VOL Aktuell

Wichtig: Schwierige Vergabe von Reinigungsleistungen – Losfrage geklärt? (OLG Düsseldorf v. 22.12.2010)

Wichtig: Wenig Chancen für Schadensersatzansprüche trotz Fehler der Vergabestelle (OLG Köln v. 18.6.2010)

Wichtig: Berechtigte Aufhebung nicht bei bereits vor Bekanntmachung entstandenen Gründen (OLG Düsseldorf v. 10.11.2010)

Wichtig: Freiberuflerleistungen und Eignungs- sowie Zuschlagskriterien (OLG München v. 10.2.2011)

Wichtig: Auch bei Freiberufler-Leistungen grundsätzliche Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – Erfahrung? (OLG München, Beschl. v. 10.2.2011)

VOLaktuell 3 / 2011

Übersicht

1. Aktuelles
2. Hinweise für Ihre Handbibliothek
3. Vergaberecht – Rechtsprechung
4. Vergaberecht – Literatur
5. Baurecht – Rechtsprechung
6. Baurecht – Literatur

Anhang

1. OLG Hamburg, Beschl. v. 14.10.2010 - 1 Verg 5/10 – Stromlieferung – In-house-Vergabe an kommunales Tochterunternehmen durch Kommune – keine In-house-Vergabe, sondern unzulässige Direktvergabe – Kontrolle wie bei eigener Dienststelle bejaht – Tätigkeit „im Wesentlichen" für den Auftraggeber verneint.
2. OLG Köln, Urt. v. 18.6.2010 – 19 U 98/09 – Baumaßnahme - Fehlerhafte Aufhebung – Vorhersehbarkeit der Erforderlichkeit der (sodann nicht erteilten) wasserrechtlichen Genehmigung – kein nach Bekanntmachung entstandener Aufhebungsgrund nach § 26 VOB/A
3. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.12.2010 VII - Verg 40/10 – VergabeR 2011, 388 – Reprotechnik/Mikrofilmkameras – Rüge und Kenntnis und Erkennbarkeit - keine Rügepflicht bei erst im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Beanstandungen – Pflicht zur vollständigen Miteilung der Wertungskriterien
4. OLG Frankfurt/M, Beschl. v. 5.10.2010 – 11 Verg 7/10 – ZfBR 2011, 394 – Stadthalle und Rathaus – Entwürfe etc. – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen unrichtig angenommener verspäteter Rüge ohne Prüfung der Begründetheit – Aufhebung und Zurückverweisung an Vergabekammer
5. OLG München, Beschl. v. 10.2.2011 § 10 Abs. 1, 12 Abs. 1 VOF a.F.) wegen fehlender Eignung (keine Forderung von Mindeststandards für den Umsatz) – kein zwangsläufiger Ausschluss selbst bei lediglich Angabe des Umsatzes für Projektsteuerung in den letzten drei Jahren mit Null, sondern Wertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Eignungsprüfung entsprechend der Wertungsmatrix
6. OLG Naumburg, Beschl. v. 4.11.2010 – 1 Verg 10/10 – VergabeR 2011,493 – Rettungsdienstleistungen – unzulässige de-facto-Vergabe – Unwirksamkeit des Vertragsschlusses – Erforderlichkeit der vollständigen Neuausschreibung – keine vergaberechtsfreien Dienstleistungskonzessionen – Wechsel der Rechtsprechung während des Vergabeverfahrens – Neuverfahren als konkludente Aufhebung bisherigen Verfahrens – kein Wiederaufleben des Altverfahrens

1. Aktuelles
   

   Fristenabkürzung in EU-Verfahren wegen besonderer Dringlichkeit bis 31.12.2011 - EU-Kommission zu beschleunigten Vergabeverfahren bis Ende 2011 - Die EU-Kommission hat – so diverse Fundstellen im Internet ohne Angabe der Verordnung der EU etc. – bereits im März 2011 mitgeteilt, dass sie die Dringlichkeit für die Anwendung des Beschleunigten Verfahrens nach der EU-Richtlinie 2004/18/EG bis Ende des Jahres 2011 weiterhin anerkennt. Bei dem Beschleunigten Verfahren können öffentliche Auftraggeber die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge von 37 auf zehn Tage verkürzen, wenn die Bekanntmachung elektronisch übermittelt wurde. Die nachfolgende Frist, innerhalb der die Angebote einzureichen sind, kann von 40 Tagen auf zehn Tage reduziert werden. Die Gesamtdauer beim Offenen Verfahren kann damit, unter Berücksichtigung der Stillhaltefrist von zehn Tagen bei Versenden der Bieterinformation auf elektronischem Wege oder per Telefax, von 87 Tagen auf 30 Tage verkürzt werden. Wegen der Wirtschafts- und Finanzkrise hatte die Kommission bereits Ende 2008 im Rahmen einer Mitteilung verlautbart, dass bei allen größeren Projekten der öffentlichen Hand grundsätzlich von einer Dringlichkeit der jeweiligen Verfahren ausgegangen werden könne. Diese Regelung wurde nun bis Ende des Jahres 2011 verlängert. Die Mitgliedsstaaten sind jedoch gehalten, die EU-Kommission zu unterrichten, wenn sie von der Möglichkeit eines Beschleunigten Verfahrens für größere öffentliche Projekte Gebrauch machen. In der Zwischenzeit haben die meisten Länder die fristen aus dem KOPA II verlängert. Vgl. VOLaktuell 1/2011.

   Nächste Änderung der Vergabeverordnung in Sicht – kaum ist die 3. VO zur Änderung der Vergabeverordnung in Kraft (12.5.2011) hat die Bundesregierung schon die 4. Verordnung zur Änderung der VgV am 6.6.2011 beschlossen und dem Bundesrat zugeleitet (BRDr 345/11). Mit der weiteren Änderung der Vergabeverordnung (VgV) wird das Kriterium der Energieeffizienz als wichtiges Kriterium bei der öffentlichen Vergabe oberhalb der Schwellenwerte rechtlich verankert. Das ist – so die Bundesregierung - ein erster, wichtiger Schritt, um ein wesentliches Element des Energiekonzepts der Bundesregierung vom 28. September 2010 zur Verbesserung der Energieeffizienz umzusetzen. Zugleich dient die Änderung der Vergabeverordnung der Umsetzung des Artikels 9 Absatz 1 Satz 1 der Richtlinie 2010/30 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Angabe des Verbrauchs an Energie und anderen Ressourcen durch energieverbrauchsrelevante Produkte mittels einheitlicher Etiketten und Produktinformationen (ABl. L 153 vom 18.6.2010, S. 1) sowie der Anpassung an die Berichtigung zur Richtlinie 2009/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über die Förderung sauberer und energieeffizienter Straßenfahrzeuge (ABl. L 37 vom 11.2.2011, S. 30). Zur „redaktionellen" Berichtigung der Richtlinie 2009/33/EG im Übrigen Abl L 37/30 v. 11.3.2011: statt Straßenverkehrsfahrzeuge jetzt Straßenfahrzeuge.

   EVB-IT Systemlieferung - Nutzerhinweise und Mustervertrag veröffentlicht – www.cio.bund.de - zu den "Ergänzenden Vertragsbestimmungen für die Beschaffung von IT-Leistungen", kurz EVB-IT, stehen neue Arbeitshilfen zum Abruf bereit. Ab Mai 2011 wird das Angebot zu den EVB-IT Systemlieferung – wie zuvor auch schon zu den EVB-IT System – durch Nutzerhinweise und ein ausgefülltes Vertragsmuster ergänzt. Die EVB-IT Systemlieferung regeln den Einkauf von Standardhardware und -software für die öffentliche Hand einschließlich deren Integration und Anpassung - Die neu erschienenen Nutzerhinweise erläutern die einzelnen Bestimmungen der Systemlieferungs-AGB und des Systemlieferungsvertrages und geben darüber hinaus Tipps für die Praxis. Das ausgefüllte Vertragsmuster bildet daneben eine für den Anwendungsbereich der EVB-IT Systemlieferung typische Beschaffungssituation ab. Erstmals wurde auch ein Musterpreisblatt erstellt und die für die EVB-IT Systemlieferung neu eingeführten Nutzungsrechtsmatrizen für die Standardsoftware des Systems beispielhaft ausgefüllt. Erarbeitet wurden die Arbeitshilfen zur EVB-IT Systemlieferung von der AG EVB-IT, einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe unter Leitung des Bundesinnenministeriums. Hierzu Schmitt, Michaela C., Schadenspauschalierungen und Vertragsstrafen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, Computer und Recht – CR 2010, 693.

   Länder und Vergaberecht – nahezu in allen Ländern wird über Gesetze für ein Korruptionsregister (z. B. Hamburg) oder über Vergabegesetze (Brandenburg, Hessen, NRW etc.) zumindest diskutiert. „Gemixt" werden insofern Mittelstandsförderung, Tariftreuerklärungen, Kinderarbeit, ILO-Kernarbeitsnormen, Rechtsschutz, aber auch sonstige Bereiche und vor allem auch Sanktionen. Natürlich ist „nur" das nationale Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte betroffen. Das aber ist schlimm genug. Die Vorschläge sind sozial, umweltfreundlich etc. ausgerichtet, aber sämtlich nicht auf dem neuesten Stand z. B. der des GWB, der VgV oder auch der Rechtsprechung. Besonders misslich ist, das jedes Land mehr oder minder „vor sich hinarbeitet" – so negativ wie in der Bildungspolitik. Wenn die Länder z. B. wirklich mittelstandsfreundlich wären, so würden sie sich zusammensetzen und Regelungen für die Verfahren unterhalb der Schwellenwerte übereinstimmend treffen. So haben wir heute infolge der EU-Richtlinien zwar eine weitgehende Einheit in der EU, aber unterhalb der Schwellenwerte einen ausgesprochenen „Vergabesalat", der in jedem Land anders angerichtet wird. Besonders nachteilig ist hierbei, dass die in den Vergabestellen der Länder durch Erlass anzuwendenden VOL/A und VOB/A vielfach in den Landesvergabegesetzen vielfach nur wiederholt, aber meist „verschlechtert" werden. Mittelstandsberücksichtigung ist z. B. in § 2 II VOL/A durch Lose vorgesehen. Das gilt auch für das Erfordernis der Gesetzestreue, was ohnehin eine Selbstverständlichkeit ist. Ein Dschungel ist bei den unterschiedlichen Auftragswerten für die freihändige Vergabe anzutreffen – von 8000 € bis 30.000 € (abgesehen von den Sonderregelungen im Rahmen des Konjunkturprogramms II, die in einigen Ländern schlicht verlängert wurden). Aber auch Vorschriften über Vertragstrafen, Sicherheiten finden sich, obwohl hierzu § 9 II – IV VOL/A entsprechende Regelung enthält – ganz abgesehen von Klauseln der VOL/B, den Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand. Das alles ist weder mitarbeiter-, noch bieter- oder auch aufwandsfreundlich. Wenn es z. B. in der Gaststättenverordnung ,möglich war, die Länder an einen Tisch zu bringen, dann sollte es in einem Bereich, der zudem schon sehr weit durchgeregelt ist, ebenfalls gelingen, die „Kleinstaaterei" zu überwinden. Europa ist weiter als die deutschen Länder: sozial, innovativ, umweltfreundlich und grenzüberschreitend. Im Übrigen ist in keinem dieser „Gesetzeswerke" eine wirkliche Entbürokratisierung oder Erleichterung für die Vergabeverfahren ersichtlich. Im Gegenteil!

   Thüringen – Thüringer Vergabegesetz am 1.5.2011 in Kraft getreten (ThürGVBl. 2011, S. 69) – vgl. auch Rundschreiben des Thüringer Ministeriums für Wirtschaft und Technologie v. 11.4.2011 (Aktenzeichen 3295/1-25-427): Hinweise zur Anwendung und Richtlinien zum Öffentlichen Auftragswesen – alles abrufbar unter http://thueringen.de>TMWAT>Wirtschaft>Wirtschaftsverwaltung>Öffentliches Auftragswesen - Am 01.05.2011 trat das Thüringer Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Thüringer Vergabegesetz - ThürVgG) vom 18.04.2011 in Kraft. Damit wird die öffentliche Beschaffung von Bauleistungen ab einem geschätzten Auftragswert von über 50.000 € (ohne Umsatzsteuer) und von Liefer- und Dienstleistungen ab einem geschätzten Auftragswert von über 20.000 € (ohne Umsatzsteuer) im Freistaat gesetzlich geregelt. Im Einzelnen gelten folgende Vorschriften, Erlasse etc.: Thüringer Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Thüringer Vergabegesetz -ThürVgG-) vom 18.04.2011; Rundschreiben zur Anwendung des Thüringer Vergabegesetzes und der Thüringer Richtlinien zum Öffentlichen Auftragswesen; Eigenerklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit; Erklärung zur Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen; Zweites Rundschreiben zur Anwendung weiterer Formblätter zum ThürVgG; Nachunternehmererklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit; Nachunternehmererklärung zur Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen; Ergänzende Vertragsbedingungen zu §§12, 15, 17, 18 ThürVgG; Belehrung zur Information und Nachprüfung gem. §19 ThürVgG (Information der nichtberücksichtigten Bieter spätestens sieben Tage vor Zuschlag bei Bauaufträgen über 150.000 € sowie Lieferungen und Leistungen über 50.000 € netto, Nachprüfungsbehörde: Vergabekammer, Vergabekammergebühren mindestens 100,00 €, soll 1000,00 € nicht übersteigen). – Hinweise: Dieses Gesetz ist, soweit ersichtlich, das erste Gesetz mit einem Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte (193.000,00 €, 4.845.000 € <Bau>). Es verfolgt eine Reihe politischer Ziele (vergabefremder Kriterien) wie Mittelstandsförderung (§ 3) oder Berücksichtigung sozialer und ökologischer Kriterien (§ 4). „Tariftreue", „ILO-Kernarbeitsnormen", Nachunternehmereinsatz, berufliche Erstausbildung, Chancengleichheit von Mann und Frau ( 10-13) werden ebenso behandelt wie Sicherheitsleistungen (§ 16). Überzogen ist § 18 I. Die Bestimmung sieht für jeden schuldhaften Verstoß „regelmäßig" eine Vertragsstrafe von bis zu 5 % des Auftragswertes vor, die zur Sicherung der Pflichten nach den §§ 10 bis 12 und 17 II zu vereinbaren ist. Hierbei spielen Stufen Fahrlässigkeit oder Vorsatz keine Rolle. Die Auftraggeber sollten indessen mit derartig hohen Vertragsstrafen „für jeden schuldhaften Verstoß" vorsichtig sein; denn das Druckmittel „Vertragsstrafe" ist zum einen zu dokumentieren und zu begründen. Üblicherweise reicht die Vertragsstrafe mit einer Obergrenze von 5 % des Auftragswerts als Druckmittel aus. Da jeder schuldhafte Verstoß „regelmäßig" geahndet werden soll, kann es z. B. bei einem Auftragswert von 100.000 € und drei Verstößen zu einer Vertragsstrafe von 15.000 € = 15 % kommen. Das ist unverhältnismäßig und wird Bewerber vom Angebot abhalten. § 9 II VOL/A weist hier einen wesentlich milderen und differenzierenderen Inhalt auf. Insofern ist auch darauf hinzuweisen, dass bei Formulierung der landesrechtlichen Bestimmungen von der VOL/A (=Verwaltungsvorschrift) möglichst nicht abgewichen bzw. darüber hinausgehende Sonderregelungen geschaffen werden sollte. Dem gemäß ist es auch fragwürdig, eine Sonderregelung für Sicherheitsleistungen in § 16 des ThürVgG vorzusehen. Mit Blick auf den nun eingeführten Rechtsschutz nach § 19 ThürVgG dürfte das Gesetz nicht unproblematisch für die Praxis sein. Man wird gespannt sein, wie sich die Vorschriften in der Praxis auswirken werden. Vgl. hierzu auch André, Tobias, Die Vergabekammer als Protagonistin verwaltungsinterner Rechtmäßigkeitskontrolle: Präventive Vergabenachprüfung ohne subjektive Rechtsschutzfunktion? Thüringer Vergabegesetz in Kraft getreten, NZBau 2011, Heft 6, VII, zu Recht kritisch.

   EU-Kommission - Grünbuch – Wege zu einem effizienteren europäischen Markt für öffentliche Aufträge – Teil I – ZfBR 2011, 303 Teil 2 – ZfBR 2011, 408; hierzu auch Stellungnahme des DAV v. 24.4.2011 (http://anwaltverein.de) sowie Bundesrat, Plenarprotokoll, 881. Sitzung v. 18.3.2011 TOP 51 – BRDr 37/11 v. 18.3.2011 (Beschluss – Stellungnahme)

2. Hinweise für Ihre Handbibliothek: Auswahl
   Gesamtes Vergaberecht:
   

   Weyand, Rudolf, Vergaberecht, Praxiskommentar zu GWB, VgV, SektVO, VOB/A, VOL/A, VOF, 3. Aufl., 2011, Beck-Verlag, 172,00 €

   Pünder/Schellenberg, Hrsg., Vergaberecht – GWB /VgV /SektVO/ VOL/A/ VOB/A/ VOF/Haushaltsrecht/ Öffentliches Preisrecht, 2011, Nomos-Verlag, 138,00 €

   Ziekow/Völlink, Vergaberecht, GWB, VgV, SektVO, VOB/A, VOL/A, VO (EG) Kommentar, 2011, Beck Verlag, 120,00 €

   
   GWB/VgV
   

   Reidt/Stickler/Glahs, Hrsg., Vergaberecht, 3. Aufl., 2011, 99,00 €

   Hattig/Maibaum, Hrsg., Praxiskommentar Kartellvergaberecht, Der 4. Teil des GWB und VgV, 2010, Bundesanzeiger Verlag, 118,00 €

   Kulartz/Kus/Portz, Hrsg., GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., 2009, Werner Verlag, 109,00 €

   Müller-Wrede, Malte, Hrsg., 2009, Heymanns Verlag, 72,00 €

   
   VOL/A
   

   Müller-Wrede, Malte, Hrsg., VOL/A, 3. Aufl., 2010, Bundesanzeiger Verlag, 138,00 €

   Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Hrsg., VOL/A, 2. Aufl., 2011, Werner Verlag, 129,00 €

   
   VOB/A
   

   Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 4. Aufl., 2011, Werner Verlag

   Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 3. Aufl., 2010, Beck-Verlag, 136,00 €

   Vygen/Kratzenberg, VOB Teil A und B, 17. Aufl., 2010, Beck Verlag, 209,00 €

   Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Hrsg., VOB/A, 2010, Werner Verlag, 89,00 €

   
   VOF
   

   Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, VOF, 2. Aufl., 2008, Beck Verlag, 108,00 €

   Müller-Wrede, Hrsg., VOF, 4. Aufl., 2011, Werner Verlag, 109,00 €

   
   SektVO
   

   Müller-Wrede, Hrsg., Sektorenverordnung – SektVO, 2010, Bundesanzeiger Verlag, 128,00 €

   Greb/Müller, SektVO, 2010, Werner Verlag, 78,00 €

   Trautner/Schwabe, Praxishandbuch SektVO, 2011, Bundesanzeiger Verlag , 39,80 €

   Vergabeprofi®, Datenbanksystem, Vergaberecht, lfd. Lieferungen, CitoExpert GmbH, www.vergabetip.de, monatlich 32,91 €, 395,00 € Grundlizenz – jeweils zuzüglich aktueller 3

3. Vergaberecht – Entscheidungen
   

   EuGH Urt. v. 22.12.2010 - C-215/09 - NZBau 2011, 312 - Vergabe von Dienstleistungsaufträgen bei Gemeinschaftsunternehmen zwischen öffentlichem Auftraggeber und unabhängigem Privatunternehmen – „Oulun kaupunki"

   OLG Celle, Beschl. v. 13.1.2011 – 13 Verg 15/10 – VergabeR 2011, 531, m. Anm. v. Hölzl, Franz Josef/Friton, Pascal – Freizeit und Erlebnisbad – Verhandlungsverfahren - Aufhebung bei Budgetüberschreitung - Rechtswidrigkeit der Aufhebung i. S. d. § 26 I VOB/A bzw. § 17 I VOB/A 2009 – Anforderungen an substantiierte Rüge – Dokumentationspflicht und Nachschieben von Gründen (zeitnah und ohne Gefahr der Manipulation – bereits in VOLaktuell 1/2001 Anhang Nr. 5.

   OLG Dresden, Beschl. v. 12.10.2010 – Wverg 9/10 – VergabeR 2011,504, m. Anm. v. Donhauser, Christoph - Durchführung von DNA-Analysen an zwei Universitäten – Rahmenvereinbarungen in Freihändiger Vergabe – Bekanntmachung des vergebenen Auftrags - Unwirksamkeit nach § 101b I Nr. 2 GWB – Anhang II Teil B – Unwirksamkeit der Verträge – Wahrung der Fristen der §§ 101b II, 107 III Nr. 4 GWB – Antragsbefugnis (Möglichkeit der Abgabe eines Angebots bei Ausschreibung) – keine Rügepflicht bei de-facto-Vergaben nach § 101b I Nr. 2 GWB – Begründetheit: zwar keine europaweite Bekanntmachung erforderlich (Anhang II Teil B Kategorie 27 („Sonstige Leistungen"), nicht Anhang I Teil A, Kategorie 12 (Unterklasse 86761) – keine Untergruppe von Architektur etc. – Grundregeln des EG-Vertrages beachtet – Frage der Binnenmarktrelevanz (Mitteilung der Kommission v. 23.6.2006 – EuGH, Urt. v. 20.5.2010 – T-258/06 – Unzulässigkeit der Freihändigen Vergabe nach § 3 Nr. 4 o) VOL/a aF – Universitäten als Bieter grundsätzlich zugelassen, dann aber nicht unter § 3 Nr. 4 o) VOL/A aF fallend, folglich unzulässige freihändige Vergabe an die beiden Universitäten, sondern nationale Ausschreibung erforderlich – Hinweise: In der Sache wird diese Entscheidung auch nach der Reform 2009/2010 im Ergebnis so ausfallen. Die Einordnung dieser Leistung unter Kategorie 27 des Anhangs Teil B bleibt unverändert. Diese Frage ist von der Reform nicht berührt. Allerdings ist § 3 V VOL/A, der dem § 3 Nr. 4 VOL/A aF teils entspricht, geändert worden. Die hier betroffene Frage der Zulässigkeit des Freihändigen Vergabe ist in § 3 V a) – l) VOL/A jedenfalls in diesem Punkt nicht mehr unklar. „Aus- und Fortbildungsstätten" sind in dem Katalog des § 3 V VOL/A nicht anzutreffen (die Behinderten-Werkstätten und die Justizvollzugsanstalten finden sich in § 3 V j) und k) VOL/A. Im Übrigen ist auf die Entscheidung des EuGH, Urt. v. 23.12.2009 – C 305/08 - Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) – sowie EuGH, Urt. v. 3.10.2000 – Rs. C 380/98 – University of Cambridge – NZBau 2001, 218 – "überwiegend öffentlich finanzierte Einrichtung” = mehr als die Hälfte öffentlich finanziert – Einstufung auf jährlicher Basis entsprechend Haushaltsjahr
   1.

   OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.11.2010 - VII - Verg 28 / 10 - VergabeR 2011, 519, m. Anm. v. Meißner, Barbara (zustimmend) – Straßentunnel Rendsberg - Bauleistungen – unklare Vergabeunterlagen - frei Referenzen – Preis 80 %, technischer Wert 20 % - Sub-Sub-Vergabe unzulässig für Teilleistung – Aufhebung – Zulässigkeit trotz Aufhebung – unzutreffender Grund für Aufhebung nach § 26 Nr. 1 VOB/A – unzutreffender Aufhebungsgrund: keine wertbaren Angebote, da Antragstellerangebot wertbar – keine inhaltlich klare und unmissverständliche Forderung nach der Vorlage von Referenzen – Auslegung der Vergabeunterlagen aus der Sicht eines vernünftigen und branchenerfahrenen Bieters – Fortsetzung des Vergabeverfahrens infolge unberechtigter Aufhebung – allerdings kein Zuschlagszwang, Aufhebung auch aus weiteren zulässigen Gründen oder Zuschlag an wertbares Angebot möglich - „Sind die Vergabeunterlagen unklar und hat dies der Auftraggeber zu verantworten, darf ein Ausschluss des Angebots von der Wertung aber nicht auf seine etwaige Unvollständigkeit gestützt werden. … Die weiteren in § 26 Nr. 1 VOB/A genannten Gründe greifen ebenfalls nicht ein. Zwar enthält die Bekanntmachung ausweislich der voranstehenden Erwägungen unklare und den Willen der Antragsgegnerin nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck bringende Anforderungen an die von den Bietern vorzulegenden Referenzen. Dieser Umstand rechtfertigt aber weder eine Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen der Notwendigkeit, die Verdingungsunterlagen grundlegend zu ändern (§ 26 Nr. 1 lit. b VOB/A) noch stellt er einen schwerwiegenden Grund im Sinne des § 26 Nr. 1 lit. c) VOB/A dar. Nach ihrer Funktion können die Aufhebungsgründe der §§ 26 Nr. 1 VOB/A nur eingreifen, wenn sie erst nach Beginn der Ausschreibung eingetreten sind oder dem Auftraggeber vorher nicht bekannt sein konnten. Die bei der Aufhebungsentscheidung gebotene Bewertung der Interessen des Auftraggebers und der Teilnehmer an der Ausschreibung schließt eine Heranziehung von Gründen, die dem Auftraggeber bekannt waren und/oder mit deren Vorliegen oder Eintritt er bei der Vergabeentscheidung rechnen musste, zur Rechtfertigung der Aufhebung grundsätzlich aus (vgl. BGH, Urt. v. 8.9.1998 – X ZR 48/97, BauR 1998 1232, 1234, 1235 = NJW 1998, 3636 – ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Der Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens darf für den Auftraggeber folglich weder zu erwarten noch vorhersehbar sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.7.2009, VII-Verg 13/09; Dieck-Bogatzke, VergabeR 2008, 392, 393). …. Der Befund, dass die Antragsgegnerin keinen Grund für eine Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 VOB/A hatte, bebietet freilich nicht, dass das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag beendet werden muss. Auch unterhalb der Schwelle der Aufhebungsgründe des § 26 VOB/A können Bieter aus Gründen der einem öffentlichen ebenso wie einem privaten Auftraggeber zuzuerkennenden Vertragsfreiheit keine Auftragsvergabe erzwingen, sondern darf der Auftraggeber das Vergabeverfahren aufheben. Dies kann nur anders zu beurteilen sein, sofern der Auftraggeber für die Aufhebung der Ausschreibung keinen sachlich gerechtfertigten Grund angegeben oder die Aufhebung nur zu dem Zweck erfolgt, Bieter zu diskriminieren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.7.2009, Vll-Verg 13/09; Beschl. v. 23.3.2005, Vll-Verg 76/04; 16.2.2005, Vll-Verg 72/04). Ein sachlich gerechtfertigter Grund für eine Aufhebung des streitgegenständlichen Verfahrens besteht nach Auffassung des Senats darin, dass die Anforderungen an die vorzulegenden Referenzen unklar sind und die Absicht der Antragsgegnerin, sich auch für den Bereich der baulichen KKS-Leistungen Referenzobjekte benennen zu lassen, weil es ihr nach ihrem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung gerade auf das funktionsfähige Zusammenspiel zwischen den elektrotechnischen und den baulichen Teilleistungen ankomme, in den Verdingungsunterlagen nicht eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden ist. Auf diesen Grund hat sich die Antragsgegnerin aber weder schriftsätzlich noch im Rahmen der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als Rechtfertigung für die Aufhebung eindeutig berufen. Vielmehr hat sie ihre Entscheidung ausschließlich - und wie sich aus den voranstehenden Ausführungen ergibt, in der Sache zu Unrecht - darauf gestützt, dass kein wertbares Angebot eingegangen sei. Somit hat sie den ihr im Rahmen der Aufhebungsentscheidung zukommenden Beurteilungsspielraum fehlerhaft ausgeübt, indem sie von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist. Eine Heilung dieses Mangels in entsprechender Anwendung des § 114S. 2 VwGO (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. 21.7.2010, Vll-Verg 19/10) hat bisher nicht stattgefunden. Aus diesem Grund ist die Entscheidung aufzuheben, § 114 S. 1 VwGO analog. Der Antragsgegnerin bleibt allerdings vorbehalten, erneut eine Aufhebungsentscheidung, gestützt auf den oben beschriebenen sachlich gerechtfertigten Aufhebungsgrund zu treffen. Demgemäß war nicht auszusprechen, dass das Vergabeverfahren fortzusetzen und mit Zuschlag zu beenden ist. Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass anstelle einer förmlichen erneuten Aufhebung eine Rückversetzung des Vergabeverfahren zwecks Änderung und Umgestaltung der Anforderungen an die vorzulegenden Referenzen ebenso in Betracht kommt wie eine Fortsetzung mit unveränderten Verdingungsunterlagen unter Einbeziehung des wertbaren Angebots der Antragstellerin."

   OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.12.2010 - VII - Verg 43/10 – Postdienstleistungen - Los 2 die förmlichen Zustellungsaufträge - § 25 Nr. 1 VOL/A – Preisangaben – Nachunternehmerangaben – kein Ausschluss – Auslegung mit eindeutigem Ergebnis - „Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat, soweit sie aufrecht erhalten wird, Erfolg. Ihr Angebot zu Los 2 konnte …. nicht nach § 25 Nr. 1 VOL/A ausgeschlossen werden. …Wie der Senat bereits im Beschluss vom 04. Oktober 2010 ausgeführt hat, ist die Preisangabe der Antragstellerin "ab 5.000 Stck. pro Kalenderjahr 2,25 EUR" vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es ist zwar richtig, dass nur Angebote mit vollständigen und widerspruchsfreien Preisangaben gewertet werden dürfen (vgl. OLG München, Beschluss vom 29.07.2010 - Verg 9/10). Das ist jedoch der Fall. a) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin, der Beigeladenen und der Vergabekammer fehlt für die "ersten" 5.000 Stck. nicht die Angabe eines Preises. Angebote sind wie sonstige Willenserklärungen auch auszulegen. Ergibt die Auslegung eindeutig ein bestimmtes Ergebnis, kann das Angebot nicht wegen fehlender oder unklarer Angaben ausgeschlossen werden (vgl. Dicks, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 16 Rdnr. 41). Die Preisangabe war vor dem Hintergrund ihrer - der Antragsgegnerin vorliegenden - Genehmigung durch den Beschluss der Bundesnetzagentur auszulegen. Dies ist bereits deshalb der Fall, weil das Entgelt von der Agentur zu genehmigen ist und von den genehmigten Entgelten nach § 23 PostG nicht abgewichen werden kann. Nach der Praxis der Bundesnetzagentur bedeutet die Formulierung "ab … Stück" bei Staffelentgelten aber nicht, dass das betreffende Entgelt nur für die Zustellungen, die über die genannte Menge hinausgehen, genehmigt wird, sondern für die Gesamtmenge. Diese Praxis ist auch für die Auslegung des Angebotes maßgeblich. b) Die Bemerkung "ab 5.000" Stück stellt auch keinen unzulässigen Vorbehalt dar. Zwar ist es richtig, dass Preisangaben unbedingt zu machen sind. Die Bemerkung stellte aber nur einen Hinweis darauf ab, dass das Entgelt nur dann genehmigt war, wenn eine Gesamtmenge pro Kalenderjahr von 5.000 Stück überschritten wurde. Das war angesichts der Genehmigung sowie der Tatsache, dass die Entgelte genehmigungspflichtig waren, eindeutig. Entgegen der von der Beigeladenen zu 1. im Termin vom 08. Dezember 2010 vertretenen Auffassung macht es insoweit keinen Unterschied, ob der Bieter den Preis "nur" in einem Begleitschreiben erläutert oder ob er den Hinweis bei der Preisangabe macht. Beides ist gleichermaßen entweder zulässig oder unzulässig. Auch die Tatsache, dass die Antragstellerin bei ihrer Kalkulation Staffelpreise berücksichtigte und bei ihrer Preisangabe von einer Zustellmenge von mehr als 5.000 Stück pro Kalenderjahr ausging, ist nicht zu beanstanden. Dass die Zustellmenge diese Zahl unterschreiten würde, ist zwar nicht vollständig ausgeschlossen, angesichts der bisherigen und den Bietern mitgeteilten Zahlen aber sehr unwahrscheinlich. Staffelpreise sind bei Großkunden üblich. Diese übliche Kalkulation hat die Antragsgegnerin in den Verdingungsunterlagen nicht ausgeschlossen. Die Bieter durften danach die Unterlagen so verstehen, dass sie ihrer Kalkulation die mitgeteilten Zahlen zugrunde legen und die üblichen Staffelpreise als Preisangabe einsetzen durften. ….Auch die Preisangaben der Antragstellerin zu "2.3 Adressrecherche" sind nicht widersprüchlich. Ihre Angabe ist zwanglos so zu verstehen, dass die Adressrecherche als solche kostenlos und nur die Zusendung einer Anschriftenbenachrichtigungskarte an die Antragsgegnerin "…" EUR kosten sollte. Das gilt unabhängig davon, ob die Zusendung einer Anschriftenbenachrichtigungskarte obligatorisch war oder nicht. …Auch die von der Vergabekammer angenommenen Ungereimtheiten zu den eingesetzten Nachunternehmern liegen nicht vor. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 04. Oktober 2010 ausgeführt hat, war der Bieter nicht zur Ausfüllung eines Nachunternehmerverzeichnisses unter Darstellung der einzelnen Einsatzgebiete verpflichtet. Auch aus Punkt 3 der Leistungsbeschreibung ergibt sich dies nicht. Nach dieser Klausel mussten die Nachunternehmer hinsichtlich des von ihnen übernommenen Zustellbereichs lizenziert sein. Dabei handelt es sich "nur" um eine vertragliche Pflicht des Auftragnehmers, nicht um eine Obliegenheit des Bieters, bereits im Vergabeverfahren seine Nachunternehmer offen zu legen und deren Einsatzgebiete genau zu bezeichnen."

   OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.12.2010 - VII - Verg 57/10 – Abschleppen und Sicherstellung – §§ 118 I S. 3, II GWB - Antrag der Beigeladenen auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Rechtsschutzbedürfnis – summarisches Verfahren – „Der Antrag der Beigeladenen auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde hat Erfolg, § 118 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 GWB. 1. Dem Antrag kann ein Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden. Zwar ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass der Beigeladene gegen eine Zuschlagserteilung an einen Dritten dadurch hinreichend geschützt wird, dass ihm dies zuvor ordnungsgemäß nach § 101a GWB mitgeteilt wird (vgl. Hunger, in Kulartz/Kus/Portz, GWB, 2. Aufl., § 118 Rdnr. 31 m.w.N. auch zur Senatsrechtsprechung). Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass nur zwei Bieter Angebote eingereicht haben und die von der Vergabekammer angeordnete Neuwertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen – bei Fortdauer einer Vergabeabsicht – auf eine Bezuschlagung der Antragstellerin hinausläuft. Ob unter diesen Umständen der Antragsgegner noch eine Information der Beigeladenen für notwendig hält, ist unklar (vgl. für eine ähnliche Fallgestaltung Senat, Beschluss vom 09.03.2007 – VII-Verg 5/07). 2. Der Beschwerde kann eine gewisse Erfolgsaussicht nicht abgesprochen werden. Möglicherweise steht der Beigeladenen zumindest eine zweite Chance zu. In dem Beschwerdeverfahren wird u.a. zu klären sein, - ob der Zusammenschuss mehrerer Unternehmen zur Antragstellerin insbesondere vor dem Hintergrund der Marktverhältnisse in Köln gegen § 1 GWB verstößt, - ob das Angebot der Antragstellerin und/oder der Beigeladenen die technischen Mindestanforderungen erfüllen, - ob die Beigeladene zuverlässig ist. Diese Punkte können im summarischen Verfahren nicht hinreichend geklärt werden."

   OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2011 – VII-Verg 63/10 – NZBau 2011, 369 Reinigungsleistungen – Dokumentation und Nachschieben im Vergabeüberprüfungsverfahren – kein zusätzliches Los für „Glasreinigung" (Auftragswert höchstens 9000 € - geschätzter Gesamtauftragswert: 250.000 €) – Rüge der fehlenden Losbildung für „Glasreinigung" – Unterhalts-, Grund- und Glasreinigungsarbeiten in 18 Gebäuden, u. a. Schulgebäude, fünf Teillose nach räumlichen Gesichtspunkten, Glasreinigung nicht gesondert – „Gebietslose" in diesem Einzelfall ausreichend und nicht zu beanstanden – „Dabei kann zu Gunsten der Antragstellerin davon ausgegangen werden, dass die Glasreinigung in zunehmendem Maße Gegenstand eines von den allgemeinen Reinigungsarbeiten abgegrenzten Marktes wird. Sie hat Ausschreibu8ngen vorgelegt, die die Glasreinigung und die Unterhalts- bzw. Grundreinigung als gesonderte Lose beinhalten. Tariflich werden Arbeiter bei der Glasreinigung höher eingestuft als bei der Unterhaltsreinigung. In den letzten Jahren ist eine Vielzahl von auf die Glasreinigung spezialisierten Unternehmen gegründet worden…. Einen Gesamtüberblick hat der Senat dabei allerdings nicht gewinnen können. Es spricht vieles dafür, dass die Fenster großflächig verglaster Gebäude von Spezialunternehmen gereinigt werden. …. Einer näheren Marktuntersuchung bedarf es jedoch nicht. .." – Rechtfertigung des Absehens von einer besonderen Losbildung aus wirtschaftlichen Gründen – keine Pflicht zur „Splitterlosvergabe" – prozentualer Anteil am Gesamtauftragswert nicht entscheidend –„Vielmehr ist auch und vor allem darauf abzustellen, wie viele Lose (sei es als Fachlos, sei es als Teillos) der Auftraggeber bereits gebildet hat und welcher Beitrag auf ein zusätzliches Fachlos „Glasreinigung" entfallen würde. ….Der zusätzliche Aufwand ist umso eher als verhältnismäßig anzusehen, je mehr Lose der Auftraggeber ohnehin schon gebildet hat und je kleiner ein zusätzliches Los (absolut gesehen) ist. Der Auftraggeber hat bereits fünf Gebietslose (die rechtlich als Teillose einzuordnen sind) gebildet. Diese Entscheidung ist vor dem Hintergrund, dass der Senat eine Überprüfung nur eingeschränkt vornehmen kann, nicht zu beanstanden….Zu ergänzen ist insoweit lediglich, dass es naturgemäß keine Aufteilung geben kann, die als einzige „richtig" ist. Vielmehr muss es gerade in solchen Fällen dem Auftraggeber überlassen bleiben, Zahl und Größe der einzelnen Gebietslose anhand ihrer Erfahrungen zu bilden. ….Im Übrigen hat die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums zur folge, dass ein öffentlicher Auftraggeber auch anders hätte entscheiden können. Der Senat betont, dass diese Entscheidung von öffentlichen Auftraggebern nicht als Freibrief dafür angesehen werden darf, nunmehr regelmäßig von einer gesonderten Ausschreibung der Glasreinigung abzusehen. Sie ist vielmehr den Besonderheiten des vorliegenden Falles geschuldet…" – zu Dokumentationsfehlern: maßgebliche Erwägungen für bestimmte Entscheidungen bzw. deren Dokumentation können „auch noch im Verlaufe des Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden (OLG Düsseldorf, NZBau 2010, 582; VergabeR 2010, 955; auch BGH, Beschl. v. NZBau 2011, 175: im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erwägungsgründe sind grundsätzlich zu berücksichtigen. – allerdings Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation bei der Kostenentscheidung. – Hinweise: Die Vergabe von Reinigungsleistungen ist aufwändig. Allein die Erstellung der Leistungsbeschreibung (Raumpläne etc.) wird erhebliche Zeit in Anspruch nehmen. Vorsicht ist auch bei „Bedarfspositionen" geboten. Besonders problematisch ist Losaufteilung – nicht nur wegen der inzwischen eingetretenen Spezialisierung von Unternehmen auf Grund- und Unterhaltsreinigung einerseits und Glasreinigung andererseits. Daher können die genannten drei Reinigungsleistungen vielfach nicht in einem Los vergeben werden, da es sich hier um zwei unterschiedliche Bietergruppen – „Branchen" - unterschiedliche „Fachlose" - handelt. Es finden sich zwar Unternehmen, die alle Reinigungsleistungen anbieten können. Dennoch zeigt ein Blick in das Internet, dass für Unterhaltsreinigung und Glasreinigung unterschiedliche Bewerberkreise anzutreffen sind. Gebäudereinigung ist nach der Handwerksordnung – HWO – ein handwerksähnliches Gewerbe, für das nach § 51a HWO eine Meisterprüfung abgelegt werden „kann". Gebäudereinigung ist in Anlage B der HWO in Nr. 33 als handwerksähnliches Gewerbe angeführt. Das Betreiben eines handwerksähnlichen Betriebs ist auf Antrag in die Handwerksrolle einzutragen (§§ 20, 10 I HWO). Insoweit ergeben sich keine weiterführenden Hinweise. Auch wird in der Gebäudereinigermeisterverordnung – GebrMstrV i. d. F. v. 20.7.2000 – BGBl. 2000 I S. 2045) insofern keine Unterscheidung zwischen Glas- und Gebäudereinigung ansonsten getroffen, vielmehr gehört die Glasreinigung als „Unterfall" zur Gebäudereinigung. Dennoch haben sich die Unternehmen vielfach auf Unterhalts- und Grundreinigung einerseits bzw. Glasreinigung andererseits spezialisiert, so dass eine Aufteilung in Lose vielfach vorzunehmen sein wird, da die Unternehmen in der Regel nur die eine oder andere Leistung anbieten, zumal auch eine unterschiedliche Ausstattung mit Geräten auf der Hand liegt. Dieser Hintergrund sollte nicht übersehen werden. Der Entscheidung des OLG Düsseldorf, aaO, ist sicherlich auch im Ergebnis zuzustimmen. Aus welchen Gründen der erkennende Senat bei Vergabe von Reinigungsleistungen in diesem Fall eines auf der Hand liegenden „Splitterloses" die gesamte Losproblematik nahezu lehrbuchmäßig auf einer Vielzahl von Seiten abhandelt, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt dann noch erschwerend, dass die Entscheidung für die Praxis der Vergabeverfahren im Grunde nichts bringt; denn mit Recht betont das Gericht ja selbst, dass es auf den Einzelfall ankommt und im Übrigen dieser Beschluss keinen „Freibrief" für die Vergabe von Reinigungsleistungen darstellt. Wie es sich bei lückenhafter oder fehlerhafter Dokumentation verhält, ist ebenfalls von Interesse. Bei dieser Gelegenheit sei darauf hingewiesen, dass die Dokumentation nach § 24 II EG VOL/A Mindestangaben für das EU-Verfahren enthält, was aber nicht bedeutet, dass dies genügt, sondern diese Mindestangaben allenfalls eine Ergänzung des § 24 I EG VOL/A sind. Die Durchbrechung des Grundsatzes jeweils aktuellen Schritt-für-Schritt-Dokumentation mit jeweiliger Begründung der Maßnahmen zeigt ebenfalls, dass es sich jeweils um Einzelfallentscheidungen handelt, die die Vergabestellen nicht davon abhalten sollten, insoweit sorgfältig Stufe für Stufe des Vergabeverfahrens durchzuarbeiten und nicht von diesem Prinzip abzugehen. Die Folgen eines Überprüfungsverfahrens sind allein schon hinsichtlich des Zeitverlustes von mehreren Monaten bis Zuschlag, Zurückversetzung des Verfahrens oder gar Aufhebung mehr als schwerwiegend. Daher sind Vergabeverfahren in hohem Maße Gegenstand einer Absicherungsstrategie, da kein Bewerber von Rügen oder der Anrufung der Vergabekammer abgehalten werden kann und die jeweiligen Einzelfallentscheidungen kaum in ihrem Ergebnis sicher prognostiziert werden können. Das zeigt auch die Entscheidung des OLG Düsseldorf, aaO. Es gibt auch keine Unter- oder Obergrenzen für die Losbildung. Insofern waren Daten wie 35.000 qm oder 52.000 qm in Entscheidungen etc. angesprochen. Richtig OLG

   Karlsruhe, Beschl. v. 6.4.2011 – 15 Verg 3/11 – vgl. VOLaktuell 2/2011 – Losaufteilung als Ermessenentscheidung im Einzelfall.

   OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.11.2010 - VII - Verg 16/10 – NZBau 2001, 315 - Schleuse Kleinmachnow - § 25 Nr. 2 VOB/A – Ausschluss - Unvollständigkeit – fehlende Vorlage der Urkalkulation - Urkalkulation nur mit dem Vorbehalt „Nur öffnen nach Rücksprache mit BIEGE" führt dazu, dass die Urkalkulation als nicht vorgelegt anzusehen ist. – „Die Antragstellerin hat nämlich eine Einblicknahme der Antragsgegnerin in die Urkalkulation durch den Vorbehalt "Nur öffnen nach Rücksprache mit BIEGE" in unzulässiger Weise erschwert. Damit ist die Urkalkulation als nicht eingereicht anzusehen (vgl. Senatsbeschluss vom 15.03.2010 - VII-Verg 12/10)."

   OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.12.2010 - VII - Verg 40/10 – VergabeR 2011, 388 – Reprotechnik/Mikrofilmkameras – Rüge und Kenntnis und Erkennbarkeit - keine Rügepflicht bei erst im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Beanstandungen – Pflicht zur vollständigen Miteilung der Wertungskriterien – nicht vollständig bekanntgemachte Matrix – keine Anwendung nicht zur Kenntnis gebrachter Wertungskriterien – keine Kontrollpflicht hinsichtlich der Eigenangaben des Bieters, anders bei Anhaltspunkten für bzw. im Fall des Verdachts der Unrichtigkeit, dann geeignete Maßnahmen zur Überprüfung - Art. 53 II 2 Richtlinie 2004/18/EG, Art. 55 II S. 4 Richtlinie 2004/17/EG, §§ 97 I, II GWB – Zurückversetzung in Zeitpunkt der Bekanntmachung auch der gesamten Wertungskriterien einschließlich der Unterkriterien – Hinweise: Die Fallen für Auftraggeber in Vergabeverfahren zeigt diese Entscheidung nahezu vollständig auf: - Unvollständige Bekanntmachung „sämtlicher Wertungskriterien" – weitere Rügepunkte der Bieter – Unzulässigkeit des Antrags bei verspäteter bekannter oder erkennbarer Rüge – Kenntnis der Rüge erst im Nachprüfungsverfahren und seit 2009 insoweit entfallener Rügepflicht etc. Die wie immer sorgfältige und zutreffende Entscheidung des OLG Düsseldorf zeigt aber auch sehr deutlich auf, welche Probleme und Hindernisse auf die Bieter, aber auch auf die Vergabestellen bei Erstellen der Leistungsbeschreibung zukommen bzw. zukommen können. Die Bekanntmachung stammt vom 30.9.2009. Es ist davon auszugehen, dass die Vorbereitung dieses Vergabeverfahrens mehrere Monate in Anspruch nahm, wahrscheinlich also etwa im Juni 2009 aufgenommen wurde. Nach Aufnahme von Verhandlungen wurde die Zuschlagsfrist bis 27.10.2010 verlängert. Am 14. 7. 2010 erfolgte die Information nach § 101a I GWB. Der Nachprüfungsantrag ging bei der Vergabekammer am 30.7.2010 ein, die am 30.8.2010 entschied. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf stammt vom 22.10.2010. Für die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Zeitpunkt vor der Bekanntmachung sowie die „Angebotsfrist" dürften zumindest 2 Monate, also ca. 28.2.2011, anfallen, sodann mindestens ein weiterer Monat bis 30. April 2011, erneute Information bis ca. 20.5.2011 und Zuschlag am 21.5.2011, wenn alles „gut" geht. Inzwischen könnte die Leistungsbeschreibung überholt sein. Dann müsste aufgehoben und ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden. Das zeigt, dass Zeit und Aufwand nicht nur für diese Beschaffung vielfach „unverhältnismäßig" sein können bzw. sind. Die Tendenz bei den Vergabestellen geht folglich nicht grundlos immer mehr zur Absicherung und zur Vermeidung von Rügen und Nachprüfungsverfahren. Wirtschaftliche Überlegungen dürften in vielen Fällen – Haushaltsrecht? – ganz in den Hintergrund treten. Ein „astreines" Vergabeverfahren ist mit Blick auf diese Bürden, die unklaren Vorgaben auch der Richtlinien und der Umsetzungsbestimmungen sowie die daran gebundene Rechtsprechung kaum zu schaffen. Die technische, betriebswirtschaftliche und rechtliche Beratung erfordert erhebliche Zeit und entsprechende Honorare, für die vielfach keine Haushaltsmittel zur Verfügung stehen. Nachprüfungsverfahren einzuleiten oder im Nachhinein zu überprüfen ist im Übrigen viel weniger schwierig bzw. für den Anwalt weniger riskant als Vergabeunterlagen zu erstellen. Wer kann es heute schon riskieren, Nebenangebote mit Zuschlag auf das „wirtschaftlich günstigste Angebot" oder zusätzliche Zuschlagskriterien neben dem Preis oder gar „innovative Angebote („funktionale Leistungsbeschreibung") vorzusehen? Die Mitarbeiter der Vergabestellen sind nicht zu beneiden. Vgl. u. Anhang Nr. 3.

   OLG Frankfurt/M, Beschl. v. 5.10.2010 – 11 Verg 7/10 – ZfBR 2011, 394 – Stadthalle und Rathaus – Entwürfe etc. – Vergabekammer: Unzulässigkeit wegen unrichtig angenommener Verspätung der Rüge ohne Prüfung der Begründetheit – Aufhebung und Zurückverweisung an Vergabekammer (Ausnahmefall wegen Beschleunigungsgrundsatz) – Voraussetzungen des Wertungsfehlers - Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde bei pauschaler Verweisung auf Vorbringen im Nachprüfungsantrag und Rügeschreiben – Beschränkung des Vorbringens hinsichtlich der Zulässigkeit in sofortiger Beschwerde – Antragsbefugnis trotz Verhandlung über außergerichtliche Lösung – kein Fehlen einer unverzüglichen Rüge – Erforderlichkeit der vollen positiven Kenntnis – „Das Entstehen einer Obliegenheit zur Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB setzt voraus, dass der Antragsteller von den tatsächlichen Umständen, auf die er den Vorwurf der Vergaberechtsverletzung stützt, volle Kenntnis hat. Vermutungen reichen für die volle Kenntnis nicht aus." – keine „unzulässige Verdachtsrüge." – „c) Soweit die Antragsgegnerin der Auffassung ist, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil zwischen erhobener Rüge am 11.06.2010 und dem am selben Tag eingereichten Nachprüfungsantrag keine ausreichende Wartefrist eingehalten worden sei, kann ihr nicht gefolgt werden. ….. Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages hängt nicht von der Einhaltung einer solchen Wartefrist ab. Dafür gibt es weder eine gesetzliche Grundlage, noch ist dies erforderlich, weil die Vergabestelle einen Verstoß jederzeit abstellen kann. Hilft sie auf die Rüge hin ab, so können den Antragsteller die Kosten des Nachprüfungsverfahrens entsprechend dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO treffen." – „Bei dem Vorgang der Wertung verfügt der öffentliche Auftraggeber zwar über einen Wertungsspielraum. Nur wenn er von einem unzutreffenden Sachverhalt oder von unvollständigen Tatsachen ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen angestellt oder sich an einen von ihm aufgestellten Wertungsmaßstab nicht gehalten hat, ist eine rechtswidrige Überschreitung des Wertungsspielraums anzunehmen. Auf der Grundlage des bisherigen Vortrags der Beteiligten kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob die Antragsgegnerin in einzelnen Punkten bei ihrer Wertung von einem unzutreffenden Sachverhalt oder von unvollständigen Tatsachen ausgegangen ist und damit ihren Wertungsspielraum überschritten hat." – S. u. Anhang Nr. 4.

   OLG Hamburg, Beschl. v. 14.12.2010 - 1 Verg 5/10 – Stromlieferung – In-house-Vergabe an kommunales Tochterunternehmen durch Kommune – keine In-house-Vergabe, sondern unzulässige Direktvergabe – Kontrolle wie bei eigener Dienststelle bejaht – Tätigkeit „im Wesentlichen" für den Auftraggeber verneint - §§ 99, 97 I GWB - Tenor: Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Finanzbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg vom 02.09.2010 (Az.: FB 9/10) aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der beabsichtigte Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen über energiewirtschaftliche Leistungen gegen vergaberechtliche Vorschriften verstößt und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den beabsichtigten Vertrag zwischen ihr und der Beigeladenen über energiewirtschaftliche Dienstleistungen unter Verzicht auf die Durchführung eines Vergabeverfahrens abzuschließen. S. u. Anhang Nr. 1.

   OLG Jena Beschl. v. 19.10.2010 - 9 Verg 5/10, NZBau 2011, 256 - Zwei Verhandlungsverfahren bei mehrstufigem Architektenauftrag – „Projektsteuerung/-controlling"

   OLG Karlsruhe, Beschl. v. 1.4.2011 - 15 Verg 1/11 – Entsorgungsleistungen – Beseitigung von Siedlungsabfällen - keine Prüfung von Verstößen gegen Landesabfallgesetz Baden-Württemberg sowie den darauf beruhenden Abfallwirtschaftsplan im Nachprüfungsverfahren – Vorschriften nicht bieterschützend (kein Wettbewerbsbezug, sondern lediglich Interessen der Allgemeinheit schützend) – Bevorzugungen von Bietern mit Entsorgungskapazitäten Baden-Württemberg infolge zwingender Vorgaben des Abfallrechts – Vorgaben in den Bewerbungsbedingungen: Entsorgungskapazitäten in Baden-Württemberg – keine Erfolg der Rüge des Antragstellers, der lediglich außerhalb Baden-Württembergs über Verbrennungskontingente – kein Verstoß gegen Diskriminierungsverbot

   OLG Koblenz, Beschl. v. 2.2.2011 - 1 Verg 1/11 – VergabeR 2011, 515 = ZfBR 2011, 399 = NZBau 2011, 316 - Erd-, Entwässerungs- und Oberbauarbeiten (diese Bauklasse SV) – Offenes Verfahren – Bieter mit Preisrang 3 des Hauptangebots reicht 11 Nebenangebote ein – kann bei Zuschlag auf einige Nebenangebote Rang 1 erreichen – fehlende Nachweise, Nichterfüllung der Mindestbedingungen für Nebenangebote – Nebenangebote und Zuschlagskriterium Preis - Zurückweisung des Antrags auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – offen gelassen: Zulassung von Nebenangeboten nur mit Koppelung an Zuschlagskriterien „wirtschaftlich günstigstes Angebot" (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2010 – VII Verg 39/10 - NZBau 2011, 57) – Entscheidungen des OLG Düsseldorf, aaO, zur Zeit der Entscheidungen des OLG Koblenz , Beschl. v. 26.7.2010 – 1 Verg 6/10 ZfBR 2010, 708 – nicht dem Senat bekannt – Antragsteller unterliegt: Nebenangebote Nr. VI und X keine Nebenangebote, sondern technische Spezifikationen gemäß § 9 Nr. 6 I a) VOB/A 2006 (keine Berücksichtigung, da ohne Nachweise, keine Berücksichtigung durch im Nachprüfungsverfahren nachgereichte Unterlagen, keine Entbehrlichkeit des Nachweise infolge der Kenntnis des Auftraggebers vom Einsatz von Kunststoff- statt Guseisenrohren rohren – auf Wissen der Behörde kommt es nicht an – Maßgeblichkeit der Nachweispflicht bei angebotenen Kunststoffrohren statt der ausgeschriebenen Gusseisenrohre) – Nebenangebot XI ein „echtes Nebenangebot" (Mindestbedingungen nicht erfüllt) keine Pflicht zur Aufklärung, Abfassung des Nebenangebots ist Sache des Bieters.

   OLG Koblenz, Urt. v. 24.2.2011 – 2 U 777/09 – Dorfstraßenerneuerung – Mehrvergütungsanspruch wegen Schadstoffbelastung, mit der der Auftragnehmer nicht zu rechnen hatte- Auslegung des Leistungsverzeichnisses – Ermittlung durch Umfrage (Leistungsverzeichnis)

   OLG Köln, Urt. v. 18.6.2010 – 19 U 98/09 – Baumaßnahme - Fehlerhafte Aufhebung – Vorhersehbarkeit der Erforderlichkeit der (sodann nicht erteilten) wasserrechtlichen Genehmigung – kein nach Bekanntmachung entstandener Aufhebungsgrund nach § 26 VOB/A - Pflichtverletzung im Sinne der §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB – Klagabweisung wegen fehlenden Nachweises der Zuschlagserteilung und auch fehlenden Substantiierung des Schadens – Anhang Nr. 7 u. (Auszug) - „Eine Ausschreibung kann rechtmäßig nur aus den in § 26 VOB/A 2006 genannten Gründen aufgehoben werden. Zwar trifft den Auftraggeber auch im Übrigen kein Kontrahierungszwang, jedoch macht er sich bei der Aufhebung der Ausschreibung aus anderen Gründen als den in § 26 VOB/A angeführten schadensersatzpflichtig gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (Portz in: Ingenstau/Korbion, § 26 VOB/A 2006, Rz. 4). …."..Die Beklagte (ergänzt Auftraggeber) kann sich nicht darauf berufen, dass die Versagung der wasserrechtlichen Genehmigung für sie unvorhersehbar gewesen sei. ….Darüber hinaus hat der Senat Bedenken, ob bei den für die zweite Ausschreibung vorgenommenen Änderungen der Leistungsbeschreibung von einer grundlegenden Änderung im Sinne des § 26 Nr. 1 b VOB/A gesprochen werden kann. ….Grundsätzlich ist bei einer Verletzung von vorvertraglichen Pflichten im Sinne der §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB der Schadensersatz auf den Ersatz des Vertrauensschadens oder negativen Interesses beschränkt, d.h. der Berechtigte ist so zu stellen, als habe er am Ausschreibungsverfahren nicht teilgenommen und alle hierdurch veranlassten Aufwendungen erspart. In Ausnahmefällen kann aber das Erfüllungsinteresse Maßstab für die Schadensberechnung sein. Danach ist der Geschädigte so zu stellen, als habe er den Auftrag erhalten und erfolgreich, also mit Gewinn, zu Ende geführt. Dies beruht auf dem Gedanken, dass der öffentliche Auftraggeber mit den VOB/A und deren Veröffentlichung eine gewisse Selbstbindung geschaffen hat. Dies begründet bei den Bietern ein festes Vertrauen darauf, dass sie korrekt eingehalten wird und dass das wirtschaftlichste Angebot zwangsläufig zum Zuge kommt. Eine Zuerkennung des Erfüllungsinteresses ist jedoch nach allgemeiner Auffassung von folgenden Voraussetzungen abhängig (vgl. hierzu Dähne in: Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., Rz. 121 ff. m.w.N.): ….- Der übergangene Bieter muss darlegen und beweisen, dass er bei ordnungsgemäßer Durchführung der Vergabe den Zuschlag erhalten hätte. - Wegen der Schwierigkeiten, dies nachzuweisen, genügt es in der Regel darzutun, dass er den Auftrag bei genauer Beachtung der VOB/A mit großer Wahrscheinlichkeit bekommen hätte. …. ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz des positiven Interesses jedenfalls deshalb ausscheidet, weil die Klägerin weder erst- noch zweitinstanzlich substantiiert dargetan hat, dass ihr der geltend gemachte Schaden entstanden ist. …..Unsubstantiiertheit …." – Hinweis: Diese Fälle sind nicht selten anzutreffen. Zwar kann ein Verstoß – wie hier eine fehlerhafte Aufhebung – nachgewiesen werden. Es fehlen aber der Nachweis, dass der Zuschlag „mit hoher Wahrscheinlichkeit" dem Bieter hätte erteilt werden müssen – ferner ebenfalls der schwer nachzuweisende Schaden. Für Auftraggeber kann die Warnung nicht oft genug wiederholt werden, vor der Bekanntmachung für die erforderliche „Vergabereife" zu sorgen (vgl. hierzu §§ 2 IV VOB/A, 2 III VOL/A). Fehlende Haushaltsmittel, Aufhebung wegen anzutreffender „unheilbarer" Verstöße gegen Vergaberecht, Nichteinholung erforderlicher Genehmigungen etc. sind seit den BGH-Entscheidungen seit 1998 insofern anzutreffen. Trotz dieser Verstöße der Auftraggeber haben die betroffenen Bieter meist in Schadenersatzprozessen keine Chance, weil die weiteren Voraussetzungen für den zwar grundsätzlich bestehenden Schadensersatzanspruch im Einzelfall an den zuvor genannten Gründen (kein zuschlagsfähiges Angebot, fehlender Schadensnachweis) scheitern. S. u. Anhang Nr. 2.

   OLG München Beschl. v. 10.11.2010 - Verg 19/10 – NZBau 2011, 253 - Unzulässige Einrechnung des Bauleiters in die Baustelleneinrichtung – „Studentenwohnungen"

   OLG München, Beschl. v. 10.2.2011 - Verg 24/10 – Neubau und Erweiterungsbau Klinikum – Projektsteuerung – VOF - §§ 4 V VgV, 4 II, 16 III VOF – Leitsätze: 1. Zur Frage, inwieweit der Wettbewerb verfälscht wird, wenn sich ein Zielplaner (Projektant) für eine Baumaßnahme an einem Teilnahmewettbewerb beteiligt, welcher die Projektsteuerung für die betreffende Baumaßnahme betrifft. 2. Zur Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im VOF – Verfahren. – „jederzeitige Möglichkeit" der Heilung von Fehlern während des Vergabeverfahrens und im Nachprüfungsverfahren (Auswirkung auf Kosten) – Voraussetzungen des fakultativen und zwingenden Ausschlusses im VOF-Verfahren – „formale und materielle Wertungsphasen" – „Ruhenlassen und Fortführung des Vergabeverfahrens - Projektantenproblem – Bewerberauswahl (1. Stufe) und Auftragserteilung im Verhandlungsverfahren – Zuschlagsentscheidung auf Bieter mit bestmöglicher Leistungserwartung - Vermischung von personenbezogenen und auftragsbezogenen Aspekten nicht gänzlich unmöglich, aber Merkmale „Erfahrung des für die Bearbeitung vorgesehenen Personals mit vergleichbaren Leistungen" und „Erfahrung in der Zusammenarbeit mit anderen Beteiligten": eindeutige Verstöße gegen den Grundsatz der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien: „Bei der Erfahrung handelt es sich um einen klassischen Aspekt der persönlichen Eignung des jeweiligen Bieters bzw. seiner Mitarbeiter. Es ist zwar richtig, dass es bei der Projektsteuerung um ein Vertrauensverhältnis geht, bei welchem es entscheidend auf das eingesetzte Personal ankommt. Doch ist zur Überprüfung der Eignung auch des Personals die erste Stufe des Verhandlungsverfahrens vorgesehen. Vor allem die Erfahrung, die letztlich aus Referenzen und Tätigkeiten aus zurückliegenden Aufträgen resultiert, ist kein auftragsbezogenes Merkmal, da sie eben gerade nicht mit dem ausgeschriebenen Auftrag zusammen hängt, welchen auch ein so genannter „Newcomer" ohne weiteres ausführen könnte." – Projektsteuerung nach dem Senat „nicht unbedingt" eine nicht beschreibbare Leistung handelt; hiergegen sprechen schon die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen selbst, in welchen – unter Ausfüllung anhand der einschlägigen Regelwerke – klar die einzelnen Schritte der Projektsteuerung aufgeführt sind (vgl. zu diesem Problem Müller/Wrede aaO § 16 Rn. 50 und 51)." - " c) Auf die Frage, ob die Präsentation des Antragstellers zutreffend bewertet worden ist, kommt es insoweit nicht mehr an. Doch weist der Senat darauf hin, dass die Präsentation als solche nicht als Zuschlagskriterium vorgesehen war und die Dokumentation, und zwar gerade diejenige zur Wertung, zeitnah erfolgen sollte." - Wiederholung mit erneut erstellten Angebotsunteralgen mit geänderten Zuschlagskriterien" – vgl. u. Anhang Nr. 5 – dort auch m. w. Hinweisen

   OLG München, Beschl. v. 10.3.2011 – Verg 1/11 – nuklearmedizinische Kooperationsverträge zwischen Krankenhaus und Ärzten – Ausschreibungspflicht – Fristen des § 101 b) II Nr. 1 GWB: Ausschlussfristen – keine analoge Anwendung von Hemmungs- bzw. Verjährungsvorschriften

   OLG München, Beschl. v. 23.12.2010 - Verg 21 / 10 – VergabeR 2011, 525, m. Anm. v. Mantler, Mathias – Typenangaben - Gerüstbau- und Fassadenarbeiten – § 16 I Nr. 1b, 16 I Nr. 3, 17 I Nr. 1 VOB/A – Aufhebung zwar unberechtigt, aber keine Fortführungspflicht, da erneute geänderte Ausschreibung (ohne Gerüstarbeiten) – im Übrigen ein Einzelfall mit zahlreichen Besonderheiten - unberechtigte Aufhebung entgegen § 17 I Nr. 1 VOB/A, da wertbare Angebote infolge gebotener Nachforderung und im Übrigen keine Ausübung des Ermessens nach § 17 VOB/A („kann") grundsätzliche Pflicht zur Weiterführung des Vergabeverfahrens – Anspruch auf Fortführung aber eingeschränkt: nur bei Schadenseintritt oder drohenden Schadens für Bieter durch Aufhebung, aber kein Anspruch auf allgemeine Rechtskontrolle, insbesondere nicht bei sicherem Ausschluss des Zuschlags an den antragstellenden Bieter - Voraussetzung des Ausschlusses wegen unvollständiger Angaben: eindeutige Anforderung der zu machenden Angaben, Unklarheiten gehen nicht zu Lasten des Bieters und sind Grund für pflichtgemäße Nachforderung - unberechtigter Ausschluss des Antragstellers und eines weiteren Bieters – Ausschluss eines dritten Bieters u. a. wegen Abänderung des Baubeginns – aber zwei Angebote wertungsfähig: Fehlen der Voraussetzungen des § 17 I Nr. 1 VOB/A („kein Angebot, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht").

   OLG Naumburg, Beschl. v. 4.11.2010 – 1 Verg 10/10 – VergabeR 2011,493 – Rettungsdienstleistungen – unzulässige de-facto-Vergabe – Unwirksamkeit des Vertragsschlusses – Erforderlichkeit der vollständigen Neuausschreibung – keine vergaberechtsfreien Dienstleistungskonzessionen – Wechsel der Rechtsprechung während des Vergabeverfahrens – Neuverfahren als konkludente Aufhebung bisherigen Verfahrens – kein Wiederaufleben des Altverfahrens – vgl. u. Anhang 9. – Hinweise: Wenn eine Beschaffungsmaßnahme mehrere Jahre dauert, so ist dies für die Vergabestelle kaum zu verkraften. Zwischen 2008 und 2010 versuchte die Vergabestelle hier, die erforderlichen Rettungsdienstleistungen zu beauftragen. Ein Fehler folgte freilich bei einem Ablauf in zehn Stufen dem anderen. Insofern ist diese Entscheidung ein Musterbeispiel dafür, zu welchen Folgen Fehlverhalten führen kann, wenn man während der Vergabe dann auch noch das „Pech" hat, dass die Rechtsprechung sich ändert, was leider öfter vorkommt als man glaubt. Nach während des Laufs des Vergabe- und/oder Nachprüfungsverfahrens treffen wir derartige Änderungen an, zumal auch nicht selten eine Divergenzvorlage an den BGH unterbleibt oder der EuGH eine überraschende Entscheidung vorlegt. Ein Ablauf wie der nachfolgend u. dargestellte ist niemanden zu wünschen – S. unten Anhang 6

   OLG Rostock, Beschl. v. 20.10.2010 – 17 Verg 5/10 – VergabeR 2011,486, m. Anm. v. Hofmann, Alexander - §§ 101a, 101b II Nr. 2, 107 III GWB – digitales Alarmierungssystem – BOS – mit Angebotsunterlagen übersandte Bewerbungsbedingungen: Unterbleiben der Information vor Zuschlag – keine Rüge bis zum Ablauf der Angebotsfrist, Abgabe des Angebots ohne Rügen - Beschwerde nach § 117 I GWB fristgemäß entsprechend förmlicher Zustellung (vorher Fax) – Unzulässigkeit nach § 107 III GWB – Bejahung der Antragsbefugnis - fehlende Rüge und fehlende Rechtzeitigkeit der Rüge über unterlassene Information vor Zuschlag – § 107 III Nr. 1 GWB in Einklang mit Europäischem Vergaberecht – EuGH, Urt. v. 28.1.2010 – C 406/08 – Uniplex – nicht einschlägig (offen gelassen: OLG Schleswig, OLG Celle – europarechtskonform OLG Dresden) - Eingreifen der Rügefrist auch bei Verletzung der Informations- und Wartepflicht – keine leere Förmelei – Kenntnis über weitere Ausschlussgründe nicht erst im Vergabeverfahren erlangt (fehlende Eignung etc.), fehlende Rüge und auch insofern verspätet – (Ablauf: ursprüngliche Angebotsfrist vom 14.1.2010 mit Schreiben vom 7.1.2010 durch Auftraggeber verlängert bis zum 21.1.2010 – Angebotsabgabe am 7.1.2010 – E-Mail v. 23.3.2010 des Bieters mit Hinweis auf Informationspflicht – 30.4.2010 Zuschlag an Konkurrent des Antragstellers, Bekanntmachung im Amtsblatt 17.5.2010 – Anfrage des Bieters nach Sachstand v. 4.5.2010 – Mitteilung durch Auftraggeber am 18.5.2010 über Auftragsvergabe v. 30.4.2010 und Bekanntmachung im Amtsblatt v. 17.5.2010 - nach dem 23.3.2010 Reaktion erst wieder durch Sachstandanfrage vom 4.5.2010) – vgl. zur sog. Rechtsbehelfsproblematik OLG München, Beschl. v. 13.8.2010 – Hörsaalausstattung – NZBau 2011, 59 - Ausschlussfristen des § 101b II GWB – Verhältnis zu § 107 III GWB (Sonderregelung – Frage offen gelassen) – verfrühter Zuschlag - - Einhaltung der 30-Tagesfrist des § 101b) II S. 1 GWB – vgl. ferner zur Frage der „Rechtsbehelfsfristen" EuGH, Urt. v. 28.1.2010 – C-456/08 – SIAC – Komm../.Irland - Richtlinie 93/37/EWG – Frist für den Nachprüfungsantrag – Fristbeginn – Ungewissheit darüber, gegen welche Entscheidung der Rechtsbehelf zu richten ist und wie die Fristen für die Einreichung des Rechtsbehelfs zu bestimmen sind: Verstoß gegen Richtlinie 89/665, geändert durch Richtlinie 92/50 – richtig zu § 107 IIII GWB OLG Koblenz, Beschl. v. 10.6.2010 – 1 Verg 3/10 – NZBau 2010, 717 - keine Rechtsbehelfsbelehrung erforderlich – auch zum Rechtsbehelf und Hinweispflicht – zutreffend OLG Karlsruhe (Beschl. v. 8.1.2010 - 15 Verg 1/10) und Vergabekammer Baden-Württemberg, Beschl. v. 26.03.2010, 1 VK 11/10 – Schülerbeförderung" – keine Hinweispflicht auf angeblichen „Rechtsbehelf des § 107 III Nr. 4 GWB (15-Tage-Frist) - OLG Schleswig, Beschl. v. 1.4.2010 – 1 Verg 5/09 – Bereitstellung eines Verwaltungsgebäudes (PPP-Projekt) – Bekanntmachung des Auftrags im Amtsblatt – Ablauf der 30-Tagesfrist des § 101 b) II GWB – Frist ist Ausschlussfrist, keine Rechtsbehelfsfrist (Fehlen entsprechender Regeln, Entnahme der weiteren Rechtsfolgen nach Bekanntmachung dem Gesetz entnehmbar) – keine Belehrung über Ausschlussfrist erforderlich - a. A. OLG Celle, Beschl. v. 4. 3. 2010 - 13 Verg 1/10 – NZBau 2010, 333 - Elektronische Fahrscheindrucker - Ausschlussfrist nach § 107 III Nr. 4 GWB – Rechtsbehelfsfrist – Hinweispflicht in der Bekanntmachung - §§ 17 a Nr. 1 VOL/A, 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB – Leitsatz: § 107 Abs.3 Nr.4 GWB enthält eine Rechtsbehelfsfrist, auf die nach § 17 a Nr.1 VOL/A (2006) i. V. mit Ziffer VI. 4. 2 Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 in der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung hinzuweisen ist. – Hinweis auf die Rechtsbehelfsfrist von 15 K-Tagen erforderlich – andernfalls kein Fristenlauf – kein Erfolg der sofortigen Beschwerde im Übrigen infolge Vorliegens zwingender Ausschlussgründe: Aufhebung – Feststellungsinteresse – Voraussetzungen

   OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2011 – 1 Verg 10/10 – NZBau 2011, 375 – Straßenbauarbeiten – Zulässigkeit von Nebenangeboten mit Zuschlagskriterium „niedrigster Preis" – vgl. bereits VOLaktuell 2/2011; gegen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – VII-Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – zustimmend Kues, Karl-Hendrik/Kirch, Thomas, Nebenangebote und Zuschlagskriterien: Das Offensichtliche (v)erkannt?, NZBau 2011, 335.

   OLG Thüringen – Beschl. v. 19.10.2010 – 9 Verg 5/10 – VergabeR 2011,510, m. Anm. v. Stickler, Thomas – Projektsteuerung/-controlling für Klinikum-Neubau – Architektenleistung – VOF – Vertragsunwirksamkeit bei de-facto-Vergabe - Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – Auftragserteilung an C. GmbH – keine weitere Auftragsereilung für weitere Projektstufen an die C.GmbH, sondern Aufforderung an die nächstplatzierten Bieter des Erstverfahrens unter Bezugnahme auf das Erstverfahren, in dem die mehrstufige Vergabe (Leistungsphasen 2 bis 4, dann 5 bis 9 HOAI – kein Anspruch auf weitere Beauftragung, keine Losaufteilung) – Verhandlungen mit den an 2. Stufe interessierten Bieter, Zuschlag an Bieter X für 2. Stufe – Vergabekammer: unzulässige de-facto-Vergabe – Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde, Antragsbefugnis eines bisher nicht beteiligten Unternehmens bejaht (Auftragsinteresse) – Begründetheit – Unwirksamkeit nach § 101 b) I Nr. 2 GWB – Abruf einer Teilleistung von der als Rahmenvertrag vergebenen Gesamtleistung mit „Abrufmöglichkeit" der weiteren Stufen „verbraucht" Vergabeverfahren dann, wenn die weiteren Stufen nicht vom Zuschlagsbieter in Anspruch genommen werden – Kein Wiederaufleben des Erstverfahrens und Rückgriff auf die entsprechenden Bieter, sondern unzulässige de-facto-Vergabe

   OVG Münster, Beschl. v. 7.2.2011 - 15 E 1485/10 - NZBau 2011, 319 - Ordentlicher Rechtsweg bei Vorliegen eines Dienstleistungsauftrags – „Freizeitzentrum West"

4. Vergaberecht – Literatur
   

   André, Tobias, Von Anfechtungslawinen und Beschwerdewellen – Rechtsempirische Befunde zur Inanspruchnahme vergabespezifischer Rechtsschutzmechanismen unterhalb der unionsrechtlichen Schwellenwerte, ZfBR 2011, 330

   Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Hrsg., Europäisches Beihilfenrecht, 2011, Nomos Verlag

   Bock, Dennis, Criminal Compliance, 2011, Nomos Verlag

   Deuster, Jan/Michaels, Sascha, Direktvergaben nach der Verordnung (EG) Nr. 1307/2007 an eigenes kommunales Verkehrsunternehmen im Vergabeüberprüfungsverfahren, NZBau 2011, 340 – teils kritische Auseinandersetzung mit OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011 – VII Verg 48/10 – ÖPNV von vier Münsterlandkreisen an die gemeinsame kommunale Verkehrsgesellschaft – analoge Anwendung des § 102 GWB? – „Verkehrsvertrag als Dienstleistungskonzession"? – Übernahme des Betriebsrisikos / wirtschaftlichen Risikos als Voraussetzung der Dienstleistungskonzession – Zulässigkeit der Direktvergabe an das eigene kommunale Unternehmen nach der VO EG 1370/2007 – Öffentlicher Dienstleistungsauftrag nach Art. 4 der VO EG 1370/2007 – Direktvergabe an den internen Betreiber? – schädlich die Einflussmöglichkeiten auf zwei weitere Verkehrsunternehmen – ferner auch Verstoß gegen § 2 Nr. 10 ÖPNVG NRW durch Direktvergabe nach OLG Düsseldorf, aaO.

   Elbel, Thomas, Reichweite der vergaberechtlichen Figur des „ln-House-Geschäfts" im öffentlich- rechtlichen „Konzern", VergabeR 2011, 185 – der Verfasser beleuchtet die in diesem Zusammenhang maßgeblichen Fragen der EuGH-Urteile v. 18.11.1999 – C-107)8 – Teckal – über die Entscheidung v. 11.5.2006 – C-340/04 – Cabotermo – u. a. bis zum Urt. v. 9.6.2009 – C-480/06 – Rugenberger Damm. Der Verfasser kommt zu folgendem Ergebnis: „Die seit Jahrzehnten anhaltende Tendenz öffentlicher Hoheitsträger zur rechtlichen Verselbständigung ihrer Leistungseinheiten vor dem Hintergrund des NSM zwingt zu einer Abwandlung der vom EuGH erstmalig in Teckal formulierten Defi­nition des In-House-Geschäfts in folgender Weise: Ein In-House-Geschäft liegt vor, wenn 1. Auftraggeber und Auftragnehmer direkt oder indirekt von derselben Mutter eines öffentlich- rechtlichen Konzerns kontrolliert werden (falls nicht ohnehin eine Partei mit dieser Mutter identisch ist) und 2. beide Parteien ihre Leistungen im Wesentlichen für dritte Einheiten dieses öffentlich-rechtlichen Konzerns erbringen, zu denen aus Sicht beider Parteien ebenfalls eine In-House-Lage besteht. Diese Definition findet ihr dogmatisches Fundament in Hardrahts Theorie der funktionellen Identität."

   Fischer, Florian, Langfristige Energieverträge und Kartellrecht, 2011, Nomos verlag

   Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 4. Aufl., 2011, Werner Verlag

   Friton, Pascal, Weniger ist mehr? – Der EuGH und die Bekanntmachungspflichten, NZBau 2011, 213

   Klimisch, Annette/Ebrecht, Ebrecht, Stellung und Rechte der Dialogteilnehmer im wettbewerblichen Dialog, NZBau 2011, 203

   Kraus, Philipp, Die Gewichtung von Zuschlagskriterien mittels Margen, VergabeR 2011, 171 – mit Recht stellt der Verfasser Unklarheiten im Zusammenhang mit Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG heraus. Überraschend ist dies nicht; denn die Vergabestellen sind im Zusammenhang mit weiteren Zuschlagskriterien neben dem Preis zutreffend vorsichtig. Rügen und Nachprüfungsverfahren sind angesagt. Besondere Probleme ergeben sich, wenn man die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf im Zusammenhang mit Nebenangeboten betrachtet, die die Vergabestellen im Ergebnis dazu zwingt, als Zuschlagskriterien das „wirtschaftlich günstigste Angebot" vorzusehen – vgl. bereits VOLaktuell 2/2011; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – VII-Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – zustimmend Kues, Karl-Hendrik/Kirch, Thomas, Nebenangebote und Zuschlagskriterien: Das Offensichtliche (v)erkannt?, NZBau 2011, 335; a. A. OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2011 – 1 Verg 10/10 – NZBau 2011, 375 – Straßenbauarbeiten – Zulässigkeit von Nebenangeboten mit Zuschlagskriterium „niedrigster Preis.

   Krist, Mathias, Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte - Bestandsaufnahme und Ausblick, VergabeR 2011, 163 – einstweiliges Verfügungsverfahren nach §§ 935, 940 II ZPO – Vorschläge zur Reform des unterschwelligen Rechtsschutzes

   Kues, Karl-Hendrik/Kirch, Thomas, Nebenangebote und Zuschlagskriterien: Das Offensichtliche (v)erkannt?, NZBau 2011, 335 – der Beitrag stimmt den Entscheidungen des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – VII-Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – zu; a. A. OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2011 – 1 Verg 10/10 – Ausgangspunkt der Streitfrage sind Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG, in dem im Zusammenhang mit Nebenangeboten wörtlich das Kriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot" angeführt wird. Ferner spielt die Entscheidung des EuGH NZBau 2004, 279 – Traunfellner – eine Rolle, nach der die Mindestbedingungen für Nebenangebote bekannt zu machen sind. Es ist zu erwarten, dass die Streitfrage dem BGH oder dem EuGH vorgelegt wird. Für die Praxis ist der Zustand äußerst nachteilig, da bereits die Bekanntmachung der „konkreten" Mindestbedingungen für Nebenangebote aufwändig ist – ferner aber auch das Zuschlagskriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot" = Preis und weitere Zuschlagskriterien erhebliche Schwierigkeiten bietet. Viele Auftraggeber werden folglich zukünftig genau prüfen, ob sie Nebenangebote überhaupt und zudem mit welchen Zuschlagskriterien zulassen. Das Risiko von Rügen und der Vergabeüberprüfung durch die Vergabekammer ist damit nicht geringer geworden. Zudem stellt sich die Frage, ob diese Grundsätze des OLG Düsseldorf auch unterhalb der Schwellenwerte infolge der allgemein geltenden Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung anzuwenden sind.

   Kues,Hendrik/Kirch, Thomas, Nebenangebote und Zuschlagskriterien: Das Offensichtliche (v)erkannt?, NZBau 2011, 335

   Lange, Hartmut, Sozialrecht und Vergaberecht, 2011, Nomos Verlag

   Leupold/Glossner, Hrsg., I-Recht, Münchner Anwalts Handbuch, 2. Aufl., 2011, Beck-Verlag (mit Vergabe von IT-Leistungen)

   Mäger, Thorsten, Hrsg., Europäisches Kartellrecht, 2. Aufl., 2011, Nomos Verlag

   Müller-Wrede, Malte, Hrsg., 4. Aufl., 2011, Werner Verlag

   Polster, Julian, Die Zukunft der (Direkt-)Vergabe von SPNV-Aufträgen, NZBau 2011, 209

   Rechten, Stephan, 14. Badenweiler Gespräche des forum vergabe e. V., NZBau 2011, 344 - Tagungsbericht

   Rechten, Stephan, 14. Badenweiler Gespräche des forum vergabe e.V., NZBau 2011, 344 (Vergaberecht und Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte bei Teilnahme einer Kommune am Vergabeverfahren und Kommunalwirtschaftsrecht, Reform der Vergaberichtlinien <Dienstleistungskonzession, interkommunale Zusammenarbeit etc.>, Rechtsschutz im Unterschwellenbereich, „sozialversicherungsrechtliche Ausschreibungen", Dienstleistungskonzessionen, Kommunale Zusammenarbeit, zukünftige Entwicklung, Verstöße und Rückabwicklung)

   Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, Kommentar, 3. Aufl., 2011, Otto Schmidt Verlag

   Rindtorff, Ermbrecht/Kindermann, René, Rettungsdienst und EU-Vergaben, 2011, Mendel Verlag

   Schütte/Horstkotte/Schubert/Wiedemann, Vergabe öffentlicher Aufträge, 2. Aufl., 2011, Kohlhammer Verlag

   Tetzlaff, Thilo, Wesentliche und unwesentliche Positionen in einem Leistungsverzeichnis, VergabeR 2011, 178 – Der Verfasser nimmt zu § 16 I Nr. 1 c) VOB/A Stellung – „unwesentliche Preisangabe" und kein Ausschluss – nach meiner Ansicht ist die einschlägige Entscheidung des BGH, Urt. v. 24.5.2005 – X ZR 243/05 - NZBau 2005, 594, trotz der Entscheidung für eine Auflockerung in § 16 I Nr. 1 c) VOB/A letztlich im Ergebnis maßgeblich. Vor allem dürfte es für die Vergabestelle sehr riskant sein, eine „Preisangabe" für eine „unwesentliche Position" ohne „Beeinträchtigung des Wettbewerbs" und der „Wertungsreihenfolge" anzunehmen und den entsprechenden Bieter nicht auszuschließen. Die theoretischen und praktischen Ansätze des Verfassers sind sicherlich zu befürworten, da es sich die Vergabestellen schon aus Zeit- und Kostengründen nicht erlauben werden, von dieser Ausnahme Gebrauch zu machen – das nützt ihnen aber auch nichts; denn wenn sie den betreffenden Bieter ausschließen, wird dieser die Nachprüfung verlangen, wenn er ausgeschlossen wird. Dieses Dilemma verdanken die Beteiligten dem Wunsch nach einer „flexibleren Handhabung". Man kann nur hoffen, dass diese unklare Rechtslage in der Praxis weder Bieter noch Vergabestellen trifft.

   Verführt, Frank, Sektorenverordnung, 2011 – Beck-Verlag

   Wagner, Stephan, Inhouse-Geschäft mit einer GbR?, VergabeR 2011,181 – eine lehr lesenswerte Stellungnahme zu den Problemen des EuGH, Urt. v. 9.6.2009 – C-480/06 – Stadtreinigung Hamburg – und unter Einbeziehung kommunalrechtlicher Fragen.

   Wagner-Cardenal, Kersten/Scharf, Jan/Dierkes, Jan Michael, Zur Zurechnung von Drittumsätzen bei der Inhouse-Vergabe, NZBau 2011, 271

   Weyand, Rudolf, Vergaberecht, 3. Aufl., 2011, Beck-Verlag

   Winzer, Wolfgang, Forschungs- und Entwicklungsaufträge, 2. Aufl., 2011, Beck-Verlag

   Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2011, Beck-Verlag

5. Baurecht – Entscheidungen
   

   BVerfG, Urt. v. 27.1.2011 - 1 BvR 3222/09 - NZBau 2011, 282 - Erfolglose Verfassungsbeschwerde gegen Neufassung des Bauforderungssicherungsgesetzes
   

   EuGH, Urt. v. 29.03.2011 - C-565/08 - NZBau 2011, 300 - Gebührenhöchstsätze als Marktzugangsbeschränkung
   

   BGH, Urt. v. 17.11.2010 - VIII ZR 277/09 – NZBau 2011, 236 - Erhöhte Einspeisevergütung für Strom aus auf Schattenhallen angebrachten Fotovoltaikanlagen
   

   BGH, Urt. v. 27.1.2011 - VII ZR 41/10– NZBau 2011, 227 - VOB-Vertrag - Fälligkeit einer Werklohnforderung infolge nicht binnen zweier Monate erhobener Beanstandung zur Prüfbarkeit
   

   BGH, Urt. v. 27.01.2011 - VII ZR 133/10 - NZBau 2011, 225 - Freie Kündigung des Bestellers trotz Laufzeitregelung in „Internet-System-Vertrag"
   

   BGH, Beschl. v. 10.2.2011 - VII ZR 71/10 – NZBau 2011, 354 - berufungsgerichtliche Beschränkung der Revisionszulassung
   

   BGH, Beschl. v. 24.02.2011 - VII ZB 108/08 – NZBau 2011, 356 - Keine Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren nach Erledigungserklärung
   

   BGH, Beschl. v. 24.2.2011 - VII ZB 20/09 – NZBau 2011, 355 - Umdeutung der Erledigterklärung im selbstständigen Beweisverfahren
   

   BGH, Urt. v. 10.02.2011 - IX ZR 73/10 – NZBau 2011, 288 - Pflicht des Insolvenzverwalters zur Herausgabe einer Bürgschaft
   

   BGH, Urt. v. 10.2.2011 - VII ZR 53/10 - NZBau 2011, 286 - Verzug des hinsichtlich der Hauptforderung unzureichend unterrichteten Bürgen
   

   BGH, Urt. v. 10.2.2011 – VII ZR 8/10 - NZBau 2011, 360 – Grenzabstand von mindestens drei Metern und Nachbarzustimmung - Architektenhaftung für nicht genehmigungsfähige Planung - §§ 631, 633, 254 BGB a.F., 61 NWBauO – Architekt schuldet als Werkerfolg eine „dauerhaft genehmigungsfähige Planung" -
   

   BGH, Urt. v. 10.2.2011 - VII ZR 8/10 NZBau 2011, Haftung des Architekten für nicht genehmigungsfähige Planung
   

   BGH, Urt. v. 20.12.2010 - VII ZR 100/10– NZBau 2011, 232 - Ausschluss der Minderung in werkvertraglicher Leistungskette
   

   BGH, Urt. v. 21.12.2010 - X ZR 122/07 - NZBau 2011, 290 - Überschreitung des Kostenanschlags wegen falscher Bestellerangaben zum Umfang des geschuldeten Werks
   

   BGH, Urt. v. 23.3.2011 - VII ZR 216/08 – NZBau 2011, 353 - Einheitspreisvertrag: Massenansätze als Geschäftsgrundlage
   

   BGH, Urt. v. 24.02.2011 - VII ZR 61/10 - NZBau 2011, 310 - Verjährung des vor Abnahme entstandenen Schadensersatzanspruchs gegen Architekten
   

   BGH, Urt. v. 27.01.2011 - VII ZR 186/09 - NZBau 2011, 303 - Eintritt der Verjährungshemmung trotz unterlassener förmlicher Zustellung – Selbstständiges Beweisverfahren
   

   BGH, Urt. v. 27.1.2011 – VII ZR 41/07 – ZfBR 2011, 349 – Elektroanlagen und Heizung etc. – Vereinbarung der VOB/B - §§ 631, 16 Nr. 3 I S. VOB/B (2002) – Fälligkeit der Werklohnforderung – keine Einwendungen des Auftraggebers gegen Prüfbarkeit der Schlussrechnung
   

   BGH, Urt. v. 7.4.2011 – VII ZR 209/07 – NJW 2010, 1729 – Architekten-AGB – Inhaltskontrolle – Unwirksamkeit einer Klausel mit Aufrechnungsverbot nach § 307 BGB (§ 9 I AGBG) – „Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig."

   BGH, Urt. v. 9.12.2010 - VII ZR 206/09 - NZBau 2011, 233 - Sicherungsumfang der MaBV-Bürgschaft – Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln
   

   BGH, Urt. v. 9.12.2010 - VII ZR 7/10– NZBau 2011, 229 - Unwirksamkeit einer bauvertraglichen Sicherungsabrede
   

   BGH, Urteil vom 5.5.2011 - VII ZR 28/10 – Buchenholztreppe – Nachbesserungspflicht – Leitsatz: Ist die Mängelbeseitigung nur auf eine bestimmte Weise möglich, ist der Unternehmer verpflichtet, diese vorzunehmen. Der Besteller kann ein dieser Verpflichtung nicht entsprechendes und damit untaugliches Angebot von vornherein zurückweisen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 27/00). – „17 Wenn die Mängel der Treppe im eingebauten Zustand nicht zu beheben waren, war der Beklagte - so er nicht aus anderen Gründen zur Leistungsverweigerung berechtigt war - verpflichtet, die Treppe zum Zweck der Mängelbeseitigung auszubauen. Es ist zwar grundsätzlich Angelegenheit des Unternehmers, wie er den vertragsgerechten Zustand herstellt. Ist die Mängelbeseitigung jedoch nur auf eine bestimmte Weise möglich, so ist er dazu verpflichtet, diese vorzunehmen. Der Besteller kann ein dieser Verpflichtung nicht entsprechendes und damit untaugliches Angebot von vornherein zurückweisen (BGH, Urteile vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 27/00, BGHZ 149, 289, 293 und vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638 = ZfBR 1997, 249). – Aufhebung und Zurückverweisung zur weiteren Aufklärung -

   OLG Celle, Urt. v. 6.1.2011 - 16 U 37/10 – NZBau 2011, 237 - Leistungszeit bei Architekten-/Ingenieurvertrag – „EXPO-Dach"
   

   OLG Hamburg, Urt. v. 27.10.2010 - 5 U 178/08 - NZBau 2011, 311 - Wettbewerbsbezug von Mindestpreisregeln ? HOAI-Mindestsätze
   

   OLG Hamm, Urt. v. 16.12.2010 - 21 U 38/10 – - NZBau 2011, 295 - Feuchtigkeit nach fehlerhafter Sanitärinstallation als entfernter Mangelfolgeschaden
   

   OLG Hamm, Urt. v. 8.2.2011-21 U8.8/10 – NJW-RR 2011, 672 - Heizungs- und Installationsarbeiten – Fälligkeit der Vergütung unabhängig von der Abnahme bei lediglicher Mängelrüge und nicht Beseitigungsverlangen aber Schadensersatzgeltendmachung – Nachweis der nicht abgezeichneten Stundenlohnarbeiten durch Zeugen – Fahrtkostenvergütung im Bauvertrag nur bei Vereinbarung – Voraussetzungen des Gewährleistungseinbehalts- § 631 BGB

   OLG Karlsruhe Urt. v. 27.1.2011 - 4 U 180/10 - NZBau 2011, 366 - Architektenwerbung mit Referenzobjekten – „Under Construction"
   

   OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.12.2010 - 4 U 18/09 – NZBau 2011, 357 -Anspruch auf Gewährleistungssicherheit erst nach Abnahme
   

   OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.12.2011 – 4 U 18/09 – NZBau 2011, 358 – Sicherheiten - §§ 812 I S. 1 BGB, 17 VI Nr. 3, VIII Nr. 2 VOB/B – Bankbürgschaft nicht identisch mit Bürgschaft eines Versicherungsunternehmens – Fälligkeit der „Sicherheit während der Gewährleistungszeit" grundsätzlich erst mit Abnahme – frühere Fälligkeit folgt auch nicht aus § 17 VII Nr. 1 VOB/B – kein Anspruch des Auftraggebers auf Stellung einer zuvor nicht verlangten Sicherheit nach Ablauf der Gewährleistungsfrist

   OLG München, Urt. v. 18.1.2011 - 9 U 2546/10 – NZBau 2011, 236 - Planungsverschulden trotz Berücksichtigung der gültigen DIN
   

   OLG München, Urt. v. 25.1.2011 – 9 U 1953/10 – NZBau 2011, 365 – Fälligkeit von Architektensubunternehmeransprüchen gegen Generalplanerarchitekten bei sog. „pay-when-paid"-Vereinbarung – Voraussetzung: Individualvereinbarung, nicht in AGB – hierzu auch Schwenker IBR 2011, 148

   OLG München, Urt. v. 25.1.2011 - 9 U 1953/10 – NZBau 2011, 365 - Darlegungs- und Beweislast für Nichtzahlung bei „pay-when-paid”-Klausel im Subplanervertrag
   

   OLG Stuttgart, Urt. v. 8. 12. 2010- 4 U 67/10 – NJW-RR 2011, 669 - Einbau von Sektionaltoren und Bremsenprüfstand als Werkvertrag – Vertretung durch Ehefrau des Auftraggebers – keine Einstandspflicht für Verschmutzungen durch anderen Unternehmer – „Werkvertrag i. S. des § 633 BGB über die Lieferung und Montage des Bremsenprüfstandes und der vier Sektionaltore – „Kennzeichen des Werkvertrags ist es, dass sich der Unternehmer zur Herstellung und Verschaffung des versprochenen individuellen Werks, d. h. zur Herbeiführung eines bestimmten Arbeitsergebnisses für den Besteller gegen die Leistung einer Vergütung verpflichtet (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl. [2010], vor § 631 Rdnr. 1). Die vertragstypische Leistung besteht in einem durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg (Busche, in: MünchKomm, 5. Aufl., § 631 Rdnr. 1). Ein Werkvertrag liegt insbesondere dann vor, wenn die Schöpfung eines Gesamterfolges den Schwerpunkt der Verpflichtung des Unternehmers bildet (Palandt/ Sprau, § 651 Rdnr. 4). Bei einem Kauf mit Montageverpflichtung ist entscheidend, ob der Schwerpunkt der Leistungspflicht die Eigentumsverschaffung an der zu liefernden Sache ist oder ob die Herstellungspflicht im Vordergrund steht (BGH, NJW 2006, 904 = NZBau 2006,237; BGH, Urt. v. 3. 3.2004 - VIII ZR 78/03; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2008, § 651 Rdnr. 15; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 651 Rdnr. 13). Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen (BGH, Urt. v. 3. 3. 2004 - VIII ZR 78/03). Kann der Vertragspartner die Montage grundsätzlich auch selbst vornehmen, liegt ein Kaufvertrag vor (Erman/Schwenker, § 651 Rdnr. 13). Besteht die Leistungspflicht in einem über die Übertragung von Eigentum und Besitz hinausgehenden Erfolg, der dem Vertrag das Gepräge gibt, handelt es sich um einen Werkvertrag (Palandt/Sprau, § 651 Rdnr. 4). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn Arbeiten an Gegenständen geschuldet sind, die nicht bewegliche Sachen sind. Wird der Einbau von Einzelteilen in ein Bauwerk übernommen und verlieren die Teile dadurch ihre Eigenschaft als selbstständige Sache, spricht dies für einen Werkvertrag (OLG Düsseldorf, Urt. v. 26. 5. 1981 - 20 U 1/81 zur Lieferung und Montage von Fertigteilgaragen). Vorliegend wurden die Sektionaltore durch den Einbau in die Halle zu wesentlichen Bestandteilen des Gebäudes i. S. des § 94 II BGB. Eine Sache wird dann wesentlicher Bestandteil eines Gebäudes im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie zur Herstellung des Gebäudes eingefügt wurde. Zur Herstellung eingefügt sind alle Teile, ohne die das Gebäude nach der Verkehrsanschauung noch nicht fertiggestellt ist (Palandt/Ellenberger, § 94 Rdnr. 6; BGH, NJW 1979, 712; NJW 1984, 2277). Nach der Verkehrsanschauung ist eine Halle ohne Tore noch nicht fertiggestellt, da eine vollständige Umrandung - insbesondere beim Fehlen von vier Toren - nicht gegeben ist. Auf den Einbau der Tore kam es den Parteien besonders an; hierfür schaltete die Kl. extra die Streithelferin ein. Damit war der Einbau vorliegend so prägend für das Gesamtbild des Vertrags, dass ein Werkvertrag vorliegt."

   OLG Stuttgart, Urt. v. 8.12.2010 - 4 U 67/10 - NZBau 2011, 297 - Verschmutzung des Werks nach Abnahme durch anderen Bauhandwerker
   OVG, Urt. v. 16.2.2011 - LBG-A A 10055/11 - NZBau 2011, 367 - Verstoß des Architekten gegen Versicherungspflicht
   LG Heidelberg, Urt. v. 10. 12. 2010 - 3 0 170/10 – NJW-RR 2011, 674 - Unwirksamkeit des § 16 III VOB/B bei fehlender Vereinbarung der VOB/B als Ganzes – Inhaltskontrolle nach 307 I BGB infolge der Verknüpfung mit § 16 Nr. 5 III VOB/B – Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der §§ 641, 286 BGB –Selbstbindung des Auftragnehmers an Zahlungsziel auf Schlussrechnung (zwei Monate) - Der Gesetzgeber geht hierbei davon aus, dass nur eine unveränderte Einbeziehung der Vorschriften der VOB/B einen sachgerechten Interessenausgleich bietet, wobei in dieses Gefüge eingegriffen wird, wenn auch nur irgendeine Abweichung gegeben ist, ohne dass es auf deren Gewicht ankäme (vgl. BGHZ 157, 346 = NJW 2004, 1597 = NZBau 2004, 267 = NZM 2000, 777; BGH, WM 2000, 1245; jeweils noch zu den Vorschriften des AGB-Gesetzes).

6. Baurecht – Literatur
   

   Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, Handbuch für den VOB-Vertrag, 2011, Beck-Verlag

   Engbers, Enno, Die Haftung für Pflichtverstöße des Bedienpersonals bei der Anmietung von Baumaschinen nebst Personalüberlassung, NZBau 2011, 199

   Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 4. Aufl., 2011, Werner Verlag

   Helm, Andreas, Anforderungen an die Formulierung des selbstständigen Beweisantrags zur Hemmung der Verjährung, NZBau 2011, 328

   Hök,Götz-Sebastian, Erbas, Gökahn, Risikoverteilung bei Bau- und Anlagenbauverträgen im türkischen Recht, NZBau 2011, 261

   Joussen, Edgar, Sicherungsumfang einer MaBV-Bürgschaft, NZBau 2011, 275

   Kapellmann, Klaus D., Die erforderliche Mitwirkung nach § 642 BGB, § 6 VI VOB/B – Vertragspflichten und keine Obliegenheiten, NZBau 2011, 193

   Kraft, Oliver/Adamski, Vivien, Schwarzarbeit am Bau – Übersicht, Gefahren und Lösungsansätze, NZBau 2011, 321 (Verstöße gegen § 23 AEntG, § 16 AÜG, §§ 8, 9, 10 und 11 SchwarzArbG und § 266a StGB <Beitragsvorenthaltung>) – mit Lösungsvorschlägen (Ausgestaltung von Compliance-Programmen)

   Krause-Allenstein, Florian, Pro Bauvorhaben nur eine Versicherungssumme in der Berufshaftpflichtversicherung der Architekten? , NZBau 2011, 217

   Matthies, Steffen, Die Auswirkungen von Kündigung oder Insolvenz auf den Wartungsvertrag und die Verjährungsfristen nach § 13 IV Nr. 2 VOB/B, NZBau 2011, 267

   Nicola Teubner Oberheim, Nicola/Schröder, Rainer, Construction adjudication in England – ein Vorbild für die baurechtliche Konfliktlösung in Deutschland? NZBau 2011, 257

   Oberhauer, Iris, Praxisleitfaden Privates Baurecht, 2011, Beck-Verlag

   Preussener, Mathias, Die Ermittlung des Architektenhonorars: Leistungsbezogen oder preisdämpfend? (BGH, NJW-RR 2010, 1668), NJW 2011, 1713 – weitgehend am Recht vor 2009 orientiert

   Schmid, Mattias/Wagner, Klaus-R., Der Notar – die letzte Chance des Verbrauchers beim Bauträgervertrag, ZfBR 2011, 316

   Vorwerk, Volker, Das Prozessformularbuch, 9. Aufl., 2011, Otto Schmidt-Verlag

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