VOLaktuell 2011/01

Wichtig: BVerfG zu Privatisierungen und Arbeitnehmerrechten - Hessisches Universitätsklinikum

Wichtig: EZB in Schwierigkeiten nach Beendigung des Vertrags mit Baufirma Baresel – „verbrauchtes Vergabeverfahren"

Wichtig: Länder verlängern Erleichterungen des Konjunkturpakets II teils bis 2015

Wichtig: Vergabe von SPNV-Leistungen nicht nach AEG, sondern nach §§ 97 ff GWB (BGH)

Wichtig: Unwirksame Vertragserfüllungsbürgschaften (BGH)

Wichtig: Nebenangebote (angeblich) nur bei „Kriterium des wirtschaftlich günstigstem Angebot", nicht bei „Preis allein" (OLG Düsseldorf)

Übersicht

Anhang – 11 Entscheidungen

Aktuelles

Länder – in allen Ländern (Ausnahmen Bremen und Sachsen) sind unterhalb der Schwellenwerte VOL/A 2009 und VOB/A 2009/10 anzuwenden (Landesgesetze, Verordnungen, Erlasse etc.). Ferner gelten in nahezu allen Ländern die für das KOPA II (Konjunkturpaket II) geltenden Erleichterungen wie folgt weiter: unbefristet (Brandenburg für Kommunen – ansonsten bis 31.12.2011), bis 30.6.2011 (Bayern), bis 31.12.2011 (Baden-Württemberg, Berlin, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen <Maßnahmen der Hochschulen, Landesebene: 31.12.2012, kommunale Ebene: 31.12.2011>, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein), bis 31.12.2012 (Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen <nur auf Landesebene>), bis 31.12.2015 (Thüringen). Keine Verlängerungen sind bisher in Bremen anzutreffen(vgl. Bremisches Gesetz zur Erleichterung von Investitionen - GVBl. V. 3.4.2009, 98 -) – ebenfalls nicht in Sachsen (VwV Beschleunigung Vergabeverfahren v. 13.2.2009 (Abl. Nr. 9 v. 26.2.2009). Soweit also eine Verlängerung eingetreten ist, gelten für die Freihändige Vergabe (ausgenommen Bremen für Freihändige Vergabe: 50.000 €) und Beschränkte Ausschreibung nach VOL/A: 100.000 € teils mit , teils ohne MwSt. (Hessen 206.000 €), nach VOB/A Freihändige bis 100.000 € teils mit, teils ohne MwSt., für Beschränkte Ausschreibung 1.000.000 € teils mit, teils ohne MwSt. Für Bremen gelten außerdem nach dem Gesetz zur Erleichterung von Investitionen (Gesetzblatt v. 3.4.2009 S. 89) vom 4.4.2009: VOL/A - Freihändige Vergabe nur bis 50.000,00 Euro, Beschränkte Ausschreibung bis zu 100.000,00 Euro; VOB/A (1.000.000,00 Euro für Beschränkte Ausschreibungen, 100.000,00 Euro für Freihändige Vergabe); ferner für Freihändige Vergabe ab Auftragswert ab 10.000,00 €: mindestens vier Bieter, bei Beschränkter Ausschreibung 6 Bieter – bei Nichterreichen dieser Bewerberzahlen: schriftliche Begründung in Vergabeakte – auch vorherige Bekanntmachung des beabsichtigten Zuschlag im Internet, ebenso Zuschlagserteilung.

EZB-Bau – Die Europäische Zentralbank, Frankfurt am Main, scheint in Beratung, Vergabeverfahren und Durchführung ihres Bauverhabens Pech und größte Probleme zu haben. Nachdem sich zunächst keine Bieter bereit fanden, den Auftrag als Generalübernehmer aufzutreten, kam es nun offensichtlich von der Trennung eines Auftragnehmers. Dies teilte die Zentralbank am Dienstag mit. Baresel wird den vom Wiener Büro Coop Himmelb(l)au entworfenen, verschlungenen Turm nur bis zum Erdgeschoss fertig stellen. Tiefgarage und Untergeschoss haben die Stuttgarter bereits vollendet. Den Rest des Turms soll nun ein anderes Unternehmen bauen. EZB und Baresel haben sich über die Hintergründe der Vertragsauflösung zu gegenseitigem Stillschweigen verpflichtet. Die EZB will ihrem Ziel festhalten, ihren Neubau im Frankfurter Ostend bis zum Jahr 2013 fertig zu stellen, der Umzug der EZB in ihr neues Gebäude soll 2014 erfolgen. Abgebrochene Ausführungsleistungen führen zu erheblichen Problemen; denn der Auftraggeber darf jedenfalls nicht einfach einen anderen Bieter beauftragen, also z. B. den Bieter auf Rang 2 oder 3; denn dieses Vergabeverfahren ist durch den Zuschlag „verbraucht und lebt nicht wieder auf", wenn der durch Zuschlag geschlossene Vertrag beendet wird (vgl. etwa OLG Jena, Beschl. v. 19.10.2010 – 9 Verg 5/10). Wählt die EZB nunmehr ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 3a VI Nr. 4 VOB/A (zwingende Dringlichkeit etc. = höhere Gewalt), so bedarf einer entsprechenden Begründung dieses Ausnahmefalls. Wird diese nicht dokumentiert und nachvollziehbar begründet, so besteht die Gefahr, dass ein Bewerber die Vergabekammer anruft; ferner könnte auch die EU-Kommission eingreifen und den EuGH anrufen. Ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens – sog. Direktvergabe – bzw. ohne Information vor dem Zuschlag auch im Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung (Ausnahme: „besondere Dringlichkeit", s. o.) ist der Vertrag nach § 101b I GWB unwirksam – vgl. Messehallen der Stadt Köln (EuGH). Nebenbei: Auch im Verhandlungsverfahren „still" ist im Wettbewerb etc. zu vergeben (vgl. § 91 I GWB).

EU-Kommission – Konsultation der Kommission zum Vergaberecht – Ziel Reform des Vergaberechts – Beteiligung unter http://ec.europa.eu/international_market/consultations/2011/publi_procurment_en.htm
Vergaberecht – Entscheidungen

EuGH, Urt. v. 22.12.2010 - C - 215 / 09 - Art. 1 II RL 2004/18/EG – VKR – Gesundheit und Wohlbefinden am Arbeitsplatz – Gemeinschaftsunternehmen – Anhang II Teil B – Eingreifen des Vergaberegimes - Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt: Die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Arbeitgeber, wenn er mit einem von ihm unabhängigen privaten Unternehmen einen Vertrag über die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens in der Form einer Aktiengesellschaft schließt, dessen Gegenstand die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Gesundheit und Wohlbefinden am Arbeitsplatz ist, den Auftrag über die Dienstleistungen für seine eigenen Beschäftigten, dessen Wert die von dieser Richtlinie vorgesehene Schwelle überschreitet und der sich von dem Vertrag zur Gründung dieses Unternehmens trennen lässt, unter Einhaltung der Bestimmungen der genannten Richtlinie vergeben muss, die für die unter ihren Anhang II Teil B fallenden Dienstleistungen gelten. – s. u. Anhang Nr. 4.

EuGH, Urt. v. 20.1.2011 – C-463/09 – CLECE - Reinigungsleistungen – „Rekommunalisierung" – Selbstausführung der bisher von einem Untenehmen durchgeführten Reinigungsleistungen durch die Kommune kein Betriebsübergang i. S. d. Richtlinie 2001/23/EG - – Spanien - Sozialpolitik – Richtlinie 2001/23/EG – Übergang von Unternehmen – Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer – Begriff ‚Übergang‘ – Reinigungstätigkeiten – Von einer Gemeinde unter Einstellung von neuem Personal selbst übernommene Tätigkeit – Urteilstenor - Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt: Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist in dem Sinne auszulegen, dass diese Richtlinie nicht auf den Fall anwendbar ist, dass eine Gemeinde, die ein privates Unternehmen mit der Reinigung ihrer Räumlichkeiten betraut hatte, beschließt, den zwischen ihr und diesem Unternehmen bestehenden Vertrag aufzulösen und selbst diese Reinigungstätigkeiten durchzuführen sowie dafür neues Personal einzustellen. – Hinweise: Der nicht seltene Fall, dass Reinigungsleistungen „ausgegliedert" werden (vergabepflichtiger Vorgang mit erheblichen Problemen, Aufwand etc., kein direktes Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern des Auftragnehmers etc.), wird von manchen öffentlichen Auftraggebern im Nachhinein „revidiert" – vor allem auch deshalb, weil die Verträge in der Regel spätestens nach vier Jahren auslaufen oder aber zuvor wegen Verstößen gegen Vertragsverpflichtungen beendet werden. Dieser Fall kann erhebliche Fragen aufwerfen, insbesondere die Frage, ob das Personal des bisherigen privaten Auftragnehmers zu übernehmen ist (vgl. § 613a BGB – rechtsgeschäftlicher Übergang – kann auch eine öffentlichrechtliche Organisation sein – vgl. BAG NZA 2004, 316; NJW 2007, 106). Erforderlich für Pflichten aus § 613a II BGB ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die Wahrung der ursprünglichen Identität der Einheit beim Erwerber, indem der Erwerber die übernommene Einheit im Wesentlichen unverändert fortführt (BAG NZA 2009, 144), nicht aber dann, wenn Identität nicht gewahrt ist (vgl. hierzu Palandt-Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., 2011, § 613a Rdnr. 11 m. w. Nachw.) Insofern enthält die EuGH-Entscheidung lediglich eine Klarstellung auch für die nationale Rechtslage. Dennoch ist zu beachten, dass die öffentlichen Auftraggeber, sofern sie Reprivatisierung durchführen, die entsprechenden Fragen mit aller Sorgfalt überprüfen müssen, um nicht doch z. B. bei rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen mit dem bisherigen Auftragnehmer keine Überraschungen zu erleben.

EuGH, Urt. v. 18. 11. 2010 - C-226/09 – NZBau 2011, 50 - Gleichbehandlungs- und Transparenzpflicht bei nicht prioritären Dienstleistungen – „Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen” - Kommission/Irland – nachträgliche Änderung der Eignungskriterien unzulässig – Hinweise zu Eignungsfragen: Vgl. ferner EuGH, Urt. v. 15.10.2009 - C-138/08 – NZBau 2010, 59 = VergabeR 2010, VergabeR 2010, 196, m. Anm. v. Steiff, Jacob – Hochtief AG etc. – Auswahl und Fortsetzung des Verfahrens mit zwei „als geeignet" eingestuften Bewerbern im Verhandlungsverfahren - VOLaktuell 11/2009; EuGH, Urt. v. 12.11.2009 - C-199/07 – ZfBR 2010, 98 = NZBau 2010, 120 = VergabeR 2010, 203 - Studie über Bauvorhaben etc. – strikte Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht beachtet – OLG Hamburg, Beschl. v. 24. 9. 2010 - 1 Verg 2/10 – NZBau 2010, 780 – projektbegleitende Rechtsberatung nach VOF – „Bereederung von Forschungsschiffen” – keine vorab mögliche Beschreibbarkeit. KG Berlin , Beschl. v. 31. 8.2009 —2 Verg 6/09 – VergabeR 2010, 112, m. Anm. v. Gulich = ZfBR 2010, 202 = NZBau 2010, 131 – Wartung von Beleuchtung und Verkehrsampeln – §§ 118 GWB, 17 Nr. 1 II m), 25 Nr. 1 II a) VOL/A – Eignung – Unklarheiten und Unvollständigkeiten; OLG Brandenburg, Beschl. v. 9. 2.2010 — Verg W 10/09 – VergabeR 2010, 516, m. Anm. v. Ortner – zwingender Ausschluss der Beigeladenen wegen Unvollständigkeit der geforderten Eignungsnachweise (Umsatz- und Mitarbeiterzahlen und Referenzen – Berufung auf Zahlen und Referenzen des Mutterunternehmens nicht ausreichend, Nachweis der Verfügbarkeit erforderlich <Verpflichtungserklärung>); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 9.2009 — VII Verg 12/09 – VergabeR 2010, 83 = ZfBR 2010, 104 (Leits.) – IT-Vor-Ort-Service - unzulässige Vermischung von Zuschlags- und Eignungskriterien im Nichtoffenen Verfahren mit Teilnehmerwettbewerb (Auswahlkriterien), „Eignungskriterien" sowie „im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehende" Zuschlagskriterien; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.6.2010 – Verg 7/10 - ZfBR 2010, 828 – Rinderohrmarken – Eignungsprüfung in zwei Stufen (1. formell – 2. materiell: Prognose über einwandfreie Ausführung) – bereits in VOLaktuell 9-10/2010; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.6.2010 – Verg 18/10 - ZfBR 2010, 823 – Briefdienstleistungen – Konzerntochter als Nachunternehmer – Hinweise zur Eignung erstmals in den Verdingungsunterlagen (unzulässig) – Erforderlichkeit der Bezeichnung der Unterlagen in der Bekanntmachung, in den Vergabeunterlagen nur Konkretisierung – Unterlassung der Angaben zur Eignung in Bekanntmachung: keine Vorlagepflicht durch Bieter trotz Angaben in den Verdingungsunterlagen; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.3.2010 - VII-Verg 58/09 – NZBau 2010, 649 - Vergabe von Abschlepp- und Inkassodienstleistungen für Flughafengelände – Zuschlagskriterium: „konkret für die Auftragserfüllung vorgesehene technische Ausstattung" = unzulässige und vergaberechtswidrige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien: „Unterschiedliche Eignungsgrade von Bietern dürfen bei der Entscheidung über den Zuschlag im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht in der Weise berücksichtigt werden, dass dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters dasjenige eines Konkurrenten maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen wird (BGH NZBau 2008, 505 = NVwZ 2008, 1272 = VergabeR 2008, 641 – „Sporthallenbau")."; OLG Jena, Beschl. v. 21.9.2009 — 9 Verg 7/09 VergabeR 2010, 509 – VOB/A – Pumpwerk – Offenes Verfahren - Rechtzeitigkeit der Rüge - formelle und materielle Eignungsprüfung – Eignungsprüfung und Referenzen – Bekanntmachungsinhalt: alle geforderten Nachweise – allenfalls Konkretisierung in den Vergabeunterlagen – Verringerung der Nachweise möglich, nicht aber Erhöhung der Anforderungen in den Vergabeunterlagen – strikte Trennung von formeller und materieller Eignungsprüfung – Folgen sich widersprechender Ausschreibungs- und Vergabeunterlagenunterlagen; OLG Koblenz, Beschl. v. 10. 6. 2010 - 1 Verg 3/10 – NZBau 2010, 717 – Verkehrssicherungsmaßnahmen – Eignung – Eignungsnachweise - kein Mindestanforderungsprofil verlangt: keine Ablehnung eines Bieters wegen fehlender Erfahrungen mit Leistungen der ausgeschriebenen Art; OLG München, Beschl. v. 21. 5. 2010 - Verg 2/10 – NZBau 2010, 720 - Ermessensspielraum der Vergabestelle bei Prüfung der Bietereignung (Leits.); OLG Naumburg, Beschl. v. 3. 9.2009 — 1 Verg 4/09 – VergabeR 2009, 933, m. Anm. v. Antweiler - Rettungsdienstleistleistungen - „Mehr" an Eignung; OLG Naumburg, Beschl. v. 8.10.2009 – 1 Verg 9/09 – VergabeR 2010, 219, m. Anm. v. Deckers, Stefan – Eignungsnachweise (steuerliche Unbedenklichkeit des Finanzamts) – Eigenerklärung – bei ausdrücklichem Verlangen der Vorlage des Originals Kopievorlage nicht ausreichend – zwingender Ausschluss wegen Unvollständigkeit.Entscheidung s. Anhang VOLaktuell 1/2010.

BVerfG, Beschl. v. 25.1.2011- 1 BvR 1741/09 – Privatisierung der Universitätskliniken Gießen und Marburg – Arbeitnehmerrechte bei Arbeitgeberwechsel (Umwandlung der Anstalt in GmbH ohne Widerspruchsrecht des § 613 a BGB) &#8211 - Gesetz über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg – Verstoß gegen Art. 12 I GG (Freiheit der Wahl des Vertragspartners) Tenor: 1. § 3 Absatz 1 Satz 1 und 3 des Gesetzes über die Errichtung des Universitätsklinikums Gießen und Marburg vom 16. Juni 2005 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen Teil I Seite 432) ist nach Maßgabe der Gründe mit Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar. 2. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, spätestens bis zum 31. Dezember 2011 eine Neuregelung zu treffen. 3. Die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 18. Dezember 2008 - 8 AZR 692/07 - und des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 25. Juli 2007 – 2 Sa 641/07 - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes. Sie werden aufgehoben. Die Sache wird an das Hessische Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das Verfahren ist bis zu einer gesetzlichen Neuregelung auszusetzen. 4. Die Bundesrepublik Deutschland und das Land Hessen haben der Beschwerdeführerin jeweils zur Hälfte die notwendigen Auslagen zu erstatten. - Solche Fehler sollten an sich nicht geschehen - allerdings lässt der Fehler (keinWiderspruchsrecht) im entsprechenden Gesetz relativ schnell und einfach beseitigen.

BGH, Beschl. v. 8.2.2011 - X ZB 4/10 – Unzulässige Direktvergabe sämtlicher S-Bahn-Linien Verlängerung bis 2023 - (Verkehrsverbund Rhein-Ruhr an DB Regio) – Vorrang des GWB vor AEG – vgl. auch EG-VO 1370/2007) – Vorinstanz und Vorlagebeschluss OLG Düsseldorf – Beschl. v. 21.7.2010 – VII-Verg 19/10 – hierzu Kühling, Jürgen, Ausschreibungswettbewerb im Schienenpersonennahverkehr? – Zum Verhältnis von §15 Abs. 1 AEG und allgemeinem Vergaberecht, VergabeR 2010, 870; Polster, Julian, Der Rechtsrahmen für die Vergabe von Eisenbahnverkehrsleistungen , NZBau 2010, 662 (VO EG 1370/2007 – persönlicher, zeitlicher Anwendungsbereich, Direktvergabe, Rechtsschutz, Verhältnis der VO zum GWB-System – hierzu auch Rechten, Stefan/Röbke, Marc, Voraussetzungsfreie Direktvergabe von SPNV-Leistungen möglich?, NZBau 2010, 680; zur Regelung in § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) i. V. mit § 4 des Regionalisierungsgesetzes Brandenburgisches OLG VergabeR 2003, 654ff.

BGH, Urt. v. 9.12.2010 - VII ZR 7/10 – Vertragserfüllungsbürgschaft – Inhaltskontrolle - § 9 I AGBG = § 309 I BGB – Leitsatz: Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebenden Werklohnforderungen des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden. – Vertragserfüllungsbürgschaft (für sich gesehen: 10 % wirksam) in Gesamtschau mit weiterer Klausel unwirksam – keine Trennung der Klauseln, sondern Gesamtschau – Die Koppelung von 10 % Vertragserfüllungsbürgschaft mit weiterer Klausel (nur 90 % Abschlagszahlung – 10 % Einbehalt) unangemessen i. S. d. § 9 I AGBG = § 307 I BGB – s. u. Anhang Nr. 2 – Hinweise: Vertragserfüllungsbürgschaften sollen den Auftraggeber gegen Insolvenz des Auftragnehmers bis zur Anlieferung bzw. Abnahme absichern. Daneben kommen Gewährleistungsbürgschaften für die Zeit langer Gewährleistungsfristen in Betracht. Im Vergabeverfahren sind insofern § 9 VII VOB/A (5 % für die Erfüllung sämtlicher Pflichten, 3 % für die Gewährleistung – „soll" – damit keine Obergrenze, BGH, aaO, noch nicht einmal in AGB) sowie § 9 IV VOL/A (5 % für sämtliche Verpflichtungen aus dem Vertrag – „soll") zu beachten. Übersehen wird nicht selten, dass die Sicherheiten in den Verträgen der öffentlichen grundsätzlich nicht Gegenstand der AGB, sondern der Individualvereinbarungen sind, für die AGB-Entscheidungen nicht eingreifen. Gewährleistung Zum einen ist ferner auch darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich auf Sicherheiten in diesen Individualvereinbarungen = Vertragsbedingungen ganz oder teilweise verzichtet werden soll. Auch die weiteren Schranken sind zu beachten. In die Dokumentation sind entsprechende Maßnahmen einschließlich Begründung aufzunehmen. Wichtig erscheint ferner, dass die Liefer- und Errichtungszeiten und Gewährleistungsfristen – mithin das Zeitrisiko und das darin liegende Insolvenzrisiko – bedeutsam sind. Klassische Fälle für die Erforderlichkeit von Sicherheiten sind langfristige Rahmenverträge und mehrjährige Dauerschuldverhältnisse (Obergrenze bekanntlich 4 Jahre – „soll", „darf nicht" -), Lieferzeiten von mehreren Monaten, Zugehörigkeit zu Branchen ohne besonderes Vermögen (Dienstleistungen) sowie lange Gewährleistungszeiten etc. Immer aber ist auch wesentlich, dass im Rahmen der „Eignung" auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit neben Fachkunde und Zuverlässigkeit überprüft sind und das Vorliegen „prognostiziert" werden muss. Nur „ausnahmsweise" erforderliche Sicherheiten (vgl. z. B. § 9 IV VOL/A) kommen in Betracht, die zur „sach- und fristgemäßen Durchführung der verlangten Leistung notwendig sind. In EU-Verfahren können Bieter nicht erforderliche Sicherheiten rügen und von der Vergabekammer überprüfen lassen. Fehlende oder nicht ausreichende Begründungen führen in der Regel zwar nicht zur Aufhebungen, aber zur Korrektur der Vergabeunterlagen (vgl. insofern Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand unter besonderer Berücksichtigung der BVB und EVB-IT, CR 2010, 693). Sinnvoll ist es auch Sicherheitsleistungen z. B. bei Verträgen mit Verlängerungsoption (Grundlaufzeit von 2 Jahren, Verlängerungsoption um ein weiteres Jahr) auf die jeweiligen Zeiten mit den entsprechenden Prozentsätzen zu beziehen. Bei Sicherheiten in AGB fehlt ebenso wie bei Vertragsstrafen etc. die individuelle Begründung. Damit liegt Vergaberechtswidrigkeit vor. Ferner kann in diesen Fällen die Inhaltskontrolle nach den §§ 307, 310 BGB eingreifen, so dass sich zusätzliche Probleme bei der Vertragsabwicklung ergeben (vgl. Schmitt, aaO).

BGH, Urt. v. 12. 5. 2010 - I ZR 209/07 – NZBau 2011, 43 – Urheberrecht – „Einkaufsfehler" - Lärmschutzwand – Entwicklung durch Bauoberrat – Werk der Baukunst nach § 2 I Nr. 4 UrhG – keine ausdrückliche Nutzungsregelung - § 31 V S. 2 UrhG (Vertragszweck maßgeblich) – Entwurf für Niedersachsen – Bau in Hessen optisch identisch - Reichweite der Einräumung von Nutzungsrechten durch Landesbediensteten an Dienstherrn – nicht generell eine stillschweigende Einräumung von Unterlizenzen mit Übertragungsrecht auf andere Länder – Einräumung des Nutzungsrechts nur an seinen Dienstherrn, nicht auch hinsichtlich der weiteren Übertragung: Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass ein Landesbediensteter, der im Rahmen seiner Tätigkeit urheberrechtlich geschützte Leistungen zur Erfüllung seiner Aufgaben erbringt, stillschweigend damit einverstanden ist, dass ein Dienstherr Nutzungsrechte an seinen Leistungen anderen Bundesländern einräumt oder überträgt." - § 43 UrhG – Voraussetzungen der persönlich geistigen Schöpfung nach §§ 2 I Nr. 3, 2 II UrhG – hier zahlreiche Nachweise aus der Einzelfallrechtsprechung – Hinweise: In dieser Entscheidung zeigt sich zum wiederholten Male die gesamte Problematik urheberrechtlich geschützter Werke der Baukunst, die sich immer wieder auch im Bereich der öffentlichen Hand zeigen. Fehlerhafte Vereinbarungen mit dem Urheber führen sodann zu rechtlichen und höchst praktischen Problemen (Veränderung, Abriss etc.). Wenn hier kein unbefristetes, uneingeschränktes, übertragbares und ausschließliches Verwertungsrecht vereinbart wird, kommt es nicht nur bei Bauwerken, sondern auch ansonsten zu erheblichen Problemen, die in der Regel nur zusammen mit dem Urheber einvernehmlich gelöst werden können – meist entstehen zusätzliche erhebliche Kosten, die vor allem auch Architekten oder Softwareingenieure nutzen werden. Das zeigen die vom BGH, aaO, S. 45, angeführten Entscheidungen mehr als deutlich.

OLG Brandenburg, Beschl. v. 19.10.2010 – W Verg 13/10 - §§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b), § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, § 25 Nr. 3 Abs. 1, 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A - § 25 Nr. 3 Nr. 2 VOB/A – „bieter- bzw. drittschützender Charakter" (hier verneint – Ausschluss nur bei Verdrängungsabsicht - hier nicht gegeben) - Vgl. hierzu OLG Dresden, Beschl. v. 23. 4.2009 - WVerg 11/08 – ZfBR 2009, 610 = VergabeR 2010, 106, m. Anm. v. Kohler (auch mit zutreffenden Ausführungen zu § 107 III GWB n. F. - VoIP-Telekommunikationsanlage – „Insbesondere steht der Zuschlagserteilung nicht entgegen, dass der Auftragswert zu niedrig angenommen worden sein soll. Denn auch ein niedrig kalkulierter Vertragspreis lässt es zu, dass der Zuschlag auf ein höherpreisiges Angebot erteilt wird. Die Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein offenbares Missverhältnis besteht (§ 25 Nr.2 Abs.3 VOL/A), beantwortet sich nicht allein nach dem von der Vergabestelle angenommenen Schätzwert. Erweist sich dieser als Folge der Preise der eingehenden Angebote als zu niedrig, so scheidet er als Maßstab für die Abwägung aus." Ferner OLG Jena - Thüringen, Beschl. v. 5.6.2009 - 9 Verg 5/09 - VergabeR 2009, 809, m. zustimmender Anm. v. Goede, Matthias - Entsorgung u. a. von Altpapier - Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (keine Aussicht auf Erfolg: rechtzeitige Rüge <6 Tage> - Antragsbefugnis offen gelassen - § 25 Nr. 2 III VOL/A nicht generell drittschützender Charakter - aufsichtsrechtliche Genehmigung <§§ 71 ff ThürKO> - fachliche Eignung bejaht - keine Unauskömmlichkeit des Preises <mögliche Änderung der Rechtslage durch Mindestlohn im Rahmen der Preisprüfung nicht relevant>)- OLG Koblenz, Beschl. v. 10.08.2009 - 1 Verg 8/09 – NZBau 2009, 671 – Zuschlag an gemeinnützige GmbH (nicht unter § 7 Nr. 6 VOL/A fallend) vergaberechtskonforme Beauftragung eines Beförderungsauftrags – Leistungsbeschreibung – steuerliche Begünstigung – kein offenbares Missverhältnis von Preis und Leistung; auch OLG Naumburg, Beschl. v. 23.4.2009 - Verg 7/08 - VergabeR 2009, 793, m. zustimm. Anm. v. Braun, Christian - Rettungsdienstleistungen - besonders niedriger Preis; Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.03.2010, 1 VK 11/10 – Schülerbeförderung" – besonders niedriger Preis – § 25 Nr. 2 III VOL/A keine bieterschützende Wirkung – Leitsatz: 1. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A entfaltet nur ausnahmsweise mitbieterschützende Wirkung.– Ausschluss wegen Unauskömmlichkeit - keine Antragsbefugnis, da nicht mitbieterschützend – nur ausnahmsweise doch bieterschützender Charakter im Einzelfall nicht vorliegend - § 25 Nr. 2 III VOL/A grundsätzlich nicht mitbieterschützend – ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.06.2002, -Verg 18/02, Beschl. v. 04.09.2002, -Verg 37/02; VK Baden-Württemberg, v. 17.01.2008, -1 VK 52/07, v. 03.08.2007, -1 VK 24/07, v. 16.11.2004, -1 VK 69/04, v. 12.11.2004, -1 VK 70/04, v. 05.01.2009, -1 VK 63/08) – zum „unangemessen hohen Preis" - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 27. 7.2009 — 15 Verg 3/09 – VergabeR 2010, 96, m. teils krit. Anm. v. Hartung = ZfBR 2010, 196 – Sanierung Laborgebäude – Beanstandung der Aufhebung der Ausschreibung und des nachfolgend eingeleiteten Verhandlungsverfahrens – Aufhebung wegen unangemessen hoher Preise nach § 25 Nr. 3 VOB/A – Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde – Antragsbefugnis – Darlegungs- und Beweislast für die Aufhebung: Auftraggeber - Ermittlung des angemessenen Preises auf Grund einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls – Aufhebung berechtigt: infolge eines Abstands von 16 bis 18 % über dem Durchschnittswert der zum Vergleich herangezogenen Angebote aus dem Verhandlungsverfahren – wirksame Aufhebung lässt nachfolgendes Verhandlungsverfahren zu – vgl. hierzu auch OLG Koblenz, Beschl. v. 23.12.2004 – 1 Verg 8/03 - VergabeR 2004, 2244, 264 – - Entscheidung OLG Brandenburg s. u. Anhang Nr. 10.

OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011, 13 Verg 15 / 10 – Freizeit- und Erlebnisbad – Aufhebung - Gründe für die Aufhebung auch Verhandlungsverfahren – Anforderungen an Rüge – Nachschieben von Gründen im Überprüfungsverfahren – Dokumentation der Gründe durch anwaltliche Schriftsätze - §§ 107 II GWB, 26 Nr. 1c VOB/A - Leitsatz : 1) Die Voraussetzungen für die Aufhebung eines Vergabeverfahrens (hier § 26 Nr. 1 c VOB/A 2006) gelten auch im Verhandlungsverfahren. 2) Zu den Anforderungen an eine zulässige Rüge gem. § 107 Abs. 2 GWB. 3) Auch im Vergabenachprüfungsverfahren können Gründe nachgeschoben werden, wobei der Dokumentationspflicht genügt ist, wenn dies in anwaltlichen Schriftsätzen erfolgt - Entscheidung s. u. Anhang Nr. 6

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.12.2010 – Verg 33/10 – ZfBR 2011, 204 - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.12.2010 - Verg 33/10 – Bauarbeiten - „unwirksame Klausel" in Bewerbungsbedingungen: „Hauptangebote mit negativen Einheitspreisen werden von der Wertung ausgeschlossen. Das gilt nicht, soweit negative Einheitspreise ausdrücklich für bestimmte OZ (Positionen) in der Leistungsbeschreibung zugelassen sind……´Nebenangebote´: Nebenangebote mit negativen Einheitspreisen werden nur gewertet, wenn die betreffende OZ (Position) als Pauschale angeboten wird." – „Negativpreise sind kein Ausschlussgrund" - Leitsatz: 1. Die VOB/A zählt die Ausschlussgründe abschließend auf. 2. Eine Ausschreibung darf keine Anforderungen an die Preishöhe stellen. Es dürfen keine Mindestpreise verlangt werden. Ein Verbot negativer Einheitspreise ist unzulässig. 3. Ein Nachprüfungsantrag kann nur Erfolg haben, wenn ein vergaberechtswidriges Verhalten vorliegt und feststeht, dass der Antragsteller bei dessen Vermeidung eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. – Formblätter: "Aufforderung" - Vordruck "HVA B-StB-EG-Bewerbungsbedingungen" - "die anliegenden EG-Bewerbungsbedingungen ... zu beachten" seien. Beigefügt war jedoch nicht das Formblatt "HVA B-StB-EG-Bewerbungsbedingungen", sondern das für nationale Ausschreibungen vorgesehen. – Hinweise: Die Entscheidung in mehrfacher Hinsicht interessant. Insbesondere die Feststellung des OLG, aaO, ist bedeutsam: Das Gericht stellt die „Unwirksamkeit" einer „Klausel" der „Bewerbungsbedingungen" fest. Ferner sind die Ausführungen zum Verbot negativer Preise zu beachten: „Es wird durch die vergaberechtlichen Bestimmungen nicht gedeckt." – Sollen damit vergaberechtliche Verstöße nicht nur zur Unlässigkeit, sondern auch zur Unwirksamkeit einer „Klausel" führen. Kann die „Unwirksamkeit" nur bei einer Rüge und Entscheidung vor der Vergabekammer angenommen werden. Liegt „Unwirksamkeit" einer „Klausel" ferner auch trotz der fehlender Rüge und nicht durchgeführter Überprüfung nach vergaberechtlichen Grundsätzen vor, was dann bei der Abwicklung auch relevant wäre, wenn die „Inhaltskontrolle" der „Klausel" nach § 307 BGB eingreift. Solange es nicht um Bewerbungsbedingungen, Vertragsstrafen, Schadenspauschalierungen etc. geht, dürfte dies richtig sein, da die Frage der Wertungskriterien sich nicht auf den Vertragsschluss = Angebot und Zuschlag bezieht. Denkbar wäre allerdings auch eine Abmahnung derartiger „Klauseln" nach dem UklaG z. B. durch eine Handwerksammer etc. (vgl. hierzu Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand unter besonderer Berücksichtigung der BVB und EVB-IT, CR 2010, 693 – u. a. auch zu Bewerbungsbedingungen und OLG Frankfurt/Main – Inhaltskontrolle sowie OLG Hamm, Urt. v. 2.3.2010 – 21 U 139/09 – NZBau 2010, 758 - Sicherungsabrede zur Gewährleistung in AGB-Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand — Unwirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers (§ 9 AGBG aF = § 307 BGB) – kein Anspruch auf Gewährleistungssicherheit). – Entscheidung OLG Düsseldorf s. u. Anhang Nr. 11.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18. 10. 2010 - VII-Verg 39/10 – NZBau 2011, 57- Rohbauarbeiten für „Radsatzhalle" - Rügepflicht bei unzulässiger Wertung von Nebenangeboten – „Recyclingschotter" – keine Zulässigkeit von Nebenangeboten/Änderungsvorschlägen bei Wertung nur nach Preis allein, sondern nur in den Fällen, dass neben dem Preis weitere Zuschlagskriterien vorgesehen sind (vgl. Art 36 I Richtlinie 2004/17/EG) – vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – VergabeR 2010, 1012 = ZfBR 2010, 822 – Planungsfabrikate – Zuschlagskriterium Preis allein, dann keine Nebenangebote zulässig - Angebote abweichend von Leitfabrikaten keine Varianten i. S. d. Art. 24 Richtlinie 2004/18/EG, sondern gemäß § 9 Nr. 10 S. 2 VOB/A bzw. Art. 23 VIII S. 2 Richtlinie 2004/18/EG zulässig – Zulässigkeit der Abgabe mehrerer Hauptangebote mit unterschiedlichen technischen Angaben – vgl. ferner die Ausgangsentscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09 sowie Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Zulässigkeit von Nebenangeboten nur bei Kriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot" – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen." – ausführlich und mit Recht kritisch Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis" Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 - Hinweis: In dem Artikel 24 I Richtlinie 2004/18/EG fehlt das Wörtchen „nur". Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschlossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig" – hierzu Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis" Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138 (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – Verg 61/09; Beschl. v. 18.10.2010 – Verg 39/10; ferner VK Schleswig-Holstein, Beschl. v. 8.10.2010 – VK-SH 13/10 etc. – Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen." – Hinweis: In diesem Artikel fehlt das Wörtchen „nur". Hier stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschlossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig" – vgl. auch Leinemann/Kirch, mit Recht sehr kritisch. Aus Erfahrung zeigt sich im Übrigen, dass sich das OLG Düsseldorf schon mehrfach korrigieren musste bzw. z. B. durch den EuGH korrigiert wurde (Grundstückskauf, Doppelbewerbung bei Bietergemeinschaft und Einzellosangebot etc.).

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30. 6. 2010 - VII-Verg 13/10 NZBau 2011, 54 – Entsorgung - Konzernangehörige Unternehmen als Nachunternehmer = Nachunternehmerbegriff und „Dritte" - § 7a VOL/A – kein Ausschluss wegen Nichtvorlage von Eignungsnachweisen von Drittunternehmen nur nach transparentem Verlangen dieser Nachweise im Vergabeverfahren (hier unklar und damit nicht transparent: kein Ausschluss –

OLG Koblenz, Beschl. v. 14. 4. 2010 - 12 W 178/10 – NZBau 2011, 34 – insolvenzunfähige juristische Person – keine Bauhandwerkersicherungshypothek auf Grundstück eines Landkreises - §§ 648, 883, 885 BGB

OLG Koblenz, Beschl. v. 26. 7. 2010 - 1 Verg 6/10 – NZBau 2011, 58 = ZfBR 2010, 708 – – Beleuchtungsanlage für Straßen- und Brückenbauarbeiten – Zulassung von Nebenangeboten und Voraussetzungen - Erforderlichkeit zwar des Absteckens von Positiv- und Negativkriterien – aber: keine Verpflichtung dazu, dass der Auftraggeber „sich im Voraus auf jede denkbare Variante" einstellt „oder gar für jede denkbare Position der Leistungsbeschreibung Mindestanforderungen" aufstellt - „Hat der Auftraggeber – wie hier – den Rahmen in der gebotenen Weise abgesteckt, sind auch Nebenangebote zu werten, die Abweichungen in Details enthalten, für die es keine Mindestanforderungen gibt. Die Folge ist, dass den Bietern insoweit ein sehr weiter Rahmen für Alternativvorschläge zur Verfügung steht." - § 9 Nr. 10 VOB/A (2006) kein Maßstab für Gleichwertigkeitsprüfung – „Beleuchtungsmast” – vgl. hierzu Nebenangebote –Schal, Günther, Handbuch Nebenangebote - Sondervorschläge im Vergabe- und Bauvertragsrecht, 2009, Wolters Klüwer – ferner Nebenangebot – Konstruktionsalternativen - OLG Celle, Beschl. v. 3.6.2010 – 13 Verg 6/10 – VergabeR 2010, 1014, m. zustimm. Anm. v. Gulich, Joachim – Schleusensanierung – unklare und widersprüchliche Anforderungen in den Vergabeunterlagen – Vorabgestattung des Zuschlags (Beschwerde aller Voraussicht kein Erfolg) Nebenangebot – Gleichwertigkeit"– kein Ausschluss des Nebenangebots (Wellenspundwand) - Mindestbedingungen unklar und auslegungsbedürftig – Auslegung: kein Ausschluss von Konstruktionsalternativen (Wellenspundwände statt kombinierter Spundwände) – bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten kein Ausschluss eines Angebots

OLG München, Beschl. v. 13.8.2010 – Hörsaalausstattung – NZBau 2011, 59 - Ausschlussfristen des § 101b II GWB – Verhältnis zu § 107 III GWB (Sonderregelung – Frage offen gelassen) – verfrühter Zuschlag - - Einhaltung der 30-Tagesfrist des § 101b) II S. 1 GWB – vgl. zur Frage der „Rechtsbehelfsfristen" EuGH, Urt. v. 28.1.2010 – C-456/08 – SIAC – Komm../.Irland - Richtlinie 93/37/EWG – Frist für den Nachprüfungsantrag – Fristbeginn – Ungewissheit darüber, gegen welche Entscheidung der Rechtsbehelf zu richten ist und wie die Fristen für die Einreichung des Rechtsbehelfs zu bestimmen sind: Verstoß gegen Richtlinie 89/665, geändert durch Richtlinie 92/50 – richtig zu § 107 IIII GWB OLG Koblenz, Beschl. v. 10.6.2010 – 1 Verg 3/10 – NZBau 2010, 717 - keine Rechtsbehelfsbelehrung erforderlich – auch zum Rechtsbehelf und Hinweispflicht – zutreffend OLG Karlsruhe (Beschl. v. 8.1.2010 - 15 Verg 1/10) und Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.03.2010, 1 VK 11/10 – Schülerbeförderung" – keine Hinweispflicht auf angeblichen „Rechtsbehelf des § 107 III Nr. 4 GWB (15-Tage-Frist) - OLG Schleswig, Beschl. v. 1.4.2010 – 1 Verg 5/09 – Bereitstellung eines Verwaltungsgebäudes (PPP-Projekt) – Bekanntmachung des Auftrags im Amtsblatt – Ablauf der 30-Tagesfrist des § 101 b) II GWB – Frist ist Ausschlussfrist, keine Rechtsbehelfsfrist (Fehlen entsprechender Regeln, Entnahme der weiteren Rechtsfolgen nach Bekanntmachung dem Gesetz entnehmbar) – keine Belehrung über Ausschlussfrist erforderlich - a. A. OLG Celle, Beschl. v. 4. 3. 2010 - 13 Verg 1/10 – NZBau 2010, 333 - Elektronische Fahrscheindrucker - Ausschlussfrist nach § 107 III Nr. 4 GWB – Rechtsbehelfsfrist – Hinweispflicht in der Bekanntmachung - §§ 17 a Nr. 1 VOL/A, 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB – Leitsatz: § 107 Abs.3 Nr.4 GWB enthält eine Rechtsbehelfsfrist, auf die nach § 17 a Nr.1 VOL/A (2006) i. V. mit Ziffer VI. 4. 2 Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 in der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung hinzuweisen ist. – Hinweis auf die Rechtsbehelfsfrist von 15 K-Tagen erforderlich – andernfalls kein Fristenlauf – kein Erfolg der sofortigen Beschwerde im Übrigen infolge Vorliegens zwingender Ausschlussgründe – Aufhebung – Feststellungsinteresse – Voraussetzungen

OLG München, Beschluss vom 17.01.2011, Verg 2 / 11 - § 19 III f) EG VOL/A – Transport und Verwertung von Metallschrott und Elektrogeräten – Ausschluss – Kenntnis wesentlicher Angebotsteile des Angebots eines Konkurrenten – Kenntnis und Zeitpunkt - Leitsatz : Die Kenntnis wesentlicher Teile des Angebotes eines konkurrierenden Bieters stellt eine zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führende wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise dar. Für die Kenntnis kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung des Angebots durch das zuständige Organ des Bieters bzw. auf den Zeitpunkt der Einreichung des Angebotes bei der Vergabestelle an. – Entscheidung s.u. Anhang Nr. 5

OLG München, Beschl. v. 10.11.2010 – Verg 19/10 – ZfBR 2011, 200 – Rohbau Studentenwohnungen etc. – „Hochschulgebäude" – Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 GWB – Ausschluss nach §§ 21 Nr. 1 II S. 5, 25 Nr. 1 b) VOB/A aF – Preise zeigen im Angebot „nicht die wahren geforderten Preise" für die Baustelleinrichtung und –räumung – Kosten für die Poliere unberechtigterweise in die Baustelleneinrichtung mit eingerechnet - (vgl. BGH, 18.2.2002 – X ZB 43/02; 18.5.2004 – X ZB 7/04; auch OLG Rostock, Beschl. v. 8.3.2006 – 17 Verg 16/05; auch OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.3.2007 – 16 Verg 4/07; OLG Koblenz, Beschl. v. 2.1.2006 – 1 Verg 6/05)

OLG Naumburg, Urt. v. 30.9.2010 – 1 U 50/10 – ZfBR 2011, 196 – Ausbau Kreisstraße – Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte – kein Schadensersatz wegen Nichterteilung des Zuschlags nach den §§ 311 II, 280, 241 II BGB – berechtigter Ausschluss: Abgabe der Eignungsnachweise nicht mit Angebot, sondern erst nach Ablauf der Angebotsfrist – entgegen den Vergabeunterlagen (anders als in BGH VergabeR 2008, 782 <Benennung auf Verlangen>) – Auslegung der Vergabeunterlagen – berechtigte Anforderung der Nachweise der Nachunternehmer bereits mit Angebotsabgabe

OLG Naumburg, Beschl. v. 31. 3. 2010 - 1 Verg 7/10 – NZBau 2011, 64 - Reduzierter Gebührentatbestand im Nachprüfungsverfahren bei Tätigsein bereits im Vergabeverfahren (Leits.)

OLG Naumburg, Beschl. v. 4.11.2010 – 1 Verg 101/10 – Rettungsdienstleistungen – Burgenlandkreis – Aufhebung von zwei förmlichen Vergabeverfahren – Auftragserteilung an Bietergemeinschaft ohne Neuausschreibung – unwirksame „de-facto-Vergabe" – kein „Konzessionsmodell"

VG Mainz, Beschl. v. 30. 8. 2010 - 6 L 849/10 – NZBau 2011, 60, m. Anm. v. Müller, Hermann – Interessenbekundung und Informationspflichten - Einstweilige Verfügung bei Nichtbekanntmachung einer Dienstleistungskonzessionsvergabe – „Städtische Werbeanlagen” – Beachtung der Grundregeln des EG-Vertrags – Art. 49 AEUV (früher Art. 43 EGV) – Gleichbehandlungsgrundsatz – Diskriminierungsverbot – Transparenz - EuGH NZBau 2005 – EuZW 2005, 727 – Parking Brixen – Verstoß gegen Grundsätze: kein Leistungsverzeichnis – keine Angaben zum Wert der bestehenden Werbeanlagen etc.

LG Cottbus, Urt. v. 21.12.2010 - 11 O 82/10 – Zuschlag an Konkurrenten auf (angeblicher) Grundlage von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (Weitergabe von Kalkulationsunterlagen für Angebot durch gekündigten Mitarbeiter an beklagten Konkurrenten – Abmahnung, Unterlassung etc.) – nach Zuschlagserteilung kein „Primärschutz" – nur Schadensersatz, kein Anspruch auf Kündigung des Vertrags Beklagten - §§ 17 UWG, 826, § 823 II BGB - nach Zuschlagserteilung kein Primärrechtsschutz mehr – kein „Aushebeln" dieses Grundsatzes durch Untersagung der Vollziehung des wirksam geschlossenen Vertrages durch Auftraggeber -

Vergabekammer Nordbayern, Beschl. v. 12.01.2011, 21 - VK - 3194 - 47 / 10 –Postdienstleistungen – Rüge nach § 107 III GWB – Präklusion – Wertungskriterien – nur bekannt gemachte Kriterien – erfolglose Nachforderung von Nachweisen und Erklärungen - §§ 19 II EG VOL/A, 16 III EG VOL/A, 19 VIII EG VOL/A, 21 EG VOL/A, 19 III a EG VOL/A, 107 III Nr. 3 GWB - Leitsatz : 1. Nach § 21 EG VOL/A-EG ist der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Bei der Wertung der Angebote berücksichtigen die Auftraggeber ausschließlich die Kriterien, die in den Vergabeunterlagen genannt sind ( § 19 Abs. 8 EG VOL/A-EG ). 2. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Demzufolge ist jede in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Angabe so wie gefordert anzugeben. Ein dem nicht gerecht werdendes Angebot muss deshalb wegen Missachtung von § 16 Abs. 3 EG VOL/A-EG gemäß § 19 Abs. 3 Buchst. a EG VOL/A-EG zwingend ausgeschlossen werden. – s. u. im Anhang Nr. 7 – Hinweise: Die Reform der VOL/A hat in den §§ 13 III, 16 II, III a), VII, VIII und 18 I VOL/A (bzw. die gleichlautenden §§16 III, 19 II, IIIa), VIII, IX, 21 I EG VOL/A haben hier mehr Verwirrung als Klarheit geschaffen. Wenn die Vorlage von Nachweisen und Erklärungen wird, werden diese grundsätzlich mit Abgabe des Angebots vorgelegt werden müssen, sofern nicht vorgesehen ist, dass diese erst auf Anforderung nach Ablauf der Angebotsfrist vorgelegt werden müssen. „Eignungskriterien" gehören zu den Wertungskriterien i. S. d. § 16 VII, 19 VIII EG VOL/A, die bekannt gemacht werden müssen. Nur diese Kriterien kommen für die Wertung in Betracht, die in § 19 III – IX EG VOL/A geregelt ist (einschließlich der Wertung der „Eignung". Die in § 19 II EG VOL/A eingeräumte Nachforderung ist nur in diesem Zusammenhang zulässig. Grotesk ist auch die Formulierung in §§ 18 I, 21 I EG VOL/A, wonach es nicht auf den niedrigsten Angebotspreis, sondern auf die Berücksichtigung aller Umstände ankommen soll. Da nur bekannt gemachte Kriterien in Betracht kommen, sind Formulierungen wie „Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot" mangels weiterer Konkretisierung dahingehend auszulegen, dass nur der niedrigste Angebotspreis entscheidend ist. Alles andere würde den Geboten des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung widersprechen. Vorsicht ist also angesichts dieser „Reformformulierungen" geboten.

Vergabekammer Düsseldorf – Beschl. v. 30.12.2010 - VK - 36 / 2010 –Rettungsdienstleistungen – Rüge – Schriftwechsel über weiteres Vorgehen (Beseitigung der Verstöße – möglicher Vergabeverzicht der Vergabestelle etc.) – Aufhebung – Zulässigkeit – Rechtsschutzbedürfnis (bejaht) - Erledigung der Hauptsache – Entscheidung über die Kosten nach billigem Ermessen - §§ 114 II, 128 III S. 4, 128 III S. 5 GWB – bei Erledigung der Hauptsache erfolgt keine Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrages – Kostenentscheidung richtet sich dem voraussichtlichen Unterliegen der betroffenen Partei – Auszug aus dem Beschluss: „Als Regelungsinhalt des Satzes 4 bleibt erhalten, dass sich die Gebühr für den Unterlegenen auf die Hälfte ermäßigt.(OLG Dresden, Beschluss vom 10.08.2010 juris Rdnr.7; Summa in jurisPK, §128 GWB, Rdnr. 31.6). Im Übrigen verdrängt der Satz 5 den Satz 4 wenigstens für den Fall der sonstigen Erledigung des Nachprüfungsverfahrens. Nach § 128 Abs. 3 S. 5 GWB trägt die Antragsgegnerin Kosten des Verfahrens. Dies folgt aus billigem Ermessen, das die Kammer ausgeübt hat. Die Antragsgegnerin wäre in diesem Nachprüfungsverfahren unterlegen gewesen. In der Sache steht unstreitig fest, dass die Ausschreibung in der gegenwärtigen Form nicht zu halten war. Ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren war nicht möglich. Gerade durch die Rügen des Antragstellers ist dies auch nach Auffassung der Antragsgegnerin deutlich geworden. Die Aufhebung der Ausschreibung ist eine Konsequenz auf die der Antragsteller bereits in seinem Rügeschreiben vom 16.09.2010 hingewiesen hatte. Dem Antragsteller fehlte auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Nach ganz herrschender Meinung und Rechtsprechung muss der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag nicht abwarten, bis die Vergabestelle über die Rügen entschieden hat. (Wiese in Kulartz u.a. Kommentar zum GWB Vergaberecht, § 107 Rdnr.20)." – Hinweis: Zunächst ist zu bemerken, dass die Erstellung einer Vergabeunterlage gerade auch für den hier betroffenen Bereich einen erheblichen Aufwand verursacht, wobei in der Vergabestelle vielfach das erforderliche Wissen nicht vorhanden ist (z. b. bei einmaliger Beschaffung oder Beschaffung im Abstand von mehreren Jahren) , aber auch keine Bereitschaft der zuständigen Personen besteht, die Mittel für eine externe Beratung zur Verfügung zu stellen. Damit werden die Vergabeverfahren „rügeanfällig". Es hat dann auch vielfach keinen Sinn, die Vergabeverstöße zu bestreiten und den Gang vor die Vergabekammer zu riskieren. Daher entscheidet sich der Auftraggeber häufig dazu, die Fehler zu korrigieren oder aber auch das Vergabeverfahren aufzuheben. Bevor dies geschieht, leiten „ungeduldige Antragsteller" (Bewerber, Bieter) das Überprüfungsverfahren ein. Das ist sicherlich bei einem hinhaltenden oder unklaren Vorgehen der Vergabestelle nicht unverständlich. Sinnvollerweise wäre es, wenn sich der Bewerber und die Vergabestelle auf die Beseitigung der Verstöße einigen würden (vgl. Vergabekammer Arnsberg, Beschl. v. 1.2.2011 – VK 29/10 – Einstellung des Verfahrens und Auferlegung der Kosten entsprechend Vergleich auf die Vergabestelle). Leider zeigt auch diese Entscheidung der Vergabekammer Düsseldorf, aaO, dass der Gesetzgeber besser für eindeutige Klarheit gesorgt hätte. So aber muss sich die Vergabekammer in einer vielseitigen Entscheidung mit einer im Grunde „erledigten Angelegenheit" befassen. Für den dafür bestehenden Aufwand besteht kein Verständnis. Empfehlenswert wäre es vielleicht auch, wenn die Entscheidung der Vergabekammer in solchen Fällen kürzer abgefasst worden wäre, zumal sie ja nicht „das letzte Wort" ist. Vgl. ferner Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 22.7.2010 – 1/SVK/022-10 – Briefsendungen – Deutsche Post als Nachunternehmer – Regelung der DP in ihren AGB – dadurch keine Abgabe der Nachunternehmererklärung durch die DP – kein privater Bieter zur vollständigen Angebotsunterlage in der Lage: Unzulässigkeit des Vergabeverfahrens infolge Wettbewerbsbeschränkung – Erforderlichkeit der Aufteilung in Lose, um Angebote anderer Bieter ohne DP zu ermöglichen.Vergabekammer Bund, Beschl. v. 23.12.2010 - VK 3 - 132 / 10 – Briefpostdienste - §§ 16 III, 19 III a), 7 I 1 EG-VOL/A – „Bepunktung der Leistungskomponenten" (20 %) neben dem Preis (80 %) – Unzulässigkeit des Nachreichens von Nachweisen und Erklärungen nach Ablauf der Angebotsfrist – Eignung - Fragenkatalog zur Eignungsprüfung - Erfolgloser Nachprüfungsantrag – keine Bedenken gegen die Vorgaben für die Eignungsnachweise als auch gegen die Kalkulierbarkeit der Angebote – Zuschlagskriterien sachlich gerechtfertigt: Bewertung schnellerer Zustellzeiten (E+1 inkl. monatlichem Laufzeitennachweis), CO2-neutraler Versands – keine Bevorzugung der ungerechtfertigten Bevorzugung der DP AG – keine Notwendigkeit weitergehenderer Losaufteilung – gerechtfertigter Hochrechnungsfaktor bei standardisierten Poststücken Eignungskriterien - Eigenerklärungen und Nachweise entsprechend eingeräumten Ermessenspielraum (unternehmerische und personelle Struktur der Bieter, beabsichtigte Organisation bzw. Durchführung) – Nichterforderlichkeit der Formulierung von Mindestanforderungen – berechtigter Verzicht auf die Vorgabe von Mindestkriterien - offene Gestaltung der Eignungskriterien mit der Folge von Chancen für neue Bewerber etc. - Zuschlagskriterien: „Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes der Bieter in der engeren Wahl werden die Zuschlagskriterien (Punkte für Angebotspreis und Leistungspunkte) addiert. Der Preis geht hierbei mit 80% (sprich maximal 80 Punkten), die Leistungspunkte mit 20% (sprich maximal 20 Punkten) in die Wirtschaftlichkeitsberechnung ein. Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot mit dem höchsten Gesamtpunktwert." – s. u. Anhang Nr. 8 (auszugsweise).
Vergaberecht – Literatur

Althaus/Haindl, Der öffentliche Bauauftrag, 2011, IBR Beck-Verlag

Bechtold,Rainer; GWB, 6. Aufl., 2010, Beck-Verlag

Forum Vergabe, Dreizehnte Badenweiler Gespräche v. 13.-15.5.2009 (Rechtsschutz, Vergaberechtsreform 2009, Grundstücksgeschäfte, e-Vergabe, Innovation, Umweltschutz etc.), 2010, Bundesanzeiger Verlag

Greim, Jeanine, Ausschreibungspflichten beim kooperativen Städtebau nach dem Helmut-Müller-Urteil des EuGH, ZfBR 1011, 126

Hertwig, Stefan, Vergaberecht und staatliche (Grundstücks-)Verkäufe, NZBau 2011, 9 (zu EuGH, Urt. v. 25.3.2010 – hierzu u.a. EuGH, Urt. v. 25.3.2010 — C-451/08 – VergabeR 2010, 441 = NZBau 2010, 321 = EuZW 2010, 336 -= NVwZ 2010, 565 - Ausschreibungspflicht von Grundstücksgeschäften nur bei wirtschaftlichem Interesse des Auftraggebers – „Helmut Müller” – Helmut Müller GmbH – Vorabentscheidungsersuchen des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.6.2007 – VII Verg 2/07 – VergabeR 2007, 634, m. Anm. v. Amelung/Dorn – Grundstücksverkauf - städtebauliche Maßnahmen - öffentlicher Bauauftrag – Baukonzession; EuGH, Urt. v. 29. 10. 2009 - C-536/07 – NZBau 2009, 792 – Messe Köln - m. Anm. v. Boesen (insbesondere zu den Konsequenzen für die Verträge der Beteiligten – auch Hinweis auf das Lastentragungsgesetz 2006 (BGBl I 2098, 2105) = ZfBR 2010, 178 = VergabeR 2010, 188 m. Anm. v. Losch , Alexandra - Ausschreibungspflicht bei Vermietung von neu zu errichtenden Messehallen – „Köln Messe"; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.3.2009 - Verg 67/08 - VergabeR 2009, 799, m. Anm. v. Kus - Bahnhof O. - Bebauungsplan (kein Vertrag); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.6.2010 - Verg 9/10 – NZBau 2010, 528 (Leits.) = NZBau 2010, 580 -= VergabeR 2010, 971, m. Anm. v. Herrmann – „Haan" - Keine Ausschreibungspflicht bei städtebaulicher Bauverpflichtung – „Windhövel” - §§ 99 I, III, 116 GWB; vgl. auch u. a. Seidler, Anne-Carolin, Anwendung des Vergaberechts auf Grundstücksverkäufe und städtebauliche Verträge - Endlich Rechts(un)sicherheit durch den EuGH!, NZBau 2010, 552 - Baukonzession im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb - Grundstücksverkauf (wirtschaftliches Interesse infolge Verkaufs unter Marktwert) - öffentlicher Bauauftrag (unmittelbares wirtschaftliches Interesse des öffentlichen Auftraggebers) - unmittelbares wirtschaftliches Interesse (öffentliche Parkplätze) - öffentliche Zweckbestimmung - finanzielle Beteiligung durch Kaufpreisnachlass (wirtschaftliches Interesse) - Verlängerung der Entscheidungsfrist – Verlängerung der Entscheidungsfrist der Vergabekammer; OLG Schleswig, Beschl. v. 1.4.2010 – 1 Verg 5/09 - Mietvertrag über eine Bestandsimmobilie unterliegt nicht dem Vergaberegime – Ausschlussfrist für Feststellungsantrag ohne Wiedereinsetzungsmöglichkeit; Vergabekammer Düsseldorf, Beschl. v. 28.1.2010 – VK-37/2009-B – Grundstücksgeschäft einer Kommune mit Auflage (Entwicklung eines Bebauungs- und Nutzungskonzepts – Abschluss eines städtebaulichen Vertrags und dessen fristgemäßer Grundstücksgeschäft - § 99 GWB, §§ 9 Nr. 2, 25a Nr. 1 VOB/A; Bartlik, Martin, Der Erwerb von Gemeindegrundstücken, ZfBR 2009, 650; Dreher, Meinrad, Mietverträge mit Neubau- oder Umbauverpflichtungen im Kartellvergaberecht, NZBau 2009, 542; Gartz, Benjamin, Das Ende der „Ahlhorn”-Rechtsprechung, NZBau 2010, 293; Hertwig, Stefan, Grundstücksgeschäfte und Vergaberecht nach der Entscheidung des EuGH zu „Bad Wildeshausen", VergabeR 2010, 554; Jarass, Nina, Kehrtwende im Vergaberecht? Zum Urteil des EuGH in der Rs. Müller, VergabeR 2010, 562; Jarass, Nina, Kehrtwende im Vergaberecht? Zum Urteil des EuGH in der Rs. Müller, VergabeR 2010, 562; Kade, Timo, Schafft die GWB-Novelle 2008 Rechtssicherheit nach den vergaberechtlichen Entscheidungen des OLG Düsseldorf? ZfBR 2009, 440; Schotten, Thomas, Praxisrelevante Einzelfragen bei der Ausschreibung von Grundstücken mit städtebaulichem Bezug, VergabeR 2010, 344; Schotten, Thomas, Praxisrelevante Einzelfragen bei der Ausschreibung von Grundstücken mit städtebaulichem Bezug, VergabeR 2010, 344; Seidler, Anne-Carolin, Anwendung des Vergaberechts auf Grundstücksverkäufe und städtebauliche Verträge - Endlich Rechts(un)sicherheit durch den EuGH!, NZBau 2010, 552.

Peters, Frank, Die Vergabe ohne Ausschreibung und die vorzeitige Vergabe nach Ausschreibung, NZBau 2011, 7 (Auftragserteilung unter Verstoß - Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b I GWB: zunächst Wirksamkeit und mögliche Feststellung der Unwirksamkeit ex-tunc z. B. durch Vergabekammer innerhalb der Fristen des § 101b I, II GWB– rückwirkender Wegfall der Wirksamkeit durch Feststellung durch Vergabekammer oder „schwebende Wirksamkeit" bis zum Ablauf der Fristen nach § 101b GWB <Dreher/Hoffmann, NZBau 2010, 201>) – Der Verfasser weist zwar mit Recht auf die entsprechende Problematik hin, die mit dem fristgerechten Antrag an die Vergabekammer gemäß § 101b II GWB verbunden ist. Gefährlich sind Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung sowie de-facto-Vergaben. Auch wenn insofern die Fristen des § 101b II GWB abgelaufen sind, hindert das nicht die EU-Kommission daran, den fortwirkenden Verstoß vom EuGH feststellen zu lassen. Das zeigen nicht zuletzt Beispiele wie der „Messe-Köln-„ oder der „Donauwald-Fall" - EuGH, Urt. v. 29. 10. 2009 - C-536/07 – NZBau 2009, 792, m. Anm. v. Boesen (insbesondere zu den Konsequenzen für die Verträge der Beteiligten – auch Hinweis auf das Lastentragungsgesetz 2006 (BGBl I 2098, 2105) - Ausschreibungspflicht bei Vermietung von neu zu errichtenden Messehallen – „Köln Messe”; EuGH, Urt. v. 21.1.2010 — C-17/09 - VergabeR 2010, 465, m. Anm,. v. Losch = NZBau 2010, 326 – Biomüll und Grünabfälle - Ausschreibungspflicht eines Vertrags über Abfallentsorgung – „Müllverwertungsanlage Bonn– Stadt Bonn - de-facto-Vergabe – Vergabe durch die Stadt Bonn und die Müllverwertungsanlage Bonn GmbH (MVA) ohne Vergabeverfahren - Zuständigkeit der Kommission zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahren auch bei Verträgen, gegen die national kein Rechtsbehelf infolge Fristablaufs mehr eingelegt werden könne, weil die entsprechenden Fristen abgelaufen seien – so schon frühere Entscheidungen des EuGH - nationale Ausschlussfristen – nationales Überprüfungsverfahren (Schutz der Bewerberinteressen) und EU-Vertragsverletzungsverfahren (Beachtung des Gemeinschaftsrechts) haben unterschiedliche Ziele – Aufgreifen durch EU-Kommission auch noch 10 Jahre Vertragsschluss = Auftragsvergabe – zulässig – keine „Verwirkung" – vgl. hierzu vor allem EuGH, Urt. v. 12.12.2002 – C 470/99 – Universale-Bau - Österreich; auch EuGH, Urt. v. 15.10.2009 – C 275/08 – Kommission./. Deutschland – Kfz-Zulassung – Software; EuGH , Urt. v. 22.4.2010 - C-423/07 – NZBau 2010, 643 - „Autobahn A-6” – Baukonzession – Inhalt der Bekanntmachung: unvollständige Beschreibung des Gegenstands der Baukonzession – Verstoß gegen Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot durch unvollständige Bekanntmachung (Weglassen von Autobahnverbindungen und weiterer Aufträge) – unzulässige Vergabe dieser Leistungsteile an Auftragnehmer durch den Konzessionär; Unwirksamkeit - EuGH, Urt. v. 15.7.2010 – C-271/08 – NZBau 2010, 574 = VergabeR 2010, 931, m. Anm. v. Schabel (auch zu den Folgen des Verstosses bei Versicherungsverträgen zahlreicher Versicherter) – betriebliche Altersversorgung – Versicherungsverträge – Direktvergabe – kommunale Behörden und Betriebe mit mehr als 1218 Beschäftigten (vgl. hierzu Schröder, Holger, Die betriebliche Altersversorgung der Kommunen und das europäische Vergaberecht, ZfBR 2010, 758 (zu EuGH, Urt. v. 15.7.2010 – C-271/08); OLG Dresden, Beschl. v. 12.10.2010 – Wverg 9/10 – Durchführung von DNA-Analysen an zwei Universitäten - Unwirksamkeit nach § 101b I Nr. 2 GWB – Anhang II Teil B; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21.7.2010 - 15 Verg 6 / 10 – Patientenüberwachungsanlagen mit Monitoren - § 101b I Nr. 2, 101b II GWB, § 3a Nr. 2 c), 8 a Nr. 5 , 8 Nr. 3 IV, 30 I VOL/A - Beweispflicht des Auftraggebers für Zeitpunkt der Kenntnis vom Verstoß i. S .d. § 101b II GWB – Wiederholung des Verfahrens zum Zeitpunkt des Dokumentationsfehlers; ferner Dreher, Meinrad/Hoffmann, Jens, Die Informations- und Wartepflicht sowie die Unwirksamkeitsfolge nach den neuen §§ 101a und 101b GWB, NZBau 2009, 216 (Informationspflicht nach § 101a GWB, Wartepflicht, Unwirksamkeit nach § 101b GWB, Neuerungen und Änderungen); Herrmann, Alexander, Begrenzung der Aufhebungsbedürftigkeit vergaberechtswidriger Verträge, VergabeR 2009, 249 (Verstöße in Bekanntmachung und Vergabeunterlagen, Rüge, Verstöße während des Vergabeverfahrens <Folgen für vergaberechtswidrige Verträge <Nichtigkeit, Unwirksamkeit, Aufhebungsbedürftigkeit von Zuschlägen/Auftragserteilungen>). Auch Roth, Rudolf, Reform des Vergaberechts — der große Wurf? VergabeR 2009, 404 (§ 101a GWB, Unwirksamkeit - § 101b GWB; Unwirksamkeit – schwebende – Brauer, Eva, Das Verfahren vor der Vergabekammer; NZBau 2009, 297, (Informationspflicht nach § 101a GWB, schwebende Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b GWB)

Prieß, Hans-Joachim/Hölzl, Franz-Josef, Drei Worte des EuGH: Schadensersatz ohne Verschulden! - Zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des § 126 S. 1 GWB, NZBau 2011, 21 (zu EuGH, Urt. v. 30.9.2010 – C-314/09 – NZBau 2010, 773 – Stadt Graz – vgl. auch BGH ZfBR 2008, 299 = VergabeR 2008, 219 – teils kritisch und weitergehender als der BGH).

Schmitz, Volker/Winkelhüsener, Beate, Der öffentliche Personennahverkehr im Übergang zur VO 1370/2007: Vergaberechtliche Handlungsoptionen und deren beihilfenrechtliche Konsequenzen, EuZW 2011, 52

Strenge, Nikolas v., Auftraggebereigenschaft wegen Beherrschung durch ausländische Gebietskörperschaften, NZBau 2011, 17 (Beherrschung durch Gebietskörperschaften aus EU- oder EWR-Staaten – richtlinienkonforme Auslegung)

v. Wietersheim, Hrsg., Vergabe von Versicherungsleistungen, 2011, Bundesanzeiger Verlag
Baurecht – Rechtsprechung

BGH, Urt. v. 9.12.2010 - VII ZR 7/10 – Vertragserfüllungsbürgschaft – Inhaltskontrolle - § 9 I AGBG = § 309 I BGB – Leitsatz: Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebenden Werklohnforderungen des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden. – Vertragserfüllungsbürgschaft (für sich gesehen: 10 % wi8rksam) in Gesamtschau mit anderer Klausel unwirksam – keine Trennung der Klauseln, sondern Gesamtschau – Die Koppelung von 10 % Vertragserfüllungsbürgschaft mit weiterer Klausel (nur 90 % Abschlagszahlung – 10 % Einbehalt) unangemessen i. S. d. § 9 I AGBG = § 307 I BGB – s. u. Anhang Nr. 2

BGH, Urt. v. 2. 9. 2010 - VII ZR 110/09 - NZBau 2011, 27 = CR 2011, 10– unsachgemäße Installation einer wasserführenden Leitung - Inanspruchnahme des Bauunternehmers ohne vorherige Aufklärung der Mängelfrage - §§ 254, 278 BGB – s.u. Anhang Nr. 1

OLG Hamm, Urt. v. 10. 5. 2010 - 17 U 92/09 – NZBau 2011, 29 – mangelhafte Kellerabdichtung – unzulängliche Garagenzufahrt - merkantiler Minderwert für zunächst unzureichend abgedichteten Keller - §§ 634, 635, 638, 639 II BGB aF

OLG Karlsruhe, Urt. v. 6. 4. 2010 - 4 U 129/08 – NZBau 2011, 31 – Betonkeller für Fertighaus – Trockenlegung nach Wassereindringen - Mangelhaftigkeit des vom Bauunternehmer zu planenden Kellers - §§ 641, 645 BGB

OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 31. 5. 2010 - 22 U 83/08 – NZBau 2011, 34 – Rohbau und Erdarbeiten – Wasserschaden – nachträgliche Drainage - Verantwortlichkeit für ausreichende Sickerfähigkeit bei Wiedereinbau ausgehobenen Bodens - § 644 BGB

OLG Koblenz, Beschl. v. 14. 4. 2010 - 12 W 178/10 – NZBau 2011, 34 – insolvenzunfähige juristische Person – keine Bauhandwerkersicherungshypothek auf Grundstück eines Landkreises - §§ 648, 883, 885 BGB

OLG Bamberg, Beschl. v. 12. 4. 2010 - 4 W 90/09 – NZBau 2011, 35 - Kostenerstattung für Privatgutachten – Einstweilige Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerksicherungshypothek – Kostenfestungsbeschluss nach §§ 104 ff ZPO- § 91 I) S. 1 ZPO – vgl. auch OLG Köln, Beschl. v. 12. 3. 2010 - 17 W 21/10 – NZBau 2011, 36 - Kostenerstattung für Privatgutachten – Rechtsstreit um Baumängel – „prozessbeleitender Sachverständiger" - § 91 I S. 1 ZPO; auch OLG Celle, Beschl. v. 11. 6. 2010 - 13 W 45/10 NZBau 2011, 40 - Ergänzung einer Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren; OLG Stuttgart, Beschl. v. 7. 10. 2010 - 10 W 43/10 NZBau 2011, 40 - Berücksichtigung von Mangelfolgeschäden bei Wertfestsetzung im selbstständigen Beweisverfahren; OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 3. 12. 2009 - 4 W 63/09 NZBau 2011, 41 - Kostenvoranschlag für Mängelbeseitigung als Streitwert im selbstständigen Beweisverfahren.

BGH, Urt. v. 12.5.2010 - I ZR 209/07 – NZBau 2011, 43 – Lärmschutzwand und Urheberrecht – Nutzungsschranken - „Einkaufsfehler" - Lärmschutzwand – Entwicklung durch Bauoberrat – Werk der Baukunst nach § 2 I Nr. 4 UrhG – keine ausdrückliche Nutzungsregelung - § 31 V S. 2 UrhG (Vertragszweck maßgeblich) – Entwurf für Niedersachsen – Bau in Hessen optisch identisch - Reichweite der Einräumung von Nutzungsrechten durch Landesbediensteten an Dienstherrn – nicht generell eine stillschweigende Einräumung von Unterlizenzen mit Übertragungsrecht auf andere Länder – Einräumung des Nutzungsrechts nur an seinen Dienstherrn, nicht auch hinsichtlich der weiteren Übertragung: Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass ein Landesbediensteter, der im Rahmen seiner Tätigkeit urheberrechtlich geschützte Leistungen zur Erfüllung seiner Aufgaben erbringt, stillschweigend damit einverstanden ist, dass ein Dienstherr Nutzungsrechte an seinen Leistungen anderen Bundesländern einräumt oder überträgt." - § 43 UrhG – Voraussetzungen der persönlich geistigen Schöpfung nach §§ 2 I Nr. 3, 2 II UrhG – hier zahlreiche Nachweise aus der Einzelfallrechtsprechung – Hinweise: In dieser Entscheidung zeigt sich zum wiederholten Male die gesamte Problematik urheberrechtlich geschützter Werke der Baukunst, die sich immer wieder auch im Bereich der öffentlichen Hand zeigen. Fehlerhafte Vereinbarungen mit dem Urheber führen sodann zu rechtlichen und höchst praktischen Problemen (Veränderung, Abriss etc.). Wenn hier kein unbefristetes, uneingeschränktes, übertragbares und ausschließliches Verwertungsrecht vereinbart wird, kommt es nicht nur bei Bauwerken, sondern auch ansonsten zu erheblichen Problemen, die in der Regel nur zusammen mit dem Urheber einvernehmlich gelöst werden können – meist entstehen zusätzliche erhebliche Kosten, die vor allem auch Architekten oder Softwareingenieure nutzen werden. Das zeigen die vom BGH, aaO, S. 45, angeführten Entscheidungen mehr als deutlich.

BGH, Urt. v. 20.12.2010 – VII ZR 22/09 – Wirksames Setzen einer Nachfrist zur Leistung einer Bauhandwerkersicherheit nicht vor fruchtlosem Ablauf der Frist zur Sicherheitsleistung - §§ 648a V, 643 S. 1 BGB

BGH, 25. 3. 2010 - I ZR 68/09 – NZBau 2011, 45 – Zugehörigkeit zur Architektenkammer in NRW als Voraussetzung für das zulässige Führen der Berufsbezeichnung „Freier Architekt" – §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 2 Baukammergesetz Nordrhein-Westfalen (Verbraucherschutznorm i. S.d. UWG – Marktverhaltensregelung) – in Einklang mit EU-Unionsrecht -

OLG Hamm, Urt. v. 9. 7. 2010 - 19 U 43/10 – NZBau 2011, 48 = NZBau 2011, 316 – Risseschäden in „außergewöhnlich gestaltetem Haus" - Architektenhaftung für statisch fehlerhafte Planung - §§ 635, 254, 278 BGB aF
Baurecht – Literatur

Busch, Ralph, Ausgewählte (vertrags-)rechtliche Fragen bei der Errichtung von Offshore-Windparks – Teil 1, NZBau 2011, 1

Kleine-Möller, Nils/Merl, Heinrich, Hrsg., Handbuch des privaten Baurechts, 2009, 4. Aufl., Beck Verlag (Bespr. v. Langen, Werner, NZBau 2011, 23)

Thurow, Brigitta/Hochstadt, Steffen/Terfehr, Stephanie, Städtebauliche Entwicklungsmaßnahmen. Instrumente, Praxisprobleme, Lösungen – 2009, Beck Verlag (Bespr. von Schroer, Thomas NZBau 2011, 24)

Schröer, Thomas, Zulässigkeit von Auslandsvertretungen in Wohngebieten, NZBau 2011, 25

Dziallas, Olaf, Grünflächenausweisung als Eigentumsentziehung Rechtsprechung, NZBau 2011, 26
EDV-IT-Rechtsprechung

EuGH, Urt. v. 21.10.2010 – C 46/08 – CR 2011, 6 – Padawan – zu Art. 5 II 2b Richtlinie 2011/29/EG – Urheberrechtsabgabe auf Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung – Tenor: Der Begriff "gerechter Ausgleich" in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ist ein autonomer Begriff des Unionsrechts, der in allen Mitgliedstaaten, die eine Ausnahme für Privatkopien eingeführt haben, einheitlich auszulegen ist, unabhängig von deren Befugnis, innerhalb der vom Unionsrecht, insbesondere von dieser Richtlinie, auferlegten Grenzen die Form, die Art und Weise der Zahlung und Erhebung sowie die Höhe dieses gerechten Ausgleichs festzulegen. Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 ist dahin auszulegen, dass die zwischen den Beteiligten herbeizuführende Ausgewogenheit (der "angemessene Ausgleich") bedeutet, dass der gerechte Ausgleich notwendigerweise auf der Grundlage des Schadens zu berechnen ist, der den Urhebern geschützter Werke infolge der Einführung der Ausnahme für Privatkopien entstanden ist. Es entspricht den Anforderungen dieses "angemessenen Ausgleichs", wenn vorgesehen wird, dass die Personen, die über Anlagen, Geräte und Medien zur digitalen Vervielfältigung verfügen und sie zu diesem Zweck privaten Nutzern rechtlich oder tatsächlich zur Verfügung stellen oder den Nutzern eine Vervielfältigungsdienstleistung erbringen, Schuldner der Finanzierung des gerechten Ausgleichs sind, da sie die Möglichkeit haben, die tatsächliche Belastung dieser Finanzierung auf die privaten Nutzer abzuwälzen. – Zu Geräteabgaben für PCs und Drucker BVerfG, Beschl. v. vom 21.12.2010 – I BvR 2742/08 und I BvR 2760/08 – NJW 2011, 288 - Zurückverweisung an BGH.

BGH, Beschl. v. 14.10.2010 – IX ZB 34/10 - NJW 2011, 312 = NJW-RR 2011, 138 – Ausgangskontrolle von per Fax übermittelten Schriftsätzen - § 233 ZPO

BGH, Urt. v. 1.12.2010 – I ZR 12/08 bzw. I ZR 13/08 – Perlentaucher – teilweise wörtliche Wiedergabe von FAZ- und Süddeutsche Zeitung-Buchrezensionen – Unzulässigkeit im Einzelfall - §§ 23 UrhG, 14 V MarkenG, 4 Nr. 9 i. V. m. 3, 8, 9 UWG

LAG Köln, Urt. v. 14.5.2010 – 4 Sa 1257/09 – Kündigung des EDV-Administrators wegen Zugriffs von Zugriffsrechten - § 626 BGB – Zugriff auf die Datenbank des Vorstands trotz Abmahnung
EDV-IT-Literatur

Ernst, Stefan/Seichter, Dirk, „Heimliche" Online-Werbeformen, CR 2011, 62 (Links im Fließtext, vorgetäuschte Programmmeldungen etc.)

Rossnagel, Alexander, Rechtsregeln für einen sicheren elektronischen Rechtsverkehr – zum Regierungsentwurf für ein De-Mail-Gesetz, CR 2011, 23

Raue/Hegemann, Hrsg., Urheber- und Medienrecht, 2010 – Beck-Verlag

Fran, Christian, Urheberabgaben nach Padawan – Zur Vereinbarkeit von Urheberabgaben für Geräte und Medien mit einem „gerechten Ausgleich" im Sinne der Harmonisierungsrichtlinie, CR 2011, 1 – zu EuGH, Urt. v. 21.10.2010 – C 46/08 – CR 2011, 6 - Padawan

AGB-Rechtsprechung

BGH, Urt. v. 9.12.2010 - VII ZR 7/10 – Vertragserfüllungsbürgschaft – Inhaltskontrolle - § 9 I AGBG = § 309 I BGB – Leitsatz: Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebenden Werklohnforderungen des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden. – Vertragserfüllungsbürgschaft (für sich gesehen: 10 % wirksam) in Gesamtschau mit weiterer Klausel unwirksam – keine Trennung der Klauseln, sondern Gesamtschau – Die Koppelung von 10 % Vertragserfüllungsbürgschaft mit weiterer Klausel (nur 90 % Abschlagszahlung – 10 % Einbehalt) unangemessen i. S. d. § 9 I AGBG = § 307 I BGB – s. u. Anhang Nr. 2 sowie o. die Hinweise zu BGH, aaO, 2. Vergaberecht - Entscheidungen

BGH, Urt. v. 25.11.2010 – Xa ZR 48/09 – Beratung – Flexitank - Außerordentliche Kündigung eines Know-how-Lizenzvertrags - §§ 314 III, 626 II BGB -

BGH, Urt. v. 7.12.2010 – XI ZR 3/10 – AGB-Klausel über Abschlussgebühren in AGB einer Bausparkasse – keine Unwirksamkeit nach § 307 BGB

BAG, Urt. v. 25.8.2010 – 10 AZR 275/09 – NJW 2011, 329 – Versetzungsvorbehalt in AGB – bundesweit tätige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft – Auslegung von AGB – Unklarheitenregel des § 305 c II BGB (ungünstigste Auslegungsmöglichkeit zu Lasten des Arbeitgebers – keine Inhaltskontrolle bei Bestimmung der Hauptpflicht und ihres Inhalts der Leistungspflicht, Weisungsrecht bei fehlender Festlegung im Vertrag: § 106 GewO – dann nur Transparenzkontrolle des § 307 I S. 2 BGB – Festlegung des Inhalts – differenzierende Betrachtungsweise- Angemessenheitskontrolle nach § 307 I S. 1 BGB nur in den Fällen, in denen sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht auf Vertragsänderungsvorbehalt – Maßstab zur Beurteilung der Unangemessenheit: generell, typisierende, vom Einzelfall losgelöst – Berücksichtigung von Art und Gegenstand, besonderer Zweck und Eigenart des jeweiligen Geschäfts – Zurückverweisung an LAG zur Auslegung und Entscheidung – auch BAG, Urt. v. 23.9.2010 – 8 AZR 897/08 - NJW 2011, 408 – Vertragsstrafe bei vertragswidriger Beendigung des Arbeitsverhältnisses

BGH, Urt. v. 15.12.2010 – VIII ZR 86/09 – Freistellungserklärung eines Lieferanten in Fall von Schutzrechtsverletzungen – keine AGB-Regelung

BGH, Urt. v. 12.1.2011 – VIII ZR 346/09 – Kraftfahrzeugverkauf – Internet-Restbörse – Kosten für den Ausbau einer nicht in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Standheizung – kein Schadensersatz statt der Leistung vor Anspruch auf Nacherfüllung - § 439 I BGB

OLG Celle, Urt. v. 22.11.2010 – 20 U 8/10 - NJW-RR 2011, 132 – Pferdeversteigerung („Kopper-Fall") - Auktions-AGB und Einbeziehung nach § 305 II BGB (Auslage der AGB auf dem Tisch des Käufers = wie deutlich sichtbarer Aushang) – Kenntnisnahmemöglichkeit – Hinweis – wirksame Gefahrübergangsklausel

AGB-Literatur

Bunte, Hermann-Josef, AGB-Banken und Sonderbedingungen, 3. Aufl., 2011, Beck-Verlag

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