abgeänderten - Urteil vom 5. September 2006 (- 5 K 1367/05 -, Juris, Rz. 59 a. E.) unter Bezugnahme auf das „Gutachten KCW" (S. 15 f.) vertretenen - übrigens für den damaligen Rechtsstreit nicht entscheidungserheblichen - Auffassung, die sich der Beklagte als eigenständigen Ablehnungsgrund zu eigen gemacht hat, vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Dass bei dem Begriff des „Unternehmens" im Sinne des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO europarechtlich nicht auf den einzelnen antragstellenden Betrieb abzustellen, sondern eine Konzernbetrachtung in dem Sinne vorzunehmen sei, dass auch die nicht ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkten Geschäftsfelder der mit der Klägerin konzernverbundenen Mutter- und Schwesterunternehmen berücksichtigt werden müssten, erscheint sogar nach dem Inhalt des dem Senat auszugsweise vorliegenden Rechtsgutachtens der KCW GmbH selbst nicht zwingend. Dort ist nämlich ausgeführt, nach dem allgemeinen Unternehmensbegriff, wie er zum europäischen Wettbewerbsrecht vom Europäischen Gerichtshof entwickelt worden sei, sei ein „Unternehmen" jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Der kartellrechtliche Unternehmensbegriff gehe von einer wirtschaftlichfunktionalen Definition aus, die an die unternehmerische Autonomie anknüpfe. Das im GWB kodifizierte nationale Wettbewerbsrecht verlange ebenfalls eine Konzernbetrachtung. Gegenstand der Betrachtung im Beihilferecht hinsichtlich des Beihilfeempfängers sei ebenfalls der Konzern und nicht das einzelne konzernangehörige Unternehmen. Die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 F 91 sei Bestandteil der vorgenannten Rechtsgebiete. Bereits vor diesem Hintergrund könne mit dem Begriff des „Unternehmens" nur auf alle in einem Konzernverbund integrierten Unternehmen abgestellt werden. Wäre demgegenüber ausschließlich auf das einzelne konzernangehörige Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit abzustellen, stünde es gegebenenfalls im Belieben der Konzernleitung, durch binnenorganisatorische Maßnahmen im Konzern Unternehmensteile oder sogar einzelne Verkehrsleistungen in den Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 zu bringen oder diesem - auch nachträglich - wieder zu entziehen. Zudem bestünden mit Art. 1 Abs. 5 UA 2 dieser Verordnung Trennungsrechnungsgebote und Quersubventionierungsverbote, die gerade daran anknüpften, dass die Bestellung gemeinwirtschaftlicher Pflichten nur Teile eines Gesamtunternehmens betreffe. Allein die Ausgliederung beispielsweise der Tätigkeitsbereiche Fern- und Überlandverkehr mache den „verbleibenden" Unternehmensteil noch nicht zu einem solchen Unternehmen, das ausschließlich Stadt- , Vorort- und Regionalverkehrsleistungen erbringe. Hierfür sei vielmehr eine Ausgliederung dergestalt erforderlich, dass die einzelnen Unternehmensteile am Markt autonom agieren könnten. Diese Anforderungen könnten gegebenenfalls auch mehrere unter dem Dach einer Holding angesiedelte Unternehmen erfüllen, soweit sie als wirtschaftlich unabhängige Einheiten agierten, d. h. weitgehende Entscheidungsautonomie gegenüber der Finanzholding bestehe. Demgegenüber dürfte kein Raum für eine isolierte Betrachtung von Unternehmen dann bestehen, wenn Verkehrsunternehmen mit Beherrschungsvertrag und Ergebnisabführungsvertrag in einen Konzern eingegliedert seien. Es bedarf hier jedoch keiner weiteren Aufklärung des Sachverhalts dahin, ob die Klägerin in dem zuletzt dargelegten Sinne in einen - in irgendeiner Form auch im Fern- und Überlandverkehr tätigen - Konzern eingegliedert ist, sei es als (unmittelbares oder mittelbares) Tochterunternehmen der … Bus GmbH, der dieser übergeordneten ……….… GmbH oder - neuerdings - der …..… oder schließlich der …….. . Als teilbereichsausnahmefähiges Busunternehmen, dessen Tätigkeit im Sinne des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO ausschließlich auf den Betrieb von Stadt-, Vorort- und Regionalverkehrsdiensten beschränkt sein muss, ist nämlich in Übereinstimmung mit dem im europäischen Wettbewerbsrecht entwickelten allgemeinen Unternehmensbegriff - also ohne Rücksicht auf eine eventuell vorhandene bestimmte Konzernstruktur – das konkrete, Verkehrsdienste auf dem Gebiet des Straßenverkehrs betreibende Verkehrsunternehmen zu verstehen, dem, falls die Verkehrsbedürfnisse nicht anderweitig zu befriedigen wären, Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes im Sinne des Art. 2 Abs. 1 und 2 VO auferlegt werden könnten. Eine nicht auf die konkrete Tätigkeit des antragstellenden Verkehrsunternehmens, sondern auf konzerninterne Abhängigkeitsverhältnisse abstellende Betrachtungsweise ist demgegenüber weder durch den Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO veranlasst noch aufgrund rechtssystematischer oder entstehungsgeschichtlicher Überlegungen geboten. Insoweit hält der erkennende Senat folgende Argumentation von Lenz (Genehmigung eigenwirtschaftlicher Verkehre im öffentlichen Personennahverkehr, NJW 2007, 1181, 1183) für zutreffend: Aus dem Zusammenspiel der beiden Unterabsätze von Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 ergibt sich auch zwanglos der Zweck der Ausschließlichkeitskriteriums. Könnten die Mitgliedstaaten auch Verkehrsunternehmen von der Verordnung ausnehmen, die etwa im Eisenbahnbereich Fernverkehre anbieten, dann bliebe auch dieser Fernverkehrsteil des Unternehmens außerhalb der Geltung der Verordnung. Lediglich um dieses Ergebnis auszuschließen, ist im Jahr 1991 durch die Änderungsverordnung (EWG) Nr. 1893/91 das Wort „hauptsächlich" durch den Begriff „ausschließlich" ersetzt worden. Es kommt deshalb allein darauf an, ob die Verkehrsaktivitäten eines Unternehmens, die von der Verordnung erfasst sind, ausschließlich auf Stadt-, Vorort- oder Regionalverkehrsdienste beschränkt sind. Aus diesem entstehungsgeschichtlich belegten Zweck ergibt sich auch, dass der Unternehmensbegriff in Art. 1 Abs. 1 Unterabsatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 nicht konzernbezogen ist. Unternehmen ist jede rechtlich selbstständige Einheit. Die Teilbereichsausnahme erfasst deshalb auch Verkehrstöchter von kommunalen Stadtwerken oder Holding-Gesellschaften. Das dürfte auch für Regionalverkehrstöchter der Deutschen Bahn AG gelten. Ergibt sich daraus insgesamt, dass die Genehmigungsfähigkeit des von der Klägerin am 5. April 2007 gestellten, ausdrücklich einen eigenwirtschaftlichen Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen betreffenden Antrags entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht aufgrund einer konzernbezogenen Auslegung des Unternehmensbegriffs in Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO entfällt, ist auch die Begründung des von der Klägerin angefochtenen Bescheids (Abschnitt III E, S. 6 f.) im Übrigen rechtlich nicht tragfähig. Dass die Klägerin den von ihr zur Genehmigung gestellten Verkehr nicht eigenwirtschaftlich im Sinne der §§ 13 und 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG erbringen könne und ihr Antrag schon deshalb - ohne inhaltliche Angebotsbewertung - abgelehnt werden müsse, kann ohne Rechtsfehler nicht mit der von dem Beklagten insoweit angeführten Erwägung begründet werden, die Klägerin benötige nach eigener Darstellung einen kommunalen Finanzierungsanteil; da die Stadt C-Stadt als Aufgabenträgerin jedoch nicht bereit sei, mit ihr eine entsprechende Vereinbarung zu treffen und auch keine rechtliche Verpflichtung hierfür existiere, sei die Finanzierung des Verkehrs nicht gesichert und somit auch nicht als eigenwirtschaftlich einzustufen. Wie vorstehend bereits ausgeführt, heben Zuschüsse der öffentlichen Hand zu den Kosten einer Verkehrsleistung deren Eigenwirtschaftlichkeit nicht auf (BVerwGE 127, 42, 45 f., 50). Dies folgt aus der Bestimmung des § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG, wonach auch „sonstige Unternehmenserträge im handelsrechtlichen Sinn" zur Finanzierung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs gehören; insoweit muss es sich um Erträge des Unternehmens handeln, die - wie staatliche Beihilfen zu den Kosten des öffentlichen Personennahverkehrs - in die Gewinn- und Verlustrechnung aufzunehmen sind. Dass ein - von der Klägerin auch eingeräumter - Zuschussbedarf die Eigenwirtschaftlichkeit eines nach Maßgabe der §§ 13 und 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 PBefG beantragten Verkehrs nicht ausschließt, gilt unabhängig davon, ob entsprechende Zuschüsse dem einen oder einem anderen Bewerber um eine Linienverkehrsgenehmigung gewährt bzw. von dem Aufgabenträger versagt werden sollen und ob auf ihre Gewährung ein durchsetzbarer Anspruch besteht oder nicht. Deshalb greift auch die Argumentation der Beigeladenen nicht durch, bei dem von der Klägerin erst am 5. April 2007 - mit dem eigentlichen Ziel der Erlangung öffentlicher Zuschussmittel - gestellten Antrag handele es sich in Wirklichkeit nicht um einen auf die Erbringung eigenwirtschaftlicher, sondern gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen gerichteten Antrag, der den Vorschriften der Verordnung Nr. 1191/69 zu unterwerfen, also gerade nicht nach § 13 PBefG i. V. m. § 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 PBefG genehmigungsfähig sei. Die vorstehend im Hinblick auf öffentliche Zuschussmittel gefundene Auslegung des Begriffs der Eigenwirtschaftlichkeit entspricht auch, wie das Bundesverwaltungsgericht (a. a. O.) betont hat, der Absicht des historischen Gesetzgebers; denn dieser wollte bei der Einführung des § 8 Abs. 4 PBefG gewährleisten, dass das bisherige System der Finanzierung des – regelmäßig defizitären - öffentlichen Personennahverkehrs durch Beförderungsentgelt, gesetzlich vorgeschriebene Ausgleichsleistungen und sonstige Zuschüsse weitergeführt werden könne (vgl. Wachinger, WiVerwG 2004, 27, 28; BT-Drucks. 12/6269, S. 138 ff.). Der von der Klägerin - wenn auch in geringerer Höhe - für die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen im „Linienbündel Gießen" eingeräumte Zuschussbedarf führt schließlich nicht dazu, dass die Leistungsfähigkeit des klägerischen Betriebs im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PBefG nicht gewährleistet wäre. Wie sich aus der Begründung des angefochtenen Bescheids (Abschnitt III D, S. 6) ergibt, hat der Beklagte seiner am 7. Mai 2007 getroffenen Entscheidung einerseits selbst zugrunde gelegt, die sog. subjektiven Genehmigungsvoraussetzungen nach § 13 Abs. 1 PBefG würden von den Antragstellern - also nicht allein von der Beigeladenen - erfüllt und die insoweit erforderlichen Nachweise und Bescheinigungen lägen der Genehmigungsbehörde vor. Angesichts dessen durfte der Genehmigungsantrag der Klägerin nicht andererseits mit der Begründung abgelehnt werden, da die Stadt Gießen als Aufgabenträgerin nicht zum Abschluss einer Finanzierungsvereinbarung mit der Klägerin bereit sei und hierfür auch keine rechtliche Verpflichtung existiere, sei die Finanzierung des Verkehrs nicht gesichert und wäre die Leistungsfähigkeit des Unternehmens in kurzer Zeit mit der Folge nicht mehr gegeben, dass eine Reduzierung oder gar vollständige Einstellung des Betriebs zu erwarten wäre (Abschnitt III E, S. 7). In die Beurteilung der (Sicherheit und der) Leistungsfähigkeit des konkreten, die Erbringung eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen beantragenden Betriebes ist nämlich die fehlende Kostendeckung des zur Genehmigung gestellten Verkehrs nicht einzubeziehen. Vielmehr ist die Leistungsfähigkeit ein Merkmal, das ohne Rücksicht auf den wirtschaftlichen Erfolg des zu genehmigenden Linienverkehrs bestimmt werden muss. Auch insoweit folgt der erkennende Senat der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das in seinem Urteil vom 6. April 2000 (- 3 C 6.99 -, NVwZ 2001, 322, 323 f.) Folgendes ausgeführt hat: Das folgt aus § 2 der Verordnung über den Zugang zum Beruf des Straßenpersonenverkehrsunternehmers (Berufszugangs-Verordnung PBefG - BZVPBefG -), der auf der Grundlage der Ermächtigung in § 57 Abs. 1 Nr. 4 PBefG die finanzielle Leistungsfähigkeit im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 1 PBefG definiert. Zwar bestimmt § 2 Abs. 1 BZVPBefG allgemein, die finanzielle Leistungsfähigkeit sei gewährleistet, wenn die zur Aufnahme und ordnungsgemäßen Führung des Betriebes erforderlichen finanziellen Mittel verfügbar seien. Absatz 2 konkretisiert diese Bestimmung aber dahin, dass die Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit anhand des Jahresabschlusses des Unternehmens und für Antragsteller, die keinen Jahresabschluss vorlegen können, anhand einer Vermögensübersicht erfolgt. Maßstab für die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit ist danach die Vermögenssituation des Unternehmens bei Antragstellung, denn nur diese kann Gegenstand des Jahresabschlusses oder der ersatzweise vorzulegenden Vermögensübersicht sein. Die möglichen Defizite des zur Genehmigung gestellten Verkehrs können dagegen logischerweise in dem Jahresabschluss, anhand dessen die finanzielle Leistungsfähigkeit zur beurteilen ist, noch keinen Niederschlag gefunden haben. Bestätigt wird dies durch § 2 Abs. 2 Satz 2 BZVPBefG, der bestimmte Merkmale wie etwa verfügbare Finanzmittel, Betriebskapital, Kosten und Belastungen des Betriebsvermögens aufzählt, die für die Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit maßgebend sind. Aufwand und Ertrag des zu genehmigenden Verkehrs, aus denen sich das ggf. zu erwartende Defizit entnehmen ließe, sind dort nicht genannt. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass § 2 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 BZVPBefG zahlenmäßig genau bestimmte Mindestbeträge an Eigenkapital und Reserven des Unternehmens festlegt, bei deren Unterschreiten die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht gewährleistet ist. Eine solche Festlegung wäre sinnlos, wenn in jedem Fall die Prüfung geboten wäre, welches Defizit der zur Genehmigung gestellte Verkehr erwarten lässt und ob die zur Deckung dieser Verluste erforderlichen Mittel vorhanden sind. Für eine solche Abschätzung stellt weder das Personenbeförderungsgesetz noch die Berufszugangs-Verordnung Personenbeförderungsgesetz irgendeinen Maßstab zur Verfügung. Auch aus Rechtsschutzgesichtspunkten ist die Einbeziehung des zu erwartenden Defizits des zu genehmigenden Verkehrs in die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens abzulehnen. Erfahrungsgemäß sind sehr viele Linienverkehre im öffentlichen Personennahverkehr defizitär. Der abgelehnte Bewerber für eine entsprechende Linienverkehrsgenehmigung würde mit seiner Klage gegen den bevorzugten Mitbewerber ohne den Nachweis, dass der Ausgleich dieses Defizits auf Dauer gesichert ist, von vornherein wegen fehlender eigener Leistungsfähigkeit scheitern, ohne dass ein Vergleich von Qualität und Kostengünstigkeit der verschiedenen Verkehrsangebote möglich wäre. Praktisch wäre damit die Vergabe von Linienverkehrsgenehmigungen im öffentlichen Personennahverkehr weitgehend der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle auf Betreiben des übergangenen Bewerbers entzogen. Mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG wäre dies nicht zu vereinbaren. Aus alledem folgt, dass nicht nur - wie das Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend erkannt hat - die der Beigeladenen durch Bescheid des Regierungspräsidiums Gießen vom 7. Mai 2007 erteilte Genehmigung, sondern auch die Ablehnung des sich auf dasselbe „Linienbündel Gießen" beziehenden Antrags der Klägerin für die Einrichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben und der Beklagte darüber hinaus mangels Spruchreife der Sache gemäß Abs. 5 Satz 2 dieser Vorschrift zur Neubescheidung der beiden ihm vorliegenden Anträge zu verpflichten ist. Die Genehmigungsbehörde hat nunmehr über die gleichermaßen genehmigungsfähigen Anträge vom 8. November 2006 und 5. April 2007 unter Beachtung der vorstehend dargelegten Rechtsauffassung des Berufungsgerichts in der Sache zu entscheiden. Als Folge des „Verbots der Doppelbedienung" (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2003 – 3 C 46.02 -, BVerwGE 118, 270, 273 = NJW 2003, 2696, 2697) hat sie aufgrund inhaltlicher Prüfung nach Ermessen auszuwählen, welchem der - grundsätzlich gleichberechtigten - Bewerber sie die Genehmigung nach § 13 PBefG erteilt. Hierbei muss sie, ohne dass es übrigens entscheidend auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankäme, vorrangig die in Abs. 2 Nr. 2 dieser Vorschrift angeführten öffentlichen Verkehrsinteressen (einschließlich Kostengünstigkeit des Verkehrsangebots) berücksichtigen. Bei der abwägenden Beurteilung von Verkehrsbedürfnissen der unterschiedlichsten Art und ihrer befriedigenden Bedienung und damit auch bei der Frage, wie gewichtig einzelne öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als auch im Verhältnis zu anderen sind, kommt ihr, wie das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juli 1989 (- 7 C 39.87 -, BVerwGE 82, 260, 265) entschieden hat, ein Beurteilungsspielraum zu, weshalb die Entscheidung ähnlich wie andere planerische Verwaltungsentscheidungen der gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglich ist. Überdies hat die zuständige Genehmigungsbehörde gemäß § 13 Abs. 3 PBefG den Umstand, dass ein Verkehr von einem Unternehmer jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist, im öffentlichen Personennahverkehr unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3, angemessen zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass es sich bei einer jahrelangen beanstandungsfreien Betriebsführung, wie sie der Beklagte der Beigeladenen zugesteht, jedenfalls um einen Gesichtspunkt handelt, der in die im behördlichen Ermessen stehende Auswahlentscheidung einzustellen ist (vgl. BVerwGE 127, 42 ff., 55). Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1 und 154 Abs. 1 und 2 VwGO. Die dem Beklagten und der Klägerin nach dem Verhältnis ihres jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens zur Hälfte bzw. zu einem Viertel aufzuerlegenden Verfahrenskosten umfassen auch die gemäß den §§ 162 Abs. 3 und 154 Abs. 3 VwGO erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese - ebenso wie die sonstigen Kosten des gesamten Verfahrens - nur zu einem Viertel selbst zu tragen hat. Die Beigeladene hat nicht nur in beiden Rechtszügen einen eigenen Sachantrag gestellt und damit ein entsprechendes Prozesskostenrisiko übernommen, sondern durch ihren Sachvortrag das Verfahren wesentlich gefördert, so dass die ausgesprochene Verteilung ihrer außergerichtlichen Kosten der Billigkeit entspricht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO, 167 VwGO. Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Hinblick auf die Frage der Auslegung des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 UA 2 VO (EWG) Nr. 1191/69 zugelassen. - vgl. hierzu ausführlich Pünder, Hermann, Beschränkungen der In-house-Vergabe im öffentlichen Personenverkehr, NJW 2010, 263.

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