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VOL Aktuell

VOLaktuell 2011/04

Wichtig: Feststellung der Funktionalität im Rahmen der Wertung von Angeboten? Tests im Wertungsstadium? (OLG München v. 12.5.2011)

Wichtig: Kostenrisiko nach Rüge und verfrühte Antragstellung an Vergabekammer (OLG Düsseldorf v. 11.5.2011)

Wichtig: Zuschlag mit Abänderungen - neuer Antrag, kein Vertrag (Kammergericht Berlin v. 20.5.2011)

Wichtig: Freiheit vom Vergaberegime ist keine Freiheit von EU-Vertragsgrundsätzen (EuGH, u. v. 10. 3. 2011 – C-274/09 – Rettungsdienst - „Stadler")

Übersicht

  1. Vergaberecht – Rechtsprechung
  2. Vergaberecht – Literatur
  3. Baurecht – Rechtsprechung
  4. Baurecht- Literatur


Anhang

 

  1. BGH, Urt. v. 23.3.2011 - X ZR 92/09 - Ortbetonschacht
  2. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.2011 - VII - Verg 58/10 – Abfallentsorgung
  3. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.05.2011 - VII - Verg 41/11 - Rabattvereinbarungen
  4. OLG München, Beschl. v. 12.5.2011 – Verg 26/10 – „internationale Zuständigkeit“
  5. KG Berlin, Urt. v. 20.5.2011 – 7 U 125/10 – (Auszug) Brückenbau BAB 71
  6. OLG Naumburg, Beschl. v. 4.11.2010 – 1 Verg 10/10 – Rettungsdienstleistungen
  7. BGH, Urt. v. 5. 5.2011 - VII ZR 179/10 – Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft
  8. OLG München, Beschl. v. 10.2.2011 - Verg 24/10 - Projektsteuerung – VOF
  9. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011 - VII - Verg 48/10 - ÖPNV Münsterland
  10. OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.5.2011 - Verg W 16/10 – Neubau Grünbrücke
  11. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.05.2011 - VII-Verg 44/11 - Bauleistungen zur Sohlstabilisierung
  12. BGH, Urt. v. 7. 4. - VII ZR 209/07 – ZfBR 2011, 472 - Architekt - AGB – Unwirksamkeit nach § 9 I AGBG = § 307 BGB

 

  1. Vergaberecht – Rechtsprechung

    EuGH, Urt. v. 26. 5. 2011 – C 306/08 = NZBau 2011, 431, m. Anm. v. Gartz, Benjamin - PAI und LRAU Valencia - Vertragsverletzung Spanien - Richtlinien 93/37/EWG und 2004/18/EG – kein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Erschließungsgesetz der Autonomen Gemeinschaft Valencia – kein Nachweis des Vorliegens eines Bauauftrags durch die EU-Kommission – Klagabweisung – Aus der Entscheidung: "8 Was den Begriff „öffentliche Bauaufträge" im Sinne von Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37 und Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 angeht, so umfasst dieser die zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über entweder die Ausführung oder sowohl die Ausführung wie die Planung von Bauvorhaben im Zusammenhang mit einer der in Anhang II der Richtlinie 93/73 und in Anhang I der Richtlinie 2004/18 genannten Tätigkeiten oder eines Bauwerks im Sinne von Art. 1 Buchst. c der Richtlinie 93/73 und Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 oder die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte, gleichgültig mit welchen Mitteln, gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen…… Tätigkeiten, die nicht als „Bauarbeiten" im Sinne der von der Kommission in ihrer Klageschrift geltend gemachten Richtlinien qualifiziert werden können, wie die Ausarbeitung des Entwicklungsplans, der Vorschlag und die Durchführung des entsprechenden Flurbereinigungsprojekts, die kostenlose Erlangung von für den öffentlichen Bereich und das öffentliche Grundvermögen der Gemeinde bestimmten Grundstücken zugunsten der Verwaltung oder auch die Durchführung der rechtlichen Umwandlung der betreffenden Grundstücke und Vornahme der gerechten Aufteilung der Kosten und Erträge zwischen den Beteiligten sowie die Finanzierung und Garantie der Kosten der für die Durchführung des PAI erforderlichen Investitionen, Arbeiten, Anlagen und Entschädigungen. Dies gilt auch dann, wenn der Erschließungsbeauftragte, wie in Art. 119 Abs. 1 der LUV bestimmt wird, den öffentlichen Wettbewerb zur Auswahl des Bauunternehmers organisieren muss, der mit der Ausführung der Erschließungsarbeiten beauftragt wird. 97 Außerdem ist festzustellen, dass einige der in Randnr. 96 des vorliegenden Urteils genannten Tätigkeiten, die von den PAI unter der Geltung sowohl der LRAU als auch der LUV umfasst werden, ihrer Art nach den in der Kategorie 12 des Anhangs I A der Richtlinie 92/50 und des Anhangs II A der Richtlinie 2004/18 genannten Tätigkeiten in Bezug auf die in Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 92/50 bzw. Art. 1 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 genannten Dienstleistungen entsprechen. 98 Folglich hat die Kommission nicht nachgewiesen, dass der Hauptgegenstand des zwischen der Gemeinde und dem Erschließungsbeauftragten geschlossenen Vertrags unter die öffentlichen Bauaufträge im Sinne der Richtlinie 93/37 oder der der Richtlinie 2004/18 fällt, was eine Voraussetzung für die Feststellung des behaupteten Rechtsverstoßes ist. 99 Nach alledem ist die Klage der Kommission abzuweisen."

    EuGH, Urt. v. 12. 5. 2011 – C-115/09 – Steinkohlekraftwerk Lünen – BUND - Richtlinie 85/337/EWG – Umweltverträglichkeitsprüfung – Übereinkommen von Aarhus – Richtlinie 2003/35/EG – Zugang zu Gerichten – Klagerechte Nichtstaatlicher Umweltorganisationen industrielle Anlagenbauvorhaben – Beschluss: „Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt: 1. Art. 10a der Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten in der durch die Richtlinie 2003/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 geänderten Fassung steht Rechtsvorschriften entgegen, die einer Nichtregierungsorganisation im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 85/337 in der durch die Richtlinie 2003/35 geänderten Fassung, die sich für den Umweltschutz einsetzt, nicht die Möglichkeit zuerkennen, im Rahmen eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung, mit der Projekte, die im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/337 in der durch die Richtlinie 2003/35 geänderten Fassung „möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben", genehmigt werden, vor Gericht die Verletzung einer Vorschrift geltend zu machen, die aus dem Unionsrecht hervorgegangen ist und den Umweltschutz bezweckt, weil diese Vorschrift nur die Interessen der Allgemeinheit und nicht die Rechtsgüter Einzelner schützt. 2. Eine solche Nichtregierungsorganisation kann aus Art. 10a Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 85/337 in der durch die Richtlinie 2003/35 geänderten Fassung das Recht herleiten, im Rahmen eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung, mit der Projekte, die im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 85/337 in der geänderten Fassung „möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben", genehmigt werden, vor Gericht die Verletzung von aus Art. 6 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen in der durch die Richtlinie 2006/105/EG des Rates vom 20. November 2006 geänderten Fassung hervorgegangenen nationalen Rechtsvorschriften geltend zu machen, obwohl das nationale Verfahrensrecht dies nicht zulässt, weil die angeführten Vorschriften nur die Interessen der Allgemeinheit und nicht die Rechtsgüter Einzelner schützen."

    EuGH, u. v. 10. 3. 2011 – C-274/09 – Rettungsdienst - „Stadler" – Auswahlverfahren nach Art. 13 III BayRDG statt Vergabeverfahren „vergabefrei", aber nicht „EU-rechtsfreie" Dienstleistungskonzession - Kernfrage: Dienstleistungsauftrag oder Dienstleistungskonzession – Merkmale dieser Dienstleistungskonzession: Entgelt von Dritten und wirtschaftliches Betriebsrisiko des Dienstleistungserbringers – Richtlinie 2004/18/EG Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und d sowie Abs. 4; Bayerisches Rettungsdienstgesetz (BayRDG – am 1. 1. 2009 in Kraft – Entscheidungen: EuGH Urt. v. 29. April 2010, Kommission/Deutschland, C?160/08, Randnr. 131; Urt. v. 18. Juli 2007, Kommission/Italien, C?382/05, Slg. 2007, I?6657, Randnr. 31, und vom 15. Oktober 2009, Acoset, C?196/08, Slg. 2009, I?9913, Randnr. 38; Urt. v. 13. Oktober 2005, Parking Brixen, C?458/03, Slg. 2005, I?8585, Randnr. 39, und Kommission/Italien, Randnrn. 33 und 40; Urt. v. 10. September 2009, Eurawasser, C?206/08, Slg. 2009, I?8377, Randnr. 51; Urt. v. 11. Juni 2009, Hans & Christophorus Oymanns, C?300/07, Slg. 2009, I?4779, Randnrn. 40 bis 59; Urt. v. 27. Oktober 2005, Contse u. a., C?234/03, Slg. 2005, I?9315, Randnr. 22, und Hans & Christophorus Oymanns, Randnr. 74 - im Einzelnen: „mittelbares oder teilweise mittelbares Entgelt" durch Dritte und wirtschaftliches Risiko: hier: vereinbarungsabhängiges Entgelt (Zahlung durch Sozialversicherungsträger) über die Höhe der Vergütung und Einzug durch zentrale Abrechnungsstelle ändert nichts daran, dass die Zahlungen von vom öffentlichen Auftragnehmer verschiedenen Personen stammen – Übertragung der Rettungsdienstleistungen auf ausgewählte Leistungserbringer - Recht des Dienstleistungserbringers zur Leistungsverwertung mit erheblich eingeschränktem Betriebsrisiko der Leistungsverwertung – nicht nur bei vollem Betriebsrisiko, sondern auch bei erheblich eingeschränktem Betriebsrisiko bei so am besten angenommener Sicherstellung der betreffenden Gemeinwohldienstleistung (Daseinsvorsorge oder/und „Gemeinwohldienstleistungen" - kaum Einfluss auf Ausgestaltung, Risikogröße, keine Pflicht zu schärferem Wettbewerb und höherem wirtschaftlichem Risiko wie bei Ausführung nach bestehenden Vorschriften) – Zuständigkeit der Einordnung Sache des nationalen Gerichts, EuGH nur für Auslegung zuständig) – „wirtschaftliches Betriebsrisiko" = Aussetzung der Unwägbarkeiten des Marktes: Konkurrenz, Ungleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage, Zahlungsunfähigkeit der Nutzer, nicht vollständige Deckung der Kosten durch Einnahmen, Haftungsrisiko für Schäden – nicht mangelhafte Betriebsführung oder Beurteilungsfehler des Dienstleistungserbringers (jedem Vertrag immanent) – im konkreten Fall: Abhängigkeit der Vergütung von Vereinbarung mit Sozialversicherungsträgern – Gefahr nicht ausreichender Entgelte – kein Schutz Dienstleistungserbringers gegen diese „Eventualitäten" als spezialisiertes Untenehmen mit beschränkter Flexibilität – keine Gewährleistung der vollständigen Kostendeckung durch BayRDG – schwankende Nachfrage – Gegenstand von Differenzen zwischen tatsächlichen und anerkannten voraussichtlichen Kosten erst in späteren, nächsten Verhandlungen – keine Pflicht zum vollständigen Ausgleich durch Sozialversicherungsträger – Unmöglichkeit des Vortrags des positiven oder negativen Ergebnisses auf das Folgejahr – Risiko des Ausfalls der Schuldner der Nutzungsentgelte (nicht unerheblicher Teil Nicht- und Privatversicherte – zentrale Abrechnungsstelle <keine Befugnisse einer öffentlichen Stelle> übernimmt keine Übernahme oder Garantie) – Verträge im Übrigen mit zwei Dienstleistungserbringern: „48 Auf die vorgelegten Fragen ist daher zu antworten, dass ein Vertrag über Rettungsdienstleistungen, bei dem die Vergütung des ausgewählten Wirtschaftsteilnehmers vollumfänglich durch Personen sichergestellt wird, die von dem öffentlichen Auftraggeber, der den Vertrag vergeben hat, verschieden sind, und dieser Wirtschaftsteilnehmer insbesondere aufgrund des Umstands, dass die Höhe der Benutzungsentgelte für die betreffenden Dienstleistungen vom Ergebnis jährlicher Verhandlungen mit Dritten abhängt und er keine Gewähr für die vollständige Deckung der im Rahmen seiner nach den Grundsätzen des nationalen Rechts durchgeführten Tätigkeiten angefallenen Kosten hat, einem, wenn auch nur erheblich eingeschränkten, Betriebsrisiko ausgesetzt ist, als vertragliche „Dienstleistungskonzession" im Sinne von Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18 zu qualifizieren ist. 49 Es ist hinzuzufügen, dass Verträge über Dienstleistungskonzessionen beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts zwar von keiner der Richtlinien erfasst werden, mit denen der Unionsgesetzgeber das öffentliche Auftragswesen geregelt hat, die öffentlichen Stellen, die solche Verträge schließen, aber gleichwohl verpflichtet sind, die Grundregeln des AEU-Vertrags, insbesondere die Art. 49 AEUV und 56 AEUV, sowie die daraus fließende Transparenzpflicht zu beachten, wenn – was das vorlegende Gericht zu prüfen hat – an dem betreffenden Vertrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. April 2010, Wall, C?91/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 33 und 34 sowie die dort angeführte Rechtsprechung)." - Tenor: „Art. 1 Abs. 2 Buchst. d und Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass ein Vertrag über Rettungsdienstleistungen, bei dem die Vergütung des ausgewählten Wirtschaftsteilnehmers vollumfänglich durch Personen sichergestellt wird, die von dem öffentlichen Auftraggeber, der den Vertrag vergeben hat, verschieden sind, und dieser Wirtschaftsteilnehmer insbesondere aufgrund des Umstands, dass die Höhe der Benutzungsentgelte für die betreffenden Dienstleistungen vom Ergebnis jährlicher Verhandlungen mit Dritten abhängt und er keine Gewähr für die vollständige Deckung der im Rahmen seiner nach den Grundsätzen des nationalen Rechts durchgeführten Tätigkeiten angefallenen Kosten hat, einem, wenn auch nur erheblich eingeschränkten, Betriebsrisiko ausgesetzt ist, als vertragliche „Dienstleistungskonzession" im Sinne von Art. 1 Abs. 4 dieser Richtlinie zu qualifizieren ist."

    EuG, Urt. v. 29.3.2011 - T - 33 / 09 – nationale Regelungen und Vereinbarkeit mit EU-Recht – Zwangsgeldfestsetzung: alleinige Zuständigkeit des EuGH – Entscheidung: „1. Die Portugiesische Republik hat dadurch, dass sie das Gesetzesdekret Nr. 48 051 vom 21. November 1967 nicht aufgehoben hat, das die Gewährung von Schadensersatz an die Personen, die durch einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht über öffentliche Aufträge oder die dieses Recht umsetzenden nationalen Bestimmungen geschädigt worden sind, davon abhängig macht, dass ein Verschulden oder Arglist nachgewiesen wird, nicht die sich aus dem Urteil [von 2004] ergebenden Maßnahmen ergriffen und damit gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen. 2. Die Portugiesische Republik wird verurteilt, der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auf das Konto ‚Eigenmittel der Europäischen Gemeinschaft‘ ein Zwangsgeld in Höhe von 19 392 Euro für jeden Tag des Verzugs bei der Durchführung der Maßnahmen zu zahlen, die erforderlich sind, um dem Urteil [von 2004] nachzukommen, und zwar von der Verkündung des vorliegenden Urteils bis zur Durchführung des Urteils [von 2004]."

    BGH, Urt. v. 23.3.2011 - X ZR 92/09 - NZBau 2011, 438 - Ortbetonschacht - § 97 I GWB; § 13 I S. 1, III VOB/A 2009, § 145 BGB - Unterzeichnung des Hauptangebots ohne Unterzeichnung des Nebenangebots ausreichend – lediglich beschränkte Überprüfbarkeit der Entscheidung über Nachweis der Gleichwertigkeit – Leitsätze: Die ordnungsgemäße Unterzeichnung eines Hauptangebots deckt regelmäßig auch mit eingereichte Nebenangebote, wenn die vom Auftraggeber festgelegten und von der einschlägigen Vergabe- und Vertragsordnung hierfür vorgesehenen Anforderungen eingehalten sind. Die Beurteilung des Nachweises der Gleichwertigkeit einer angebotenen Variante durch die Vergabestelle ist im Schadensersatzprozess nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob sie sich in Anbetracht der auf eine transparente Vergabe im Wettbewerb gerichteten Zielsetzung des Gesetzes und der Vergabe- und Vertragsordnungen als vertretbar erweist. S.u. Anhang 1.

    BGH, Urt. v. 5. 5.2011 - VII ZR 179/10 – Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft in AGB – Sanierung Bühnentechnik – Unwirksamkeit einer „Kombination von AGB" (ZVB und BVB) – Unangemessenheit der Bürgschaft(en) von 10 % nach § 307 I BGB – Auswirkungen auf die vergaberechtliche Dokumentation mit Begründung (vgl. §§ 9 VII, VIII VOB/A und 9 IV VOL/A) - Leitsätze: 1. Die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage des Sicherungsnehmers gegen den Bürgen über die Wirksamkeit einer Sicherungsabrede in einem Bauvertrag ist zulässig, wenn nicht ausgeschlossen ist, dass dem Sicherungsnehmer vom Sicherungszweck umfasste Forderungen gegen den Sicherungsgeber zustehen, die nicht Gegenstand des Klageverfahrens in der Hauptsache sind (Fortführung von BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37). 2. Ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltenes Klauselwerk, wonach Gewährleistungsansprüche und Überzahlungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 10 % der Auftrags-, bzw. Abrechnungssumme gesichert sind, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. - §§ 256 II ZPO, 307 I BGB – Hinweise: Es ist auf die §§ 9 VII, VIII VOB/A und 9 IV VOL/A zu blicken. Beide Vorschriften beziehen sich freilich nicht auf AGB, sondern auch individuelle Vereinbarungen mit entsprechender Dokumentation der Begründung (vgl. §§ 20 VOB/A bzw. VOL/A). Die Aufnahme in AGB – welche auch immer der öffentlichen Hand – ist bereits vergaberechtlich kritisch zu sehen; denn die geforderte Begründung und Dokumentation wird hierbei übergangen. Oberhalb der Schwellenwerte drohen Rügen und Nachprüfungsverfahren – aber auch dann, wenn Bewerber und Bieter nicht rügen bzw. das Überprüfungsverfahren nach § 102 ff GWB einleiten, greift in einem Fall die dem, den BGH entschieden hat, die Inhaltskontrolle nach den §§ 307, 310 BGB ein. Das wird leider nicht immer beachtet – besonders kritisch ist die im Bereich der EVB-IT und BVB (hierzu ausführlich Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 692). Kritisch ist ferner, wenn wie hier mehrere AGB abgesehen von der VOB/B „verkettet" werden. Es sei nur darauf hingewiesen, dass die Privilegierung der VOB/B davon abhängig ist, dass die VOB/B „als Ganzes" ohne Änderungen zu übernehmen ist. Geschieht dies nicht, so greift die Inhaltskontrolle des § 307 I, II BGB ein. Die entsprechenden Klauseln können dann infolge Unangemessenheit unwirksam sein. Zahlreiche Rechtsstreitigkeiten sind in diesem Zusammenhang entstanden. Der Fehler liegt aber bereits im Vergabeverfahren, was wiederum zeigt, dass in Vergabeverfahren mit diesen Problemen vertraute Mitarbeiter anzutreffen sein müssen. – vgl. u. Anhang Nr. 7.

    KG Berlin, Urt. v. 20.5.2011 – 7 U 125/10 – (Auszug) Brückenbau BAB 71 – Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch Auftraggeber nach Kündigung eines nicht abgeschlossenen Bauvertrags (Zuschlag mit Abänderungen) nach zuvor durchgeführtem Vergabeüberprüfungsverfahren (Vergabekammer Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 27.6.2007 – VK2-VwA LSA 7/07; OLG Naumburg, Beschl. v. 16.10.2007 – 1 Verg 6/07 – das einen Vertragsschluss angenommen hat!) – keine Bindung an die vergaberechtlichen Entscheidungen im vorliegenden Einzelfall nach § 124 I GWB - Schadensersatzforderung nach Kündigung durch Auftraggeber – Unzulässigkeit des Zwischenurteils der Vorderinstanz – keine Zurückverweisung durch KG infolge Unbegründetheit der Klage – kein Anspruch auf Ersatz der kündigungsbedingten Mehrkosten des Auftraggebers nach außerordentlicher Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. I VOB/B (2006): kein wirksamer Bauvertrag, da Zuschlag mit Änderungen als neuer Antrag nach § 150 I BGB aufzufassen ist - „Es fehlt an den dafür erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen." – Hinweise: Das Urteil hat der Vergabestelle sicherlich Probleme bereitet. Nachdem das im Nachprüfungsverfahren das OLG Naumburg einen Vertragsschluss angenommen hatte, konnte der Auftraggeber im Grunde aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht auf die auf diesem vermeintlichen Vertrag basierenden Nichterfüllungsansprüche verzichten. Offensichtlich war die VOB/B zugrunde gelegt. Wäre der Vertrag zustande gekommen, wären im Grunde nach § 281 I, II BGB Schadensersatzansprüche statt der Leistung in Betracht gekommen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 70. Aufl., 2011, Vorb v § 633 Rn. 7 – bis zur Abnahme) durchaus in Betracht gekommen. Davon ging wohl auch die Vergabestelle nach der Entscheidung des OLG Naumburg, aaO, aus. Diese Situation führte zu einer „Zwangslage" für die öffentliche Hand; denn auf bestehende Ansprüche darf aus haushaltsrechtlichen Gründen grundsätzlich nicht verzichtet werden (vgl. §§ 58, 59 BHO). Wie der vorliegende Fall allerdings zeigt, wurden hier vor und nach dem „Zuschlag" Fehler gemacht, insbesondere die mit § 150 II BGB verbundene Gefahr nicht gesehen. Es kann nur mit Nachdruck darauf hingewiesen werden, dass im Zusammenhang mit dem Zuschlag die an sich klaren Bestimmungen des § 18 II VOB/A bzw. des § 150 II BGB zu beachten sind. Abändernde oder verspätete Auftragserteilungen = Zuschlag bedürfen als neue Anträge der rechtzeitigen Annahme des Bieters. Auf die mit verzögertem Zuschlag zusammenhängenden Probleme sei in diesem Zusammenhang ebenfalls hingewiesen, insbesondere auf mögliche Mehrvergütungen bei zwischenzeitlich eingetretenen Preissteigerungen in Bauverträgen – S. u. Anhang Nr. 5.

    OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.5.2011 - Verg W 16/10 – Neubau Grünbrücke – fehlerhafte Schätzung – Nebenangebot nicht gleichwertig bzw. mit Abänderungen – Ausschluss des Nebenangebots wegen der Abänderungen wie bei Abänderungen des Hauptangebots - ordnungsgemäße Schätzung: „Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Auftraggeber eine zeitnahe, realistische, nachvollziehbare und ausreichend dokumentierte Schätzung vorgenommen hat. Das ist hier nicht der Fall. Die Schätzung des Auftragswertes durch den Auftraggeber weist verschiedene Mängel auf und ist auch nur in geringem Umfang dokumentiert. So ist die Kostenberechnung des Auftraggebers nicht zeitnah zu dem Tag der Absendung an das Amt für amtliche Veröffentlichung der europäischen Gemeinschaften im Mai 2010 erfolgt, sondern erheblich früher." – Vorliegen eines Schätzungsfehlers offengelassen – Frage der Zulässigkeit von Nebenangeboten mit alleinigem Wertungskriterium Preis offen gelassen – Erfüllung der Mindestanforderungen durch Nebenangebot nicht ausreichend, Erforderlichkeit des Nachweises Gleichwertigkeit – insofern weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Auftraggebers – vgl. u. Anhang Nr. 10.

    OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9. 5. 2011 - VII - Verg 41/11 - Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für 1. 6. 2010 bis zum 31. 5. 2013 über insgesamt 87 Wirkstoffe bzw. Wirkstoffkombinationen (jeweils aufgeteilt in 7 Gebietslose) – keine Wiederherstellung des Zuschlagsverbots – Antrag nach § 115 II GWB (Interessenabwägung bei absehbarer Erfolgslosigkeit der Angebots – Zulässigkeit mehrerer Kommunikationswege Angebot in verschlossenem Umschlag und Erklärungen auf CD/DVD – vorgängige Änderung der Bewerbungsbedingungen nach Auflage durch Vergabekammer – §§ 115 II S. 5; 107 III Nr. 3 GWB, §§ 13, 16, 19 III, 19 II VOL/A-EG - Formvorgabe für Angebote durch Auftraggeber ("Hinweise zur Angebotserstellung und zur qualifizierten elektronischen Signatur (Anlage 5) ausschließlich in elektronischer Form (als .pdf-Datei/en, soweit nicht anders angegeben) auf einer handelsüblichen CD-ROM oder DVD einzureichen. ... Eine elektronische Übermittlung des Angebots im Sinne der §§ 13 Abs. 3, 16 Abs. 2 Satz 3 VOL/A-EG ist nicht zugelassen.") - Voraussetzungen für eine vorzeitige Gestattung des Zuschlages – „Die Anforderung …., dass - einerseits das Angebot mit der Post oder durch einen Boten, aber nicht auf elektronischem Wege zu übermitteln ist, - andererseits bestimmte Anlagen als .pdf-Datei auf einer CD/ROM bzw. DVD abzuspeichern und mit einer qualifizierten Signatur zu versehen sind, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden." – Ausschluss wegen Formverstoßes – Hinweise: Abgesehen davon, dass es sich um einen der wenigen Fälle handelt, in denen eine Vorabgestattung des Zuschlags durch das OLG (ohne mündliche Verhandlung!) zugelassen wurde, ist ferner zu beachten, dass die Form der Angebote etc. durch den Auftraggeber nach § 16 I EG VOL/A bestimmt wird. Die Nichtbeachtung der geforderten Form der Angebote führt nach § 19 II e) EG VOL/A zum zwingenden Ausschluss. Insbesondere dann, wenn die Formvorgabe nicht rechtzeitig gerügt wird, sind nicht formgerechte Angebote chancenlos. Bislang sind im Übrigen keine Entscheidungen ersichtlich, die sich auf Vorgaben beziehen, nach denen Angebote nur in elektronischer Form einzureichen sind. Das Bundeswirtschaftsministerium lässt nur noch elektronische Angebote zu, nicht also die traditionellen Angebote im verschlossen Umschlag. Das dürfte jedenfalls für das EU-Verfahren nicht (mehr) zu beanstanden sein. Anderes könnte für Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte gelten, da noch zahlreiche Bewerber nicht über die erforderlichen IT-technischen Voraussetzungen verfügen und folglich eine tatsächliche Beschränkung des Wettbewerbs vorliegen könnte. S. u. Anhang Nr. 3.

    OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.05.2011 - VII-Verg 44/11 - Bauleistungen zur Sohlstabilisierung Spijk - Offenes Verfahren – Bekanntmachung ohne Anforderungen an das Personal – Berichtigungsbekanntmachung mit Anforderungen für das leitende Personal nach Aufforderung zur Angebotsabgabe – klare Vorgaben für das leitende Personal („Das für die Leitung und Aufsicht vorgesehene Personal muss eine baufachliche Ausbildung mit mindestens Bachelor- oder Fachhochschulabschluss (oder gleichwertig) haben, über mehrjährige Berufserfahrung im Wasserbau verfügen und an mindestens einer Baumaßnahme wie unter b) beschrieben verantwortlich mitgearbeitet haben.") – keine Rüge dieser Vorgaben – Ablehnung der keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (vgl. § 118 I S. 3 GWB) – Aus der Entscheidung: „Nach den Vorstellungen der Antragsgegnerin müsse der Baustellenleiter an einer oder mehreren Baumaßnahmen verantwortlich mitgewirkt haben, bei denen insgesamt mindestens 50.000 t Wasserbausteine verbaut worden seien. Diese Mindestmenge sei überhöht und damit unangemessen im Sinne des § 6a Abs. 7 Nr. 1 VOB/A. Unabhängig von der Frage, ob diese Rüge nicht nach § 107 Abs. 3 S, 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB präkludiert ist, ist sie nicht begründet. Der Antragsgegnerin stand ein Beurteilungsspielraum zu, welche Mindestanforderungen sie stellte (vgl. Hausmann, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 6a Rdnr. 74: OLG Koblenz, Beschluss vom 04.10.2010 - 1 Verg 8/10, VergabeR 2011, 224). Dieser Beurteilungsspielraum ist nicht überschritten. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin eine gewisse Erfahrung des Baustellenleiters, die sie u.a. an der eingebauten Menge von Wasserbausteinen misst, verlangte. Die Anforderung war auch nicht aus Rechtsgründen überflüssig (vgl. zu dieser Fallgestaltung Senat, Beschluss vom 24.03.2010 VII-Verg 58/09, NZBau 2010, 649). d) Die Erfahrungen xyz genügen diesen Anforderungen nicht. Unabhängig davon, ob seine Betriebsleitung als "verantwortliche Mitarbeit" im Sinne der ergänzenden Bekanntmachung anzusehen ist und ob ein staugeregelter Teil eines Flusses noch als "frei fließend" im Sinne von III.2.3) der Bekanntmachung anzusehen ist, erreicht die fragliche Baustelle die geforderte Mindestmenge von 50.000 t nicht. e) Abgesehen davon, dass xyz Erfahrung inhaltlich den Mindestanforderungen nicht genügt, hat die Antragsgegnerin bei der Nachforderung von Angaben dazu auch die Vorschrift des § 16 Abs. 3 VOB/A beachtet. Sie hat nämlich fehlende Angaben dazu mit Schriftsatz vom 11. November 2010 nachgefordert." Vgl. u. Anhang Nr. 11.

    OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.05.2011, VII - Verg 10/11 – Krankentransportleistungen – Kostenentscheidung zu Lasten des Auftraggebers wegen verfrühter Anrufung der Vergabekammer vor Entscheidung über die Rügen durch Auftraggeber – Aufhebung und Erledigungserklärung - Vielzahl von Rügen mit Frist für Abhilfe und Ankündigung des Vergabeüberprüfungsverfahrens – Auftraggeber sagt Prüfung zu und teilt, dass der Termin zur Stellungnahme zum 22.9.2010 nicht haltbar sei – Einreichung des Überprüfungsantrags am 22.9.2010 noch vor Beantwortung und Bearbeitung der Rügen durch Auftraggeber – Angebotsfrist: 18.10.2010 - §§ 114 III S. 2, 128 III, S. 3, S. 4, S. 5, IV, 107 III S. 1 Nr. 4 GWB – Aufhebung durch Auftraggeber am 12.10.2011 wegen der Rügen des Antragstellers und anderer Unternehmen – Ankündigung der grundlegenden Überarbeitung der Vergabeunterlagen und der Korrektur der Bekanntmachung – Erledigungserklärung des Antragstellers – Kostenentscheidung – Kostenauferlegung nach Billigkeit auf Antragsteller – Zumutbarkeit des Abwartens bis zur Mitteilung der Entscheidung des Auftraggebers über die Rügen, sofern noch kein Zuschlag droht (Rügen und Antrag auf Nachprüfung vom 22.9.2010, Angebotsfrist bis zum 18.10.2010!) – Hinweis: Die zutreffende Entscheidung des OLG, aaO, sollte für voreilige Bieter eine Mahnung sein. Hier wurden u. a. 8 Rügen von einem Bieter erhoben. Trotz des Beschleunigungsgebots muss dem Auftraggeber angemessene Zeit zur Prüfung und Entscheidung eingeräumt werden. Diese Rügen wurden mit Schreiben vom 16.9.2010 (Freitag!) mit Frist bis zum 22.9.2010 erhoben. Diese Frist ist nicht angemessen (vgl. § 12 VIII EG VOL/A: 6 Kalendertage für Auskünfte). Mit Schreiben vom 21.9.2010 teilte der Auftraggeber mit, dass die Frist zum 22.9.2010 nicht zu halten sei. Dennoch wurde am 22.9.2010 der Antrag an die Vergabekammer eingereicht. Am 12. Oktober 2010 hob der Auftraggeber das Vergabeverfahren auf, worauf der Antragsteller am 13.10.2010 das Nachprüfungsverfahren für erledigt erklärte. In einem Schreiben vom 15. Oktober 2010 an die Antragsgegnerin, ausweislich dessen der Antragsteller die Aufhebung als rechtswidrig gerügt hatte, vertrat der Antragsteller die Auffassung, die Gesundheitsdienstleistungen überwögen, so dass nur die Basisparagraphen und bestimmte Vorschriften der VOL/A-EG anzuwenden seien. Es seien bestimmte Fehler vorhanden gewesen, die zu einer Aufhebung gezwungen hätten. Mit Schriftsatz vom 21. 10. 2010 widersprach die Antragsgegnerin der Erledigungserklärung, weil der ursprüngliche Nachprüfungsantrag unzulässig gewesen sei, weil er vor einer Entscheidung der Vergabestelle über die Rügen eingereicht worden sei. Die Vergabekammer hat durch Beschluss die Erledigung des Nachprüfungsantrages festgestellt und die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Aufwendungen des Antragstellers dem Auftraggeber auferlegt. Das OLG, aaO, hast entschieden: „Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten) tragen zu 1/5 die Antragsgegnerin und zu 4/5 der Antragsteller." Das OLG hält die sofortige Beschwerde des Auftraggebers für zulässig (Begründung nach § 117 II GWB: verfrühter Nachprüfungsantrag). Zwar habe die Vergabekammer richtig die für die Erledigung des Verfahrens geltenden Kostenvorschriften angewendet und das Verfahren für erledigt erklärt. Auch habe die Vergabekammer zu Recht angenommen, dass es dabei auf die Frage, ob der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei, nicht ankomme, sondern auf die Gegenstandslosigkeit des Antrags (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 21.06.2010 - 1 Verg 12/09; vgl. auch BGH zu § 71 II S. 2 GWB - WuW/E BGH 2211, 2213 - Philipp Morris/Rothmans). Das Vergabenachprüfungsverfahren habe sich durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens erledigt. Anders wäre es nur dann, wenn der Antragsteller sodann auch die Wirksamkeit (nicht nur die Rechtmäßigkeit, vgl. Senat, Beschl. v. 8. 7. 2009 - VII-Verg 13/09) der Aufhebungsentscheidung angegriffen hätte; in diesem Falle käme nämlich in Betracht, dass bei einer Aufhebung der Aufhebungsentscheidung das ursprüngliche Vergabeverfahren fortzuführen wäre. Auch wenn der Antragsteller ursprünglich Einwände gegen die Aufhebung erhoben habe, nehme er die Wirksamkeit der Aufhebungsentscheidung ersichtlich hin. Das rechtfertige aber hier nicht die von der Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung. § 128 III S. 4/5 GWB sei so auszulegen, „dass bei einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens abweichend von S. 4 eine Kostenentscheidung nach Billigkeit nach S. 5 in Betracht komme. Ferner teile das OLG die Auffassung der Vergabekammer, dass in dem Falle, in dem bei Erledigung des Nachprüfungsverfahrens nach § 128 III GWB die Kosten der Vergabekammer dem Auftraggeber einschließlich der notwendigen Aufwendungen des Antragstellers aufzuerlegen sind (vgl. Senatsbeschluss vom 28.1.2011 – VII-Verg 62/10 m.w.N.). Das liege aber vorliegenden Fall nicht vor. „Jedoch liegen die Voraussetzungen für eine Auferlegung von Kosten auf die Antragsgegnerin nicht vor. (1) Allerdings war der Nachprüfungsantrag zulässig. Der Antragsteller konnte zulässigerweise einen Nachprüfungsantrag einreichen, ohne eine Antwort der Antragsgegnerin auf seine Rüge abzuwarten. Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB besagt lediglich, dass der Antragsteller eine Frist von 14 Tagen nach Zurückweisung der Rüge durch den Auftraggeber einhalten muss, um noch zulässigerweise seinen Nachprüfungsantrag auf die betreffende Rüge stützen zu können. Auch die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift befasst sich allein mit der durch diese Vorschrift erwarteten Beschleunigungswirkung und dem Gewinn an Rechtssicherheit. Eine Vorschrift ähnlich dem verwaltungsrechtlichen Vorverfahren, wonach grundsätzlich nur gegen ablehnende Entscheidungen Widerspruch eingelegt bzw. Klage erhoben werden kann und ansonsten eine gewisse Frist abzuwarten ist, fehlt. Dementsprechend wird die Auffassung der Antragsgegnerin auch nirgends vertreten. Im Gegenteil geht die Praxis davon aus, dass eine Rüge zeitlich mit einem Nachprüfungsantrag verbunden werden kann (vgl. Wiese, in Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 Rdnr. 120). Auch wenn der Zweck der Rüge darin besteht, dem Auftraggeber eine Abhilfe zu ermöglichen, und man diesen Zweck als derart erheblich ansieht, dass entgegen der h.M. eine nahezu gleiche Rüge und Einreichung eines Nachprüfungsantrages im Allgemeinen unzulässig wäre, führte diese Überlegung lediglich dazu, dass der Antragsgegner eine kurze Frist abwarten müsste. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Antragsteller vielfach gezwungen ist, im Hinblick auf einen drohenden Zuschlag kurzfristig einen Nachprüfungsantrag einzureichen. (2) Dies führt jedoch nicht ohne Weiteres dazu, dass dem Antragsgegner bei jeder Abhilfe im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens die Kosten aufzuerlegen sind. Der Gesetzgeber hat mit § 128 Abs. 3 S. 5 GWB vielmehr eine Billigkeitsprüfung vorgesehen. Bei dieser Entscheidung kann auch eine Rolle spielen, ob der Antragsteller nicht unnötigerweise "verfrüht" - wenn auch prozessual zulässig - einen Nachprüfungsantrag eingereicht hat (vgl. § 93 ZPO für den Zivilprozess, der auch im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung nach § 91a ZPO zu berücksichtigen ist, vgl. Vollkommer, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 91a Rdnr. 24). Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers war in diesem Sinne "verfrüht". Die Antragsgegnerin hatte mitgeteilt, seine Rügen prüfen zu wollen, dafür aber mehr Zeit zu benötigen; ihre Erklärung, für die Prüfung der Rügen mehr Zeit zu benötigen, war angesichts ihrer Vielzahl und Komplexität nachvollziehbar. Ein Zuschlag drohte zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Die Angebotsfrist endete erst am 18. Oktober 2010. Auch die Überlegung, der Antragsteller habe alsbald Gewissheit darüber erlangen dürfen, ob er die Ausschreibung so hinnehmen müsse und er daher zur Wahrung seiner Chancen darauf angewiesen sei, auf dieser Grundlage ein Angebot einzureichen, oder ob das Vergabeverfahren sowieso aufgehoben werde, ist in diesem Falle unbehelflich. Der Antragsteller konnte nicht erwarten, dass bis zum 18. Oktober 2010 eine Entscheidung der Vergabekammer fallen würde, die ihm rechtzeitig die notwendige Grundlage für sein weiteres Vorgehen geben könnte. Vor diesem Hintergrund hätte der Antragsteller ohne Weiteres mit einem Nachprüfungsantrag jedenfalls bis zum 18. Oktober 2010 abwarten können, ohne dass seine schützenswerten Interessen beeinträchtigt hätten werden können. Dass die Antragsgegnerin im folgenden Vergabeverfahren nicht sämtlichen Rügen Rechnung getragen hat, ist unerheblich; bereits einige der auch von der Antragsgegnerin als berechtigt angesehenen Rügen des Antragstellers zwangen zu einer Aufhebung des begonnenen Verfahrens bzw. jedenfalls zu einer nicht unerheblichen Änderung der Vergabeunterlagen. Aus diesem Grunde entspricht es nicht der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Kosten der Vergabekammer sowie die notwendigen Aufwendungen des Antragstellers aufzuerlegen, vielmehr sind sie von dem Antragsteller zu tragen. Das gilt letztlich auch für die notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin vor der Vergabekammer (die allerdings nach ihrer Erklärung im Termin vom 13. April 2011 praktisch nicht angefallen sind). Zwar nennt der Wortlaut des § 128 Abs. 4 GWB für eine solche Entscheidung nur den Fall des Unterliegens (S. 1) und der Rücknahme des Nachprüfungsantrages (S. 3). Der Senat hat jedoch bereits entschieden (Beschluss vom 28.01.2011 - VII-Verg 62/10), dass ergänzend die Regelung des § 128 Abs. 3 S. 5 GWB heranzuziehen ist; dies gilt nicht nur hinsichtlich der notwendigen Aufwendungen des Antragstellers, sondern aus Gleichbehandlungsgründen auch für die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners (so auch Brauer, in Kulartz/Kus/Portz, GWB Vergaberecht, 2. Aufl., § 128 Rdnr. 22)." – Diesen Ausführungen ist jedenfalls für den vorliegenden Einzelfall zu folgen.

    OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.4.2011 – VII-Verg 4/11 – NZBau 2011, 371 – Arzneimittelrabattverträge – Konkurrenzangebote von konzernverbundenen Unternehmen – keine Verletzung des Geheimwettbewerbs bzw. Vertraulichkeitsgrundsatzes – vgl. bereits VOL/aktuell 2/2011. S. auch u. Anhang Nr. 2.

    OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011 - VII - Verg 48/10 - VergabeR 2011, 471, m. Anm. v. Otting, Olaf = NZBau 2011, 244 – ÖPNV Münsterland – mangels Übergangsvorschrift einschränkungslose Zuständigkeit der Vergabekammer analog § 102 ff GWB für die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß Art. 5 II – VI VO (EG) 1370/2007 auch bei Dienstleistungskonzession und In-house-Vergabe (Rechtslücke) – Kommune und Kreise als Auftraggeber – Auftragnehmer-GmbH (Gesellschafter Kommune und Kreise) – Bekanntmachung der Direktvergabe nach Art. 5 II VO (EG) 1370/2007 ohne Anwendung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG – kein Eingreifen des § 100 II GWB – keine Sektorenauftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB – Überprüfbarkeit der bereits getroffenen Entscheidung (Bekanntmachung <keine „Vorinformation"> der Vergabeabsicht und Einleitung des Vergabeverfahrens) – Begründetheit (keine Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/18/EG – Vorliegen einer In-house-Vergabe offengelassen, da Dienstleistungskonzession und kein Dienstleistungsauftrag (Risiko: genügend Einnahmen, auch lediglich „Zuschüsse" – aber keine vollständige Erfüllung der europarechtlichen Anforderungen, da die Anforderungen des Art. 5 II S. 2 b) VO (EG) 1370/2007 nicht erfüllt sind – Weiteres s.u. Anhang Nr. 9 (Auszug)

    OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.2011 - VII - Verg 58/10 – ZfBR 2011, 509 - Einsammeln und Befördern von Abfällen, insbesondere Haushaltsabfällen - § 8 Nr. 1 VOL/A, §§ 108 II, 107 III Nr. 3, 107 III Nr. 1 GWB – keine unzulässige Rüge ins Blaue – Mindestmaß an Substantiierung – kein Ausreichen reiner Vermutungen – Rüge ausreichend: Konkurrent habe „nicht das wirtschaftlichste Angebot" - Kenntnis – Erkennbarkeit – (Aus-) Wahlpositionen (hier: einwöchiger oder zweiwöchiger Abfuhrrhythmus - in Abgrenzung zu Bedarfs- oder Eventualpositionen <Auftragsvergabe noch offen> und Zulässigkeit in engen Grenzen <berechtigtes Interesse, Transparenz und Bekanntmachung der Kriterien, Zuschlagskriterien>) – Zurückversetzung des Verfahrens – Hinweise: Die Entscheidung zeigt, dass die rügenden Bieter vielfach ein erhebliches Problem haben, da sie erst Akteneinsicht im Vergabeüberfahren erhalten und insbesondere auch bei Öffnung der Angebote (vgl. § 14 II EG VOL/A – anders als nach der VOB/A – nicht anwesend sein können. Sie erhalten folglich bis zur Information nach § 101a I GWB keine Kenntnis von eventuellen Gründen ihrer Nichtberücksichtigung. Insbesondere kennen sie grundsätzlich nur ihr eigenes Angebot mit den entsprechenden Preisen. Damit tappt der Nichtberücksichtigte im Dunklen. Gleichwohl muss die Rüge das geforderte „Mindestmaß an Substantiierung" aufweisen. Ein Vertrauen auf den (eingeschränkten) Amtsermittlungsgrundsatz ist nicht zu empfehlen. Man muss als Bieter folglich zunächst die Hürde des § 107 III GWB überwinden, bevor man dann möglicherweise weitere Erkenntnisse für den Erfolg des Vergabeüberprüfungsverfahren gewinnen kann. Bei einer Reihe von Leistungen hat es sich im Übrigen als sehr gefährlich herausgestellt, wenn „Wahlpositionen" oder Alternativen ausgeschrieben sind. Hier verlangt die Rechtsprechung ein nachgewiesenes berechtigtes Interesse des Auftraggebers daran, dass die Leistung vorläufig offen gelassen wird. Alternative, zusätzliche Leistungen oder auch Optionen sind im Grunde nur statthaft, wenn alle Möglichkeiten im Zeitpunkt der Bekanntmachung ausgeschöpft sind, die für eine nicht eindeutige und nicht erschöpfende Leistungsbeschreibung nach § 8 I EG VOL/A genutzt werden können. Die Rechtsprechung lässt diese Alternativen etc. nur unter der Voraussetzung zu, dass der Auftraggeber dies nachvollziehbar mit Begründung dokumentiert.

    OLG München, Beschl. v. 12.5.2011 – Verg 26/10 – „internationale Zuständigkeit" im Vergaberecht – öffentlicher Auftraggeber – Sektorenbereich - – EU-Freistellungsentscheidung für Österreich, nicht für Deutschland - Ausschluss infolge nicht bestandenen Funktionstests - Leittechnik zur Steuerung von fünf Wasserkraftwerken – Sektorenbereich – „Direkte Anbindung des SCADA-Systems an den Tokenring der prozessnahen Leittechnik. Beibehaltung sämtlicher Redundanzen sowie Parallelbetrieb des alten Systems und der neuen Leittechnik." – „..Auf Anforderung des Auftraggebers sind die genannten Referenzanlagen vorzuführen…" – Zuschlagskriterium: wirtschaftlichstes Angebot – Anforderung des Nachweises der Funktionalität – Durchführung des Test: Funktionsnachweis – Beendigung dieses Testlaufs und Protokollierung (Nachweis nicht erbracht) – keine weiteren Verhandlungen – zunächst Nachprüfungsantrag an österreichisches Bundesvergabeamt (Zurückweisung wegen Freistellungsbeschlusses der EU-Kommission für Österreich) – Einstellung des Vergabeverfahrens und Vergabe des Auftrags an anderen Bieter – sodann Antrag auf Nachprüfung an VK Südbayern – Zurückweisung des Nachprüfungsantrags als unzulässig – Beschwerde an OLG – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit (berechtigter Ausschluss infolge fehlenden Nachweises der Funktionalität) – keine de-facto-Vergabe infolge Beteiligung am Vergabeverfahren - „Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet, da ihr Nachprüfungsantrag zwar zulässig, jedoch nicht begründet ist. Das Vorgehen der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt. Zu Recht ist die Antragsgegnerin aufgrund des Verlaufs des Funktionsnachweises zu dem Ergebnis gelangt, dass die Antragstellerin die Anforderungen an die ausgeschriebene Leistung nicht erfüllt. Der erfolgreiche Funktionsnachweis war eine zwingende Voraussetzung für die Beteiligung an weiteren Vergabegesprächen und eine Auftragsvergabe. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, Ist damit Im Ergebnis nicht zu beanstanden." – Entscheidung s. u. Anhang Nr. 5 - Hinweise: Der Entscheidung des OLG München ist zuzustimmen. Tests sind zwar im allgemeinen Gegenstand der Markterkundung, sofern es sich um vorhandene Varianten der Leistung handelt. Der Auftraggeber darf bekanntlich nicht zu Zwecken der Markterkundung ausschreiben, sondern hat sich eine Marktübersicht zu verschaffen (vgl. § 2 III VOL/A). Test – Präsentationen – Muster – Probe – diese Untersuchungen etc. gehören nicht in das Vergabeverfahren, sondern in das Vorstadium, die Markterkundung. Demgemäß hat das OLG München, aaO, auch den Nachweis (Test etc.) der Funktionalität zutreffend eingeordnet: „Der Senat beurteilt jedoch die Aufforderung zum Funktionsnachweis nicht als „Eignungstest", sondern als rechtlich zulässige Überprüfung seitens der Antragsgegnerin, inwieweit die von der Antragstellerin angebotene Leistung den von der Antragsgegnerin geforderten zwingenden Anforderungen an die zu erbringende Leistung entspricht." Im Grunde handelt es sich um eine Art vorweggenommene „Abnahme" vor dem Zuschlag, einen Funktionstest, wie er üblicherweise bei vielen Produkten bereits vor Bekanntmachung des Vergabeverfahrens durchgeführt werden kann und durchgeführt werden muss. Kritisch sind diese Fälle allerdings allemal. Standardsoftware kann z. B. im Rahmen der Markterkundung vom Auftraggeber bereits vorher auf ihre Einsatzfähigkeit z. B. in einer konkreten Umgebung getestet werden. Unter diesem Aspekt ist es für Auftraggeber sehr empfehlenswert, mögliche Tests oder auch Präsentationen etc. grundsätzlich vor einem Vergabeverfahren durchzuführen, um die Unzulässigkeit des Vergabeverfahrens i. S. d. §§ 2 III VOL/A, 2 IV VOB/A zu vermeiden; vgl. hierzu Dreher, Meinrad/Aschoff, Peter, Präsentationen und Vorführungen von Leistungen in Vergabeverfahren – Unter besonderer Berücksichtigung der Teststellung bei der IT-Beschaffung - NZBau 2006, 144 – den Ausführungen kann allerdings nur teilweise gefolgt werden. Tests vorhandener Produkte haben Gegenstand der Markterkundung (vgl. 2 3 III VOL/A) zu sein. Bei Standardprodukten ist auch regelmäßig nicht viel zu testen – meist nur ein Funktionstest. Für Standardprodukte (PC, Drucker etc.), die in einer bestimmten Umgebung eingesetzt werden sollen, gilt nichts Abweichendes. Die Anpassung von Standard- oder Individualsoftware ist Gegenstand von Werkverträgen, die nach Erarbeitung eines Lasten- und Pflichtenhefts (Leistungsbeschreibung – EDV-technisches Feinkonzept) auf der Basis von BVB-Planung vergeben werden. Die Leistungen sind dann Gegenstand der Abnahme gemäß BVB-Erstellung auf der Basis des fachlichen Feinkonzepts nach BVB-Planung (wettbewerbsgeeignete Leistungsbeschreibung für das Vergabeverfahren zur Erstellung der Individualsoftware etc.). Abweichungen vom Lasten- und Pflichtenheft bzw. dem EDV-technischen Feinkonzept führen zum Ausschluss. Differenzen zwischen Leistungsbeschreibung und Testergebnissen stellen Abänderungen i. S. d. § 16 III d) VOL/A dar. Grundlage dieser Feststellung bilden „Tests" etc. Ist die Planung (Ergebnis: eindeutiges und erschöpfendes Lasten- und Pflichtenheft) fehlerhaft, so ist nicht die Leistung selbst mangelhaft, sondern die Planungsleistung (Verstoß gegen § 3 Nr. 2 d) BVB-Planung)Liegt keine Leistungsbeschreibung i. S. d. § 7 I VOL/A vor, so muss diese durch entsprechende Planung (vgl. Architekt und Bauleistung) erarbeitet werden. Wird die nach hier vertretener Ansicht als Ausnahme einzustufende „funktionale Leistungsbeschreibung" gewählt, so liegt ein Verstoß gegen § 2 III VOL/A sowie gleichzeitig gegen § 7 I VOL/A vor. Meist wird dies dann noch mit dem Zuschlagskriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot" gekoppelt (Preis und weitere Kriterien – Preis und Matrix). Das mag aus Gründen z. B. der Eilbedürftigkeit verständlich sein. Interessant ist auch, dass in vielen Fällen gerade auch im IT-Bereich kein Bieter dieses Vorgehen rügt. Aber auch dann, wenn dies nicht der Fall ist und z. B. aus anderen Gründen gerügt wird, kann die Vergabekammer im Rahmen der Amtsermittlung nach § 110 I GWB dennoch auch diesen Fehler beanstanden. Vor einem Verschieben der Tests etc. in die Phase der Wertung statt in die Markterkundung ist daher warnen. Bewerber und Bieter unterlassen es in diesem Zusammenhang zwar oft, dies einschließlich der vielfach nicht geeigneten „Tests" oder „Teststellungen" (Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen) zu rügen (vgl. § 107 III GWB). Das kann auch gut gehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. 12. 2001 - Verg 22/01 – EDV-Hardware – Workstations, Notebooks, Drucker – UFAB II - VergabeR 2002, 267, m. Anm. v. Waldner, Thomas – Entscheidung zur alten UFAB II – keine Rüge der m. E. ungeeigneten Kriterien). Erfasst die Markterkundung/Marktübersicht Produkte etc. (einschließlich durch entsprechende Tests etc.), so kann in der weiteren Vorbereitung der Leistungen nach § 7 Nr. 1 VOL/A zu beschreiben. Ist diese Leistungsbeschreibung nicht eindeutig, vollständig und wettbewerbsgeeignet, so liegt dies u.a. daran, dass die erforderliche Planung z. B. aus zeitlichen Gründen nicht abgeschlossen sind (vgl. BVB-Planung) und man die Bieter mit offenen oder partiell offenen Leistungsbeschreibungen („funktional" – vgl. § 7 II VOL/A) z. B. auch infolge fehlender Marktübersicht konfrontiert. Entweder existiert die Leistung auf dem Markt oder sie muss „geplant" und danach „entwickelt" werden. Ist dies nicht der Fall, so ist u. a. Anrufung der Vergabekammer ist provoziert, die gleichwohl auch meist unterlassen wird, weil man sich z. b. bei einem Punktesystem neben dem Preis Vorteile erhofft. Das Aufgreifen die Problems durch Dreher/Aschoff, aaO, ist verdienstvoll, ist aber für die Vorbereitung des Verfahrens bis zur Bekanntmachung nicht uneingeschränkt geeignet (vgl. nur die Münzplättchen-Entscheidungen der VK Bund (v. 22.3.1999 – 1 VK 5/99; 29.4.1999 – VK 1-7/99 sowie 26.7.1999 – VK 1-15/99) – „Begutachtung" der Probeprägungen für die Euromünzenrohlinge). In solchen Fällen sollte man nicht zu Tests im Wertungsstadium greifen, sonden sich auch außerhalb des IT-Bereichs an das sog. „Phasenkonzept" der BVB-Planung bzw. BVB-Erstellung halten. „Tests" mit Punktesystemen (auch noch mit nicht nachvollziehbaren Begriffen wie Benutzerfreundlichkeit etc.) – sind gefährlich. Auch verlangte Kompatibiltät ist regelmäßig ein KO-Kriterium. Mit der Prüfung durch Tests etc. wird lediglich im Rahmen der Wertung die Übereinstimmung mit den Vergabeunterlagen festgestellt, wie dies auch der Entscheidung durch das OLG München, aaO, zu entnehmen ist. Wird hingegen „funktional" ausgeschrieben und muss der sich der Bieter die Leistungsbeschreibung selbst erarbeiten(vgl. Dreher/Aschoff, aaO, S. 146), so stellt dies regelmäßig einen schwerwiegenden Verstoß gegen die §§ 2 III, 7 I VOL/A dar.

    OLG München, Beschl. v. 25.3.2011 – Verg 4/11 – NZBau 2011, 380 – Breitbanderschließung in ländlichen Gebieten – Dienstleistungskonzessionen – Voraussetzungen: „Bei den ausgeschriebenen und abgeschlossenen Verträgen über die Breitbandkabelversorgung handelt es sich um Dienstleistungskonzessionen. a) Nach Art. 1 Nr. 4 Richtlinie 2004/1 8/EG sind Dienstleistungskonzessionen Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Aus dieser Definition folgt nach herrschender Ansicht, dass eine Dienstleistungskonzession bei folgenden drei Voraussetzungen vorliegt: - es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag, - dem Auftragnehmer (Konzessionär) wird das Recht zur Nutzung übertragen und - der Auftragnehmer erhält sein Entgelt von Dritten und trägt in irgendeiner Art und Weise ein wirtschaftliches Risiko (vgl. hierzu Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-VergabeR, 2. Aufl., § 99 Rdnr. 223)……Unter einer Dienstleistungskonzession sind vertragliche Konstruktionen zu verstehen, die sich von einem Dienstleistungs­auftrag nur insoweit unterscheiden, dass der Auftragnehmer das zeitweilige Recht zur Nutzung der ihm übertragenen Dienstleistung erhält (BGH, NZBau 2011, 175 - „Abellio Rau"). Hier erfolgt die Nutzung der Dienstleistung dadurch, dass der Auftragnehmer durch die Errichtung des Kabelnetzes in die Lage versetzt wird, seine Leistung dem Endkunden anzubieten und nach Abschluss der entsprechenden Verträge Einnahmen zu erzielen. Auch wenn im Gegensatz zu den typischen Vertragsgestaltungen der Auftragnehmer nach Errichtung des Kabelnetzes das ausschließliche Nutzungsrecht an seinen technischen Anlagen behält, ist festzustellen, dass sich diese vertragliche Vereinbarung nur auf die eigenen Anlagen bezieht, nicht aber auf diejenigen Anlagen, welche die Gemeinden zur Verfügung gestellt haben. Solche Anlagen können nicht nur bereits bestehende Netzanlagen sein, son­dern auch Leerrohre. Ganz allgemein stellt die betreffende Gemeinde zur Errichtung und Betrieb des Breitbandnetzes jedenfalls die Nutzung des öffentlichen Grund und Bodens zur Verfügung (vgl. zur Sondernutzung OLG Koblenz, Urt. v'24. 9. 2007— 12 U 1622/07 = BeckRS 2008, 02837 = LSK 2008, 243006, in welchen Leerrohre oder sonstige Lei­tungssysteme eingebracht werden können). Ohne die Einwilligung der Gemeinden wäre die Nutzung des öffentlichen Grundes nicht möglich. Es kann daher auch nicht darauf ankommen, ob und inwieweit der Anschluss an das Breit­bandnetz bei den einzelnen Gemeinden vorliegt. Während der Vertragslaufzeit erhält der Auftragnehmer das ausschließliche Nutzungsrecht; er allein begründet Vertragsverhältnisse über breitbandige Kabelanschlüsse mit den Endkunden."

    OLG München, Beschl. v. 10.2.2011 - Verg 24/10 – Neubau und Erweiterungsbau Klinikum – Projektsteuerung – VOF - §§ 4 V VgV, 4 II, 16 III VOF – Leitsätze: 1. Zur Frage, inwieweit der Wettbewerb verfälscht wird, wenn sich ein Zielplaner (Projektant) für eine Baumaßnahme an einem Teilnahmewettbewerb beteiligt, welcher die Projektsteuerung für die betreffende Baumaßnahme betrifft. 2. Zur Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im VOF – Verfahren. – „jederzeitige Möglichkeit" der Heilung von Fehlern während des Vergabeverfahrens und im Nachprüfungsverfahren (Auswirkung auf Kosten) – Voraussetzungen des fakultativen und zwingenden Ausschlusses im VOF-Verfahren – „formale und materielle Wertungsphasen" – „Ruhenlassen und Fortführung des Vergabeverfahrens - Projektantenproblem – Bewerberauswahl (1. Stufe) und Auftragserteilung im Verhandlungsverfahren – Zuschlagsentscheidung auf Bieter mit bestmöglicher Leistungserwartung - Vermischung von personenbezogenen und auftragsbezogenen Aspekten nicht gänzlich unmöglich, aber Merkmale „Erfahrung des für die Bearbeitung vorgesehenen Personals mit vergleichbaren Leistungen" und „Erfahrung in der Zusammenarbeit mit anderen Beteiligten": eindeutige Verstöße gegen den Grundsatz der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien: „Bei der Erfahrung handelt es sich um einen klassischen Aspekt der persönlichen Eignung des jeweiligen Bieters bzw. seiner Mitarbeiter. Es ist zwar richtig, dass es bei der Projektsteuerung um ein Vertrauensverhältnis geht, bei welchem es entscheidend auf das eingesetzte Personal ankommt. Doch ist zur Überprüfung der Eignung auch des Personals die erste Stufe des Verhandlungsverfahrens vorgesehen. Vor allem die Erfahrung, die letztlich aus Referenzen und Tätigkeiten aus zurückliegenden Aufträgen resultiert, ist kein auftragsbezogenes Merkmal, da sie eben gerade nicht mit dem ausgeschriebenen Auftrag zusammen hängt, welchen auch ein so genannter „Newcomer" ohne weiteres ausführen könnte." – Projektsteuerung nach dem Senat „nicht unbedingt" eine nicht beschreibbare Leistung handelt; hiergegen sprechen schon die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen selbst, in welchen – unter Ausfüllung anhand der einschlägigen Regelwerke – klar die einzelnen Schritte der Projektsteuerung aufgeführt sind (vgl. zu diesem Problem Müller/Wrede aaO § 16 Rn. 50 und 51)." - " c) Auf die Frage, ob die Präsentation des Antragstellers zutreffend bewertet worden ist, kommt es insoweit nicht mehr an. Doch weist der Senat darauf hin, dass die Präsentation als solche nicht als Zuschlagskriterium vorgesehen war und die Dokumentation, und zwar gerade diejenige zur Wertung, zeitnah erfolgen sollte." Wiederholung mit erneut erstellten Angebotsunteralgen mit geänderten Zuschlagskriterien" – vgl. u. Anhang Nr. 8 – dort auch m. w. Hinweisen

    OLG München, Beschl. v. 7.4.2011 - Verg 5/11 - NZBau 2011, 439 – BAB 8 – Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – PPP-Infrastrukturvorhaben – Referenzplanung des Auftraggebers (Mindestanforderungen) – Möglichkeit der Übernahme oder auch ersetzung (Offenheit für andere, innovative und bessere Möglichkeiten (ähnlich wie bei Nebenangeboten) – Beurteilungsspielraum bei Wertung der Kriterien und Unterkriterien - §§ 7 VII, IX, XIII, 13 II VOB/A 2006 – Baukonzession nach § 99 VI GWB, § 32 Nr. 1 VOB/A 2006

    OLG München, Beschl. v. 10.3.2011 – Verg 1/11 – NZBau 2011, 445 - nuklearmedizinische Kooperationsverträge zwischen Krankenhaus und Ärzten – Ausschreibungspflicht – Fristen des § 101 b) II Nr. 1 GWB: Ausschlussfristen – keine analoge Anwendung von Hemmungs- bzw. Verjährungsvorschriften

    OLG Naumburg, Beschl. v. 14.4.2011 – 2 Verg 2/11 – Kostenfolgen nach Erledigungserklärungen - Rettungsdienstleistungen – Erledigungserklärungen - § 128 III S. 5 GWB (Billigkeitsentscheidung): keine direkte oder entsprechende Anwendung hinsichtlich der Erstattungspflicht der Aufwendungen – Vorlage an BGH infolge Abweichung von OLG Dresden, Beschl. v. 29.9.20010 – VII-Verg 20/10 sowie 28.102010 – VII-Verg 62/10

    OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2011 – 1 Verg 10/10 – NZBau 2011, 375= ZfBR 2011, 501 - Straßenbauarbeiten – Zulässigkeit von Nebenangeboten mit Zuschlagskriterium „niedrigster Preis" – vgl. bereits VOLaktuell 2/2011; gegen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.1.2010 – VII-Verg 61/09; Beschl. v. 23.3.2010 – VII Verg 61/09 – zustimmend Kues, Karl-Hendrik/Kirch, Thomas, Nebenangebote und Zuschlagskriterien: Das Offensichtliche (v)erkannt?, NZBau 2011, 335.

    OVG NRW, Urt. v. 25.1.2011 – 20 D 38/10.AK – ZfBR 2011, 495 – Auswahlentscheidung für Bodenabfertigungsdienstleistungen Flughafen Köln/Bonn – Neubescheidung fehlerhafter Bewertung von vorgegebenen Kriterien – Maßgeblichkeit der Verordnung über Bodenabfertigungsdienste auf Flugplätzen (Bodenabfertigungsdienst-Verordnung - BADV) - § 7 Auswahl der Dienstleister und der Selbstabfertiger (1) In den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 hat der Flugplatzunternehmer die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften auszuschreiben. Die Auswahl der Dienstleister erfolgt nach Anhörung des Nutzerausschusses durch den Flugplatzunternehmer, wenn dieser selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringt und kein Unternehmen, das derartige Dienste erbringt, direkt oder indirekt beherrscht und in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt ist. In allen anderen Fällen erfolgt die Auswahl der Dienstleister nach Anhörung des Nutzerausschusses, des Flugplatzunternehmers und des Betriebsrates des Flugplatzunternehmens durch die Luftfahrtbehörde. Diese trifft ihre Entscheidung gegenüber dem Flugplatzunternehmer. Für die Ausschreibung und das Auswahlverfahren gelten die in der Auswahl-Richtlinie (Anlage 2) niedergelegten Grundsätze. (2) Der Flugplatzunternehmer kann in den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 selbst Bodenabfertigungsdienste erbringen, ohne sich dem Auswahlverfahren nach Absatz 1 unterziehen zu müssen. Er kann ferner ohne dieses Verfahren einem Dienstleister gestatten, statt seiner Bodenabfertigungsdienste zu erbringen, wenn er diesen Dienstleister direkt oder indirekt beherrscht oder von diesem Dienstleister direkt oder indirekt beherrscht wird. (3) In den Fällen des § 3 Abs. 2 bis 5 sind die Selbstabfertiger nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auszuwählen. Absatz 1 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend. Werden die von Selbstabfertigern zu erbringenden Bodenabfertigungsdienste durch den Flugplatzunternehmer im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ausgeschrieben, gilt über Satz 1 hinaus Absatz 1 Satz 6 entsprechend. (4) Die Dienstleister und die Selbstabfertiger werden für die Dauer von höchstens sieben Jahren ausgewählt. (5) Wird ein Dienstleister oder ein Selbstabfertiger für einen Zeitraum von weniger als sieben Jahren ausgewählt oder stellt ein Dienstleister oder ein Selbstabfertiger seine Bodenabfertigungstätigkeit vor Ablauf des Zeitraums ein, für den er ausgewählt wurde, erfolgt die Neuvergabe wie in den Fällen eines regulären Vertragsablaufs gemäß des Auswahlverfahrens nach Absatz 1. Dies gilt nicht, wenn die Tätigkeit nur zu einem unwesentlichen Teil aufgegeben wird.

    Vergabekammer Düsseldorf, Beschl. v. 8.3.2011 – VK – 45/2010F – VergabeR 2011, 402, m. Anm. v. Ax, Thomas, VergabeR 2011, 340 – Verlagerung eines Einrichtungshauses an anderen Standort – Vergabeabsicht: Rechtsberatung und Bauplanung: Annahme der Aufträge unterhalb der Schwellenwerte durch Auftraggeber – Anrufung der Vergabekammer – Befangenheitsantrag gegen Vorsitzende der Vergabekammer – wirksame Einlegung des Ablehnungsgesuch, aber ohne Erfolg - §§ 54 I VwGO i. V. m. § 42 ff, 45 ZPO, 102 ff GWB – keine Befangenheit wegen Erteilung rechtlicher Hinweise

  2. Vergaberecht – Literatur

    André, Tobias/Sailer, Daniel, Zwischen Stillstand und Erneuerung – vergabespezifischer Unterschwellenrechtsschutz in der rechtspolitischen Debatte, NZBau 2011, 394

    Braun, Christian, Der Retter in der Not: Dienstleistungskonzession? NZBau 2011, 400 – Besprechung von EuGH, Urt. v. 10.3.2011 – C-274/09 – Rettungsdienst Stadler

    Grothmann, Torsten/Tschäpe, Phlipp, Entwarnung für Projektentwickler bei städtebaulichen Verträgen – EuGH Helmut Müller – ZfBR 2011, 442 (mit mehreren illustrierenden Beispielfällen)

    Verfürth, Frank, Sektorenverordnung (SektVO), 2011, Beck Verlag

    André, Tobias/Sailer, Daniel, Primärer Vergaberechtsschutz unterhalb der unionsrechtlichen Anwendungsschwellen - Zur judiziellen Urbarmachung einer ,,Rechtsschutzwüste" , JZ 2011, 555

    Linke. Benjamin, Die Gewährleistung des Daseinsvorsorgeauftrags im öffentlichen Personennahverkehr, 2011, Nomes-Verlag

    Kau, Wolfgang/Hänsel. Tobias, Verzögerte Vergabe – Schadensersatz für die Verzögerung des Zuschlags?, NJW 2011, 1914 – kritisch ist zunächst anzumerken, dass die Verfasser die Frage nicht behandeln, wie denn der Vertrag bei einem verspätetem Zuschlag nach Ablauf der Bindefrist bzw. nach Verlängerung der Bindefrist zustande kommt. Das ist ja zunächst Voraussetzung (§§ 151 1. Halbs., 150 I, II BGB). Ansprüche aus Verletzung vertraglicher Pflichten (früher Cic, §§ 241 II, 311 II, III, 280, 249 ff BGB) sind zwar ebenso denkbar wie Ansprüche nach § 2 V VOB/B (eventuell in analoger Anwendung). Maßgeblich ist indessen der Einzelfall (Vertragsschluss auf der Basis der Vergabeunterlagen, Vorbehalte des Auftragnehmers bei der Annahme, vom Angebot des Auftragnehmers abweichender Zuschlag), wobei anzumerken ist, dass die vom BGH vertretenen Lösungen dogmatisch nicht unkritisch zu betrachten sind. Vgl. im Übrigen hierzu die bereits vielfach erschienene Literatur Leinemann NJW 2010, 471; Verfürth NZBau 2010, 1; Tomic NZBau 2010, 5 –jeweils m. w. Nachw. Im Übrigen BGH, Urt. v. 25.11.2010 VII ZR 201/08 – Brückenbau – Verzögerung des Zuschlag durch Planfeststellungsverfahren – Voraussetzung eines Mehrvergütungsanspruchs – im Einzelfall bejaht - amtl. Leits.: Ein Zuschlag in einem durch ein Planfeststellungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können und das Zuschlagsschreiben des Auftraggebers den Hinweis auf später "noch mitzuteilende exakte Fristen" enthält (Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 -VII ZR 213/08).

  3. Baurecht – Rechtsprechung

    BGH, Urt. v. 10.2.2011 - VII ZR 53/10 - ZfBR 2011, 452 – Bürgschaftsanforderung – Fälligkeit – Übersendung der Klageschrift als Entwurf mit Bezugnahme auf Anlagen - Anforderung von Unterlagen mit Standardschreiben ohne Konkretisierung – Verzug - § 286 I, IV BGB – Leitsätze: 1. Die Forderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft wird grundsätzlich mit der Fälligkeit der Hauptschuld fällig; einer Leistungsaufforderung des Gläubigers und der Vorlage von die Hauptschuld belegenden Unterlagen bedarf es dazu nicht (im Anschluss an BGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161). 2. a) Werden dem Bürgen die notwendigen Informationen zur Hauptschuld vom Gläubiger nicht erteilt, gerät er nicht in Verzug, wenn ihn kein eigenes Verschulden daran trifft, dass er sie nicht erhalten hat. b) Ein eigenes Verschulden trifft den Bürgen, wenn er nicht selbst ausreichende, ihm zumutbare Anstrengungen unternimmt, die ihm fehlenden Informationen zu erlangen. – Zurückweisung der Revision – BGH, Urt. v. 29. 1. 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161; BGHZ 175, 161, 169). 13 b; BGH, Urt. v. 25. November 1982 - III ZR 92/81, NJW 1983, 1542; BAG, NJW 1981, 2374, 2375<Vollmacht - § 174 BGB>; zur Überprüfung der revisionsrechtliche Auslegung des Tatrichters (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 213/08, BauR 2010, 1921 = NZBau 2010, 622, Rn. 13; Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08, BauR 2009, 1908 = NZBau 2009, 781 = ZfBR 2010, 94, Rn. 18 m.w.N.;… „Dass solche den Verzugseintritt ausschließende Umstände vorlagen, hat der Bürge darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (J. Hager in: Erman, BGB, 12. Aufl., § 286 Rn. 58; Staudinger/Manfred Löwisch/Cornelia Feldmann, BGB [2009], § 286 Rn. 132 und 171) – kein Verzug bei nicht zu vertretender Ungewissheit (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, NJW 2006, 3271, 3272). Pflicht zur Mitteilung des Leistungshindernisses (Palandt/ Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 286 Rn. 32) Anforderung der erforderlichen Unterlagen – Bestreiten der dem Bürgen nicht bekannten Tatsachen mit Nichtwissen grundsätzlich zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2002 - IX ZR 105/00, NJW 2002, 1946, 1947) – offen gelassen, ob der Bürge auch verpflichtet ist, zumutbare Erkundigungen beim Schuldner einzuholen….." Denn die Beklagte hat die unterbliebene Leistung an die Klägerin schon deshalb zu vertreten, weil nicht ersichtlich ist, dass sie die aus ihrer Sicht zur Prüfung erforderlichen Unterlagen ausreichend deutlich angefordert hat. 19 Die Beklagte hat mit ihrem Schreiben vom 14. Juli 2008 nicht die Vorlage der den Vortrag der Klägerin stützenden Unterlagen gefordert, sondern nur solche Dokumente, die sie bei Geltendmachung von Bürgschaftsforderungen standardmäßig verlangt. Das Standardschreiben nahm auf die Darstellung der Klägerin im Entwurf der Klageschrift in keiner Weise Bezug. Es enthielt standardisierte Anforderungen, die zum Teil in keinem Zusammenhang mit der geltend gemachten Forderung standen. …..Das Berufungsgericht hat damit zu Recht festgestellt, dass die Beklagte zur Zahlung von Verzugszinsen für den ausgeurteilten Zeitraum verpflichtet ist. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht der Beklagten die gesamten Kosten des Rechtsstreits erster Instanz auferlegt hat. Ein sofortiges Teilanerkenntnis mit der Kostenfolge des § 93 ZPO hat die Beklagte nicht abgegeben, da sie im Hinblick auf den Zahlungsverzug Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat."

    BGH, Urt. v. 10.2.2011 – VII ZR 8/10 – ZfBR 2011, 454 -– Architektenhaftung bei Genehmigungsplanung - §§ 631, 633, 254 BGB - Leitsätze: a) Ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet als Werkerfolg grundsätzlich eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Etwas anderes gilt dann, wenn der Auftraggeber das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der Planung aufgrund vertraglicher Vereinbarung übernimmt. b) Es können bauordnungsrechtliche Bedenken von solchem Gewicht gegen die Zulässigkeit eines Bauvorhabens bestehen, dass der Bauherr ihretwegen nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der erteilten Baugenehmigung vertrauen darf (im Anschluss an BGH, Urteil vom 12. Juni 1975 - III ZR 34/73, NJW 1975, 1968, 1969). c) Sind dem Auftraggeber Umstände bekannt, aufgrund derer sich die Fehlerhaftigkeit der Genehmigungsplanung des Architekten aufdrängt, und macht er von der erteilten Baugenehmigung dennoch Gebrauch, verstößt er regelmäßig gegen die im eigenen Interesse bestehende Obliegenheit, sich selbst vor Schäden zu bewahren (§ 254 Abs. 1 BGB). – Auszug: „21 2. Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass die vom Beklagten erstellte Genehmigungsplanung wegen Verstoßes gegen den bauordnungsrechtlichen Grenzabstand zum Nachbargrundstück nicht genehmigungsfähig und damit mangelhaft nach § 633 BGB war. 22 a) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, als Werkerfolg grundsätzlich eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - VII ZR 290/01, BauR 2002, 1872 = NZBau 2003, 38 = ZfBR 2003, 31; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, BauR 2001, 785, 787 = NZBau 2001, 261, 262 = ZfBR 2001, 310, 311; Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97, BauR 1999, 1195 = ZfBR 1999, 315 m.w.N.). Die vertraglich geschuldete Leistung des Architekten ist deswegen in der Regel nicht erbracht, wenn die angestrebte Baugenehmigung durch die Behörde zunächst erteilt, jedoch später wegen erfolgreichen Drittwiderspruchs aufgehoben wird (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 190/97, BauR 1999, 934, 935 = ZfBR 1999, 202). Etwas anderes gilt dann, wenn der Auftraggeber das Risiko der Genehmigungsfähigkeit der Planung aufgrund vertraglicher Vereinbarung übernimmt. Die Parteien eines Architektenvertrages können im Rahmen der Privatautonomie vereinbaren, dass und in welchem Umfang der Auftraggeber rechtsgeschäftlich das Risiko übernimmt, dass die vom Architekten zu erstellende Planung nicht genehmigungsfähig ist (BGH, Urteil vom 26. September 2002 - VII ZR 290/01, aaO; Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97, aaO). Da ein Architektenvertrag einem dynamischen Anpassungsprozess unterliegt, kann eine derartige vertragliche Risikoübernahme durch den Auftraggeber auch nach Vertragsschluss im Rahmen der Abstimmung über das geplante Bauvorhaben erfolgen. Voraussetzung für die vertragliche Risikoübernahme durch den Auftraggeber ist, dass dieser Bedeutung und Tragweite des Risikos erkannt hat, dass die Genehmigung nicht erteilt oder widerrufen wird. Das kann - sofern es nicht bereits offenkundig ist - in der Regel nur angenommen werden, wenn der Architekt den Auftraggeber umfassend über das bestehende rechtliche und wirtschaftliche Risiko aufgeklärt und belehrt hat und der Auftraggeber sich sodann auf einen derartigen Risikoausschluss rechtsgeschäftlich einlässt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 181/93, BauR 1996, 732, 734 = ZfBR 1996, 264, 265)."

    BGH, Urt. v. 10.02.2011 - IX ZR 73/10 – ZfBR 2011, 459 - Pflicht des Insolvenzverwalters zur Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft an Auftragnehmer – Haftung bei verspäteter Rückgabe – Auszug aus der Entscheidung: „10 1. Die Klägerin war gemäß Nr. 9.2 des Besprechungsprotokolls vom 31. August 2005/1. September 2005 berechtigt, die von der Schuldnerin gemäß Nr. 9.1 nach Maßgabe des § 17 VOB/B einbehaltene Sicherheit von 5 v.H. der Endabrechnungssumme durch eine andere Sicherheit im Sinne des § 17 VOB/B, insbesondere eine Bürgschaft, abzulösen. Von ihrem Ablösungsrecht hat die Klägerin mit Übersendung der Bürgschaft und gleichzeitiger Aufforderung zur Auszahlung des Einbehalts Gebrauch gemacht. 11 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft zum Austausch für einen Sicherungseinbehalt durch den hierzu berechtigten Auftragnehmer dahin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des Bareinbehalts alsbald nachkommen. Nur unter dieser Voraussetzung ist es für den Auftragnehmer sinnvoll, sein Austauschrecht in Anspruch zu nehmen. Es ist nicht der Sinn des Austauschrechts, den Auftragnehmer auf einen Rechtsstreit über die Pflicht zur Barauszahlung oder die Berechtigung einer Aufrechnung zu verweisen. Die ihn bereits belastenden Avalzinsen kann er vernünftigerweise nur für den Fall aufwenden wollen, dass er zur Verstärkung der Liquidität sofort Bargeld erhält. Darüber ist sich auch der Auftraggeber im Klaren. Er akzeptiert diese Bedingung mit der Vereinbarung des Austauschrechts. 12 Weigert sich der Auftraggeber unter Verletzung seiner vertraglichen Pflicht, die Barsicherheit alsbald auszuzahlen, tritt die auflösende Bedingung ein, unter der die Bürgschaft gestellt worden ist. Der Rechtsgrund für die Gestellung entfällt. Der Auftragnehmer kann die Bürgschaftsurkunde herausverlangen (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195, 197 f). Gegenüber dem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zurückbehaltungsrecht zu (BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99, ZIP 2000, 1624, 1625). Der Auftraggeber muss alle Rechte aus der Bürgschaft aufgeben, das Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung herbeiführen und die Bürgschaftsurkunde an den Auftragnehmer - nicht etwa den Bürgen - zurückgeben (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 227/07, WM 2008, 2246 Rn. 9 ff). 13 2. Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers. Es dient dazu, diesem die Möglichkeit zu eröffnen, die Auszahlung des einbehaltenen Restwerklohns vor Ablauf der Gewährleistungsfrist herbeizuführen (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154; vom 25. November 2010 - VII ZR 16/10, WM 2011, 213 Rn. 20). 14 a) Entgegen der Ansicht des Beklagten stand es deshalb nicht im Belieben der Schuldnerin, ob sie die Bürgschaft annehmen oder den Einbehalt verwerten wollte, weil der Sicherungsfall bereits eingetreten gewesen sei. 15 Enthält der Bauvertrag - wie hier - keine ausdrückliche Vereinbarung über den Sicherungsfall, ist die Vereinbarung dahin auszulegen, dass ein Sicherungsfall erst vorliegt, wenn dem Auftraggeber ein auf Geldzahlung gerichteter Gewährleistungsanspruch zusteht (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111; vom 7. März 2002 - VII ZR 182/01, BauR 2002, 1543, 1544). Dementsprechend durfte die Schuldnerin die Bürgschaft nicht zurückweisen, weil ihr bei Vorlage der Bürgschaft im Januar 2006 ein Anspruch auf Geldzahlung aus der Bürgschaft noch nicht zustand. Denn zum damaligen Zeitpunkt hatte die Schuldnerin noch nicht einmal Mängel geltend gemacht. Dies erfolgte erstmals im Laufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 3. April 2009. Da die Schuldnerin nach Erhalt der Bürgschaft im Januar 2006 den Sicherungseinbehalt nicht alsbald effektiv auszahlte, war sie schon lange vor Insolvenzantragstellung am 30. März 2007 zur Rückgewähr der Bürgschaft verpflichtet."

    BGH, Urt. v. 24. 2. 2011 - VII ZR 61/10 – ZfBR 2011, 461 - Architektenhaftung - Wintergarten etc. –Planungsfehler – unzureichende Wärmedämmung – Feuchtigkeit – Schimmelpilze - Architekt §§ 634a n.F., 635 a.F. BGB – Leitsatz: Der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten gemäß § 635 BGB a.F. verjährt nach § 634a BGB n.F., sofern diese Vorschrift gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB anwendbar ist. Die Verjährung beginnt erst, wenn die Abnahme erfolgt ist oder Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773).

    BGH, Urt. v. 7. 4. 2011 - VII ZR 209/07 – ZfBR 2011, 472 - Architekt - AGB – Unwirksamkeit nach § 9 I AGBG = § 307 BGB - "Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig." – S. u. Anhang Nr. 12.

  4. Baurecht- Literatur

    Deckers, Stefan, Die Baukostenvereinbarung, ZFBR 2011, 419 – vgl. § 6 II HOAI (Möglichkeit der einvernehmlichen frühzeitigen Festlegung der anrechenbaren Kosten für ein Objekt)

    Schwenker, Christian, Unwirksames Aufrechnungsverbot in Architekten- und Ingenieurverträgen – Anmerkung zum BGH-Urteil vom 7.04.2011 – VII ZR 209/07 - ZfBR 2011, 425

    Jäde, Henning, Aktuelle Entwicklungen im Bauordnungsrecht 2010/2011, ZfBR 2011, 427

    Langguth, Niklas, Die Grenzen der Raumordnungsplanung – Zur Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen für Raumordnung und Bauleitplanung -, ZfBR 2011, 436

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