VOL Aktuell

1. BGH, Urt. v. 23.3.2011 - X ZR 92/09 - Ortbetonschacht
2. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.2011 - VII - Verg 58/10 – Abfallentsorgung
3. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.05.2011 - VII - Verg 41/11 - Rabattvereinbarungen
4. OLG München, Beschl. v. 12.5.2011 – Verg 26/10 – „internationale Zuständigkeit“
5. KG Berlin, Urt. v. 20.5.2011 – 7 U 125/10 – (Auszug) Brückenbau BAB 71
6. OLG Naumburg, Beschl. v. 4.11.2010 – 1 Verg 10/10 – Rettungsdienstleistungen
7. BGH, Urt. v. 5. 5.2011 - VII ZR 179/10 – Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft
8. OLG München, Beschl. v. 10.2.2011 - Verg 24/10 - Projektsteuerung – VOF
9. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011 - VII - Verg 48/10 - ÖPNV Münsterland
10. OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.5.2011 - Verg W 16/10 – Neubau Grünbrücke
11. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.05.2011 - VII-Verg 44/11 - Bauleistungen zur Sohlstabilisierung
12. BGH, Urt. v. 7. 4. - VII ZR 209/07 – ZfBR 2011, 472 - Architekt - AGB – Unwirksamkeit nach § 9 I AGBG = § 307 BGB

1. BGH, Urt. v. 23.3.2011 - X ZR 92/09 - Ortbetonschacht - § 97 I GWB; § 13 I S. 1, III VOB/A 2009, § 145 BGB Unterzeichnung des Hauptangebots ohne Unterzeichnung des Nebenangebots ausreichend – lediglich beschränkte Überprüfbarkeit der Entscheidung über Nachweis der Gleichwertigkeit – Leitsätze: Die ordnungsgemäße Unterzeichnung eines Hauptangebots deckt regelmäßig auch mit eingereichte Nebenangebote, wenn die vom Auftraggeber festgelegten und von der einschlägigen Vergabe- und Vertragsordnung hierfür vorgesehenen Anforderungen eingehalten sind. Die Beurteilung des Nachweises der Gleichwertigkeit einer angebotenen Variante durch die Vergabestelle ist im Schadensersatzprozess nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob sie sich in Anbetracht der auf eine transparente Vergabe im Wettbewerb gerichteten Zielsetzung des Gesetzes und der Vergabe- und Vertragsordnungen als vertretbar erweist. 1 I. Die Klägerin verlangt von der beklagten Stadt Schadensersatz mit der Begründung, ihr hätte anstelle der Mitbewerberin H. der Zuschlag für den Bau eines von der Beklagten ausgeschriebenen Regenrückhaltebeckens erteilt werden müssen. 2 Die ausgeschriebene Leistung umfasste die Position "… V GmbH", zu der u.a. ein Geschiebeschacht gehörte, der nach den Vergabeunterlagen als näher spezifizierter Fertigteilschacht auszuführen war. Nebenangebote waren zugelassen, wobei die Gleichwertigkeit mit dem Nebenangebot nachzuweisen war. Die Klägerin hatte das preiswerteste Hauptangebot abgegeben, die Mitbewerberin H. jedoch u.a. ein billigeres Nebenangebot, das die Fertigung des Geschiebeschachts in Ortbeton vorsah und das auch den Zuschlag erhielt. Zum Nachweis der Gleichwertigkeit hatte H. ein Telefax der V. GmbH vorgelegt, in dem unter Bezugnahme auf das Angebot von H. auszugsweise ausgeführt war "... erteilen wir hiermit die Erlaubnis, bei o. g. Bauvorhaben den Geschieberückhalteschacht in Ortbeton herzustellen. ... Wir weisen darauf hin, dass es sich hierbei um eine einmalige Erlaubnis handelt, um die Abwicklung der Baumaßnahme vor Ort zu erleichtern ..." 3 Die Klägerin stützt ihren Schadensersatzanspruch u.a. darauf, dass keines der Nebenangebote der H. unterschrieben war und dass auf das gewertete der Zuschlag nicht hätte erteilt werden dürfen, weil kein hinreichender Gleichwertigkeitsnachweis vorgelegt worden sei. 4 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Leistung von Schadensersatz verurteilt, das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. 5 II. Das Rechtsmittel ist nicht begründet. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). 6 1. Ob Nebenangebote gesondert zu unterschreiben sind, wird zwar, wie das Berufungsgericht ausführt, in der Kommentarliteratur unterschiedlich beurteilt. Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt hierzu aber ebenso wenig divergierende obergerichtliche Rechtsprechung auf, wie sie gegen die dem Berufungsurteil zugrunde liegende Auffassung, nicht gesondert unterschriebene Nebenangebote seien von der Unterschrift auf dem Anschreiben oder unter den Vergabeunterlagen gedeckt, wenn sie an der vom Auftraggeber bezeichneten Stelle aufgeführt seien und zweifelsfrei erkennbar sei, dass die Unterschrift auch für die Nebenangebote gelten solle, durchgreifende rechtliche Bedenken aufzuzeigen vermag. Grundsätzliche Bedenken dagegen sind auch nicht ersichtlich. Es besteht kein Anlass, am Bindungswillen eines Bieters auch hinsichtlich der Nebenangebote zu zweifeln (§ 145 BGB), die er mitsamt dem unterzeichneten Hauptangebot unterbreitet und in Bezug auf die er auch die übrigen, vom Auftraggeber festgelegten (§ 13 Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2009) bzw. von den Vergabe- und Vertragsordnungen vorgesehenen Formvorschriften eingehalten hat (namentlich § 13 Abs. 3 VOB/A 2009). Ob es sich im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise anders verhalten kann, kann dahinstehen, weil das zu einer grundsätzlich abweichenden rechtlichen Beurteilung keinen Anlass gäbe. 7 2. Ein Zulassungsgrund ist auch nicht gegeben, soweit das Berufungsgericht das Schreiben des Herstellers für die angebotene Ausführung in Ortbeton für den Nachweis der Gleichwertigkeit hat ausreichen lassen. Es hat dabei zwar übersehen, dass § 21 Nr. 2 VOB/A 2002 (§ 13 Abs. 2 VOB/A 2009) nicht direkt anwendbar war, weil diese Bestimmung die Variationsmöglichkeiten der Bieter hinsichtlich der technischen Anforderungen innerhalb eines Hauptangebots regelt, während es im Streitfall um die Gleichwertigkeit eines Nebenangebots mit dem für das Hauptangebot maßgeblichen Leistungsverzeichnis geht. Es bestehen aber keine rechtlichen Bedenken dagegen - und die Nichtzulassungsbeschwerde erhebt solche auch nicht -, dass das Berufungsgericht für den Vergleich des Nebenangebots mit dem Leistungsverzeichnis dieselben Kriterien herangezogen hat, die gemäß den genannten Bestimmungen für Abweichungen von den technischen Spezifikationen innerhalb eines Hauptangebots gelten. 8 Die Beurteilung der Gleichwertigkeit einer angebotenen Variante durch die Vergabestelle hängt regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab und ist im Schadensersatzprozess nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob sie sich in Anbetracht der auf eine transparente Vergabe im Wettbewerb gerichteten Zielsetzung des Gesetzes (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Vergabe- und Vertragsordnungen (§ 2 Abs. 1 VOB/A 2009, § 2 Abs. 1 VOL/A 2009) als vertretbar erweist. Dass das Berufungsgericht bei Anlegung dieses Maßstabs anders hätte entscheiden müssen, zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf.
2. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.2011 - VII - Verg 58/10 - Einsammeln und Befördern von Abfällen, insbesondere Haushaltsabfällen - § 8 Nr. 1 VOL/A, §§ 108 II, 107 III Nr. 3, 107 III Nr. 1 GWB – keine unzulässige Rüge ins Blaue – Mindestmaß an Substantierung – kein Ausreichen reiner Vermutungen – Rüge ausreichend: „nicht das wirtschaftlichste Angebote - Kenntnis – Erkennbarkeit – Wahlpositionen und Zulässigkeit – Zurückversetzung des Verfahrens – „Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und, soweit er auf eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens bis zum Zeitpunkt der Übersendung der Leistungsbeschreibung nebst Verdingungsunterlagen gerichtet ist, auch begründet……Insoweit dürfen die Anforderungen an die Bieter nicht überspannt werden und es ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OLG München, Beschl. v. 7.8.2007, Verg 8/07; OLG Dresden, Beschl. v. vom 6.6.2002.- WVerg 4/02). Allerdings dürfen auch in Verfahren nach der VOL, bei denen die Bieter nicht am Eröffnungstermin teilnehmen und die Preise der anderen Angebote nicht erfahren, Bieter nicht mit pauschalen und unsubstantiierten Behauptungen Nachprüfungsanträge ins Blaue hinein stellen, in der Erwartung, die Amtsermittlungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen (vgl. OLG München, Beschl. v. 7.8.2007, Verg 8/07; Summa in Juris-PK Vergaberecht GWB § 108 Rdn. 29). Vielmehr hat der Bieter zumindest Indizien oder tatsächliche Anhaltspunkte aufzuzeigen, die ihn zu dem Schluss bewogen haben, die Vergabestelle habe sich rechtswidrig verhalten (vgl. OLG Dresden vom 6.6.2002 - WVerg 4/02). Wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich - wie im Streitfall - ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, darf der Bieter, der in die vergaberechtlichen Vorgänge keinen Einblick hat, im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines oft beschränkten Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich und möglich halten darf (OLG Frankfurt, Beschl. v. 9.7.2010, 11 Verg 5/10; Beschl. v. 5.10.2010, 11 Verg 7/10). Allerdings ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus (OLG Frankfurt a.a.O.; OLG München, a.a.O). ……Diesen Grundsätzen genügt der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin. Sie hat das Wertungsergebnis der Antragsgegnerin in hinreichend substantiierter Form angegriffen. ….. bb. Aus den voranstehenden Ausführungen folgt, dass die von der Antragstellerin mit an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben vom 19. Juli 2010 im Vergabeverfahren erhobene Beanstandung, die Antragsgegnerin habe nicht das wirtschaftlichste Angebot für den Zuschlag vorgesehen, auch den an eine Rüge zu stellenden inhaltlichen Anforderungen genügt (Vgl. dazu Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107 Rdn. 98) Die Rüge hat die Antragstellerin zudem fristgerecht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erhoben…… Werden dem Antragsteller während des Nachprüfungsverfahrens weitere mögliche Vergaberechtsverstöße bekannt, kann er diese zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen, sofern die Rüge des erst im Vergabenachprüfungsverfahren bekannt gewordenen Vergaberechtsverstoßes im Übrigen zulässig, insbesondere nicht präkludiert gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist. Das gilt auch dann, wenn das Nachprüfungsverfahren zunächst unzulässig war, weil es aufgrund eines nicht, nicht unverzüglich oder inhaltlich unzureichend gerügten Verstoßes eingeleitet worden ist. Es wäre mit dem Beschleunigungsgebot unvereinbar, den Bieter wegen erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannter Verstöße auf die Rüge gegenüber der Vergabestelle und die anschließende Einleitung eines neuen Nachprüfungsverfahrens zu verweisen (OLG Frankfurt, a.aO.; OLG Celle, Beschl. v. 12.5.2005, 13 Verg 5/05; OLG Koblenz, Beschl. v. 26.10.2005, VergabeR 2006, 392; OLG Brandenburg, Beschl. v. 6.10.2006, VergabeR 2007, 529; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 Rdn. 109; Summa in: jurisPK-VergR § 107 Rdn. 97)……. Indem die Antragsgegnerin in den Vorbemerkungen zu den Vergabeunterlagen und im Text des Angebots die Bieter aufgefordert hat, Alternativpreise für eine einwöchentliche und eine zweiwöchentliche Abfuhr des Restmülls anzubieten, ohne klargestellt zu haben, dass auf die zweiwöchentliche Abfuhr der Zuschlag erteilt werden sollte, wenn es sich dabei um die preiswerteste Variante handelte, hat sie gegen das aus § 8 Nr. 1 VOL/A folgende Gebot verstoßen, die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben ist, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote verglichen werden können. Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, dass sich sowohl über eine einwöchentliche wie über eine zweiwöchentlicher Abfuhr verhalten sollte, um die Aufnahme einer echten Wahl - oder Alternativposition gehandelt hat. Wahlpositionen sind Leistungspositionen, in denen sich der Auftraggeber noch nicht festgelegt hat, sondern mehrere Alternativen der Leistungserbringung ausschreibt, von denen er nach Kenntnisnahme der Angebotsinhalte, eine Alternative für den Zuschlag auswählt. Davon zu unterscheiden sind Bedarfs- oder Eventualpositionen. Während sich bei der Wahlposition der Auftraggeber vorbehält, die Grundposition durch die Alternativposition zu ersetzen (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06) handelt es sich bei Bedarfs- oder Eventualpositionen um Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht feststeht, ob und ggf. in welchem Umfang sie tatsächlich zur Ausführung kommen werden. Solche Positionen enthalten nur eine im Bedarfsfall erforderliche Leistung, über deren Ausführung erst nach Auftragserteilung und nicht bereits bei Erteilung des Zuschlags entschieden wird (vgl. Prieß, in Kulartz/Marx/Porz/Prieß, VOL/A, § 7 Rdnr. 67 m.w.N.). Da die Antragsgegnerin beabsichtigte, den Zuschlag auf das günstigste Angebot zu erteilen, d.h. entweder einen einwöchigen oder zweiwöchigen Abfuhrrhythmus zu wählen und die Auswahl allein vom Preis abhängen sollte, hat sie Wahlpositionen in dem genannten Sinne ausgeschrieben. Die Aufnahme von Wahlpositionen in das Leistungsverzeichnis ist nicht grundsätzlich vergaberechtlich unstatthaft. Zwar tangiert sie die Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung (§ 8 VL/A) und überdies die Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB), denn sie ermöglicht dem öffentlichen Auftraggeber, durch seine Entscheidung für oder gegen eine Wahlposition das Wertungsergebnis aus vergaberechtsfremden Erwägungen zu beeinflussen. Unter engen Voraussetzungen statthaft ist der Ansatz von Wahlpositionen dennoch zulässig. Er kommt in Betracht, wenn und soweit ein berechtigtes Bedürfnis des öffentlichen Auftraggebers besteht, die zur beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten einstweiligen offen zu halten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02; Beschluss vom 24.03.2004, Verg 7/04; OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06). Ein derartiges Bedürfnis der Antragsgegnerin ist im Streitfall durchaus anzunehmen. Die Antragsgegnerin ist gehalten, effizient und sparsam mit Haushaltsmitteln umzugehen, so dass unter diesem Gesichtspunkt ein legitimes Interesse besteht, mit Hilfe der Ausschreibung und entsprechender Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten zu erfahren und die kostengünstigste zu bezuschlagen. Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens muss dem Bieterkreis aber vorab bekannt sein, welche Kriterien für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlposition maßgebend sein sollen (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Diesem Erfordernis genügt die konkrete Ausgestaltung der Vergabeunterlagen nicht. Zunächst geht aus den Vergabeunterlagen nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die Antragsgegnerin überhaupt beabsichtigt, bereits mit dem Zuschlag und nicht erst im Rahmen der Vertragsdurchführung eine Entscheidung über eine einwöchige bzw. zweiwöchige Abfuhr zu treffen. So hat die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen auf Seite 11 unter A. II. 1. nur darauf hingewiesen, dass der derzeit einheitlich eine Woche betragende Abfuhrrhythmus in Zukunft gegebenenfalls (Hervorhebung durch den Senat) auf eine zweiwöchentliche Leerung umgestellt werden soll. Auch § 5 Abs. 2 des Vertragsentwurfes sieht vor, dass sich die Auftragnehmerin verpflichtet, den bereitgestellten Restmüll wöchentlich/zweiwöchentlich (Hervorhebung durch den Senat) einzusammeln und abzufahren. Schon in sprachlicher Hinsicht lassen diese - für das Verständnis der Bieter maßgeblichen - Hinweise in den Vergabeunterlagen die Interpretation zu, dass die Entscheidung über den Abfuhrrhytmus nicht bereits mit der Zuschlagsentscheidung, sondern eventuell - und keineswegs zwingend - zu einem auf einen späteren Zeitpunkt getroffen werden soll. Die Möglichkeit einer Leerung im zweiwöchentlichen Rhythmus konnte demnach auch von einem verständigen Bieter durchaus als eine vom Auftraggeber ins Auge gefasste Option gewertet werden, auf die die Bieter bereits hingewiesen werden und die sie schon kalkulieren sollten. Die Absicht der Antragsgegnerin, mit der Zuschlagserteilung zugleich eine bindende Entscheidung über den zu beauftragenden Abfuhrrhythmus zu treffen, geht aus den Vergabeunterlagen dagegen nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit und Klarheit hervor. Vielmehr spricht der Inhalt der Satzung über die Abfallentsorgung, die den Bietern mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandt worden war und die Bestandteil des Entsorgungsvertrages werden sollte, gegen ein derartiges Verständnis. Danach ist gemäß § 11 Abs. 2 für Restmüll vorgesehen, dass eine Entleerung wöchentlich möglich ist. Da Ziff. 12 des Abschnitts 2 der Vorbemerkung zu den Vergabeunterlagen auf die Satzung ausdrücklich Bezug nimmt und bestimmt, dass die Abfallbeseitigung in jedem Fall so zu erfolgen habe, wie es die Satzung vorschreibt sein, ergaben sich nachvollziehbare und begründete Zweifel daran, ob die Antragsgegnerin tatsächlich die Absicht und die rechtliche Möglichkeit hatte, bereits im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung auf eine zweiwöchentliche Leerung umzustellen. Die Bieter mussten davon ausgehen, dass nach der aktuellen Satzungslage eine einwöchentliche Leerung vorgesehen war. Die Annahme, dass es derzeit bis zur Zuschlagserteilung dabei blieben sollte, ist schon deswegen nicht unvertretbar, weil es an jeglichen Hinweisen darauf, dass und gegebenenfalls wie eine Änderung der Satzungslage herbeigeführt werden sollte, fehlte. Insoweit gibt auch der Vortrag der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, sie sei vom Rat zu einer entsprechenden Gestaltung der Vergabeunterlagen autorisiert worden und der Rat sei zu einer ggfs. erforderlichen Änderung der Abfallsatzung bereit gewesen, keinen Anlass zu einer abweichenden Würdigung. Maßgeblich ist, dass diese Umstände den Vergabeunterlagen jedenfalls nicht entnommen werden konnten. Somit konnten die Verdingungsunterlagen in ihrer Gesamtheit auch so verstanden werden, dass die Antragsgegnerin zunächst beabsichtigte, entsprechend der aktuellen Satzungslage, einen einwöchentlichen Abfuhrrhythmus zu beauftragen und erst bei einer nachträglichen Satzungsänderung eine entsprechende Vertragsanpassung vornehmen wollte. Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens hätte die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen zudem auf den Preis als entscheidenden Maßstab für die Inanspruchnahme der Grund - oder der Wahlposition hinweisen und festlegen müssen, dass die günstigste Ausführungsvariante von ihr bevorzugt wird und den Zuschlag erhält. Hierdurch wäre nicht nur die Transparenz des Vergabeverfahrens gewährleistet worden, sondern auch ausgeschlossen worden, dass die Zuschlagsentscheidung mit Hilfe der Wahlposition manipuliert werden kann. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin dieser Anforderungen nicht genügt. In den Vergabeunterlagen fehlt es an einem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass der niedrigste Preis für die bereits bei der Entscheidung über den Zuschlag zu treffende Entscheidung über den Abfuhrrhythmus ausschlaggebend sein sollte. Ein derartiger Hinweis hätte jegliche Unklarheit und Intransparenz über die Bedeutung der abgefragten zweiwöchentlichen Abfuhrvariante beseitigt und diese eindeutig als Wahlposition ausgewiesen. Da die Ausschreibung bereits aus den dargestellten Gründen in den Stand vor Übersendung einer vergaberechtskonformen Leistungsbeschreibung nebst Verdingungsunterlagen an die Bewerber zurückzuversetzen ist, kann dahinstehen, ob im Streitfall, in dem die ausgeschriebene Position komplett als Wahlposition abgefragt wird, eine an den Umfang oder das Ausmaß von Wahlpositionen anzulegende Zulässigkeitsgrenze überschritten wird. Zum Teil wird angenommen, dass es eine feste prozentuale Begrenzung für das Verhältnis von Wahl- oder Alternativpositionen im Verhältnis zu den Grundpositionen gibt (für eine Grenze von höchstens etwa 10 %: VK Lüneburg Beschluss vom 03.02.2004, 203-VgK-41/2003) bzw. die Abfrage von Alternativpositionen jedenfalls dann unzulässig ist, wenn sie so gehäuft auftreten und ein solches Gewicht in der Wertung erlangen, dass sie die Grundpositionen mengenmäßig verdrängen (vgl. Prieß, in a.a.O., VOL/A, § 7 Rdnr. 78). 3. Auf die weiteren von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen, insbesondere nach dem zwingenden Ausschluss des Angebots der Beigeladenen kommt es nicht an. Selbst wenn Ausschlussgründe vorlägen, ist infolge der gebotenen Rückversetzung des Vergabeverfahrens ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nicht auszusprechen. Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass die von der Antragstellerin in ihrer Beschwerdeerwiderungsschrift vom 15. Februar 2011 geltend gemachten Einwände gegen die von der Vergabekammer ausgesprochene Kostenentscheidung, die sie ausweislich ihrer ausdrücklichen Erklärung in der mündlichen Verhandlung aber nicht als unselbständige Anschlussbeschwerde gegen die Kostenentscheidung verstanden wissen will, nicht durchgreifen. Abweichend von der Auffassung der Antragstellerin steht einer Belastung mit Kosten nicht entgegen, dass ihr Hauptantrag in der Sache Erfolg gehabt hätte. Maßgeblich ist, dass die Antragstellerin mit dem im Nachprüfungsverfahren verfolgten Rechtsschutzbegehren, eine Neuwertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und damit den Zuschlag auf das eigene Angebot zu erreichen, aus Rechtsgründen scheitert. Ihrem Hauptantrag ist somit kein Erfolg beschieden. Die wegen der rechtswidrigen Ausgestaltung der Vergabeunterlagen gebotene Rückversetzung des Vergabeverfahrens schließt die Anordnung einer Neuwertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen unabhängig davon aus, ob ihr Angebot tatsächlich auszuschließen gewesen wäre. Die Antragstellerin ist mit ihrem ursprünglichen Rechtsschutzbegehren demnach in einem nicht unerheblichen Ausmaß unterlegen, so dass die Kostenentscheidung der Vergabekammer inhaltlich nicht zu beanstanden ist….
3. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.05.2011 - VII - Verg 41/11 - Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für 1. 6. 2010 bis zum 31. 5. 2013 über insgesamt 87 Wirkstoffe bzw. Wirkstoffkombinationen (jeweils aufgeteilt in 7 Gebietslose) – Änderung dr Bewerbungsbedingungen nach Auflage durch Vergabekammer – §§ 115 II S. 5; 107 III Nr. 3 GWB, §§ 13, 16, 19 III, 19 II VOL/A-EG - Formvorgabe für Angebote durch Auftraggeber ("Hinweise zur Angebotserstellung und zur qualifizierten elektronischen Signatur (Anlage 5) ausschließlich in elektronischer Form (als .pdf-Datei/en, soweit nicht anders angegeben) auf einer handelsüblichen CD-ROM oder DVD einzureichen. ... Eine elektronische Übermittlung des Angebots im Sinne der §§ 13 Abs. 3, 16 Abs. 2 Satz 3 VOL/A-EG ist nicht zugelassen.") - Voraussetzungen für eine vorzeitige Gestattung des Zuschlages – „Die Anforderung …., dass * einerseits das Angebot mit der Post oder durch einen Boten, aber nicht auf elektronischem Wege zu übermitteln ist, * andererseits bestimmte Anlagen als .pdf-Datei auf einer CD/ROM bzw. DVD abzuspeichern und mit einer qualifizierten Signatur zu versehen sind, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden." – Ausschluss wegen Formverstoßes – „Mit Schriftsatz vom 12. April 2011 stellten die Antragsgegnerinnen einen Eilantrag auf Vorabgestattung des Zuschlags nach § 115 Abs. 2 GWB mit der Begründung, unter Berücksichtigung aller Interessen überwögen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile. Der Nachprüfungsantrag sei offensichtlich unbegründet, was die Vergabekammer ohne weitere Sachverhaltsaufklärung beurteilen könne. Die Tatsachen seien unstreitig, es seien lediglich einige wenige Rechtsfragen zu beantworten. Es bestehe zudem ein überragendes Interesse der Allgemeinheit, der Antragsgegnerinnen sowie der für den Zuschlag vorgesehenen Bieter an einer raschen Zuschlagserteilung. Das rechtzeitige In-Kraft-Treten der Rabattverträge zum 01. Juni 2011 setze aufgrund des Erfordernisses, die Rabattarzneimittel in die Apothekensoftware zu melden, um dadurch die vorrangige Abgabe von Rabattarzneimitteln nach § 129 Abs. 1 S. 3 SGB V überhaupt erst zu ermöglichen, zwingend einen Abschluss bis Anfang Mai voraus. Die tatsächliche Umsetzung der Rabattverträge bedürfe auch im Übrigen einer gewissen Vorlaufzeit; so müssten die Vertragspartner Vorkehrungen in Bezug auf ihre Eigen- oder Fremdproduktion treffen, um ihre Lieferfähigkeit und damit die Versorgung sicher stellen zu können. Auch die Information und Bevorratung von Apotheken und Großhandel sowie die Information der Ärzte sei erforderlich. Das rechtzeitige In-Kraft-Treten sei von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung für die Solidargemeinschaft der AOK-Versicherten. Die in der Vergangenheit erzielten Einsparungen mit Rabattverträgen entfielen zum Großteil auf diejenigen Wirkstoffe, für die im Rahmen der gegenwärtigen Ausschreibung noch keine Zuschläge hätten erteilt werden können. Die erwarteten Einsparungen durch rechtzeitigen Abschluss der Rabattverträge lägen der Finanzplanung der Antragsgegnerinnen für das Haushaltsjahr 2011 zugrunde. Ein Fortbestand des Zuschlagsverbots könnte letztlich sogar die Erhebung von Zusatzbeiträgen von den Versicherten nötig machen. Neben den Einsparungsgesichtspunkten stünden auch Aspekte der Versorgungskontinuität der Versicherten auf dem Spiel. Ergänzend sei auch auf den besonderen Versorgungsauftrag (§ 69 Abs. 2 SGB V) hinzuweisen. Die Antragsgegnerinnen hätten die Ausschreibung rechtzeitig begonnen. Die Antragstellerin ist dem Antrag auf Gestattung des Zuschlags entgegen getreten. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorzeitige Gestattung des Zuschlags lägen nicht vor. Ihr, der Antragstellerin, Interesse sei in erster Linie auf den Erhalt des effektiven Primärrechtsschutzes gerichtet. Dieses Interesse werde hier dadurch verstärkt, dass sie bei sämtlichen Fach- und Gebietsloskombinationen in der Wirtschaftlichkeitswertung den ersten Rang erreicht habe. Die vorzeitige Gestattung des Zuschlags führe zu schwerwiegenden wirtschaftlichen Nachteilen, da faktisch für die Laufzeit des Rabattvertrags ein Verkaufsverbot in Apotheken bewirkt werde. Vorschnelle Zuschlagserteilungen seien selbst im Fall geringfügig verzögerter Zuschlagserteilungen für die Versichertengemeinschaft der Antragsgegnerinnen unwirtschaftlicher, weil mit geringeren Einsparungen verbunden. Die Interessen der Antragsgegnerinnen rechtfertigten demgegenüber keine vorzeitige Gestattung des Zuschlags. Die Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsverfahrens sei im Rahmen des Zuschlagsgestattungsantrags gerade nicht die Regel, sondern die Ausnahme. Zudem fehle es hier insbesondere nicht an den Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags. Die von den Antragsgegnerinnen herangezogene Verzögerung der Umsetzung der Rabattverträge aufgrund der zeitgebundenen, monatlich möglichen Meldungen zur Apothekensoftware sei nicht beachtlich. Hierbei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerinnen selbst auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Verlängerungsoption im Rahmen der vorherigen Rabattverträge verzichtet hätten. Ferner sei die "Zeitnot" der Antragsgegnerinnen selbst verschuldet. Auch drohten keine Einsparverluste für die Allgemeinheit und die Solidargemeinschaft der Versicherte der Antragsgegnerinnen, weil höhere Einsparungen für die Versicherten gerade im Fall einer Zuschlagserteilung an die Antragstellerin erzielt werden könnten. Zum einen sei das Ausmaß des Verlusts erwarteter Einsparungen der Ag hinsichtlich der streitgegenständlichen Lose unsubstantiiert. Dass die Antragsgegnerinnen ihre prognostizierten Einsparungen bereits in den Haushaltsplan eingestellt hätten, liege ausschließlich in ihrem Risikobereich. Auch sei die Versorgungskontinuität der Versicherten nicht gefährdet. Der maßgebliche Zeitraum der Verzögerung könne allenfalls einige Wochen betragen. Zudem seien gewisse Unterbrechungen der "Versorgungskontinuität" von Anfang an seitens der Antragsgegnerinnen eingeplant, da beispielsweise Lieferausfälle der Rabattvertragspartner in den ersten Monaten der Vertragslaufzeit durchaus hingenommen würden. Die Vergabekammer hat den Antragsgegnerinnen mit Beschluss vom 21. April 2011 einen vorzeitigen Zuschlag gestattet. Besonders ins Gewicht falle, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei. Die Anforderung der Antragsgegnerinnen, dass bestimmte Angebotsbestandteile auf CD-ROM/DVD in einer .pdf-Datei abzuspeichern und mit einer qualifizierten Signatur zu versehen seien, sei rechtmäßig, ein auf deren Nichteinhaltung gestützter Ausschluss nicht zu beanstanden. Die Vorschriften der §§ 16, 19 VOL/A-EG über die qualifizierte Signatur bezögen sich nicht nur auf den Übermittlungsweg, sondern auch auf die Form der Erklärung. Nach Art. 42 Abs. 5 lit. b) der Richtlinie 2004/18/EG könne eine qualifizierte Signatur gefordert werden. Da die Antragstellerin diese nicht verwendet habe, sei ihr Angebot nach § 19 Abs. 3 lit. b) VOL/A-EG, aber auch nach § 19 Abs. 3 lit. a) VOL/A-EG auszuschließen. § 19 Abs. 2 VOL/A-EG gelte nicht für den Fall fehlender Unterschrift bzw. ordnungsgemäßer Signatur, aber selbst bei einer grundsätzlichen Anwendbarkeit der Vorschrift sei die - hilfsweise vorgenommene - Ermessensausübung der Antragsgegnerinnen dahingehend, die fehlenden Angaben nicht nachzufordern, nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerinnen hätten insoweit alle Bieter gleich behandelt. Im Hinblick auf den notwendigen Vorlauf und das mit dem Abschluss eines Pharma-Rabattvertrages verbundene erhebliche Einsparpotential und der dadurch verbesserten Finanzierbarkeit des Systems der gesetzlichen Krankenkassen, welches ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut darstelle, gingen die Belange der Antragsgegnerinnen denen der Antragstellerin vor. Die Antragsgegnerinnen hätten das Vergabeverfahren zudem bereits im Oktober 2010 begonnen und mit dessen derart langer Zeitdauer nicht rechnen müssen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit einem Antrag nach § 115 Abs. 2 S. 5 GWB. Sie macht unter Ergänzung und Vertiefung ihres Vortrages vor der Vergabekammer weiterhin geltend, ihr Nachprüfungsantrag sei begründet, ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen worden. Des Weiteren habe die Vergabekammer die Interessen der Antragstellerin und der Antragsgegnerinnen in unzutreffender Weise gegeneinander abgewogen. Der Primärrechtsschutz der Antragstellerin werde durch eine Zuschlagsgestattung vereitelt. Die Lage, auf die sich die Antragsgegnerinnen nunmehr beriefen, sei durch sie selbst dadurch verursacht worden, dass sie auf eine Verlängerung der - ursprünglich mit einer Verlängerungsoption versehenen - vorhergehenden und Ende Mai 2011 auslaufenden Rabattverträge verzichtet habe. Zudem sei die Verzögerung einer Vergabe auf Vergabefehler der Antragsgegnerinnen zurückzuführen. Höhere Einsparungen könnten durch eine Vergabe an die Antragstellerin erzielt werden. Die Versorgungskontinuität der Patienten werde durch eine verzögerte Vergabe nicht beeinträchtigt. Schließlich laufe die Meldefrist für die monatliche Meldung von Rabattverträgen ab Juni 2011 bereits am 03. Mai 2011 ab, während im Hinblick auf parallele Nachprüfungsverfahren und Verfahren auf Gestattung eines vorzeitigen Zuschlages ein Zuschlag ohnehin nicht vor diesem Tage erfolgen könne. Schließlich rügt sie die Verfahrensweise der Vergabekammer. Sie hätte eine nicht ohne eine vorherige mündliche Verhandlung über den Zuschlagsgestattungsbeschluss entscheiden können. Die Antragstellerin beantragt daher, das Verbot des Zuschlags nach § 115 Abs. 1 GWB betreffend das Nachprüfungsverfahren bei der 3. Vergabekammer des Bundes (VK 3-38/11) gemäß § 115 Abs. 2 S. 5 Hs. 1 GWB wiederherzustellen, den Zuschlagsgestattungsbeschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 21. April 2011 (VK 3-38/11) aufzuheben. Die Antragsgegnerinnen beantragen, den Antrag zurückzuweisen. Was das Verfahren der Vergabekammer betreffe, sei dessen Rechtmäßigkeit zum einen unerheblich, weil das Beschwerdegericht eine eigenständige Entscheidung treffen müsse. Zum anderen sei eine mündliche Verhandlung im Verfahren nach § 115 Abs. 2 GWB nicht vorgeschrieben. Die Auffassung der Vergabekammer, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, treffe aus den bereits von ihnen vor der Vergabekammer genannten Gründen zu. Im Übrigen sei die Antragstellerin mit ihren Rügen präkludiert; dass ihre, der Antragsgegnerinnen, Forderung, bestimmte Erklärungen seien als .pdf-Datei auf einer CD-ROM/DVD mit einer qualifzierten Signatur abzuspeichern, vergaberechtswidrig sei, hätte bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden müssen. Die bei einer Verschiebung des Zuschlages drohenden Zusatzausgaben seien erheblich. Die Differenz zwischen dem Angebot der Antragstellerin und dem des vorgesehenen Zuschlagsempfängers sei nicht so groß, dass selbst eine nur kurzfristige Verschiebung des Zuschlages und Bezuschlagung der Antragstellerin dies ausgleichen könne. Die Meldefrist für neue Rabattverträge zum Juni 2011 sei auf den 11. Mai 2011 verlängert worden. Die Beigeladene hat sich nicht geäußert. II. Der Antrag hat keinen Erfolg. 1. Über den Antrag der Antragstellerin, das durch die Übermittlung ihres Nachprüfungsantrages an die Antragsgegnerinnen eingetretene Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB ungeachtet des Beschlusses der Vergabekammer vom 21. April 2011 über die vorzeitige Zuschlagsgestattung wieder herzustellen (§ 115 Abs. 2 S. 5 GWB), kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 115 Abs. 2 S. 7 i.V.m. § 121 Abs. 3 S. 2 GWB). 2. Der Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbot hat nicht bereits deshalb Erfolg, weil der Vergabekammer bei ihrer Beschlussfassung Fehler unterlaufen wären. Zum einen sind Fehler der Vergabekammer im Verfahren nach § 115 Abs. 2 S. 1 - 4 GWB für die Entscheidung des Beschwerdegerichts nach § 115 Abs. 2 S. 5 - 7 GWB nicht von Belang. Das Beschwerdegericht entscheidet unabhängig und selbständig von der Vergabekammer darüber, ob ein vorzeitiger Zuschlag zu gestatten ist oder nicht. Zum anderen hat die Vergabekammer entgegen der Auffassung der Antragstellerin das rechtliche Gehör der Verfahrensbeteiligten nicht verkürzt. Die Antragstellerin beanstandet insoweit lediglich, dass die Vergabekammer über die vorzeitige Zuschlagsgestattung ohne vorherige keine mündliche Verhandlung entschieden habe. Die Vorschrift des § 115 Abs. 2 S. 1 - 4 GWB sieht für ein derartiges Verfahren - im Gegensatz zum Hauptsacheverfahren (§ 112 Abs. 1 S. 1 GWB) - eine zwingende mündliche Verhandlung nicht vor. Dementsprechend ist die Literatur, der die Praxis gefolgt ist, einhellig der Auffassung, dass über den Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlages im schriftlichen Verfahren entschieden werden kann (Jaeger, in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl., § 115 Rdnr. 1166a; Summa, in juris-PK-Vergaberecht, § 115 Rdnr. 25; Reidt, in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 115 Rdnr. 69). Es mag Fallgestaltungen geben, in denen eine sachgerechte Entscheidung allein unter Zugrundelegung der Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und der Vergabeunterlagen nicht möglich ist. Eine derartige Konstellation liegt hier jedoch nicht vor. Der Streit der Verfahrensbeteiligten konzentrierte sich auf wenige ausdiskutierte Punkte. Weder das Grundgesetz noch die Rechtsmittelrichtlinie verlangen eine vorherige mündliche Verhandlung (vgl. EuGH NZBau 2011, 117). 3. Die Voraussetzungen für eine vorzeitige Gestattung des Zuschlages liegen vor. a) Die Entscheidungskriterien des § 115 Abs. 2 S. 1 - 4 GWB sind auch für das Beschwerdegericht maßgebend. Zwar gelten sie dem Wortlaut der Vorschrift zufolge nur für die Vergabekammer, während für das Beschwerdegericht ausdrückliche Entscheidungskriterien fehlen. Es ist jedoch unsinnig, wenn Vergabekammer und Beschwerdegericht unterschiedliche Entscheidungskriterien heranzögen. Des Weiteren sind die Kriterien, die vom Beschwerdegericht im Rahmen eines Verfahrens nach § 121 GWB zu beachten sind, - von § 115 Abs. 1 S. 4 GWB abgesehen - identisch. b) Da durch eine vorzeitige Gestattung des Zuschlages - und eine anschließende Zuschlagsentscheidung - der Primärrechtsschutz des Antragstellers im Vergabenachprüfungsverfahren zunichte gemacht wird, ist dabei Zurückhaltung angebracht. Die Interessen des Antragstellers können um so eher zurückgestellt werden, je genauer absehbar ist, dass sein Nachprüfungsantrag erfolglos bleiben wird. Wenn nicht der Auftraggeber besonders dringlich auf eine sofortige Beschaffung angewiesen ist, wird dies im Allgemeinen eine Überprüfung der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages notwendig machen. Soweit § 115 Abs. 2 S. 4 GWB der Vergabekammer die Möglichkeit einräumt, ohne Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages zu entscheiden, ist dies ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/10117) auf Fallkonstellationen begrenzt, in einen einerseits eine Klärung der Erfolgsaussichten noch Zeit in Anspruch nimmt und zum anderen der Auftraggeber besonders dringlich auf die Leistung angewiesen ist. Bei der Vergabe von Pharma-Rabattverträgen ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass einerseits der Aufschub mit erheblichen Zusatzausgaben der gesetzlichen Krankenkassen verbunden ist und das Bundesverfassungsgericht verschiedentlich der Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung hohes Gewicht beigemessen hat und zum anderen die Auswirkungen für das nicht bezuschlagte Unternehmen erheblich sein können (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.02.2011 - L 5 KR 507/08 R). Im vorliegenden Fall steht das Kriterium der Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrages im Vordergrund. Die tatsächlichen Grundlagen sind unstreitig. Die maßgeblichen Fragen sind in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ausdiskutiert, so dass der Ausgang des Nachprüfungsantrages prognostizierbar ist. c) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist voraussichtlich unbegründet. aa) Ob die Antragstellerin die Anforderung der Antragsgegnerinnen, bestimmte Erklärungen seien auf einer CD-ROM bzw. DVD als .pdf-Datei abzuspeichern und mit einer qualifizierten Signatur zu versehen, nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB bereits bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätte rügen müssen, kann offen bleiben. Hätten die Antragsgegnerinnen in den Vergabeunterlagen - wie die Antragstellerin geltend macht - unzulässige Formerfordernisse aufgestellt, stellte allerdings bereits dies einen Vergaberechtsverstoß dar, nicht erst der auf die Klausel gestützte Ausschluss des Angebots der Antragstellerin (vgl. Senatsbeschluss vom 27.10.2010 - VII-Verg 47/10). Auf die Frage, ob sich die Anforderung bereits damals überhaupt zu Lasten der Antragstellerin hätte auswirken können, kommt es nicht an (vgl. insoweit zutreffend OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.01.2010 - 15 Verg 1/10). Folge ist, dass ein - hier unterstellter - Vergaberechtsverstoß bereits in den Vergabeunterlagen begangen worden wäre und damit nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB grundsätzlich bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätte gerügt werden müssen. Zweifelhaft kann allein sein, ob der nunmehr beanstandete Vergaberechtsverstoß für die Antragstellerin erkennbar war. Die Erkennbarkeit eines Verstoßes bezieht sich nicht nur auf die tatsächliche Grundlage des Verstoßes, sondern auch auf die Rechtswidrigkeit der Klausel. Die angesprochenen Fragen, sind - soweit ersichtlich - bisher noch nicht Gegenstand einer vertieften Diskussion in Rechtsprechung und Lehre gewesen. Auch wenn die Bieter von Pharma-Rabattverträgen oftmals - wie auch hier - bereits frühzeitig juristisch beraten werden, kann daher nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass dieser Punkt frühzeitig erkennbar war. Einer näheren Erörterung bedarf dies jedoch nicht, weil die Rüge in jedem Falle unbegründet ist. bb) Die Anforderung der Antragsgegnerinnen, dass * einerseits das Angebot mit der Post oder durch einen Boten, aber nicht auf elektronischem Wege zu übermitteln ist, * andererseits bestimmte Anlagen als .pdf-Datei auf einer CD/ROM bzw. DVD abzuspeichern und mit einer qualifizierten Signatur zu versehen sind, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. (1) Der Antragstellerin ist zuzugestehen, dass eine elektronische Übermittlung des Angebots als solche durch die Antragsgegnerinnen ausgeschlossen war. Dies ergibt sich eindeutig aus A.III.6.2 und 6.6 der Bewerbungsbedingungen sowie der Beschreibung der Übermittlung in 6.5. Danach war die CD-ROM bzw. DVD in einem Umschlag der Antragsgegnerin zu 1. - mit der Post oder durch einen Boten - zu übergeben. Dabei handelte es sich auch im Rechtssinne nicht um eine rein elektronische "Übermittlung", also über Kabel oder Funk oder ähnliche Verfahren, sondern um eine solche im Postwege (zur Abgrenzung s. Verfürth, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 13 EG Rdnrn. 7, 10). (2) Weder Art. 42 der Richtlinie 2004/18/EG noch §§ 13, 16 VOL/A-EG noch die Richtlinie 1999/93/EG noch das Signaturgesetz schließen eine Anforderung der Vergabestelle, dass Angebote als Ganzes oder auch nur bestimmte Unterlagen auf einer CD/ROM (oder DVD) als Datei abzuspeichern und - je nach Wahl der Vergabestelle - mit einer fortgeschrittenen oder qualifizierten Signatur zu versehen sind und der Datenträge sodann auf "klassischem" Wege zu übersenden ist, aus. Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass die Vorschriften der §§ 13, 16 VOL/A-EG diesen Weg nicht ausdrücklich ansprechen. Aus einer Zusammenschau der §§ 13, 16 VOL/A-EG, des Signaturgesetzes und der gesetzlichen Vorschriften über die Form (§ 36a SGB I, § 126a BGB) ergibt sich jedoch eindeutig, dass dies zulässig ist. Die Vorschriften des Art. 42 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG, umgesetzt in §§ 13, 16 VOL/A-EG, möchten die Kommunikation zwischen (potentiellem) Bieter und der Vergabestelle erleichtern. Deshalb sehen diese Vorschriften nicht nur - nach Wahl der Vergabestelle - einen einzigen Kommunikationsweg, sondern auch die Möglichkeit der Kombination vor. Dabei ist anerkannt, dass diese Möglichkeit nicht nur für § 13 VOL/A-EG, wo dies in der Vorschrift ausdrücklich zum Ausdruck kommt, sondern auch für § 16 VOL/A-EG gilt (vgl. Dittmann, a.a.O., § 16 EG, Rdnr. 12 unter Hinweis auf § 7 Abs. 12 VOL/A-EG). Eine Kombination kann nicht nur in der Weise erfolgen, dass bestimmte Dokumente in Papierform und andere auf elektronischem Wege übermittelt werden, sondern auch dadurch, dass auf einem Datenträger abgespeicherte elektronische Dokumente auf "klassischem" Wege (also mit der Post oder durch einen Boten) übersandt werden. Dementsprechend geht Verfürth (a.a.O., § 13 EG Rdnr. 7) ohne Weiteres davon aus, dass zulässigerweise Daten auch auf CD-ROMs abgespeichert und sodann mit der Post übersandt werden können. Zu unterscheiden ist zwischen dem Übermittlungsweg und der Form des übermittelten Dokuments. Naturgemäß können nur elektronische Dokumente auf rein elektronischem Wege übermittelt werden. Bei elektronischen Dokumenten besteht aber die Möglichkeit (wenn die technischen Voraussetzungen vorliegen), sie entweder "körperlos" auf rein elektronischem Wege oder "körperlich" auf einem Datenträger (wie bei einem Papierdokument unter Anwesenden durch Übergabe oder unter Abwesenden mit der Post oder durch Boten) zu übermitteln. Im erstgenannten Falle ist sowohl die Frage der Form als auch des Übermittlungsweges, im zweitgenannten Falle lediglich die Frage der Form angeschnitten. §§ 13, 16 VOL/A-EG betreffen (nach Wahl der Vergabestelle) auch die Form des Dokuments. Wenn danach postalisch übermittelte Angebote zu "unterschreiben" sind, ist dies vor dem Hintergrund des Art. 42 Abs. 5 lit. b) der Richtlinie 2004/18/EG, des dort in Bezug genommenen Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 1999/93/EG und der § 126a BGB, § 3a Abs. 2 VwVfG, § 36a Abs. 2 SGB I zu verstehen. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 1999/93/EG sowie die Umsetzungsvorschriften (vgl. Ellenberger, in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 126a Rdnr. 1) der § 126a BGB, § 3a Abs. 2 VwVfG, § 36a Abs. 2 SGB I betreffen allein die Form. Dabei ersetzt die qualifizierte Signatur die Unterschrift (vgl. Dittmann, a.a.O., § 16 EG Rdnrn. 15). Die genannten Vorschriften gelten unabhängig davon, ob die elektronischen Dokumente "körperlos" oder "körperlich" auf einem Datenträger übermittelt werden. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 1999/93/EG verlangt nicht, dass das elektronische Dokument auch auf elektronische Art und Weise übermittelt wird. Gerade dadurch, dass Art. 42 Abs. 5 lit. b) der Richtlinie 2004/18/EG auf die Formvorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 1999/93/EG verweist und § 126a BGB, § 3a Abs. 2 VwVfG, § 36a SGB I ausdrücklich die Schriftform in bestimmten Fällen durch elektronische Dokumente ersetzen, wobei die qualifizierte Signatur an die Stelle der Unterschrift tritt, zeigt sich der Willen des Gesetzgebers, elektronische Dokumente unabhängig von der Übermittlungsform zuzulassen. §§ 13, 16 VOL/A überlassen die Frage, ob eine fortgeschrittene Signatur oder eine qualifizierte Signatur notwendig ist, der Wahl der Vergabestelle. Dies ist bereits deshalb notwendig, weil in bestimmten Fällen die Schriftform einzuhalten ist und diese nur bei mit qualifizierten Signaturen versehenen elektronischen Dokumenten ersetzt wird. Art. 42 Abs. 5 lit. b) der Richtlinie 2004/18/EG steht dem nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift können die Mitgliedsstaaten verlangen, dass das Angebot mit einer "fortgeschrittenen Signatur gemäß Art. 5 Abs. 1" zu versehen ist (im Englischen: "that electronic tenders be accompanied by an advanced electronic signature in conformity with paragraph 1"). Nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. den Definitionen in Art. 2 Nrn. 2, 6 und 10 der Richtlinie handelt es sich dabei um "fortgeschrittene Signaturen" im Sinne des § 2 Nr. 2 SigG, die zusätzlich die Qualifikationen des - mit Art. 5 Abs. 1 Einleitungssatz der Richtlinie übereinstimmenden - § 2 Nr. 3 SigG aufweisen und daher als "qualifizierte Signaturen" bezeichnet werden. Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie betrifft allein Fallgestaltungen, in denen ein Schriftformzwang nicht besteht. cc) Zu Recht haben die Antragsgegnerinnen das Angebot der Antragstellerin deshalb ausgeschlossen, weil die als .pdf-Datei auf einer CD-ROM bzw. DVD mit einer qualifizierten Signatur einzureichende Anlage 4 (Angebotsformblatt) von der Antragstellerin nur mit einer fortgeschrittenen Signatur versehen worden ist. Dabei kann offen bleiben, ob der Ausschluss auf § 19 Abs. 3 lit. a), lit. b) oder lit. e) VOL/A-EG zu stützen ist. Es bedarf keiner Erörterung, ob und wie zwischen einer Erklärung und einem Angebot zu differenzieren ist, insbesondere dann, wenn nicht nur ein einzelnes Dokument, sondern mehrere Dokumente als Teil eines Angebotes zu unterschreiben bzw. ordnungsgemäß zu signieren sind. Betrifft ein Fehler - wie hier - nur einzelne Angebotsbestandteile, könnte eine Abgrenzung danach, ob dieser Teil als "bloße Erklärung" oder als Teil des Gesamtangebotes anzusehen ist, schwierig sein. Überlegungen, ob sich die Vorschriften nicht teilweise überschneiden, bedürfen aber in diesem Falle keiner näheren Erörterung. Denn in jedem Falle ist ein Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin gerechtfertigt. (1) Für eine Subsumtion der Anlage 4 unter "Erklärung" im Sinne des § 19 Abs. 3 lit. a) VOL/A-EG spricht, dass in der Anlage 4 u.a. Folgendes anerkannt bzw. zur Kenntnis genommen werden soll: * Anerkenntnis der Bewerbungsbedingungen * Kenntnisnahme von den Grundlagen der Kalkulation im Hinblick auf die Änderungen der Packungsgrößenverordnung * Anerkenntnis der VOL/B
   * Verpflichtung zur Mitteilung der PZN im Falle der Zuschlagserteilung * Bestimmte Versicherungen zur Eignung * Kenntnisnahme der Regeln für die Auskömmlichkeitsprüfung * Erklärung zur Bindung bis zum Ablauf der Bindefrist * Erklärungen zu Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. In diesem Falle sind die Erklärungen nicht formgerecht eingereicht worden. (2) Sieht man Anlage 4 - auch - als Angebot an (in Nr. 12 der Anlage 4 hat der Bieter zu erklären, welche Teile der früheren Angebote fortgelten sollen, allerdings sind die eigentlichen Vertragsblätter von der Antragstellerin formgerecht eingereicht worden), gilt dieser Grund auch im Hinblick auf § 19 Abs. 3 lit. e) VOL/EG. (3) Sieht man in § 19 Abs. 3 lit. b) VOL/A-EG hinsichtlich der Unterzeichnung eine Sonderregelung, greift diese Vorschrift hier gleichfalls ein. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Vorschrift nicht nur dann einschlägig, wenn überhaupt keine Unterschrift bzw. Signatur vorhanden ist, sondern auch dann, wenn die geforderte Art der Signatur fehlt. Sie korrespondiert nämlich mit den Anforderungen, die die Vergabestelle an die Form des Angebots gemäß § 16 VOL/A-EG gestellt hat (vgl. Dittmann, a.a.O., § 19 Rdnr. 117). dd) Es ist des Weiteren nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerinnen von der Nachforderung einer formgerechten Anlage 4 abgesehen haben. Es spricht allerdings einiges dafür, dass § 19 Abs. 2 VOL/A-EG bei Erklärungen nicht nur dann eingreift, wenn diese vollständig fehlen, sondern auch dann, wenn sie aus formellen Gründen nicht ordnungsgemäß sind, insbesondere dann, wenn sie nicht ordnungsgemäß unterschrieben oder signiert sind (vgl. Senatsbeschluss vom 17.03.2011 - VII-Verg 56/10 zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A; Dittmann, a.a.O., § 19 EG Rdnr. 33). Die Erwägungen der Antragsgegnerinnen, von einer Nachforderung abzusehen, halten einer Überprüfung stand. Dabei kann der Senat die dafür angeführten Gründe entsprechend § 114 S. 1 VwGO nur auf Ermessensnichtgebrauch und Ermessensfehlgebrauch überprüfen (Dittmann, a.a.O., § 19 EG Rdnr. 37). Die Antragsgegnerinnen haben zwar in der Hauptsache die Auffassung vertreten, § 19 Abs. 2 VOL/A-EG sei nicht einschlägig. Hilfsweise haben sie aber für den Fall, dass diese Vorschrift doch eingreife, begründet, weshalb sie von einer Nachforderung absehen. Angesichts der Tatsache, dass eine Nachforderung das Vergabeverfahren weiter verzögert hätte und der Bieter am Ende der von ihm auszufüllenden Datei unübersehbar auf das Erfordernis einer qualifizierten Signatur hingewiesen wurde, daher auch nicht nachzuvollziehen ist, wieso die Antragstellerin nur eine fortgeschrittene Signatur einsetzte, ist die Entscheidung der Antragsgegnerinnen nicht zu beanstanden. Allein die Tatsache, dass die Antragstellerin immerhin eine fortgeschrittene Signatur verwendet hatte, führte noch nicht zu einer Reduzierung des Ermessens auf Null. Die Antragsgegnerinnen hat in dieser Hinsicht die Angebote der Bieter auch nicht unterschiedlich behandelt. d) Angesichts dessen bedarf es in diesem Verfahrensstadium keiner überragend dringenden Gründe des Allgemeinwohls für eine Gestattung des vorzeitigen Zuschlags. Die Antragsgegnerinnen haben nachgewiesen, dass mit einer Entscheidung des Senats in dieser Sache - vorbehaltlich des Verfahrensstandes in anderen Nachprüfungsverfahren (vgl. e)) - ein Zuschlag und eine Praktizierung des Vertrages ab dem 01. Juni 2011 möglich ist. Die Antragsgegnerinnen haben bei ihrer zeitlichen Planung Nachprüfungsverfahren erkennbar einkalkuliert. Dass sie davon abgesehen haben, die früheren Rabattverträge zu verlängern, ist angesichts der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen längerfristiger Verträge (vgl. auch § 130a Abs. 8 S. 6/7 SGB V) sowie der Änderungen der Packungsgrößenverordnung nicht zu beanstanden. e) Diese Entscheidung ergeht ungeachtet anderweitiger Nachprüfungsverfahren, Verfahren auf vorzeitige Gestattung des Zuschlages und Verfahren nach § 115 Abs. 2 S. 5 GWB. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 115 Abs. 2 S. 7 i.V.m. § 121 Abs. 3 S. 4, § 120 Abs. 2, § 78 GWB. Eine Streitwertfestsetzung ist gegenwärtig nicht möglich, weil dem Senat die dazu notwendigen Angaben fehlen. Die Verfahrensbeteiligten werden gebeten, diese bis zum 30. Mai 2011 nachzureichen."
4. OLG München, Beschl. v. 12.5.2011 – Verg 26/10 – „internationale Zuständigkeit" im Vergaberecht – öffentlicher Auftraggeber – Sektorenbereich - – EU-Freistellungsentscheidung für Österreich, nicht für Deutschland - Ausschluss infolge nicht bestandenen Funktionstests - Leittechnik zur Steuerung von fünf Wasserkraftwerken – Sektorenbereich – „Direkte Anbindung des SCADA-Systems an den Tokenring der prozessnahen Leittechnik. Beibehaltung sämtlicher Redundanzen sowie Parallelbetrieb des alten Systems und der neuen Leittechnik." – „..Auf Anforderung des Auftraggebers sind die genannten Referenzanlagen vorzuführen…" – Zuschlagskriterium: wirtschaftlichstes Angebot – Anforderung des Nachweises der Funktionalität – Durchführung des Test: Funktionsnachweis – Beendigung dieses Testlaufs und Protokollierung (Nachweis nicht erbracht) – keine weiteren Verhandlungen – zunächst Nachprüfungsantrag an österreichisches Bundesvergabeamt (Zurückweisung wegen Freistellungsbeschlusses der EU-Kommission für Österreich) – Einstellung des Vergabeverfahrens und Vergabe des Auftrags an anderen Bieter – sodann Antrag auf Nachprüfung an VK Südbayern – Zurückweisung des Nachprüfungsantrags als unzulässig – Beschwerde an OLG – Zulässigkeit, aber Unbegründetheit (berechtigter Ausschluss infolge fehlenden Nachweises der Funktionalität) – keine de-facto-Vergabe infolge Beteiligung am Vergabeverfahren - „Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet, da ihr Nachprüfungsantrag zwar zulässig, jedoch nicht begründet ist. Das Vorgehen der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt. Zu Recht ist die Antragsgegnerin aufgrund des Verlaufs des Funktionsnachweises zu dem Ergebnis gelangt, dass die Antragstellerin die Anforderungen an die ausgeschriebene Leistung nicht erfüllt. Der erfolgreiche Funktionsnachweis war eine zwingende Voraussetzung für die Beteiligung an weiteren Vergabegesprächen und eine Auftragsvergabe. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, Ist damit Im Ergebnis nicht zu beanstanden. 1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags 1. Kein Ausschluss des deutschen Kartellvergaberechts durch die EU-Freistellungsentscheidung vom 07.072008 - Ausgehend von Art. 1 der Freistellungsentscheidung vom 07.07.2008 hat die Kommission festgestellt, dass die Richtlinie 2004/17/EG nicht für Aufträge gilt, die die Auftraggeber in die Lage versetzen sollen, in Österreich Strom zu erzeugen, Der Grund für diese Entscheidung ist die Feststellung der Kommission, dass die Bedingungen des freien Zugangs zum Markt in Österreich erfüllt sind, die Stromerzeugung in Österreich also einem unmittelbaren Wettbewerb ausgesetzt ist. Der streitgegenständliche Auftrag ermöglicht jedoch sowohl die Erzeugung von Strom in Österreich, als auch in Deutschland. Die Leistung kann nicht in selbständige Komponenten für die Stromerzeugung in Deutschland und diejenige in Österreich getrennt werden. Vielmehr dient der Auftrag in seiner Gesamtheit der Stromerzeugung in beiden Ländern. Die Abnahme des produzierten Stroms findet ebenfalls in beiden Ländern statt, wobei eine etwas größere Menge dem österreichischen Markt zugute kommt, dies jedoch zwischen den paritätisch beteiligten deutsch/österreichischen Anteilseignern ausgeglichen wird. Zutreffend argumentieren alle Verfahrensbeteiligten, dass die Freistellungsentscheidung tätigkeitsbezogen ist. Soweit die Antragsgegnerin und die Beigeladene meinen, es sei unschädlich, dass der streitgegenständliche Auftrag neben der österreichischen auch der deutschen Stromerzeugung diene, kann dem nicht gefolgt werden. Weder vom Wortlaut noch von Sinn und Zweck der Freistellungsentscheidung her kann festgestellt werden, dass sich die Befreiung von der Richtlinie 2004/17/EG auch auf das deutsche Vergaberecht bzw. auf Stromerzeugung in/für Deutschland erstreckt, mag der Beschaffungsvorgang auch zugleich die Stromerzeugung in/für Osterreich ermöglichen. In Bezug auf Deutschland wurde von der EU-Kommission bislang ein freier Wettbewerb im Stromerzeugungsbereich nicht festgestellt. Es sind auch keine überzeugenden Gründe dafür ersichtlich, weshalb für einen Beschaffungsvorgang in einem Markt ohne freien Wettbewerb die Anforderungen der Richtlinie 2004/17/EG entfallen sollen ,bloß weil die ausgeschriebene Leistung zugleich eine Sektorentätigkeit in einem Markt mit freiem Wettbewerb ermöglicht. Auch der Einwand der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, es sei dem Vergaberecht fremd, einen Beschaffungsvorgang unterschiedlichen nationalen Regelungen zu unterwerfen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass die Problematik echter grenzüberschreitender Aufträge in Literatur und Rechtsprechung kaum diskutiert ist, würde sich damit nicht die Frage beantworten, weiche länderrechtliche Betrachtung vorliegend den Vorrang hatte. Eine Anknüpfung an den Schwerpunkt der Leistung oder der Tätigkeit führt im streitgegenständlichen Fall ebenfalls nicht weiter, da der Auftrag in keinem der beiden Länder einen klaren Schwerpunkt hat. Dies belegen sowohl die Ausschreibungsunterlagen, die Anknüpfungspunkte für beide Länder enthalten, als such die wechselnden Standpunkte der Verfahrensbeteiligten In dieser Frage. Der Strom wird mit Hilfe von Grenzflüssen beider Länder gewonnen, Die zur Stromerzeugung erforderlichen technischen Anlagen befinden sich sowohl auf bayerischem als auch auf österreichischem Staatsgebiet. Die in Bayern gelegenen Teile der Gesamtanlage sind weder unbedeutend noch unwesentlich. Gleiches gilt für die Produktionskapazitäten der auf bayerischer Seite gelegenen Kraftwerkswarten, Die Auftraggeberin ist eine Aktiengesellschaft nach deutschem Recht, Ihr Sitz befindet sich ebenfalls in Deutschland, mag sie auch Niederlassungen in Österreich haben, Selbst nach dem Vortrag der Antragsgegnerin werden zwischen 31 % und 37 % des erzeugten Stroms nach Deutschland geliefert, abgesehen davon ist ein interner Ausgleich vorgesehen. Jedenfalls aber stellt die Freistellung von der Richtlinie die Ausnahme dar, die nur für einen Markt mit freiem Wettbewerb gerechtfertigt ist und Gültigkeit haben kann. Jedenfalls bei einem Auftrag, bei dem - wie vorliegend die Leistung bzw. die Tätigkeit zu einem nicht unerheblichen Teil auch einen Markt ohne freien Wettbewerb (hier: Deutschland) betrifft gibt es keine überzeugenden Gründe eine Befreiung von der Richtlinie 2004/17/EG auch für dieses Land betreffende Beschaffungsaufträge anzunehmen. 2. Reichweite der Entscheidung Bundesvergabeamt Wien vom 06.04.2010 Die Entscheidung des Bundesvergabeamtes Wien vom 06.042010 steht einer eigenen Sachentscheidung des Senats weder formal noch materiell. rechtlich entgegen. Das Bundesvergabeamt hat in seinem Beschluss lediglich festgestellt, dass die Tätigkeit der Antragsgegnerin aufgrund der Freistellungsentscheidung vom 07.07.2008 nicht unter das BvergG 2008 fällt und folglich keine Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes für den gestellten Nachprüfungsantrag besteht. Das Bundesvergabeamt hat sich mit der Frage, ob die Freistellungsentscheidung der EU- Kommission den Beschaffungsvorgang auch von den Vorgaben des deutschen Vergaberechts befreit, nicht befasst und hierzu auch keine Aussagen getroffen, Es bestand aus Sicht des Bundesvergabeamtes auch keine Veranlassung, inhaltlich zu der länderübergreifenden Komponente des Auftrags Stellung zu nehmen, da aufgrund der Freistellungsentscheidung die Tätigkeit der Antragsgegnerin aus österreichischer Sicht von vorneherein nicht der Überprüfung durch das Bundesvergabeamt unterliegt. 3. Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern Der Senat teilt nicht die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin, wonach diese durch Rechtswahl eine ausschließliche internationale Zuständigkeit des österreichischen Bundesvergabeamtes begründen konnte und begründet hat Fraglich erscheint bereits, nach welcher Vorschrift eine solche, die Zuständigkeit anderer nationaler Nachprüfungsinstanzen ausschließende Rechtswahl möglich sein sollte. § 106 a Abs. 3 S. 2 GWB, auf den sich die Antragsgegnerin bezieht, regelt die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes in Abgrenzung zu der Zuständigkeit der Vergabekammern der Länder. Vorliegend geht es jedoch um die internationale Zuständigkeit Desweiteren hat die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung keine Nachprüfungsinstanz genannt Der Hinweis auf des österreichische Bundesvergabeamt findet sich nur in den Vergabeunterlagen. An anderer Stelle hat die Antragsgegnerin erkennen lassen, dass sie deutsches Vergaberecht anwendet (Bewertung der Angebote nach der Richtwertmethode des deutschen Beschaffungsamtes). Als Gerichtsstand bei Streitigkeiten im Zuge der Durchführung des Auftrags wurde sowohl ein Ort in Bayern als auch in Österreich genannt. Eine dem § 106a Abs. 3 S. 2 GWB entsprechende Rechtswahl hat die Antragsgegnerin damit nicht getroffen. Sie hat sich vielmehr weder in der EU-weiten Ausschreibung noch in den weiteren Vergabeunterlagen festgelegt, welches Recht auf den streitgegenständlichen Auftrag anwendbar sein soll und welche Instanz hierüber zu entscheiden hat. Noch im Verfahren vor dem österreichischen Bundesvergabeamtes hat sie dessen Zuständigkeit in Abrede gestellt und geltend gemacht, die Überprüfung des Vergabeverfahrens obliege den deutschen Nachprüfungsbehörden. Selbst wenn man den öffentlichen Auftraggeber im Übrigen für berechtigt halten würde, bei einem mehrere EU-Länder betreffenden Beschaffungsvorgang einseitig verbindlich eine nationale Nachprüfungsinstanz festzulegen, könnte er nur eine solche Instanz wählen, zu der der Vergaberechtsweg auch eröffnet ist, ein effektiver Rechtschutz also stattfindet. Unterfällt der Beschaffungsvorgang in einem EU-Staat von vorneherein nicht der Kontrolle der benannten Nachprüfungsinstanz, etwa weil — wie vorliegend - für dieses Land eine Freistellungsentscheidung der Kommission besteht, steht eine wählbare Nachprüfungsbehörde gar nicht zur Verfügung. Auf die Frage, ob dem Auftraggeber dies von Anfang an bekannt war oder ob dies erst im Laufe des Verfahrens bekannt geworden ist, kommt es dabei nicht an. b) Die Zuständigkeit der deutschen Nachprüfungsinstanzen bestimmt sich demnach nach den allgemeinen Prozessgrundsätzen. Das Vergabeverfahren ist dem Zivilrecht zugeordnet Auch wenn das Ausschreibungsverfahren streng formalisiert ist und daher an das Verwaltungsverfahren erinnert, handelt es sich um ein vorvertragliches Auswahlverfahren eigener Art, dessen Rechtmäßigkeit sich nach dem Vergaberecht richtet (vgl Zeiss in Heiermann/Zeiss/KuIlack/Blaufuß, Vergaberecht, 2. Aufl., Einleitung VergR, Rn, 96). Als Rechtsgrundlage für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit kann damit auf die Regelungen des EuGVVO zurückgegriffen werden, wonach der Sitz der Antragsgegnerin in Bayern sowohl die internationale als auch die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern begründet. Zugleich folgt daraus auch, dass der Nachprüfungsantrag den Zulässigkeitsanforderungen des deutschen GWB entsprechen muss. 4. Sektorenauftraggeberschaft der Antragsgegnerin (§ 98 Nr. 4 Alt. 2 GWB) - öffentliche Auftragsvergabe (§ 99 GWB). Die Antragsgegnerin übt eine Sektorentätigkeit Im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB aus (Stromerzeugung mittels Wasserkraft und Einspeisung der Energie in feste Netze). Da die Antragsgegnerin nach den festgestellten Beteiligungs- und Organisationsverhältnissen zweifelsfrei nicht unter dem beherrschenden Einfluss der öffentlichen Hand steht, unterliegt der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang nur dann dem Vergaberecht, wenn die Antragsgegnerin ihre Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausübt. Die durch das Vergabemodernisierungsgesetz 2009 in § 98 Nr. 4 GWB aufgenommene Definition des Begriffs besonderen und ausschließlichen Rechte" ist dem früheren Art. 86 1 EG (jetzt Art. 106 Abs. 1 AEUV) entnommen und auch in diesem Sinne auszulegen. Ergänzend Ist auf Art. 2 Abs. 3 der Sektorenrichtlinie zu verweisen (vgl. auch Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz, GWB, Rn, 308 if zu § 98 GWB). Entscheidend ist demnach, ob ein (oder einzelne) Unternehmen in einem bestimmten geografischen Gebiet eine Vorzugsstellung auf dem Markt hat, ein freier Wettbewerb insoweit also nicht stattfindet oder erheblich eingeschränkt ist. Aus dem 25. Erwägungsgrund der Sektorenrichtlinie wird teilweise der Schluss gezogen, dass im Sektorenbereich nur noch von der öffentlichen Hand beherrschte Unternehmen dem Vergaberecht unterliegen, während die Einräumung von Rechten auf der Grundlage objektiver, verhältnismäßiger und nicht diskriminierender Kriterien, wie sie private Unternehmen üblicherweise nutzen, keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in Sinne des § 98 Nr. 4 GWB begründen würden (so etwa Weyand, VergabeR, 3. Aufl., Rn. 1534, 1535 zu § 98 GWB; für den Bereich der privaten Energieerzeuger auch Nicola Ohrtmann, VergabeR 2007, 565 if). Andere Autoren stellten demgegenüber darauf ab, inwieweit in einem Unternehmen eine rechtliche oder faktische Ausschließlichkeitsstellung auf dem Markt genial, beispielsweise durch die Möglichkeit, exklusiv in einer bestimmten Region eine Leistung anbieten zu können oder durch eine singuläre Rechtsstellung infolge einer Konzession (vgl. Eschenbruch, a.a.O., Rn 315 ff zu § 98 GWB; Wieddekind in Willenbruch Wieddekind VergabeR, 2. Aufl., Rn. 92 ff zu § 98 GWB). Der Senat hält die letztgenannte Auffassung für zutreffend, Es muss stets anhand der Umstände des Einzelfalles geprüft werden, welche Rechte das Unternehmen in Anspruch nimmt, inwieweit andere Unternehmen gleichermaßen tätig werden (können), ob somit die eingeräumten Rechte dazu führen, dass ein Unternehmen auf dem Markt eine den freien Wettbewerb ausschließende oder wesentlich beeinträchtigende Stellung innehat. Ausgehend von diesem Diskussionsstand vermögen den Senat die Argumente der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen die Anwendbarkeit des § 98 Nr. 4 GVVB nicht zu überzeugen. Ursprünglich war der Antragsgegnerin kraft Staatsvertrages eine (andere Interessenten ausdrücklich ausschließende) Monopolstellung für die Nutzung der Wasserkraft bestimmter Flüsse in der Grenzregion eingeräumt worden. Das von der Antragsgegnerin vorgelegte Kartenmaterial belegt zwar, dass es bayernweit eine Reihe von Wasserkraftwerken gibt, maßgeblich ist jedoch die Region bzw. die weitere Umgebung der Flüsse, an denen sich die Anlagen der Antragsgegnerin befinden. Soweit die Antragsgegnerin andere Betreiber von Wasserkraftwerken an den fraglichen Grenzflüssen nennt, handelt es sich ganz überwiegend um Unternehmen, die unmittelbar oder mittelbar mit der Antragsgegnerin verflochten sind (Verbundkonzerne bzw. zur -Gruppe gehörende Unternehmen). Ein freier Wettbewerb kann hieraus nicht abgeleitet werden. Abgesehen davon bleibt unklar, wie weit entfernt diese Kraft werke von den Anlagen der Antragsgegnerin liegen. Dass sich die Antragsgegnerin mittlerweile die Wasserkraft der Grenzflüsse mit anderen Konkurrenzunternehmen teilen müsste, also keine herausgehobene und privilegierte Marktstellung infolge des Staatsvertrages aus dem Jahr 1950 mehr hat, kann danach nicht festgestellt werden. Auch der Hinweis der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, jeder Interessierte Unternehmer könne einen Antrag auf Nutzung der Wasserkraft der Grenzflüsse zur Energieerzeugung stellen, den die Behörde nicht unter Hinweis auf den Staatsvertrag aus dein Jahr 1950 ablehnen dürfe, vermag die rechtliche Beurteilung nicht in Frage zu stellen. Maßgeblich dürfte zum einen die tatsächliche Situation sein, die für eine herausgehobene, privilegierte Monopolstellung der Antragsgegnerin spricht zum anderen sind die rechtlichen und tatsächlichen Hürden für die Errichtung eines neuen Wasserkraftwerkes sehr hoch. Ein subjektiver Rechtsanspruch auf kommerzielle Nutzung der Energie von Flüssen sieht das Gesetz nicht vor, vielmehr be­steht nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessenssausübung. Vorrang hat der Schutz der im Allgemeininteresse liegenden wasserrechtlichen Belange. Bei konkurrierenden Anlagen bzw. Vorhaben hat die Behörde eine Interessenabwägung vorzunehmen und eine Auswahlentscheidung zu treffen, wobei ihr die Rechtsprechung dabei einen weiten, nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum zubilligt (vgl. hierzu auch BayVGH vom 02.02.2010, Az. 8 6V 081113). Die Behörde kann und würde deshalb prüfen, ob bei Genehmigung eines weiteren Kraftwerks wasserrechtliche Belange gewahrt bleiben, was nicht der Fall ist, wenn das bereits bestehende Kraftwerk das schadlos nutzbare Potential des Gewässers bereits ausschöpft. Anders als bei einem Wegerecht oder der Nutzung einer natürlichen Ressource, deren Kapazität sich nicht verbraucht (z.B. Wind), kann deshalb die Tatsache, dass ein Unternehmen - wie die Antragsgegnerin - bereits befugtermaßen mehrere große Wasserkraftwerke betreibt, dazu führen, dass im regionalen Umfeld andere Konkurrenten keine realistische Chance auf Bewilligung eines weiteren Kraftwerks haben. Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass die Antragsgegnerin durch das im Staatsvertrag von 1950 festgelegte ausschließliche Recht zur Nut­zung derWasserkraft bestimmter Grenzflüsse in einer Region eine Mono­polstellung im Sinne von § 98 Nr. 4 GWB erhalten hat. Die privilegierte Stellung wirkt sich bis heute faktisch zugunsten der Antragsgegnerin aus, Sie hat in einer geographischen Region sine Vorzugsposition gegenüber anderen Unternehmen, deren Möglichkeiten, in dieser Region in gleicher Weise tätig zu werden und mit der Antragsgegnerin zu konkurrieren, erheblich eingeschränkt sind. Die Antragsgegnerin ist damit Sektorenauftraggeberin; der fragliche Beschaffungsvorgang ist eine öffentliche Auftragsvergabe im Sinne von § 99 GWB. 5. Schwellenwert Das Gesamtvolumen des Auftrags beträgt ca. 1,3 Mio €. Es kann nicht festgestellt werden, dass ein unter dem Schwellenwert liegender Anteil der Leistung der Stromerzeugung in/für Deutschland dient. Der Auftrag lässt sich unstreitig nicht in der Weise teilen, dass einzelne Leistungen ausschließlich die Stromerzeugung und Lieferung eines Landes (Österreich oder Deutschland) betreffen. Die Vertragsleistungen dienen vielmehr gleichermaßen und untrennbar dem Betrieb aller Anlagen (Zentralwarte und Kraftwerkswarten) so dass für die Schwellenwertberechnung der Wert des gesamten Auftrags maßgeblich ist. 6. Antragsbefugnis der Antragstellerin Die Antragstellerin hat ihr Interesse an dem Auftrag dokumentiert, indem sie ein Angebot abgegeben hat. Sie hat schlüssig dargetan, dass das Vorgehen der Antragsgegnerin eine Rechtsverletzung ihr gegenüber darstellen kann. Ob die Vorwürfe begründet sind, insbesondere ob die Antragsgegnerin die Antragsgegnerin benachteiligt hat und/oder ob sie den Auftrag an die Beigeladene vergeben durfte, ist nicht eine Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, sondern im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. 7. Fristgerechte Rügen und Anträge Der strittige Ablauf des Funktionsnachweises wurde unstreitig unverzüglich gerügt Die Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB musste mangels entsprechender Belehrung nicht eingehalten werden, zudem fehlte der Hinweis auf die zuständige Stelle für einen Nachprüfungsantrag, Die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe eine Scheinaufhebung durchgeführt und den Auftrag im Wege einer unzulässige de-facto Vergabe an die Beigeladene erteilt, ist ebenfalls fristgerecht geltend gemacht worden ( 101 b Abs. 2 GWB. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB). II. Begründetheit des Nachprüfungsantrags Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet, da die Antragstellerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch das Vorgehen der Antragsgegnerin nicht in ihren Bieterrechten verletzt worden ist. Zwar hat die Antragsgegnerin aus der Entscheidung des Bundesvergabeamtes falsche rechtliche Schlüsse gezogen. Die Entscheidung bot keine Rechtsgrundlage dafür, das förmliche Vergabeverfahren einzustellen, ebenso wenig durfte sie den Zuschlag ohne Einhaltung der Wartefrist an die Beigeladene erteilen. Dennoch ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Denn die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen erweist sich im Ergebnis als die materiell-rechtlich zutreffende Vergabeentscheidung, mag auch das Vorgehen der Antragsgegnerin die aufgezeigten formellen Mangel gehabt haben. Korrekterweise hätte die Antragsgegnerin in einem Schreiben gemäß § 101 a GWB mitteilen müssen, dass ein Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin wegen des nicht bestandenen Funktionsnachweises nicht in Betracht kommt und dass beabsichtigt ist, das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung an die Beigeladene als der wirtschaftlichsten Bieterin abzuschließen. Vor Zuschlagserteilung hätte die Frist des § 101 a GWB abgewartet werden müssen. Allein diese Fehler führen jedoch nicht zum Erfolg des Nachprüfungsantrags. Die Informations- und Wartepflicht gewährleistet den effektiven Rechtschutz. Der Bieter soll die Möglichkeit haben, seine Einwendungen gegen die Ordnungsmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung bei einer unabhängigen Instanz geltend machen zu können. Seine Chancen auf den Zuschlag dürfen nicht vorzeitig durch einseitige Schaffung vollendeter Tatsachen seitens des Auftraggebers zunichte gemacht werden. Daraus folgt aber auch, dass die Missachtung von Informations- und Wartepflichten für sich genommen noch kein berechtigtes Interesse eines Bieters an der Feststellung der Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages zu begründen vermag. Das Nachprüfungsverfahren dient der Verwirklichung subjektiver Bieterrechte, nämlich der Wahrung der Zuschlagschancen im Rahmen eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens, und nicht einer hiervon losgelösten abstrakten Sicherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens. Nur derjenige, dessen Chancen auf Erlangung des Auftrags durch die Zuschlagsentscheidung beeinträchtigt worden sein können, wird durch ein feh1erhaftes Vergabeverfahren in seinen Bieterrechten beeinträchtigt (vgl. auch König in Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Aufl. S. 535, 537 f). Es entspricht deshalb der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass der Erfo1g des Nachprüfungsantrags voraussetzt, dass der Antragsteller bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren eine Zuschlagschance hat oder gehabt hatte. Scheidet ein Zuschlag zugunsten eines Bieters von vorneherein aus (etwa well sein Angebot zwingend auszuschließen ist oder er in der Wertung zweifelsfrei weit abgeschlagen ist) und steht darüber hinaus fest, dass der Bieter selbst bei ordnungsgemäßer Korrektur des Vergabeverfahrens den Zuschlag nicht erhalten kann, ist sein Nachprüfungsantrag mangels Eingriffs in seine geschützten Bieterrechte unbegründet (vgl. Senatsbeschluss vom 21.05.2010, Verg 2/10 m.w.N). Vorliegend hat die durchgeführte Beweisaufnahme ergeben, dass sämtliche Einwande der Antragstellerin gegen den Ablauf des Funktionsnachweises unbegründet sind. Die Feststellung der Antragsgegnerin, dass der Nachweis von der Antragstellerin nicht erbracht wurde, ist korrekt Ein gelungener Funktionsnachweis war nach den vergaberechtlich nicht zu beanstandenden Vorgaben der Antragsgegnerin eine zwingende Voraussetzung dafür, dass der Bieter den Zuschlag erhalten kann. Die Antragstellerin hatte damit keine Chance mehr auf den Zuschlag. Heran ändern auch die nachfolgenden verfahrensrechtlichen Fehler der Antragsgegnerin nichts. Selbst bei Fortsetzung des förmlichen Vergabeverfahrens - tatsachlich hat die Antragsgegnerin die Vergabe, wie sie mitgeteilt hat, nach den festgelegten Auswahl-, Wertungs- und Zuschlagskriterien zu Ende geführt - war ein Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen. Die Tatsache, dass die Antragsgegnerin irrig die Einstellung des förmlichen Verfahrens erklärt hat, führt nicht dazu, dass nunmehr (bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht) ein ganz1lch neues Vergabeverfahren zu beginnen bzw. der Antragstellerin eine weitere Chance auf Präsentation ihres Systems zu gewahren wäre. Im Einzelnen: 1. Forderung nach Erbringung des Funktionsnachweises Die Antragsgegnerin hat in zulässiger Weise festgelegt, dass die in die engere Auswahl kommenden Bieter im Rahmen eines - für die Antragstellerin auf 3 Tage festgelegten - Testlaufs den Nachweis zu erbringen haben, dass sie ein mit den Besonderheiten der bestehenden Anlage kompatibles und funktionierendes technisches Leitsystem anbieten. Bei einem Verhandlungsverfahren, das in seiner Ausgestaltung flexibler ist, als das offene oder nichtoffene Verfahren, muss der Auftraggeber nicht bereits in der EU-weiten Bekanntmachung alle Details des weiteren Vorgehens vergeben. Dies ist nicht einmal in einem offenen Verfahren erforderlich. Auch dort können Einzelheiten der Leistungsbeschreibung bzw. den Verdingungsunterlagen überlassen werden, die den Bietern auf Anforderung übersandt werden. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung die gewünschte Leistung umschreibt, die Kriterien für die generelle Eignung und die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bekannt gibt und dass er während des Verhandlungsverfahrens unter Beachtung des Gebotes der Gleichbehandlung und Transparenz rechtzeitig kundtut, welche Auswahlkriterien für ihn bedeutsam sind, so dass der Bieter sein Angebot (oder die Darstellung des Leistungsvorschlags) darauf ausrichten kann. Diese Grundsätze hat die Antragsgegnerin gewahrt. Sie hat bereits in der Bekanntmachung deutlich gemacht, dass sie für ein bestimmtes technisches System (SCADA-System, Tokenring) eine Ankopplung der Leittechnik benötigt, und dabei als unabdingbare Anforderung die Beibehaltung sämtlicher Redundanzen sowie den Parallelbetrieb des alten Systems und der neuen Leittechnik genannt. In der Bestellspezifikation, der näheren Umschreibung der geforderten Leistung und des Ablaufs der Vergabe, wurde detailliert ausgeführt, dass ein Nachweis über die Funktionalität der Ankoppelung an das SAT-NET im Produktivsystem des Auftraggebers zu erbringen ist und zwar im Rahmen eines vereinbarten Tests. Ausdrücklich wurde darauf hingewiesen, dass eine Vergabe nur an eine Firma in Betracht kommt, die alle technischen Kriterien nachgewiesen hat bzw. dadurch die Umsetzung vollinhaltlich erfüllen kann. Der erfolgreiche Nachweis der Gesamtfunktion mit Anbindung an das SAT-NET der PLT wurde (graphisch hervorgehoben) als wesentlich bezeichnet. Im Schreiben vom 03.12.2009 hat die Antragsgegnerin nochmals deutlich gemacht, dass sie vom Bieter eine Vorführung des SCADA-Systems in ihrem Hause verlangt und dass ein erfolgreicher Funktionsnachweis Voraussetzung dafür ist, dass mit dem Bieter im Anschluss daran die abschließenden Verhandlungsgespräche stattfinden. Im Januar 2010 haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin über Einzelheiten des Testlaufs korrespondiert. Welche Demonstrationen die Antragsgegnerin bei dem Funktionsnachweis verlangt, war der Antragstellerin im Detail bekannt. Hierauf konnte und musste sie sich einstellen und vorbereiten. Anhaltspunkte dafür, dass die zur Verfügung stehende Zeit bis zum angesetzten Testlauf unangemessen kurz gewesen wäre, liegen nicht vor. Die Antragstellerin war damit sowohl über die Bedeutung des Funktionsnachweises als auch über die inhaltlichen Lind technischen Anforderungen informiert. Ihr wurde nichts abverlangt, auf was sie sich nicht hätte einstellen können. Die Antragstellerin konnte auch nicht damit rechnen, dass ihr mehr Zeit zur technischen Anpassung ihres Systems gegeben wird oder dass sie zu einem späteren Zeitpunkt nochmals Gelegenheit hat, ihr System vor Ort zu demonstrieren, Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin ohnehin einen Tag mehr Zeit zugestanden hat, als den anderen beiden Konkurrenten, war eindeutig und klar vorgegeben worden, dass die Bieter im Rahmen dieses Funktionsnachweises den Beleg erbringen müssen, dass die von ihnen angebotene Leistung die geforderten Mindestanforderungen erfüllt, nämlich eine störungsfreie Ankoppelung des angebotenen Systems an die vorhandene Leittechnik, Beibehaltung der Redundanzen und Parallelbetrieb des alten Systems und der neuen Leittechnik. Im unmittelbaren Anschluss daran waren die abschließenden Vergabegespräche mit den Bietern geplant, die den Funktionsnachweis erfolgreich erbracht haben. Ein weiterer Testversuch war weder vorgesehen noch zu erwarten. Klar und eindeutig hat die Antragsgegnerin in der Bestellspezifikation und den nachfolgenden Schreiben auch zum Ausdruck gebracht, dass nur mit dem Bieter abschließende Vergabegespräche geführt werden, dem ein erfolgreicher Funktionsnachweis gelingt. Der Argumentation der Antragstellerin, dass auch ein Bieter, der den Funktionstest nicht besteht, noch eine Chance auf den Zuschlag haben kann, kann der Senat nicht folgen. Im Hinblick auf die Vorgaben in der Bekanntmachung und den nachdrücklichen und wiederholten Hinweise in den weiteren Unterlagen zur Bedeutung und den Anforderungen an den Funktionsnachweis konnte ein Bieter schlechterdings nicht davon ausgehen, dass sein Angebot bei einem Fehlschlagen dieses Nachweises lediglich eine schlechte Bewertung erhält, die er aber durch andere Bewertungspunkte ausgleichen kann. 2. Rügen der Antragstellerin zum Funktionsnachweis a) Der Vorwurf der Antragstellerin, sie habe von der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen vor oder während des Funktionsnachweises nicht die gebotene Unterstützung erhalten, hat sich in der Beweisaufnahme nicht bestätigt, Wie die Zeugen A und Z bekundet haben, hat die Antragstellerin vorab alle notwendigen Informationen, insbesondere die SSI- Protokolle erhalten und damit die für sie notwendigen Grundlagen für die Entwicklung ihrer lT-Leistungen gehabt Eine wesentliche technische Aufgabenstellung stellten die sogenannten „gateways" dar, also die Brücken zur Systemankoppelung. Diesbezüglich halte sich die Antragstellerin, wie sich bei der Befragung herausstellte, gegen eine Kooperation mit der Beigeladenen entschieden, da ihr der Preis für deren (Subunternehmer-) Leistung zu hoch war. Es war eine unternehmerische Entscheidung der Antragstellerin, dass sie selbst „gateways" mitbringt und es war für sie auch klar, dass es in ihrer Verantwortung lag, damit eine erfolgreiche Ankoppelung des bestehenden Systems vor Ort zu bewerkstelligen (einschließlich notwendiger Vorbereitungen/Umparametrierungen) und die vorgeschriebenen Tests zu absolvieren. Die e- mail Anfrage im Januar 2010 bei der Beigeladenen („Anwesenheit Systemspezialist") diente demgegenüber nicht der Anforderung von Hilfsleistungen - so der Zeuge Z (Mitarbeiter der Antragstellerin) - sondern, nur einer (rückblickend nicht erforderlichen) Absicherung des bestehenden Systems der Antragsgegnerin. b) Ebenso wenig konnte anhand der Zeugenaussagen festgestellt werden, dass die Beigeladene aufgrund früherer Tätigkeiten über einen unzulässigen Wettbewerbsvorsprung gegenüber der Antragstellerin verfügt hätte. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene sind Nachfolgefirmen der Firma 5 ‚die das bei der Antragsgegnerin verwendete System erstellt hat, Die Antragstellerin hatte damit ebenso Kenntnis von der vorhandenen Technik und den EDV- Produkten wie die Beigeladene. Dass die Beigeladene im Laufe der letzten Jahre Weiterentwicklungen des Systems vorgenommen hätte, über die die Antragstellerin konkrete Informationen benötigt hätte, ist nicht ersichtlich und ergab sich auch nicht aus der Befragung der Zeugen. Letztlich hat der Zeuge' ausdrücklich bestätigt, dass sich die Antragstellerin mit den anderen Bietern gleich behandelt gesehen hat, sie den Vorteil der grundlegenden Kenntnis des SAT-Systems hatte und dass ihr die Antragsgegnerin keine Informationen vorenthalten hat. Die Problematik, dass ein mittlerweile veraltetes System (Tokenring) vorhanden ist und dass eine Einbindung dieses Systems verlangt war, war bekannt und stellte sich für alle Bieter gleichermaßen dar. Es war gerade Aufgabe der Bieter, für dieses Problem eine technisch einwandfreie Lösung anzubieten. Tatsachlich ist auch nicht nur der Beigeladenen, sondern auch dam dritten Bieter, der keine Vorkenntnisse über das verwendete SAT-System hatte, binnen zwei Tagen gelungen, einen erfolgreichen Funktionsnachweis zu erbringen, was zeigt, dass die Anforderungen der Antragsgegnerin weder unzumutbar waren, noch dass dies nur für die Beigeladene möglich war. c) Der Vorwurf, bereits am ersten Tag sei der Antragstellerin nur eine verkürzte Arbeitszeit zur Verfügung gestanden, ist ebenfalls nicht begründet. Hinsichtlich des konkreten Ablaufs folgt der. Senat den Angaben des Zeugen A, der präzise, sachlich und glaubhaft den Verlauf schilderte und sich dabei auf ein ausführliches, zeitnah erstelltes Gesprächsprotokoll stützen konnte. Dass die Antragsgegnerin im Rahmen des Funktionsnachweises einige Nachfragen zur verwendeten Technik hatte und hierzu Erläuterungen wünscht, hat der Zeuge A (Mitarbeiter der Antragsgegnerin) zwar bestätigt, diese dauerten jedoch weder so lange, wie die Antragstellerin behauptet hat, noch waren sie so umfangreich, als dass sie einen relevanten Einfluss auf die zur Verfügung stehende Zeit gehabt hätten, Es handelte sich lediglich um einige erläuternde Fragen im Zuge der bevorstehenden Präsentation, mit denen die Antragstellerin als Tell der Vorstellung ihres Systems zu rechnen hatte und die zeitlich einzukalkulieren waren. Die Erläuterungen erfolgten in der Zeit zwischen 9.15 h und 10.15 h des ersten Tages und zwar parallel zum Systemaufbau ohne Einschränkungen bei der Testvorbereitung. Von einer Behinderung oder zeitlichen Beeinträchtigung der Arbeiten der Antragstellerin bis 12,00 h oder 13.30 h, wie dies in den Aussagen der Zeugen P und Z angeklungen ist, konnte sich der Senat nicht überzeugen. d) Zum weiteren Verlauf ergab die Beweisaufnahme, dass es den Mitarbeitern der Antragstellerin am ersten Tag nicht gelungen ist, überhaupt ein gateway an des System der Antragsgegnerin anzuschließen. Der Aufbau einer Kommunikation schlug nach übereinstimmenden Angaben aller Zeugen fehl. Grund hierfür waren die großen Datenmengen, mit denen die Antragstellerin nicht zurecht kam, nicht etwa, wie im Verfahren behauptet, unerwartete oder im Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin bzw. der Beigeladenen liegende Komplikationen oder Systementwicklungsarbeiten. Auch am 10.02.2010 gelang es der Antragstellerin nicht, einen störungsfreien Anschluss eines gateways durchzuführen. Der Antragstellerin wurde an diesem Tag (siehe Aussage und Protokoll des Zeugen A ) sogar eine Verlängerung der Arbeitszeit um 1 Stunde gewährt. Sie konnte außerdem den ganzen restlichen Nachmittag und den Abend über an der Problemlösung weiterarbeiten, weil die Antragsgegnerin ihr die Mitnahme von Laptops und Monitoren in das Hotel gestattete. Von einer unzulässigen Verkürzung der zur Verfügung stehenden Zeit und einer mangelnden Kooperation seitens der Antragsgegnerin kann demnach keine Rede sein. e) Ob es am 11.02.2010 gelang, zumindest ein gateway störungsfrei zu installieren, blieb nach Anhörung der Zeugen im Unklaren. Die Zeugen der Antragstellerin haben dies zwar behauptet, der Zeuge A konnte dies aber nicht bestätigen. Es kamen demnach laufend Störungsmeldungen. Man führte bis 10 Uhr noch Versuche über einen zwischengeschalteten Laptop des Zeugen AM durch, aber nicht etwa, weil dieser eine derartige Demonstration wünschte, sondern weil die Mitarbeiter der Antragstellerin nach möglichen Fehlerquellen und Lösungen suchten. Der Behauptung der Zeugen Z und P, es sei um 10 Uhr oder 10.30 h der störungsfreie Anschluss des zweiten gateways gelungen, konnte der Senat keinen Glauben schenken. Der Zeuge A belegte anhand seiner Unterlagen, dass es kontinuierlich bis zum Rückbau des Systems und vollständigen Entfernung der Komponenten der Antragstellerin (11.15 h) zu Fehlermeldungen kam. Demnach schlug der Versuch der Mitarbeiter der Antragstellerin zwei voll funktionierende Gateways in Gang zu setzen, bis zuletzt fehl. Angesichts des gesamten Verlaufs des Funktionstests und der fortgeschrittenen Zeit ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Funktionsnachweis um 10 Uhr abzubrechen, ebenfalls nicht zu beanstanden. Soweit die Zeugen Z und P vorgetragen haben, man habe die vorgesehenen Testungen schon zu einem erheblichen Teil vorgenommen, ist dies nicht glaubhaft. Auch die Behauptung, es sei für die vorgesehenen Tests ausreichend gewesen, ein funktionierendes gateway zu installieren, erst ganz am Ende der Tests wäre ein zweites gateway nötig gewesen, hat sich als unzutreffend erwiesen. Dies folgt schon aus der e-mail der Antragstellerin vom 22.01.2010, in der es unter Punkt 1 heißt „Einbindung der redundanten gateways". Wie der Zeuge Am zudem anhand der Unterlagen im einzelnen erklärt hat, sollte die Demonstration des Systems in der Weise von statten gehen, dass zunächst die einzelnen Testreihen in einem „virtuellen Kraftwerk" durchgeprüft werden, dann sollte man schrittweise in den „Echtbetrieb" gehen und nach und nach bestimmte Tests für die Zentralwarte und alle vier Kraftwerkswarten vornehmen. Von Anfang an waren dafür zwei redundante Gateways nötig und zu installieren, sonst konnte mit den Testreihen (auch im virtuellen Kraftwerk) Oberhaupt nicht begonnen werden, überzeugend hat der Zeuge A auch dargetan, dass den Mitarbeitern der Antragstellerin damit nicht einmal der erste Punkt der in der e-mail vom 18.01.2010 (ASt 10) vorgegebenen Anforderungen gelungen ist, Soweit die Zeugen der Antragstellerin dies unter Hinweis auf ihre eigenen Listen anders dargestellt haben (Anhang zum Protokoll vom 11.02.2011, ASt 13), war dies nicht plausibel und nicht nachvollziehbar. Wie der Zeuge P zu erkennen gab, hielt er es im Grunde für ausreichend, dass mit einem funktionierenden gateway eine Generalabfrage gemacht wird, weil man dann vermuten könne, dass es auch mit dem zweiten gateway klappt. Die Vorgaben der Antragsgegnerin zu den zu demonstrierenden Leistungen gingen weit darüber hinaus. Von der stufenweisen Durchführung der Tests erst in einem virtuellen Kraftwerk, dann in den einzelnen Warten haben die Zeugen der Antragstellerin überhaupt nicht berichtet. Zur Frage, wie lange der Durchlauf der Tests und der Rückbau der Anlage voraussichtlich noch gedauert hätte, erläuterte der Zeuge A, dass hierfür noch 8 bis 10 Stunden nötig gewesen wären. in diesem Zeitrahmen hätten sich auch die Testungen der anderen beiden Bieter gehalten. Ein erfolgreicher Abschluss der Tests war demnach nicht mehr möglich, zumal der Prämisse der Antragstellerin, sie habe um 10,30 h zwei funktionsfähige gateways angeschlossen gehabt, nicht gefolgt werden kann. Der Zeuge P, der Techniker der Antragstellerin, konnte zur mutmaßlichen Dauer der noch ausstehenden Tests überhaupt t keine Angaben machen. Der Zeuge Z schätze die Dauer auf 3 bis 4 Stunden. Seine Aussage basiert allerdings auf der Unterstellung, dass man nur noch Punkt 14 bis 18 der Testpläne der Antragstellerin habe abarbeiten müssen, was ersichtlich falsch 1st. Wie der letzte Schriftsatz der Antragstellerin belegt, betreffen die in der genannten übersicht unter dem Kürzel „…." aufgelisteten 4 Punkte Testreihen im virtuellen Kraftwerk. Alle nachfolgenden Punkte (5 bis 18) sind in den realen Kraftwerken durchzutesten. Unstreitig ist die Antragstellerin aber über Versuche, zwei fehlerfreie gateways im virtuellen Kraftwerk zu installieren, nicht hinausgekommen, kann also gar nicht bis Punkt 13 ihrer Vorschlagsliste gekommen sein. Ausgehend von der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass den Mitarbeitern der Antragstellerin zum Zeitpunkt des Abbruchs des Funktionsnachweises noch nicht einmal die notwendigen erfolgreiche Vorbereitung zum Beginn der eigentlichen Testreihen gelungen war (fehlerfreie Funktion zweier redundanter Gateways)‚ ebenso dass sich keine konkrete Problemlösung abzeichnete. Die verbleibende Zeit bis 15.30 h war nicht mehr ausreichend, um die im Rahmen des Funktionstests geforderten umfangreichen Datentests, Überprüfungen, Modifikationen und Redundanzdemonstratjonen in insgesamt 6 Anlagen (virtuelles Kraftwerk, Zentralwarte und 4 weitere Kraftwerkswarten) darzustellen. Dazu hätte das System anschließend wieder abgekoppelt und in den ursprünglichen Zustand zurückversetzt werden müssen. Die Antragstellerin hat damit den Funktionsnachweis zu Recht nicht bestanden. Soweit die Antragstellerin in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vorn 21,04.2011 neuen Sachvortrag und weitere Beweismittel zur mutmaßlichen Dauer der Tests bei funktionierenden gateways vorgebracht hat, besteht keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Das Vorbringen ist verspätet. Das Thema „Ablauf des Funktionsnachweises" einschließlich der Frage, wie weitgehend der Antragstellerin die Installation ihres Systems gelungen ist und wie lange sie noch für die vorgesehenen Tests gebraucht hätte, war von Anfang an ein zentraler Streitpunkt des Verfahrens und sogar schon Thema beim Bundesvergabeamt. Die Antragstellerin hatte seit Juni 2010 Zeit und Veranlassung, Ihre nunmehr vorgebrachten Argumente in das Vorfahren einzubringen und Beweisanträge zu stellen. Dies hat sie versäumt, Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich und nicht vorgetragen. Wären die zeitlichen Abläufe im Übrigen derart kurz, wie sie die Antragstellerin nun behauptet, hätten dies ihre Zeugen bei der Vernehmung zudem darstellen können und müssen. 3. Rechtliche Folgen Die rechtliche Konsequenz aus der Tatsache, dass der Antragstellerin den geforderten Funktionsnachweis nicht erbracht hat, ist der zwingende Ausschluss der Antragstellerin. Der Senat verkennt nicht, dass die (generelle) Eignung der Antragstellerin von der Antragsgegnerin vorab geprüft und bejaht wurde. Der Senat beurteilt jedoch die Aufforderung zum Funktionsnachweis nicht als „Eignungstest", sondern als rechtlich zulässige Überprüfung seitens der Antragsgegnerin, inwieweit die von der Antragstellerin angebotene Leistung den von der Antragsgegnerin geforderten zwingenden Anforderungen an die zu erbringende Leistung entspricht. Der Antragstellerin ist es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen, die geforderte „direkte Ankopplung des SCADA-Systems an den Tokenring der prozessnahen Leittechnik, Beibehaltung sämtlicher Redundanzen sowie Betrieb des alten Systems und der neuen Leittechnik" vorzuführen. Ihr ist es bis zum Abbruch des Tests am Vormittag des dritten Tages noch nicht einmal gelungen, the technischen Voraussetzungen far den Beginn der geforderten Tests zu schaffen. Dass mit einem Bieter, der bei der Demonstration der Funktionsfähigkeit seines Systems in dieser Weise scheitert, keine weiteren Vergabegespräche geführt werden und er aus dem Wettbewerb ausscheidet, war eindeutig und auch fü die Antragstellerin anhand der Vergabeunterlagen und der Korrespondenz ersichtlich. In dieser Weise hat sie das Vorgehen der Antragsgegnerin auch verstanden, wie ihre Argumentation beim Bundesvergabeamt und im hiesigen Verfahren zeigt (vgl. S. 24 des Schriftsatzes vom 11.08.2010). 4. Keine Veranlassung zu einer erneuten Aueschreibung .Zwar hat die Antragsgegnerin nach der Entscheidung des Bundesvergabeamtes erklärt, sie steIle des Vergabeverfahren ein (Anlage ASt 18). Diese Erklärung ist jedoch im Gesamtkontext zu lesen. Demnach hat sie das Verfahren „als Sektoren-Auftragsvergabe" eingestellt und zwar im Hinblick auf den vorangegangenen Gerichtsbeschluss. Zugleich hat sie aber auch mitgeteilt, dass sie ihre Beschaffungsentscheidung auf der Grundlage der Angebotsunterlagen und unter Anwendung der bekanntgegebenen Bewertung zur Bestbieterermittlung getroffen habe. Den Zuschlag hat demnach der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot erhalten. Tatsächlich hat die Antragsgegnerin damit deutlich gemacht, dass sie ihre Beschaffungsabsicht nicht aufgegeben hat, sondern dass sie das begonnene Verfahren durch Entscheidung für den nach ihrer Auswertung besten Bieter beendet hat - und zwar unter Zugrundelegung der Kriterien, die sie im Vergabeverfahren vorgegeben hatte. Auch bei formell korrekter Beendigung des Verfahrens wäre das Ergebnis kein anderes gewesen, denn des Angebot der Antragstellerin war mangels erfoIgreichem Funktionstests nicht zuschlagsfähig. Bei dieser Sachlage besteht keine Veranlassung far die Antragsgegnerin, nunmehr ein neues Vergabeverfahren durchzuführen. Insoweit unterscheidet sich die Konstellation maßgeblich von üblichen de-facto Vergaben, bei denen der nicht zum Zuge gekommene Bieter keine Gelegenheit hatte, sich in einem den Vergabevorschriften entsprechenden förmlichen Verfahren um den Auftrag zu bemühen. Hier dagegen wurde die Antragstellerin ordnungsgemäß am Verfahren beteiligt. Die von ihr angebotene Leistung entsprach nicht den Vorgaben und Anforderungen der Antragsgegnerin, weswegen ihr Angebot auszuschließen war, Die nachfolgenden formellen Fehler der Antragsgegnerin sind insoweit unschädlich. Sie sind unter keinem denkbaren Gesichtspunkt geeignet, einen Anspruch der Antragstellerin auf nochmalige Aus­schreibung und Angebotserholung zu begründen. Nur wenn - was vorliegend nicht der Fall ist - zur Korrektur der begangenen Verfahrensfehler nicht die Fortsetzung des begonnenen förmlichen Vergabeverfahrens ausreichend wäre, sondern das gesamte Verfahren neu beginnen müsste, hätte die Antragstellerin eine erneute Chance auf den Zuschlag. Da das Vorgehen der Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht in ihren subjektiven Bieterrechten verletzt hat, sind sämtliche von ihr gestellten Anträge im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens unbegründet. C. Die Voraussetzungen für eine Divergenzvorlage liegen nicht vor. Anders als in der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des OLG Jena vom 19.10.2010, Az, 9 Verg 5/10, geht es vorliegend um einen Beschaffungsvorgang, der ordnungsgemäß ausgeschrieben worden ist und bei der die Antragsgegnerin denjenigen beauftragt hat, der entsprechend den festgelegten Vergabekriterien das wirtschaftlichste Angebot für die Leistung abgegeben hat. Die Antragstellerin hat sich an dem durchgeführten Vergabeverfahren beteiligt, jedoch einen erforderlichen Test nicht bestanden. Demgegenüber hat das OLG Jena in seinem Verfahren festgestellt, dass die ursprüngliche Ausschreibung einen anderen, als den später beauftragten Leistungsumfang hatte. Damit kam in Betracht, dass sich ein anderer Kreis von Unternehmern für den ohne Ausschreibung vergebenen Auftrag interessiert. Die dortige Antragstellerin hatte gerade dies geltend gemacht, Sie hatte sich - so ihr Vortrag - an der ursprünglichen Ausschreibung nicht beteiligt, da dort Leistungsphasen enthalten waren, die sie nicht anbietet. Wäre eine Ausschreibung mit dem später vergebenen Auftragsvolumen erfolgt, hätte sie ein Angebot abgegeben. In einer solchen Konstellation wäre auch aus der Sicht des Senats eine Fortsetzung der ursprünglichen Ausschreibung und Vergabe nicht ausreichend, um den festgestellten Vergabefehler zu beheben. Dies ist vorliegend aus den dargelegten Gründen jedoch anders. D. Die Antragstellerin hat sämtliche Kosten der Beschwerde zu tragen, da sie vollständig unterlegen ist (§ 91 ZPO, § 120 Abs. 2 GWB i. V. m. § 78 S. 1 GWB). Die Kostenpflicht umfasst such die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sowie die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Für die Bemessung des Streitwertes wurden 5 % des geschätzten Bruttoauftragswertes zugrunde gelegt (§ 50 Abs. 2 GKG).
5. KG Berlin, Urt. v. 20.5.2011 – 7 U 125/10 – (Auszug) Brückenbau BAB 71 – Kündigung des Bauvertrags nach zuvor durchgeführtem Vergabeüberprüfungsverfahren (Vergabekammer Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 27.6.2007 – VK2-VwA LSA 7/07; OLG Naumburg, Beschl. v. 16.10.2007 – 1 Verg 6/07 – das einen Vertragsschluss angenommen hat!) – keine Bindung an die vergaberechtlichen Entscheidungen im vorliegenden Einzelfall nach § 124 I GWB - Schadensersatzforderung nach Kündigung durch Auftraggeber – Unzulässigkeit des Zwischenurteils der Vorderinstanz – keine Zurückverweisung durch KG infolge Unbegründetheit der Klage – kein Anspruch auf Ersatz der kündigungsbedingten Mehrkosten des Auftraggebers nach außerordentlicher Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. I VOB/B (2006): kein wirksamer Bauvertrag, da Zuschlag mit Änderungen als neuer Antrag nach § 150 I BGB aufzufassen ist - „Es fehlt an den dafür erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen." – „1. keine Bindung an die Entscheidungen der Vergabekammer, aaO, und des OLG Naumburg, aaO: „Bei der Feststellung, ob aufgrund des Bieterverfahrens und des Auftragsschreibens vom 19.12.2006 (Anl. MWP 6) ein Bauvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist, ist der Senat nicht an die im Vergabeverfahren ergangenen Beschlüsse der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt. Sachsen-Anhalt vom 27. 6. 2007 - VK 2 - LVwA LSA 07/07 - und des OLG Naumburg vom 16.10.2007 - 1 Verg 6/07 - (Ani. MWP 16 und 17) und die darin vertretenen Rechtsansichten zum Zuschlag gebunden. § 124 Abs. 1 GWB findet keine Anwendung. Das folgt bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, die nur dann gilt, wenn aufgrund der Verletzung von Vergabevorschriften Schadensersatz verlangt wird. Vermieden werden soll damit die doppelte Prüfung derselben Sach- und Rechtsfragen zum Vergaberecht und der sich darauf gründenden Schadenersatzansprüche des Antragstellers. Nur insoweit besteht daher nach dem Willen des Gesetzgebers eine Bindungswirkung (Stockman in lmmenga/Mestmäcker, GWB, 4. Auflage 2007, § 124 Rn 2; Gröning in MotzkelPietzcker/Prieß, Beck'scher VOB-Kommentar, VOB/A, 1. Auflage 2002, § 124 Rn. 2, 39 6). Die Bindungswirkung erstreckt sich bei Identität der Verfahrensbeteiligten auf die Entscheidung der Vergabenachprüfungsinstanzen über den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften sowie auf die Frage, ob ein im Vergabeverfahren benachteiligtes Unternehmen in bieterschützenden Rechten verletzt worden ist (OLG Düsseldorf VergR 2009, 501, juris Rn. 65). Darum geht es hier nicht; denn die Klägerin, die im Vergabeverfahren Antragsgegnerin war, stützt ihren Anspruch auf Mehraufwendungen, die ihr im Zusammenhang mit der auflerordentlichen Kündigung entstanden sein sollen. Es geht mithin hier um einen Ersatzanspruch, der in keinem unmittelbaren Zusammenhang zu der Entscheidung im Vergabeverfahren und einer Rechtsverletzung der daran Beteiligten steht. …" – Unterbreitung eines Nebenangebots mit Abänderungen durch Auftragnehmer – ferner Annahme des Nebenangebots mit Abänderungen durch Zuschlag: „Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, dass sie das Angebot der Klägerin nicht uneingeschränkt, sondern mit einer - möglicherweise auch nur geringfügigen - Modifikation annehmen wollte. …. Grundsätzlich sind die Willenserklärungen im Vergabeverfahren zwar so zu verstehen, dass sie im Einklang mit den vergaberechtlichten Bestimmungen stehen (BGHZ 181, 47, juris Rn. 20). Der BGH hat aber auch klargestellt, dass einzelne Willenserklärungen keiner ergänzenden Auslegung unterliegen, wenn der Wortlaut der Erklärung eindeutig ist (BGH a.a.O.), Das ist hier der Fall. Die Beklagte hat - möglicherweise ausschreibungswidrig - ihr Nebenangebot nicht mit Mindestabmessungen versehen oder die in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen Abmessungen als Mindestabmessungen übernommen, sondern auch für die Klägerin klar erkennbar nur Regelmaße angegeben und sich die endgültige Abmessung für einen späteren Zeitpunkt vorbehalten. Wenn es sich dabei um ein ausschreibungswidriges Angebot gehandelt haben sollte, hätte die Klägerin es nicht werten dürfen. …. Darin liegt keineswegs nur eine im Wege der Auslegung zulässige Klarstellung, sondern die Annahme des Angebots der Beklagten unter Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen. …..Außerdem hat die Klägerin (ergänz Auftraggeberin und Kündigende) die Angebotssumme geringfügig reduziert, indem sie die auf S. 1 des Leistungsverzeichnisses erwähnten Positionen zum „Baubüro AG" und zu „Leistungen aus der BaustellenV" aus dem Auftrag herausgenommen und einen gesonderten Auftrag in Aussicht gestellt hat (Anl. MWP 6). Auch mit diesen Einschränkungen ist die Klägerin - wenn auch nur geringfügig - von dem Angebot der Beklagten beim Zuschlag abgewichen. …. Diese Umstände stehen dem Abschluss eines Bauvertrages zwischen den Parteien durch das Auftragsschreiben der Klägerin entgegen. Es ist höchstrichterlich entschieden, dass es im Rahmen des § 150 Abs. 2 BGB, der auch im Fall eines modifizierten Zuschlags gilt (BGH NJW 2009, 2443, 2445), ohne tragende Bedeutung ist, ob es sich um wesentliche oder unwesentliche Änderungen handelt. Auch geringfügige, unwesentliche Änderungsvorschläge gegenüber dem unterbreiteten Vertragsangebot führen dazu, dass es für das Zustandekommen des Vertrags einer neuen Erklärung des Vertragspartners bedarf (BGH NJW 2001, 221, 222). Das gilt auch im Rahmen des Vergaberechts. Auch hier führen schon geringfügige Änderungen dazu, dass die Zuschlagserteilung keinen Vertragsschluss bewirkt (vgl. Stickler in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, VOB/A, Aufl. 2010, § 18 Rn. 38). Allerdings liegt eine Annahme und keine modifizierende Annahme vor, wenn der Annehmende - für den Vertragspartner erkennbar - zwar Ergänzungen vorschlägt, aber klar zum Ausdruck bringt, dass er bei einem Beharren des Antragenden auf dem ursprünglichen Angebot dieses Angebot in der ursprünglichen Form auf jeden Fall annimmt und nicht auf seinen Änderungsvorschlägen beharrt. Es handelt sich dann um eine uneingeschränkte Annahme verbunden mit einem Ergänzungs- oder Änderungsangebot Ob eine derartige Erklärung des Annehmenden so zu verstehen ist, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln (BGH a.a.0.) Eine Auslegung der modifizierenden Annahmeerklärung der Klägerin in diesem Sinne scheidet jedoch aus. Die Klägerin hat auf das Schreiben der Beklagten vom 18.1.2007 (Anl. MWP 8), in dem die Änderungen beanstandet worden sind, nicht eindeutig und klar zum Ausdruck gebracht, dass sie auf den Änderungen nicht besteht. Sie hat sich bereits im Schreiben vom 29.1.2007 (Anl. MWP 9) auf den Standpunkt gestellt, die Änderungen hätten nur klarstellenden Charakter, weshalb die Anwendung des § 150 Abs. 2 BOB in Ermangelung relevanter Abweichungen ausscheide. Sie hat damit nicht klargestellt, dass sie insbesondere die Abmessungen nicht als Mindestmaße, sondern - wie von der Beklagten gefordert - als Regelmaße akzeptieren würde. …. Hinzukommt, dass die Klägerin ausweislich des Auftragsschreibens eine schriftliche Annahmeerklärung von der Beklagten gefordert hat. Auch dieser Umstand spricht dafür, dass ohne diese Erklärung kein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist, weil die gewillkürte Schriftform nicht eingehalten ist (§§ 127, 125 S. 2 BGB) und die Beklagte noch nicht einmal mündlich oder durch schlüssiges Handeln ihr Einverständnis mit dem Vertragsschluss zum Ausdruck gebracht hat. …. Zwar führt nicht jede Bitte um Gegenbestätigung dazu, dass der Inhalt einer Urkunde einen Vertragsinhalt nur dann verbindlich festlegen soll, wenn die Gegenbestätigung erfolgt Mit der Bitte um Gegenbestätigung kann auch lediglich das für den Empfänger erkennbare Anliegen des Absenders verbunden sein, einen urkundlichen Beweis für den Zugang seines Schreibens und den Vertragsschluss in die Hände zu bekommen. Ob dieser zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben vom BGH aufgestellte Grundsatz gilt, hängt jedoch maßgeblich von den Besonderheiten des Einzelfalles ab (BGH NJW-RR 2007, 325, 327). Vorliegend ist die Klägerin — anders als beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben — nicht von einem bereits erteilten Auftrag ausgegangen, sondern hat ausdrücklich um eine Annahmebestätigung gebeten (Anl. MWP 6). Sie hat daher mit dieser Formulierung zum Ausdruck gebracht, dass ihre Auftragserteilung allein noch keinen Vertrag begründet. Das deckt sich auch zwanglos mit §. 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A (2006); denn danach kommt der Vertrag mit dem Zuschlag nur dann zustande, wenn der Zuschlag ohne Abänderungen erteilt wird. Anderenfalls ist der Bieter gemäß § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOBIA (2006) aufzufordern, sich zur Annahme des geänderten Zuschlags unverzüglich zu erklären. Diese Regelung entspricht den allgemeinen sich aus § 150 Abs. 2 BGB ergebenden Grundsätzen zum Vertragsschluss. Dem hat die Klägerin vorliegend Rechnung getragen und nicht nur einfach eine unverzügliche Erklärung über die Annahme verlangt, sondern ausdrücklich die Zurücksendung der Zweitschrift des Auftragsschreibens mit einer Annahmeerklärung, also eine schriftliche Annahme. Damit diente die gewillkürte Schriftform nicht nur Klarstellungs- und Beweiszwecken, sondern sollte Wirksamkeitsvoraussetzung für den Vertrag sein, den die Beklagte nicht abgeschlossen hat; denn sie hat dem Auftrag mit Schreiben vom 18.1.2007 (Anl. MWP 8) ausdrücklich widersprochen. … Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der E-Mail des Fachbereichsleiters Kalkulation der Beklagten Focke vom 19.12.2006 (Anl. MWP 7a). Die Klägerin konnte diese E-Mail, mit der sich der Fachbereichsleiter für die Erteilung des Auftrags bedankt, nicht als Annahmeerklärung werten. Der Fachbereichsleiter war dazu nicht bevollmächtigt. Auch der Klägerin musste klar sein, dass der Fachbereichsleiter Kalkulation nicht ohne besondere Vollmacht zur Abgabe von Willenserklärungen für die Beklagte befugt war. Auf die von der Beklagten erklärte Anfechtung dieser Erklärung kommt es daher nicht an. ….Nach alledem hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 18.1.2007 das modifizierte Angebot der Klägerin nicht angenommen. Ein Vertrag zwischen den Parteien ist nicht zustande gekommen. Die Kündigung der Klägerin geht daher ins Leere und kann keine Mehrkostenansprüche auslösen. Auf die Frage, ob erstinstanzlich der gesetzliche Richter entschieden hat und die Berufung darauf angesichts der Regelung in § 348 Abs. 4 ZPO überhaupt gestützt werden kann, kommt es nicht mehr an. …. III. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert ( 543 Abs. 2 ZPO). Daran ändert es nichts, dass das OLG Naumburg in seinem Beschluss vom 16.10.2007 - 1 Verg 6/07 - einen Vertragsschluss bejaht hat. Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) verfolgt den Zweck, Divergenzen in den von der Rechtsprechung der Entscheidungsfindung zu Grunde gelegten Rechtssätzen zu vermeiden und die Korrektur von Rechtsanwendungsfehlern zu ermöglichen, die über den Einzelfall hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren (BGH NJW 2007, 2702, 2703). Darum geht es hier nicht. Die Divergenz zum OLG Naumburg liegt lediglich in der Beurteilung der Frage begründet, ob die diesem Einzelfall zugrunde liegenden Tatsachen die Annahme eines Vertragsschlusses rechtfertigen. Das ist auch angesichts der knappen Begründung durch das OLG Naumburg nicht der Fall."
6. OLG Naumburg, Beschl. v. 4.11.2010 – 1 Verg 10/10 – VergabeR 2011,493 – Rettungsdienstleistungen – unzulässige de-facto-Vergabe – Unwirksamkeit des Vertragsschlusses – Erforderlichkeit der vollständigen Neuausschreibung – keine vergaberechtsfreien Dienstleistungskonzessionen – Wechsel der Rechtsprechung während des Vergabeverfahrens – Neuverfahren als konkludente Aufhebung bisherigen Verfahrens – kein Wiederaufleben des Altverfahrens – vgl. u. Anhang 9. – Hinweise: Wenn eine Beschaffungsmaßnahme mehrere Jahre dauert, so ist dies für die Vergabestelle kaum zu verkraften. Zwischen 2008 und 2010 versuchte die Vergabestelle hier, die erforderlichen Rettungsdienstleistungen zu beauftragen. Ein Fehler folgte freilich bei einem Ablauf in zehn Stufen dem anderen. Insofern ist diese Entscheidung ein Musterbeispiel dafür, zu welchen Folgen Fehlverhalten führen kann, wenn man während der Vergabe dann auch noch das „Pech" hat, dass die Rechtsprechung sich ändert, was leider öfter vorkommt als man glaubt. Nach während des Laufs des Vergabe- und/oder Nachprüfungsverfahrens treffen wir derartige Änderungen an, zumal auch nicht selten eine Divergenzvorlage an den BGH unterbleibt oder der EuGH eine überraschende Entscheidung vorlegt. Ein Ablauf wie der nachfolgend dargestellte ist niemanden zu wünschen – 1. Aufhebung eines offenen Verfahrens – 2. Vertragsverhandlungen mit einem Bieter vorherige öffentliche Bekanntmachung und Aufforderung dieses Bieters zur Angebotsabgabe mit Verlängerung der Bindefrist ohne folgenden Vertragsschluss – 3. Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens - einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts Halle – 4. erneutes Offenes Verfahren mit vier Losen und abweichender Laufzeit – 5. Eingang von fünf Angeboten auf verschiedene Lose - 6. Aufhebung infolge wesentlicher Änderungen der Grundlage der Ausschreibung wegen Mängeln der Leistungsbeschreibung - 7. keine weitere Ausschreibung - 8. Auftragserteilung an beigeladenen Bieter mit Schreiben vom 10.11.2009 für die Laufzeit vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2015 auf der Grundlage des Angebots der Beigeladenen vom 14.04.2008 (erstes Verfahren) ohne vorherige Information der übrigen Bieter des vorausgegangenen offenen Vergabeverfahrens über die Zuschlagserteilung – 9. Auskunftsersuchen und Interessenbekundung der Antragstellerin vom 1.11. und 18.11.2010 – 10. Mitteilung der Vergabestelle lediglich über die Durchführung eines neuen Verfahrens nach Auslaufen der Verträge und Zusicherung der Information der Antragstellerin – 11. Anfrage der Antragstellerin wegen einer in der Presse angedeuteten Interimsverlängerung mit der bisherigen Auftragnehmerin – 12. Rüge der Vergaberechtswidrigkeit der Verlängerung durch Antragstellerin 23.11.2009 – 13. Klarstellung der Vergabestelle am 24.11.2009 über Auftrag an bisherige Auftragnehmerin – Beigeladene - nicht nur als Vertragsverlängerung – 14. Einleitung von Nachprüfungsverfahren am 09.12.2009 wegen Vergaberechtswidrigkeit – 15. Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages durch Vergabekammer – 16. Sofortige Beschwerden der Beigeladenen und der Vergabestelle – 17. Zulässigkeit der sofortigen Beschwerden (form- und fristgemäß – Faxzusendung nicht maßgeblich für Fristlauf bei erfolgender späterer förmlichen Zustellung – 18. Bejahung der Antragsbefugnis –20. Unbegründetheit: „Wie die Vergabekammer im Ergebnis zu Recht angenommen hat, fehlt es in der Sache an einer vergaberechtlichen Grundlage für eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Daher handelt es sich bei der Auftragserteilung um eine wettbewerbswidrige und deshalb nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB nichtige De-facto-Vergabe. Zur Herstellung der vergaberechtlichen Rechtmäßigkeit des Verfahrens kommt nur eine vollständige Neuausschreibung in Betracht. …. Die Übertragung der Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports ist - jedenfalls nach der derzeitigen Gesetzeslage in Sachsen-Anhalt - zwingend als Vergabeverfahren nach den §§ 97 ff GWB durchzuführen, wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Senatsbeschluss vom 23.04.2009, 1 Verg 7/08, VergabeR 2009, 793 bis 798). Auch die Argumente im vorliegenden Verfahren bieten keine Veranlassung, von der jüngsten Rechtsprechung des Senats abzuweichen. - a) Bis 2008 war allerdings in der Rechtsprechung der beteiligten Obergerichte des Landes Sachsen-Anhalt einheitlich entschieden worden, dass eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung im Rettungswesen nicht bestehe (Rechtsprechung des Senats seit dem Beschluss vom 19.10.2000, 1 Verg 9/00, zuletzt Beschluss v. 15.07.2008, 1 Verg 5/08, VergabeR 2008, 821 bis 826, sowie des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Sachsen-Anhalt vom 21.12.2000, 1 M 316/00), weil der sachliche Anwendungsbereich des Vierten Teils des GWB nicht eröffnet sei. Dabei wurde festgestellt, dass die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB über öffentliche Aufträge nicht anwendbar seien, da die im Rettungsdienstgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (zuletzt in der Fassung vom 21.03.2006,13 GVBI. 2006 S. 84, im Folgenden kurz: RettDG LSA) festgelegte, hoheitlich zu erteilende Berechtigung zur Leistungserbringung nicht mit der Rechtsnatur eines Auftragsverhältnisses vereinbar sei. Der erkennende Senat sah damals auch erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass der nationale Gesetzgeber quasi selbstverständlich davon ausging, dass Tätigkeiten, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des § 99 GWB fallen (vgl. Senatsbeschluss vom 23.04.2009, a.a.O.). Auch der Landesgesetzgeber ging, nicht zuletzt auf Grund der ihm bei der Neufassung des Gesetzes 2006 bekannten Rechtsprechung davon aus, dass die Einhaltung der Regeln des Vierten Teils des GWB nicht zwingend sei, wie sich schon aus der Tatsache ergibt, dass er in § 11 Abs. 2 RettDG LSA nur eine analoge Anwendung der Vorschriften des Vierten Teils des GWB erwähnt, und auch diese nur als eine Möglichkeit vorgesehen hat. b) Danach hat jedoch der X. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes in seiner Entscheidung vom 01.12.2008 (vgl. X ZB 31/08, BGHZ 179, 84 ff.) festgestellt, dass das zur Übertragung der Durchführung der Notfallrettung und des (qualifizierten) Krankentransports nach sächsischem Recht (§ 31 SächsBRKG) vorgesehene Auswahlverfahren als Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB durchzuführen ist, wenn der Wert des abzuschließenden Vertrages den Schwellenwert im Sinne von § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. §§ 2, 3 VgV erreicht. Nach dieser grundlegenden Entscheidung des BGH ist für den Bereich des nationalen Rechts geklärt, dass das Vergaberecht zumindest für das sogenannte Submissionsmodell im Rettungsdienstwesen anwendbar ist (so auch OVG Sachsen-Anhalt, s. Beschluss vom 03.12.2009, 3 M 307/09). c) Die maßgeblichen Erwägungen der zitierten Entscheidung des BGH vom 01.12.2008 sind auch auf das Rettungswesen in Sachsen-Anhalt und damit auch auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Der erkennende Senat hat daher erstmals mit Beschluss vom 23.04.2009 (a.a.O.) entschieden, dass die Übertragung der Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports auch in Sachsen-Anhalt als Vergabeverfahren nach den §§ 97ff GWB durchzuführen ist. d) Dabei kann nach derzeitiger Rechtslage in Sachsen-Anhalt offen bleiben, ob für Rettungsdienstleistungen im Rahmen eines sogenannten „Konzessionsmodells" etwas anderes gelten könnte. Denn entgegen der zuletzt geäußerten Ansicht des Antragsgegners handelt es sich bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungsaufträgen in Sachsen-Anhalt jedenfalls nicht um vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzessionen. aa) In den Bundesländern bestehen für die Vergütung der Dienstleistungserbringer zwei unterschiedliche Modelle. Beim ersten, dem sogenannten „Submissionsmodell", werden Vergütungen oder andere Leistungen unmittelbar durch die Gebietskörperschaft erbracht. Beim zweiten, dem sogenannten „Konzessionsmodell", hat der Dienstleistungserbringer durch Erhebung von Entgelten bei den Patienten oder den Sozialversicherungsträgern selbst für seine Vergütung zu sorgen. bb) Nach Art. 1 Abs. 4 der RL 2004/18/EG (VKR) sind Dienstleistungskonzessionen Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Diese Definition ist, wie schon das OLG München dargelegt hat (vgl. OLG München, Beschluss vom 02.07.2009, Verg 05/09, VergabeR 5/2009, S. 781; NZBau 10/2009, S. 666), letztlich auf die EuGH-Entscheidung vom 7.12.2000 - C-324/98 (Tel-Austria) zurückzuführen und vom EuGH in weiteren Entscheidungen bestätigt worden (EuGH vom 30.5.2002 - C-358/00 und vom 21.7.2005 - C-231/03). Dienstleistungsaufträge sind dagegen nach Art. 1 Abs. 2a VKR die zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen. Während die Dienstleistungskonzession nach Art. 17 VKR grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen ist, unterfällt ein Dienstleistungsauftrag den Regeln der Richtlinie. Es kommt daher entscheidend darauf an, wie die beiden Vertragstypen voneinander abzugrenzen sind. (vgl. OLG München, a.a.O.). Für die Dienstleistungskonzession ist dabei grundsätzlich eine Dreierbeziehung typisch, in welcher der öffentliche Auftraggeber dafür, dass der Auftragnehmer die Dienstleistung anbietet, keine unmittelbare Gegenleistung erbringt, sondern dem Auftragnehmer lediglich die Möglichkeit zur Nutzung zur Verfügung stellt (vgl. OLG München. a.a.O.). cc) Legt man zutreffenderweise diesen Maßstab an, kann von einer Dienstleistungskonzession im Hinblick auf § 12 RettDG LSA keine Rede sein. In Sachsen-Anhalt besteht vielmehr ein „Submissionsmodell", wenn es auch von dem sächsischen Modell abweicht, das Gegenstand der Entscheidung des BGH vom 01.12.2008, X ZB 31/08, war. Schon die Kosten werden nicht im Verhältnis zwischen Leistungserbringer und Kostenträger ermittelt, sondern gemäß § 12 Abs. 1 RettDG LSA durch den Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes, also den öffentlichen Auftraggeber, und die Leistungserbringer. Auch die nach dem Gesetz vorgesehenen Benutzungsentgelte bedürfen der Vereinbarung u.a. mit dem Träger des Rettungsdienstes als öffentlichem Auftraggeber und einem anderen öffentlichen Auftraggeber, nämlich der Gesamtheit der Sozialversicherungsträger (Kostenträger). An das Ergebnis dieser dreiseitigen Vereinbarung sind die Auftragnehmer gebunden. Diese zentrale und gesetzlich normierte Einbindung des Rettungsdienstträgers in die Entgeltvereinbarung steht der Annahme einer Dienstleistungskonzession ebenso entgegen wie § 5 RettDG LSA, der dem Träger des Rettungsdienstes den Betrieb der Rettungsleitstellen aufträgt. dd) Der EuGH hat ohnehin schon ausdrücklich entschieden, dass es sich bei der Vergabe von Aufträgen über öffentliche Notfall- und qualifizierte Krankentransportleistungen nach dem Rettungsdienstgesetz in Sachsen-Anhalt um Vergaben nach dem „Submissionsmodell" handelt (so Rdn. 131 des Urteils des EuGH vom 29.04.2010, Kommission/Deutschland C-160/08, VergabeR 4/2010, S. 617): „Nach alledem ist festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland im Rahmen der Vergabe von Aufträgen über öffentliche Notfall- und qualifizierte Krankentransportleistungen nach dem Submissionsmodell in den Bundesländern Sachsen-Anhalt, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Sachsen dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 10 der Richtlinie 92/50 in Verbindung mit Art. 16 dieser Richtlinie bzw., seit 1. Februar 2006, aus Art. 22 der Richtlinie 2004/18 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 4 dieser Richtlinie verstoßen hat, dass sie keine Bekanntmachungen über die Ergebnisse des Verfahrens zur Auftragsvergabe veröffentlicht hat." Entgegen der Ansicht der Beigeladenen und der Vergabestelle hat der EuGH mit diesem Urteil vom 29.04.2010 letztlich auch das Bestehen einer gemeinschaftsrechtswidrigen Praxis bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen für Rettungsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt festgestellt und dabei das Vorliegen eines Submissionsmodells im Bereich des Rettungsdienstes in Sachsen-Anhalt bestätigt (s. o., Rdn. 131 des Urteils vom 29.04.2010, a.a.O.). Die Beschränkung der Feststellung des Gemeinschaftsrechtsverstoß auf die Verpflichtung zur Bekanntmachung vergebener Aufträge hatte dabei allein prozessuale Gründe. ee) Das Bundesland Bayern könnte sich dagegen für ein Konzessionsmodell entschieden haben, so jedenfalls die Ansicht des Generalanwalts in der Rechtssache C-274/09. Nur deshalb sieht der Generalanwalt, auf dessen Schlussanträge vom 09.09.2010 der Antragsgegner sich mehrfach ausdrücklich bezieht, die dortigen Rettungsdienstleistungen als vergaberechtsfrei an. Indem die Beigeladene und der Antragsgegner sich auf die Argumentation des Generalanwalts berufen, ignorieren sie den grundlegenden Unterschied zwischen den Rettungsdienstkonzepten in Bayern und Sachsen-Anhalt. Vor allem aber übersehen sie auch, dass der Generalanwalt selbst im sachsen-anhaltischen Rettungsdienstgesetz gerade kein Konzessionsmodell verwirklicht sieht. Vielmehr benennt auch er indirekt das Rettungsdienstwesen in Sachsen-Anhalt als Beispiel eines Submissionsmodells (vgl. Fußnote 5 der Schlussanträge vom 09.09.2010, C - 274 / 09 unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH und das Urteil des EuGH vom 29.04.2010, Kommission/Deutschland (C-160/08, VergabeR 4/2010, S. 617), für das nach der Rechtsprechung des EuGH die Regeln des Vergaberegimes gelten. e) Der EuGH stellte in dem zitierten Urteil auch klar, dass Rettungsdienstleistungen grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fallen: „ (...) ist zwischen den Verfahrensbeteiligten auch unstreitig, dass der Notfalltransport bzw. der qualifizierte Krankentransport, um die es in der vorliegenden Rechtssache geht, den Kategorien 2 bzw. 3 des Anhangs IA der Richtlinie 92/50 bzw. des Anhangs II Teil A der Richtlinie 2004/18 und zugleich der Kategorie 25 des Anhangs IB der Richtlinie 92/50 bzw. des Anhangs II Teil B der Richtlinie 2004/18 zuzurechnen sind, so dass die Aufträge, die derartige Dienstleistungen zum Gegenstand haben, in den Anwendungsbereich von Art. 10 der Richtlinie 92/50 bzw. von Art. 22 der Richtlinie 2004/18 fallen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24.09.1998, Tögel, C-76/97, Slg. 1998, 1-5357, Randnr. 40)." (vgl. EuGH, Urt. v. 29.04.2010, a.a.O., Rdn. 92). Der EuGH hat in diesem Urteil auch die Frage nach einer Bereichsausnahme gemäß Art. 51 AEUV (Art. 45 EG a.F.) und Art. 62 AEUV (Art. 55 EG a.F.) beantwortet und festgestellt, dass Rettungsdienstleistungen keiner solchen Bereichsausnahme unterfallen (vgl. EuGH, Urt. v. 29.04.2010, a.a.O., Rdn. 76 bis 86). f) In diese oben dargestellte Phase des „Paradigmenwechsels" (zwischen oben II. 1. a und c) fielen auch die Vergabeverfahren und die verwaltungsgerichtlichen Verfahren, auf die die Vergabestelle sich zur Begründung ihrer mehrfachen Aufhebung von Vergabeverfahren beruft. Der Wechsel der für Sachsen-Anhalt maßgeblichen Rechtsprechung vermag zwar die nach Ansicht des Senats erkennbare Unsicherheit der Vergabestelle über die Notwendigkeit einer europaweiten Ausschreibung zu erklären. Diese Unsicherheit ändert aber letztlich nichts an der rechtlichen Notwendigkeit, die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen innerhalb eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens nach den §§ 97ff. GWB zu vergeben. 2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt und ihre Nachprüfungsanträge sind zulässig. a) Die allgemeinen Voraussetzungen sind erfüllt und die Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 107 Abs. 2 GWB ergibt sich schon aus der Tatsache, dass sie mit der Abgabe eines Angebots im letzten förmlichen offenen Verfahren dokumentiert hat, dass sie zum Kreis potentieller Bieter für die streitgegenständlichen Dienstleistungen gehörte. b) An einer neuerlichen oder weiteren Angebotsabgabe war die Antragstellerin gehindert. Im Rahmen der Rechtsprechung zur Antragsbefugnis ist anerkannt, dass ein Nichtbieter gleichwohl sein Interesse am Auftrag hinreichend bekundet hat, wenn er berechtigt geltend machen kann, an der Abgabe eines aussichtsreichen Angebots gehindert worden zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 29.10.2008, Vll-Verg 35/08; OLG München, Beschluss vom 02.08.2007, Verg 7/07, VergabeR 2007, 799; Thüringer OLG, Beschluss vom 06.06.2007, 9 Verg 3/07, VergabeR 2007, 678). Ein Angebot mit Zuschlagschancen konnte die Antragstellerin nachvollziehbar nicht abgeben, weil der Beschaffungsbedarf des Antragsgegners nach Aufhebung des letzten Vergabeverfahrens nicht transparent und für die Antragstellerin nicht erkennbar war. c) Der Zugang der Antragstellerin zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz ist hier noch eröffnet. Dass ein Auftrag an die Beigeladene bereits erteilt wurde, steht der Zulässigkeit der Nachprüfungsanträge nicht entgegen, denn die Parteien streiten im vorliegenden Verfahren gerade über die Wirksamkeit der Zuschlagserteilung, von der auch die Begründetheit der Anträge abhängt. Der Vergabestelle ist zwar zuzustimmen, dass ein Nachprüfungsverfahren nicht mehr in Betracht kommt, wenn der Zuschlag bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens wirksam erteilt wurde (§114 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die Vergabestelle verkennt aber, dass ein unwirksamer Zuschlag diese Folge nicht hat. Voraussetzung für die Unwirksamkeit eines Zuschlages nach § 101 b GWB ist, dass der Auftraggeber entgegen § 101a GWB die Benachrichtigung der Bieter entweder ganz unterlassen hat, diese Mitteilung nicht den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt hat oder er den Auftrag vergaberechtswidrig ohne (jegliche) Ausschreibung erteilt hat (vgl. § 101 b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GWB). Die letzte Variante könnte hier vorliegen (s. dazu unten Ziff. II. 3), was im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung bei schlüssigem Vorbringen zu unterstellen ist. d) Auch im Hinblick auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Rügen teilt der Senat die Auffassung der Vergabekammer. Die Nachprüfungsanträge waren nach der Neuregelung in § 101 b Abs. 2 Satz 1 GWB fristgerecht. aa) Wollte man demgegenüber mit einer der im Laufe des Verfahrens von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen vertretenen Ansichten davon ausgehen, dass die Vergabestelle den Zuschlag noch auf das von der Beigeladenen in dem zweiten Vergabeverfahren offerierte Angebot vom 23.04.2008 erteilt hat, wäre die Frist ohnehin nicht maßgeblich, wie die Antragstellerin zu Recht betont. Denn dann wäre das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in seiner bis zum 22.04.2009 geltenden Fassung anzuwenden. Damals gab es eine der heutigen Regelung in § 101 b Abs. 2 Satz 1 GWB entsprechende Vorschrift nicht. Die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. wäre gewahrt. Selbst nach dem Vorbringen der Vergabestelle ist eine positive Kenntnis von dem am 19.11.2009 gerügten Vergabeverstößen frühestens am 19.11.2009 begründet worden. Vorher bestand nicht einmal der Verdacht eines Vergabeverstoßes. Vielmehr hatte die Vergabestelle die Antragstellerin selbst auf deren Anfragen vom November 2009 noch mit Schreiben vom 19.11.2009 über die Einzelheiten der Auftragserteilung im Unklaren gelassen. Jedenfalls ist die Rüge noch am Tage nach Kenntnis verfasst und beim Antragsgegner angebracht worden, mithin unverzüglich im Sinne von § 121 BGB. bb) Geht man mit dem Senat und in Übereinstimmung mit dem jüngsten Vorbringen der Vergabestelle und der Beigeladenen in rechtlich zutreffender Wertung ohnehin von einem Vertragsschluss am 9. oder 12. November 2009 auf der Grundlage der erst zu diesem Zeitpunkt mündlich bzw. konkludent abgegebenen oder zumindest notwendigerweise erneuerten Angebots- und Abnahmeerklärungen aus, beginnt der Fristlauf frühestens ab Zugang des Schreibens der Vergabestelle vom 24.11.2009. Damit sind die am 09.12.2009 eingeleiteten Nachprüfungsverfahren nach neuem Recht ebenfalls rechtzeitig binnen eines Monats eingeleitet worden. Dies gilt erst Recht für die bei einer De-facto-Vergabe maßgebliche Höchstfrist von 6 Monaten nach § 101b Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 GWB, auf die die Antragstellerin sich zu Recht beruft. cc) Die Rügen der Antragstellerin waren auch inhaltlich ausreichend. Ein Bieter, der im Rahmen einer De-facto-Vergabe eine Rechtsverletzung erkennt, kann nicht mehr rügen, als das, was ihm aufgrund der fehlenden Transparenz einer De-facto-Vergabe bekannt ist. Da die Antragstellerin aufgrund von Pressemitteilungen lediglich von einer Interimsvergabe ausging, konnte sie auch nur das zum Gegenstand ihrer Rüge machen. Es kommt hinzu, dass die Vergabestelle mit ihrem Schreiben vom 19.11.2009 die Antragstellerin über den tatsächlichen Inhalt der von der Vergabestelle mit der Beigeladenen geschlossenen Verträge und die Vertragsdauer im Unklaren gelassen hatte. Schließlich hat es an dem eigenen Verhalten der Vergabestelle gelegen, dass die Antragstellerin keine genauen Kenntnisse von der tatsächlichen Vertragsgestaltung hatte. e) Soweit die Vergabestelle meint, sie könne sich auf ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis mit der Begründung berufen, dass kein einziger Bieter einen vergaberechtlichen Nachprüfungsantrag bezogen auf das frühere Vergabeverfahren gestellt habe, versucht sie, die tatsächlichen Verhältnisse umzudrehen. In den Vergabeverfahren, die der Auftragserteilung vorausgingen, bestand letztlich keine Veranlassung für solche Anträge, weil die Verfahren von der Vergabestelle ohnehin aufgehoben worden waren. Selbst wenn ein Bieter in einem der Verfahren einen Nachprüfungsantrag gestellt hätte, wäre er spätestens mit der Aufhebung erledigt gewesen. Daher trifft eher das Gegenteil der Argumentation der Vergabestelle zu. Wenn ein Bieter oder Interessent in einem der aufgehobenen Verfahren Nachprüfungsanträge gestellt hätte, hätte ihm letztlich in jenen Verfahren das Rechtsschutzinteresse gefehlt, nachdem die Vergabestelle von einer Zuschlagserteilung Abstand genommen und die Verfahren ausdrücklich aufgehoben hatte. Dass ein Bieter auf die erklärte Aufhebung eines Vergabeverfahrens durch die Vergabestelle vertraut hat, schließt nicht aus, dass er sich später gegen eine direkte Zuschlagserteilung wendet, die außerhalb jedes Vergabeverfahrens umgesetzt wird. f) Dem Ziel des Nachprüfungsverfahrens, eine erneute Ausschreibung der Dienstleistung zu erreichen, steht eine bestandskräftige Genehmigung nach § 11 RettDG LSA ebenfalls nicht entgegen. aa) Soweit die Beigeladene und die Vergabestelle das Rechtsschutzbedürfnis der Nachprüfungsanträge - und damit die Antragsbefugnis der Antragstellerin - im vorliegenden Vergabeverfahren mit der Begründung in Zweifel ziehen, nach Erteilung einer öffentlichrechtlichen Genehmigung zur Durchführung von Rettungsdienstleistungen sei einer vergaberechtliche Anfechtung nicht mehr möglich, verkennen beide grundlegend die Bedeutung des § 11 RettDG LSA und das Verhältnis zwischen öffentlich-rechtlicher Genehmigung und vergaberechtlicher Zuschlagserteilung. bb) Die Frage, ob die verfahrensrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2004/18/EG auch dann einzuhalten sind, wenn der öffentliche Auftraggeber den Auftrag in Form eines Verwaltungsaktes erteilt, hat der EuGH in der Rs. C-160/08 zwar nicht ausdrücklich entschieden. Dem Urteil ist jedoch, wie die Antragstellerin zu recht vorträgt, zu entnehmen, dass der EuGH das Vorliegen einer Genehmigung jedenfalls nicht als Hindernis für die Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts ansieht (vgl. EuGH, Urt. v. 29.04.2010, a.a.O., Rdn. 20, 27). Das entspricht auch der allgemeinen Rechtsauffassung im Vergaberecht, dass die Anwendbarkeit des Vergaberegimes von der gewählten Rechtsform unabhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 01.12.2008, a.a.O.). Das Gemeinschaftsrecht kennt die im deutschen Recht herrschende strikte Unterscheidung zwischen Verwaltungsakt und Vertrag ohnehin nicht. Nach der Rechtsprechung des EuGH unterfällt jede vertragliche Vergabe, auch wenn ihr eine öffentlich-rechtliche Genehmigung vorausgehen oder folgen muss - ja selbst wenn die Genehmigung sie ersetzt - grundsätzlich dem europäischen Vergaberecht, EuGH, a.a.O., Rdn. 23, 90, 92). Wie die Antragstellerin zutreffend ausgeführt hat, gibt es gemeinschaftsrechtlich keinen vergabefreien öffentlich-rechtlichen Vertrag oder Verwaltungsakt der die Anwendung des Vergaberechts trotz im Übrigen erfüllter Voraussetzungen ausschließen könnte (vgl. EuGH, Urteil vom 18.12.2007 - Rs. C-220/06, Rdn. 50, 54 f., VergabeR 2008, 196, 200). cc) Dem steht auch die Rechtsprechung des OVG nicht entgegen. Denn das OVG ist bei seinen Entscheidungen (vgl. zuletzt Beschluss vom 03.12.2009, 3 M 307/09) zu den Voraussetzungen des § 11 RettDG LSA davon ausgegangen, dass Verstöße gegen Bestimmungen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der VOL/A oder der Vergabeverordnung für das Verwaltungsverfahren zur Erteilung der Genehmigung als solche nicht maßgeblich seien, da der Gesetzgeber dem Träger des Rettungsdienstes zwar vor der Erteilung einer Genehmigung nach §§ 3 Abs. 2, 11 Abs. 1 RettDG LSA die Verpflichtung zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung auferlegt habe, nicht jedoch zwingend die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach Maßgabe des Vierten Teils des GWB. Diese Entscheidung steht, da sie sich ausschließlich auf die öffentlich-rechtliche Genehmigung der Leistungserbringung beschränkt, auch nicht im Widerspruch zur oben zitierten Rechtsprechung des BGH. Im nationalen Rechtskontext ist nicht die öffentlichrechtliche Genehmigung, ggf. eine Dienstleistung zu übernehmen, sondern nur die privatrechtliche Auftragserteilung selbst dem Vergaberegime unterworfen. dd) Mit der vom Antragsgegner erteilten Genehmigung nach § 11 RettDG LSA ist sowohl nach dem RettDG LSA als auch nach dem Inhalt des Verwaltungsaktes nicht das Recht verbunden, die genehmigten Rettungsdienstleistungen ohne Ausschreibung zu erbringen oder gar andere Bieter auszuschließen. Dementsprechend könnte der Antragsgegner jederzeit auch einem anderen Leistungserbringer eine entsprechende Genehmigung nach § 11 RettDG LSA erteilen, wenn er durch Erteilung des Zuschlags zum neuen Leistungserbringer im Sinne von § 11 Abs. 1 RettDG wird und die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Die Erteilung der Genehmigung in Gestalt eines Verwaltungsaktes einerseits und die Erteilung eines Zuschlags im Sinne des § 97 Abs. 5 GWB sind sowohl materiellrechtlich als auch verfahrensrechtlich streng zu unterscheiden und schließen sich in ihrer Wirksamkeit nicht gegenseitig aus, wie wohl auch das Oberverwaltungsgericht stets angenommen hat (vgl. Beschluss vom 02.02.2009, 3 M 555/08, NZBau 2009, 362 und zuletzt Beschluss vom 03.12.2009, 3 M 307/09). 3. Zu Recht hat die Vergabekammer im vorliegenden Fall festgestellt, dass die Auftragserteilung an die Beigeladene unter Verletzung der §§ 97 ff GWB außerhalb eines Vergabeverfahrens erfolgt ist. a) Das erste Vergabe verfahren zur Erteilung des Auftrags für Rettungsdienstleistungen im xxx wurde mit Bekanntmachung vom 17.01.2008 eingeleitet. Es handelte sich um ein offenes Verfahren, das jedoch nicht zu Ende geführt wurde. Nach Ausschluss des einzigen eingegangenen Angebots hat die Vergabestelle das Verfahren ausdrücklich aufgehoben. Es konnte danach nicht mehr Grundlage für eine Zuschlagserteilung sein. Auf das Ergebnis jenes ersten offenen Verfahrens bezog sich die Auftragserteilung an die Beigeladene auch unstreitig nicht. b) Daraufhin hat die Vergabestelle mit der Beigeladenen einseitig weiter verhandelt. Ob in diesem Vorgehen überhaupt ein zulässiges Verhandlungsverfahren oder ggf. ein zweites Vergabeverfahren gesehen werden kann, obwohl es an einer Bekanntmachung fehlte, und ob die Verhandlungen allein mit der Beigeladenen ohne Weiteres zulässig waren, erscheint dem Senat sehr zweifelhaft. Diese Frage kann indes offen bleiben. Denn jedenfalls wurde das von ihr so genannte Verhandlungsverfahren mit der Beigeladenen durch die Vergabestelle beendet, als sie für die Vergabe derselben Leistungen erneut eine Ausschreibung im offenen Verfahren veranlasst hat. aa) Die Vergabestelle kann sich im Nachhinein nicht darauf berufen, dass sie das Verhandlungsverfahren mit der Beigeladenen nicht ausdrücklich ihr gegenüber oder öffentlich beendet hat. Denn zum einen hat sie schon die Einleitung dieses Verhandlungsverfahrens nicht bekannt gemacht. Zum anderen liegt jedenfalls in der Bekanntmachung eines neuen Vergabeverfahrens, das dieselbe Leistung zum Gegenstand hat, in der Regel für alle potentiellen Bieter erkennbar und zumindest konkludent auch die Aufhebung eines etwaigen vorausgegangenen Vergabeverfahrens über diese Leistung, die nur einmal vergeben werden kann. bb) Von einem Wiederaufleben des Verhandlungsverfahrens nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vom 03.12.2009 kann ebenfalls keine Rede sein. Denn für die Frage der Wirksamkeit der Beendigung des Verhandlungsverfahrens und der Neuausschreibung im offenen Verfahren kommt es nicht darauf an, ob die Vergabestelle sich hierzu aus freien Stücken entschlossen hat, oder ob die Maßnahme auf eine gerichtliche Entscheidung zurückgeht. Maßgeblich ist allein der Empfängerhorizont einer unbestimmten Zahl potentieller Bieter, die allein aus der Ausschreibung im offenen Verfahren den Schluss ziehen durften, dass ein anderes Vergabeverfahren über dieselbe Leistung nicht oder jedenfalls nicht mehr besteht. Ob ein beendetes Vergabeverfahren trotz dieser bieterschutzrechtlichen Aspekte „wieder aufleben" könnte, wenn dies durch ein Verwaltungsgericht ausdrücklich angeordnet wird, bedarf hier keiner Entscheidung, weil das Verwaltungsgericht eine Fortsetzung des Verhandlungsverfahrens nicht angeordnet hat. c) Das neue, wieder auf einer Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 17.12.2008 beruhende offene Vergabe verfahren hatte zwar im Wesentlichen dieselbe Leistung zum Inhalt, die auch Gegenstand des später an die Beigeladene erteilten Auftrages ist, wenngleich die Leistung in dieser Ausschreibung territorial in die Rettungswache xxx (Los A), die Rettungswache xxx (Los B), Rettungswache xxx (Los C) und Rettungswache xxx (Los D) aufgeteilt wurde. Dennoch kann auch dieses letzte Vergabeverfahren keine rechtliche Grundlage für die streitige Zuschlagserteilung bieten, weil dieses neue Vergabeverfahren durch die Vergabestelle ebenfalls ausdrücklich ergebnislos aufgehoben wurde. 4. Fehlt es nach alledem an der notwendigen vergaberechtlichen Grundlage für die Auftragserteilung am 09.11.2009, so handelt es sich um eine wettbewerbswidrige und deshalb nichtige De-facto-Vergabe. Denn ein Vertrag ist gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem zulässigen Nachprüfungsverfahren nach Absatz 2 festgestellt worden ist. 5. Aber selbst wenn man dem Senat in der Bewertung der Auftragserteilung als De-facto-Vergabe nicht folgen, sondern unterstellen wollte, dass der Zuschlag innerhalb eines Vergabeverfahrens erfolgt sei, wäre der Zuschlag nach der Rechtsansicht des Senats unwirksam. Denn der Antragsgegner hat es jedenfalls pflichtwidrig versäumt, die Antragstellerin über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene vorab zu informieren und die Wartefrist des § 101 a Abs. 1 GWB einzuhalten, weshalb der durch die Zuschlagserteilung geschlossene Vertrag auch in dieser theoretischen, vom Senat nicht festgestellten Variante nichtig wäre. Eine entsprechende Anwendung der §§ 101 a und 101b GWB kommt wie früher diejenige des § 13 VgV (vgl. Senatsbeschluss vom 03.09.2009, 1 Verg 4/09, VergabeR 2009, 933 ff.) in Betracht für potenzielle Bieter, die an einer Beteiligung im Vergabeverfahren mit einem Angebot objektiv vergaberechtswidrig gehindert worden waren (vgl. Senatsbeschluss v. 25.09.2006, 1 Verg 10/06, VergabeR 2007, 255; OLG Dresden, Beschluss v. 14.02.2003, W Verg 11/01 - WuW 2004, 350; Noch, Vergaberecht kompakt, 4. Aufl. 2008, Rdn. 117, jeweils m.w.N.; a.A. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18.03.2008, 17 Verg 8/07, VergabeR 2008, 985 in einem obiter dictum; krit. auch Conrad, VergabeR 2007, 258). Denn ein Unternehmen, welches im Zusammenhang mit einem konkreten Vergabeverfahren sein Interesse am Auftrag bekundet hat und nur durch ein vergaberechtswidriges Verhalten der Vergabestelle von einer Angebotsabgabe abgehalten wurde, ist bereits Träger von subjektiven Rechten im Vergabeverfahren. Die Antragstellerin gehörte deshalb auch bei Unterstellung der genannten Variante in entsprechender Anwendung des § 101 a GWB zum Kreis der vorab zu informierenden Beteiligten des Vergabeverfahrens. Denn die Rechtsprechung hatte schon vor Inkrafttreten des § 101 a GWB im Hinblick auf den Normzweck des damals entscheidenden § 13 VgV dessen entsprechende Anwendung in weiteren Fällen vorgenommen. Dies betrifft Unternehmen, die zwar im laufenden förmlichen Vergabeverfahren bzw. materiellen Vergabevorgang kein Angebot abgegeben haben, aber in einem vorangegangenen förmlichen Verfahren zur Vergabe desselben Auftrags eine Bieterstellung erlangt hatten (vgl. Senatsbeschluss vom 03.09.2009, 1 Verg 4/09; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 23. und 24.02.2005, Vll-Verg 78/04, NZBau 2005, 537 f., IBR 2005, 231; Senatsbeschluss vom 15.03.2007, 1 Verg 14/06, VergabeR 2007, 512), ebenso wie Unternehmen, die zwar im Rahmen der Auftragsverhandlungen über eine Zwischenlösung bis zur endgültigen Auftragserteilung nicht beteiligt worden waren, aber sich an der vorangegangenen aufgehobenen Ausschreibung mit einem Angebot beteiligt hatten (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 24.01.2008, W Verg 0010/07, VergabeR 2008, 567). So läge der Fall auch hier. Die zitierten Entscheidungen beruhen letztlich auf einer einheitlichen Betrachtung des gesamten materiellen Beschaffungsvorgangs. Stellt man diese an, käme man selbst bei Unterstellung eines schwebenden Vergabeverfahrens nicht umhin, eine Verpflichtung der Vergabestelle zur Unterrichtung der Antragstellerin zu bejahen, die sogar mit Schreiben vom 01.11. und 18.11.2009 gegenüber der Vergabestelle ausdrücklich ihr weiterhin bestehendes Interesse am Erhalt der Aufträge über Rettungsdienstleistungen im bekundete und um Auskunft bat, wann denn mit einer Neuausschreibung zu rechnen sei. Die Entscheidung des OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.07.2010, Verg W 4/09, gebietet nicht die Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB, denn zum Einen beziehen sich die vorstehenden Ausführungen auf eine vom Senat hier nicht festgestellte Variante (obiter dictum), zum Anderen war die Wirksamkeit der dort zu beurteilenden Auftragserteilungen - anders als im Streitfall - nicht nach der für De-facto-Vergaben nunmehr geltenden Regelung des § 101 b GWB, sondern gem. § 131 Abs. 8 GWB n.F. nach den vor dem 24. April 2009 geltenden vergaberechtlichen Vorschriften zu beurteilen. 6. Zur Herstellung eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens kommt nur eine Neuausschreibung der Rettungsdienstleistungen in Betracht, wie die Vergabekammer zu Recht festgestellt hat. Der Auftrag ist, wie oben ausgeführt, nicht innerhalb eines Vergabeverfahrens erteilt worden und eine wirksame Zuschlagserteilung bzw. einen wirksamen Vertragsschluss liegen nicht vor. Da alle bisher geführten Vergabeverfahren ausdrücklich aufgehoben bzw. durch Neuausschreibung beendet wurden und im Übrigen das letzte offene Verfahren von der Vergabestelle selbst wegen Mängeln in der Leistungsbeschreibung als nicht durchführbar angesehen und ebenfalls aufgehoben wurde, wird die Vergabestelle die Rettungsdienstleistungen insgesamt neu ausschreiben müssen, wenn sie sie nicht selbst durchführen will. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO analog. Die Bestimmung des Gebührenstreitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Die Höhe ergibt sich aus der Bruttoauftragssumme für 6 Jahre, wobei der Senat im Hinblick auf die Geheimhaltungsinteressen der Beigeladenen davon abgesehen hat, den exakten Wert des Vertragsangebots wiederzugeben. Für die Kostenberechnung reicht die Kenntnis der Gebührenstufe aus.
7. BGH, Urt. v. 5. 5.2011 - VII ZR 179/10 – Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft in AGB – Sanierung Bühnentechnik – Unwirksamkeit einer „Kombination von AGB" (ZVB und BVB) – Unangemessenheit der Bürgschaft(en) von 10 % nach § 307 I BGB – Auswirkungen auf die vergaberechtliche Dokumentation mit Begründung (vgl. §§ 9 VII, VIII VOB/A und 9 IV VOL/A) - Leitsätze: 1. Die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage des Sicherungsnehmers gegen den Bürgen über die Wirksamkeit einer Sicherungsabrede in einem Bauvertrag ist zulässig, wenn nicht ausgeschlossen ist, dass dem Sicherungsnehmer vom Sicherungszweck umfasste Forderungen gegen den Sicherungsgeber zustehen, die nicht Gegenstand des Klageverfahrens in der Hauptsache sind (Fortführung von BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37). 2. Ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltenes Klauselwerk, wonach Gewährleistungsansprüche und Überzahlungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 10 % der Auftrags-, bzw. Abrechnungssumme gesichert sind, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. - §§ 256 II ZPO, 307 I BGB – Hinweise: Es ist auf die §§ 9 VII, VIII VOB/A und 9 IV VOL/A zu blicken. Beide Vorschriften beziehen sich freilich nicht auf AGB, sondern auch individuelle Vereinbarungen mit entsprechender Dokumentation der Begründung (vgl. §§ 20 VOB/A bzw. VOL/A). Die Aufnahme in AGB – welche auch immer der öffentlichen Hand – ist bereits vergaberechtlich kritisch zu sehen; denn die geforderte Begründung und Dokumentation wird hierbei übergangen. Oberhalb der Schwellenwerte drohen Rügen und Nachprüfungsverfahren – aber auch dann, wenn Bewerber und Bieter nicht rügen bzw. das Überprüfungsverfahren nach § 102 ff GWB einleiten, greift in einem Fall die dem, den BGH entschieden hat, die Inhaltskontrolle nach den §§ 307, 310 BGB ein. Das wird leider nicht immer beachtet – besonders kritisch ist die im Bereich der EVB-IT und BVB (hierzu ausführlich Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 692). Kritisch ist ferner, wenn wie hier mehrere AGB abgesehen von der VOB/B „verkettet" werden. Es sei nur darauf hingewiesen, dass die Privilegierung der VOB/B davon abhängig ist, dass die VOB/B „als Ganzes" ohne Änderungen zu übernehmen ist. Geschieht dies nicht, so greift die Inhaltskontrolle des § 307 I, II BGB ein. Die entsprechenden Klauseln können dann infolge Unangemessenheit unwirksam sein. Zahlreiche Rechtsstreitigkeiten sind in diesem Zusammenhang entstanden. Der Fehler liegt aber bereits im Vergabeverfahren, was wiederum zeigt, dass in Vergabeverfahren mit diesen Problemen vertraute Mitarbeiter anzutreffen sein müssen. – vgl. u. Anhang Nr. 10 – Auszug - „….. 1 Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch. 2 Die Klägerin beauftragte die W.-GmbH (im Folgenden: Auftragnehmerin) am 11. Juli 2002 zum Pauschalpreis von 3.667.000 € netto mit Sanierungsarbeiten an der Bühnentechnik im Forum S. in L. Der Vertrag wurde geschlossen unter Einbeziehung der VOB/B sowie der von der Klägerin gestellten "Zusätzlichen Vertragsbedingungen" (ZVB) und "Besonderen Vertragsbedingungen" (BVB). In den BVB heißt es unter Ziffer 6 "Sicherheitsleistung": "Für Bürgschaften gilt Nr. 34 ZVB". Ziffer 6.1 BVB lautet: "Ab einer Auftragssumme von € 50.000,-- gilt folgendes: Als Sicherheit für die Vertragserfüllung nach Nr. 33.1 ZVB hat der Auftragnehmer eine Bürgschaft nach dem Formblatt KEFB.Sich1 in Höhe von 5 v.H. der Auftragssumme zu stellen. … Nach Vorlage der Schlussrechnung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der Auftragnehmer verlangen, dass die Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Formblatt KEFB.Sich2 in Höhe von 5 v.H. der Abrechnungssumme (Bruttosumme) umgewandelt wird." …Ziffer 6.2 BVB lautet: "Ab einer Auftragssumme von € 50.000,-- gilt folgendes: Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschl. Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschl. der Nachträge (Bruttosumme) einbehalten, nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese maßgebend. Der Auftragnehmer kann stattdessen eine Gewährleistungsbürgschaft nach dem Formblatt KEFB.Sich2 stellen" …. Nr. 33 ZVB lautet: "33.1 Die Sicherheit für Vertragserfüllung erstreckt sich auf die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung, Gewährleistung und Schadensersatz, sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen. 33.2 Die Sicherheit für Gewährleistung erstreckt sich auf die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz sowie auf die Erstattung von Überzahlungen einschließlich der Zinsen." … Nr. 34.4 ZVB lautet: "Bei Bürgschaften hat sich der Bürge zu verpflichten, auf erste Anforderung an den Auftraggeber zu zahlen." … Nr. 34.6 ZVB lautet: "Die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer die Leistung vertragsgemäß erfüllt hat - etwaige erhobene Ansprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt hat und - eine vereinbarte Sicherheit für die Gewährleistung geleistet hat." …. Am 7. August 2002 stellte die Auftragnehmerin der Klägerin eine Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten, in der diese sich zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtete. … 10 Nach Ausführung der Arbeiten verweigerte die Klägerin wegen angeblicher Mängel die Abnahme der Gesamtleistung. Stattdessen erfolgte am 4. Dezember 2003 eine im Bauabnahmeprotokoll so bezeichnete Teilabnahme. Nacharbeiten führten nach Auffassung der Klägerin nicht zu befriedigenden Ergebnissen. Durch Beschluss des Amtsgerichts vom 27. Dezember 2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Auftragnehmerin eröffnet. Mit Schreiben vom 27. April 2006 lehnte der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Werkvertrages mit der Klägerin gemäß § 103 Abs. 2 InsO ab. … Die Klägerin, die die Leistungen der Auftragnehmerin an der Untermaschinerie der Bühnenkonstruktion für nicht vertragsgerecht hält, ermittelte unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen eine Überzahlung der Auftragnehmerin von 385.653,18 €. Wegen des sich hieraus ergebenden Rückzahlungsanspruchs forderte sie die Beklagte zur Zahlung der Bürgschaftssumme auf, wobei sie klarstellte, die Bürgschaft als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend machen zu wollen. …Das Landgericht hat die auf Zahlung der Bürgschaftssumme nebst Zinsen, auf Feststellung des Annahmeverzuges mit der Rücknahme der Bürgschaftsurkunde sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht ein Teilurteil mit der von der Klägerin beantragten Zwischenfeststellung erlassen, dass die Sicherungsabrede gemäß Ziffer 6.1 BVB in Verbindung mit Nr. 33.1 ZVB des Vertrages - mit der Verpflichtung einer nicht auf erstes Anfordern lautenden selbstschuldnerischen Bürgschaft - wirksam ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen und von der Streithelferin eingelegten Revision trägt diese darauf an, das Teilurteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe: 13 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Teilurteils des Berufungsgerichts und zur Abweisung der Zwischenfeststellungsklage. I. 14 Das Berufungsgericht hält die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin für zulässig. Sie sei auf die Feststellung eines für die Entscheidung in der Hauptsache vorgreiflichen Rechtsverhältnisses gerichtet, weil die Klägerin ihren Bürgschaftsanspruch auf verschiedene Hauptforderungen stütze. Geltend gemacht würden verschiedene selbständige prozessuale Ansprüche, die im Bauvertrag und in der Bürgschaft der Beklagten lediglich eine gemeinsame Grundlage hätten. 15 Den Ansprüchen der Klägerin aus der Bürgschaft stehe die von der Beklagten erhobene Bereicherungseinrede nach § 821 BGB nicht entgegen. Der Rechtsgrund für die Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft, die auch Überzahlungen absichere, ergebe sich aus den in den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) und den Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) niedergelegten Regelungen des Bauvertrages zwischen der Klägerin und der Auftragnehmerin. Diese Regelungen seien nicht deshalb unwirksam, weil die Auftragnehmerin nach Nr. 34.4 ZVB und dem gemäß Ziffer 6.1 der BVB zur Verwendung vorgeschriebenen Formblatt KEFB.Sich1 eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen hatte. Vielmehr sei die Sicherungsabrede nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahin auszulegen, dass der Unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Mit diesem Inhalt sei sie trotz der nach Ziffer 6.1 BVB in Verbindung mit Nr. 33.1 ZVB vor-gesehenen Einbeziehung von Gewährleistungsansprüchen wirksam. 16 Die Sicherungsabrede zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft sei nicht aus dem Gesichtspunkt einer Übersicherung unwirksam. Zwar könnten die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin getroffenen Abreden zu einer Kumulierung der Sicherheiten von maximal 10 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme führen. Dies belaste den Auftragnehmer im Hinblick auf den vereinbarten Sicherungszweck, der nicht nur Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche, sondern auch Überzahlungen und Schadensersatzansprüche umfasse, nicht unangemessen. 17 Die der Vertragserfüllungsbürgschaft zu Grunde liegende Sicherungsabrede sei auch nicht deshalb unwirksam, weil die Auftragnehmerin deren Ablösung nicht mit zumutbaren Mitteln bewirken könne und auf sie ein unangemessener Druck ausgeübt worden sei, unberechtigte oder vom Rechtsgrund unkla-re Forderungen der Klägerin zu akzeptieren. II. 18 Die Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO ist zulässig. 19 Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage kann gemäß § 256 Abs. 2 ZPO nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Damit sind die aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandenen Rechtsbeziehungen von Personen zu Personen oder von Personen zu Sachen gemeint. Nicht zulässig sind nach der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefestigten Auffassung hingegen Feststellungen zur Klärung einzelner Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses oder zur Klärung der Berechnungsgrundlagen eines Anspruchs oder einer Leistungspflicht (BGH, Urteil vom 3. Mai 1977 - VI ZR 36/74, BGHZ 68, 332; Urteil vom 3. März 1982 - VIII ZR 10/81, NJW 1982, 1878, 1879; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 174/03, BauR 2005, 588 = NZBau 2005, 163 = ZfBR 2005, 260). Hier hat die Klägerin auf Feststellung angetragen, dass vertragliche Sicherungsabreden zwischen ihr und der Auftragnehmerin aus dem Bauvertrag vom 11. Juli 2002 wirksam seien. Das berührt die Berechtigung der Klägerin, die ihr von der Auftragnehmerin gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft ihrem Sicherungszweck entsprechend verwenden zu dürfen und damit ihr Rechtsverhältnis zur Auftragnehmerin. 20 Dass die Beklagte an diesem Rechtsverhältnis nicht beteiligt ist, steht der Erhebung der Zwischenfeststellungsklage nicht entgegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch ein Drittrechtsverhältnis Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BGH, Urteil vom 16. Juni 1993 - VIII ZR 222/92, BGHZ 123, 44 m.w.N.; Urteil vom 25. Februar 1982 - II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 125). Das gilt ebenso für die Zwischenfeststellungsklage, sofern das zu klärende Rechtsverhältnis für die Entscheidung der Hauptsache präjudiziell ist und die Entscheidung über den Streitgegenstand hinaus Bedeutung gewinnen kann (BGH, Beschluss vom 7. November 1997 - BLw 26/97, WM 1997, 2403). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft würde an der von ihr gemäß § 768 Abs. 1 BGB erhobenen Bereicherungseinrede der Auftragnehmerin (§ 821 BGB) scheitern, wenn die Sicherungsabrede im Bauvertrag unwirksam wäre. Wird auf Antrag der Klägerin das Gegenteil festgestellt, so folgt daraus, dass die Klägerin die Bürgschaft mit Rechtsgrund erhalten hat und dass sie insoweit nicht ungerechtfertigt bereichert ist. Die darin begründete Vorgreiflichkeit des Drittrechtsverhältnisses für die Entscheidung in der Hauptsache ersetzt zugleich das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche berechtigte Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37). 21 Die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage ist nur dann zulässig, wenn die zu klärenden Rechtsbeziehungen nicht bereits durch die Entscheidung in der Hauptsache erschöpfend geregelt würden. Allerdings genügt grundsätzlich schon die bloße Möglichkeit, dass das inzidenter ohnehin zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung hat oder gewinnen kann (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37 m.w.N.). Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Klägerin mit der Hauptklage mehrere selbständige Ansprüche aus demselben Rechtsverhältnis verfolgt. Die Entscheidung darüber, ob diese, vor allem auf Mängel der Bauleistung und Überzahlungen gestützten Ansprüche die Inanspruchnahme der Beklagten aus der von ihr übernommenen Bürgschaft rechtfertigen, schließt nicht aus, dass der Klägerin noch andere vom Sicherungszweck der Bürgschaft umfasste Forderungen gegen die Auftragnehmerin aus der in Rede stehenden Vertragsbeziehung zustehen, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens in der Hauptsache sind. Auch insoweit käme es dann auf die Wirksamkeit der Sicherungsabrede an, worüber in der Hauptsache nicht rechtskraftfähig entschieden wird. III. 22 In der Sache hat die Revision Erfolg. Die Zwischenfeststellungsklage ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unbegründet. Die Sicherungsabrede in Ziffer 6.1 BVB in Verbindung mit Nr. 33.1 ZVB ist unwirksam, weil sie zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers führt, § 307 Abs. 1 BGB. 23 1. Das Klauselwerk in dem von der Klägerin gestellten Vertrag zeichnet sich dadurch aus, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen hat, die nicht nur Vertragserfüllungs- und Überzahlungsansprüche, sondern auch Gewährleistungsansprüche absichert. Diese Bürgschaft wird gemäß Nr. 34.6 ZVB nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer vertragsgemäß erfüllt, etwaige Ansprüche befriedigt und eine vereinbarte Sicherheit für die Gewährleistung geleistet hat. Das Klauselwerk ermöglicht es dem Auftraggeber durch diese Regelung, die Vertragserfüllungsbürgschaft auch noch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten. Denn eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer ist nicht zwingend, sondern es kann Streit über noch offene Forderungen des Auftragnehmers entstehen, der sich sogar über Jahre hinziehen kann, etwa dann, wenn er in einem Prozess ausgetragen wird. Die Klausel soll dem Auftraggeber nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung das Recht verschaffen, die Vertragserfüllungsbürgschaft solange zurückzubehalten, bis die Höhe der dem Auftragnehmer zustehenden Forderung feststeht. Auf diese Weise werden jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Gewährleistungsansprüche über die Vertragserfüllungsbürgschaft mitgesichert. 24 Das Berufungsgericht ist allerdings der Auffassung, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß Ziffer 6.1 BVB auch dann bereits nach Vorlage der Schlussrechnung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche zurückzugeben sei, wenn der Auftragnehmer keinen Gebrauch von der dort ab diesem Zeitpunkt eingeräumten Möglichkeit mache, die Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft umzuwandeln. Die dem entgegenstehende Abrede in Nr. 34.6 ZVB sei nicht anwendbar. Aus der Einleitung in Ziffer 6 und Ziffer 6.1 BVB ergebe sich, dass für Bürgschaften Nr. 34 ZVB und ab einer Auftragssumme von über 50.000 € die Regelung in Ziffer 6.1 BVB gelte. Weil die Auftragssumme hier mehr als 50.000 € betrage, werde die Regelung in Nr. 34.6 ZVB durch diejenige in Ziffer 6.1 BVB verdrängt. 25 Das ist unzutreffend. Der Senat kann die Auslegung selbst vornehmen, weil die Klausel nicht nur im Bezirk des Berufungsgerichts verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323 f.). Die Auslegung der maßgebenden Vertragsklauseln ergibt zweifelsfrei, dass die Regelungen in Nr. 34 ZVB alle nach dem Vertrag vorgesehenen Bürgschaften betreffen, die nach Ziffer 6 BVB im Übrigen überhaupt nur bei Verträgen mit einer Auftragssumme von mindestens 50.000 € zu stellen sind. Ziffer 6 BVB verhält sich über Inhalt und Umfang der ausbedungenen Sicherheiten; soweit danach die Stellung von Bürgschaften vorgesehen ist, regelt Nr. 34 ZVB deren Ausgestaltung. Dazu gehört, wie sich aus Nr. 34.6 bis Nr. 34.9 ZVB ergibt, auch die Bestimmung der Zeitpunkte, in denen die nach Ziffer 6.1 BVB vorgesehenen Bürgschaftsurkunden zurückgegeben werden müssen. Es ist nichts dafür er-sichtlich, dass die Vertragsparteien diesen Regelungszusammenhang auf Verträge mit einer Auftragssumme von weniger als 50.000 € haben beschränken wollen. Aus dem Regelungsgehalt der Klauseln in Ziffer 6.1 BVB und Nr. 34.6 ZVB folgt nichts anderes. Sie betreffen unterschiedliche Anknüpfungspunkte für die Beendigung der Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft und stehen in der Weise nebeneinander, dass die Bürgschaft frühestens nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben werden muss, wenn sie nicht gemäß Ziffer 6.1 BVB zuvor in eine Gewährleistungsbürgschaft umgewandelt wurde. 26 2. Das Klauselwerk führt nach der zutreffenden Auslegung zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, weil er für einen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit von 10 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme leisten muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nicht mehr gerechtfertigt. 27 a) In Höhe von 5 % der Auftragssumme muss der Auftragnehmer gemäß Ziffer 6.1 BVB die Vertragserfüllungsbürgschaft stellen. In Höhe von weiteren 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme erfolgt ein Sicherheitseinbehalt gemäß Ziffer 6.2 BVB. Der Auftragnehmer ist zwar gemäß Ziffer 6.2 Satz 2 BVB berechtigt, den Sicherheitseinbehalt mit einer Gewährleistungsbürgschaft abzulösen. Das kann nach Vorlage der Schlussrechnung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche durch die nach Ziffer 6.1 BVB ermöglichte Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme geschehen. Diese Möglichkeit hat aber bei der Bewertung, für welchen Zeitraum der Auftragnehmer eine Sicherheit von 10 % zu stellen hat, unberücksichtigt zu bleiben. Denn sie ist für den Auftragnehmer unangemessen belastend und deshalb für ihn nicht zumutbar. Er kann die Reduzierung der Sicherheit auf 5 % nur dadurch erreichen, dass er eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stellt. Auf diese Weise wird er nach dem Klauselwerk gezwungen, zur Reduzierung der Sicherheit dem Auftraggeber jederzeitigen und auch ungerechtfertigten Zugriff auf seine Liquidität einzuräumen. Das belastet ihn unangemessen, denn der Auftragnehmer hat ein schützenswertes Interesse daran, den ihm nach der Abnahme zustehenden Werklohn bis zur Klärung etwaiger Ansprüche des Auftraggebers liquide zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671 m.w.N.), während das Sicherungsinteresse des Auftraggebers ausreichend mit einer Sicherung durch einfache selbstschuldnerische Bürgschaft gewahrt ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = NZBau 2004, 323 = ZfBR 2004, 372). Eine Klausel, die die Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsieht, kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, aaO; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.; Versäumnisurteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249 m.w.N.). Hat danach die im Klauselwerk der Klägerin vorgesehene Möglichkeit, die Vertragserfüllungsbürgschaft abzulösen, als dem Auftragnehmer nicht zumutbar außer Betracht zu bleiben, kommt es darauf an, ob ihn die Belastung mit einer Sicherheit von 10 % für die Zeit bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung unangemessen benachteiligt. 28 b) Das ist der Fall. Der Bundesgerichtshof hat Gewährleistungsbürgschaften in Höhe von 5 % der Auftragssumme bisher nicht beanstandet. Er hat auch eine Vereinbarung als noch wirksam angesehen, die eine Sicherheit durch eine kombinierte Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft von 6 % vorgesehen hat, mit der gleichzeitig Überzahlungs- und Gewährleistungsansprüche abgesichert worden sind (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550). Eine Sicherheit von insgesamt 10 % übersteigt jedoch das unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer angemessene Maß. In § 14 Nr. 2 VOB/A a.F. bzw. § 9 Abs. 7 VOB/A n.F. ist vorgesehen, dass die Sicherheit für Mängelansprüche 3 % der Abrechnungssumme nicht überschreiten soll. Diese Regelung ist auf entsprechende Erfahrungswerte zurückzuführen, nach denen eine Sicherheit in dieser Höhe im Allgemeinen als angemessen und ausreichend und somit im Normalfall für Verträge mit der öffentlichen Hand als gewerbeüblich angesehen werden kann (Joussen in: Ingenstau/Korbion, 17. Aufl., VOB Teil A, § 9 Rn. 91). In der Praxis der privaten Bauwirtschaft hat sich eine Gewährleistungsbürgschaft von höchstens 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durchgesetzt. Diese Höhe der Sicherheit trägt dem Umstand Rechnung, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserfüllungsphase. Sie nimmt vor allem Rücksicht darauf, dass die Belastung des Auftragnehmers durch Sicherheiten nach der Abnahme schon mit Rücksicht darauf, dass er den Vertrag erfüllt hat, und dem Auftraggeber wegen des geschuldeten Werklohns auch noch Leistungsverweigerungsrechte zustehen können, gering zu halten ist. Dazu zählt auch eine Belastung mit Avalzinsen. Eine deutlich höhere Sicherung über einen Zeitraum weit über die Abnahme hinaus ist nicht mehr hinnehmbar. Der Umstand, dass auch Überzahlungsansprüche abgesichert sind, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Es mag zwar ein Interesse des Auftraggebers erkennbar sein, auch nach der Abnahme Überzahlungsansprüche abzusichern. Ein schützenswertes Interesse an einer Sicherung in der vorgesehenen Höhe ist jedoch nicht gegeben. Dabei muss berücksichtigt werden, dass Abschlagszahlungen ohnehin nur auf jeweils nachgewiesene vertragsgemäße Leistungen gewährt werden, § 16 Nr. 1 VOB/B a.F., § 16 Abs. 1 VOB/B n.F., und es der Auftraggeber durch eine entsprechende Prüfung selbst in der Hand hat, Überzahlungen weitgehend zu vermeiden (OLG Dresden, Urteil vom 15. Juli 2008 - 12 U 781/08 bei juris Rn. 11). 29 c) Inwieweit Ziffer 6.1 BVB für sich genommen wirksam ist, kann dahinstehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die belastende Wirkung einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll. Gleiches gilt unter den genannten Voraussetzungen im Ergebnis auch für den Fall, dass die weitere Klausel - wie hier die Regelung unter Ziffer 6.2 BVB - für sich genommen bereits unwirksam ist. Denn der Verwender von zwei Sicherungsklauseln, von denen eine nur Bestand haben kann, wenn die andere unwirksam ist, kann sich zur Begründung der Wirksamkeit der erstgenannten Klausel nicht darauf berufen, dass letztgenannte, ebenfalls von ihm selbst gestellte Klausel unangemessen und damit unwirksam ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 = ZfBR 2011, 241). 30 d) Die Klausel kann nicht aufrechterhalten werden, soweit sie Vertragserfüllungsansprüche sichert. Das scheitert schon an der Formulierung, wonach gemäß Nr. 33.1 ZVB sämtliche Ansprüche aus dem Vertrag abgesichert sind. Die folgende Aufzählung der Ansprüche ist rein deklaratorisch. IV. 31 Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1, § 101 ZPO.
8. OLG München, Beschl. v. 10.2.2011 - Verg 24/10 – Neubau und Erweiterungsbau Klinikum – Projektsteuerung – VOF - §§ 4 V VgV, 4 II, 16 III VOF – Leitsätze: 1. Zur Frage, inwieweit der Wettbewerb verfälscht wird, wenn sich ein Zielplaner (Projektant) für eine Baumaßnahme an einem Teilnahmewettbewerb beteiligt, welcher die Projektsteuerung für die betreffende Baumaßnahme betrifft. 2. Zur Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im VOF – Verfahren. – „jederzeitige Möglichkeit" der Heilung von Fehlern während des Vergabeverfahrens und im Nachprüfungsverfahren (Auswirkung auf Kosten) – Voraussetzungen des fakultativen und zwingenden Ausschlusses im VOF-Verfahren – „formale und materielle Wertungsphasen" – „Ruhenlassen und Fortführung des Vergabeverfahrens - Projektantenproblem – Bewerberauswahl (1. Stufe) und Auftragserteilung im Verhandlungsverfahren – Zuschlagsentscheidung auf Bieter mit bestmöglicher Leistungserwartung - "kten nicht gänzlich unmöglich, aber Merkmale „Erfahrung des für die Bearbeitung vorgesehenen Personals mit vergleichbaren Leistungen" und „Erfahrung in der Zusammenarbeit mit anderen Beteiligten": eindeutige Verstöße gegen den Grundsatz der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien: „Bei der Erfahrung handelt es sich um einen klassischen Aspekt der persönlichen Eignung des jeweiligen Bieters bzw. seiner Mitarbeiter. Es ist zwar richtig, dass es bei der Projektsteuerung um ein Vertrauensverhältnis geht, bei welchem es entscheidend auf das eingesetzte Personal ankommt. Doch ist zur Überprüfung der Eignung auch des Personals die erste Stufe des Verhandlungsverfahrens vorgesehen. Vor allem die Erfahrung, die letztlich aus Referenzen und Tätigkeiten aus zurückliegenden Aufträgen resultiert, ist kein auftragsbezogenes Merkmal, da sie eben gerade nicht mit dem ausgeschriebenen Auftrag zusammen hängt, welchen auch ein so genannter „Newcomer" ohne weiteres ausführen könnte." – Projektsteuerung nach dem Senat „nicht unbedingt" eine nicht beschreibbare Leistung handelt; hiergegen sprechen schon die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen selbst, in welchen – unter Ausfüllung anhand der einschlägigen Regelwerke – klar die einzelnen Schritte der Projektsteuerung aufgeführt sind (vgl. zu diesem Problem Müller/Wrede aaO § 16 Rn. 50 und 51)." - " c) Auf die Frage, ob die Präsentation des Antragstellers zutreffend bewertet worden ist, kommt es insoweit nicht mehr an. Doch weist der Senat darauf hin, dass die Präsentation als solche nicht als Zuschlagskriterium vorgesehen war und die Dokumentation, und zwar gerade diejenige zur Wertung, zeitnah erfolgen sollte." Wiederholung mit erneut erstellten Angebotsunteralgen mit geänderten Zuschlagskriterien" – vgl. u. Anhang Nr. 8 – dort auch m. w. Hinweisen – Hinweise: Die Entscheidung behandelt zwar einen besonders gelagerten Einzelfall. Dennoch enthält sie selbst für VOF-Verfahren erhebliche Schranken bzw. Vorgaben für die Feststellung des Angebots, das die „bestmögliche Leistung" erwarten lässt. Im Gegensatz zu dem insoweit unklar gefassten § 11 V S. 1 VOF 2009 (insofern unveränderte VOF) mit seinem „Sammelsurium" von „Kriterien" greifen aber die Schranken „Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand" (§ 11 V S. 1 VOF 2009) und „klare und nachvollziehbare Abgrenzung" der Zuschlags- (§ 11 V S. 1 VOF 2009) von den Eignungskriterien (§ 5 VOF 2009 – „formal" und „materiell") und das Erfordernis der „bekannt gemachten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung" (§ 11 VI VOF 2009) ein. Mit Recht führt das OLG München, aaO aus, dass schwierig sein wird, „hier einen scharfen und nachvollziehbaren Trennungsstrich zu ziehen." Dann stellt sich aber die Frage, ob dies nicht der Entscheidung des Auftraggebers im Einzelfall überlassen sein muss, was er wie vorsieht. Speziell dann, wenn es um die „höchstpersönlichen Leistungen" nach VOF geht, was auch das genannte OLG anführt, ist die „Erfahrung des Personals" oder auch die „Erfahrung in der Zusammenarbeit mit den Beteiligten" nach dem OLG auf jeden Fall eine Frage der Eignungsprüfung. Wenn aber der Auftraggeber diese Frage aus sachlichen Gründen zum Gegenstand der Wertungsmatrix neben dem Preis im konkreten Fall vorsehen will, soll dies unzulässig sein. Das OLG München, aaO, verweist insofern auf die Entscheidung des EuGH v. 12.11.2009 – C199/07 – Studie -, in der es nach einer nationalen Vorschrift Griechenlands um „Zeugnisse" geht (EuGH, aaO: „Im vorliegenden Verfahren beziehen sich die von dem öffentlichen Auftraggeber als „Zuschlagskriterien" in Abschnitt IV Nr. 2 der streitigen Vergabebekanntmachung berücksichtigten Kriterien auf die Erfahrung und die tatsächliche Fähigkeit, eine ordnungsgemäße Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten. Es handelt sich dabei um Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung dieses Auftrags betreffen und die daher nicht die Eigenschaft von „Zuschlagskriterien" im Sinne von Art. 34 Abs. 1 der Richtlinie 93/38 haben, was die griechischen Behörden im Übrigen nicht ernsthaft bestritten haben."). In der weiteren Entscheidung des EuGH, Urt. v. 24. 1. 2008 – C-532/06 – Lianakis – Studie Katasteraufnahme – „10 In der Ausschreibung wurden als Zuschlagskriterien – in der Reihenfolge ihrer Bedeutung – erstens die nachgewiesene Erfahrung des Sachverständigen auf dem Gebiet entsprechender Studien innerhalb der letzten drei Jahre, zweitens das Personal und die Ausstattung des Büros und drittens die Fähigkeit genannt, die Studie im vorgesehenen Zeitraum unter Berücksichtigung der von dem Büro übernommenen Verpflichtungen und seines wissenschaftlichen Potenzials durchzuführen." - „31 Im Ausgangsverfahren beziehen die sich von dem öffentlichen Auftraggeber als „Zuschlagskriterien" berücksichtigten Kriterien jedoch in erster Linie auf die Erfahrung, die Qualifikationen und die Mittel, die geeignet sind, eine ordnungsgemäße Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten. Es handelt sich dabei um Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung dieses Auftrags betreffen und die daher nicht die Eigenschaft von „Zuschlagskriterien" im Sinne von Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 haben. 32 Demzufolge ist festzustellen, dass die Art. 23 Abs. 1, 32 und 36 Abs. 1 der Richtlinie 92/50 dem entgegenstehen, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens die Erfahrung der Bieter, deren Personalbestand und deren Ausrüstung sowie deren Fähigkeit, den Auftrag zum vorgesehenen Zeitpunkt zu erfüllen, nicht als „Eignungskriterien", sondern als „Zuschlagskriterien" berücksichtigt." Das spricht im Grunde für die Ansicht des OLG München, aaO. Betrachtet man die Literatur, so gelangt man zu ähnlichen Ergebnissen (vgl. Müller-Wrede, VOF, 4. Aufl., 2011, § 11 Rn. 84, „Erfahrung", m. w. Nachw.). Immerhin hat das OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.208 – Verg 5/08 - NZBau 2008, 269 – „Sicherheitsdienst" – neben dem Preis verschiedene qualitative Anforderungen als Zuschlagskriterien genannt (Qualität des Wachpersonals, des Auftragsmanagements und der Auftragsinfrastruktur sowie der Unternehmensleistungsstärke), musste sich einer sehr kritischen Stellungnahme von Freise, Harald (NZBau 2009, 225) stellen. Es mag in der Überzahl der Vergaben nach VOL/A und VOB/A richtig sein, dass es in der Regel nicht möglich ist, neben dem Preis weitere Kriterien für den Zuschlag festzulegen. Verkannt wird aber – m. E. auch in der Entscheidung des OLG München, aaO, dass es sich bei nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbaren Freiberufler-Leistungen um einen Sonderbereich handelt, in dem sich unterschiedliche „Qualitätsstufen" nicht in der Eignungswertung, sondern in den Zuschlagskriterien niederschlagen können sollten. Es sei aber vor entsprechenden Festlegungen gewarnt; denn im Fall der Rüge wird man wohl auf wenig bis kein Verständnis der Vergabekammern und OLG rechnen können. Dass viele Bieter derartige Wertungsmatrixen mit Punktesystemen etc. nicht rügen nur, zeigt, dass die Bieter selbst Abstufungen durchaus akzeptieren. Das hindert aber keinen Bieter an Rüge und Einleitung des Überprüfungsverfahrens, wie nicht nur die zumindest vertretbare Entscheidung des OLG München, aaO, zeigt. Vielleicht sollte doch anerkannt werden, dass es zwischen den „Katalogen" der §§ 7 II EG VOL/A, 6 III, 6a VII ff VOB/A und 11 V VOF und den Zuschlagskriterien der §§ 19 IX, 21 I EG VOL/A sowie §§ 16 VI, 16a VOB/A sowie der Vergabe von Freiberufler-Leistungen § 11 V, VI S. 2 VOF schon deshalb einen Unterschied gibt, weil es im Bereich der Freiberufler-Leistungen um Auftrag an Bieter geht, der im Rahmen der Prognose „die best mögliche Leistung erwarten lässt." Sofern als neben den Eignungskriterien neben dem Preis zusätzliche spezielle „Zuschlagskriterien" bekannt gemacht und damit dem Transparenzgebot genügt, wird der Wettbewerb nicht durch den der Vergabestelle zuzugestehenden und eingeschränkt überprüfbaren Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum m. E. nicht beeinträchtigt. – Auszug aus der Entscheidung: Sachverhalt: Mitteilung der Wertungskriterien: 1. Angebotsbezogene Qualitätsmerkmale - Gewichtung - Punkte - Max Ergebnis - Personaleinsatzplan - 60 - 5 – 300 - Erfahrung des für die Bearbeitung vorgesehenen Personals mit - 40 - 5 – 200 - vergleichbaren Leistungen - Erfahrung in der Zusammenarbeit - 20 - 5 – 100 - mit anderen Beteiligten - örtliche Präsenz - 20 - 5 – 100 - 2. Honorar - Berechnung – 300 nach §§ 201 ff. Nr. 9 AHO - maximal erreichbare Gesamtpunktzahl: 1.000 – Verhandlungsgespräche mit Präsentation - Einholung des Einverständnisses mit Verzicht auf einen Bauabschnittes 7 (Altbau) – Beschränkung des Auftrags und Teilaufhebung („eingeschränktes Nebenangebot" als Hauptauftrag) – Zulässigkeit der Beschwerde, aber nur zum Teil erfolgreich – Wiederholung ab Erstellung der Angebotsunterlagen wegen Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bei fortbestehender Vergabeabsicht - kein Ausschluss wegen fehlerhafter Angaben zum Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre - weder zwingende noch fakultative Ausschlussgründe nach § 11 VOF a.F., nach §§ 10 I, 12 I VOF a.F. – zwar rechtzeitige Rüge nach Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren (Rechtmäßigkeit des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB offen gelassen (vgl. EuGH vom 28.1.2010 (Az. C-406/08) – Projektsteuerung als freiberufliche Leistungen nach Anh. I A zur VOF a.F. (Ziffer 11) – Auswahl der Bewerber – Prüfung der Mindestanforderungen – Aufforderung zur Verhandlung nach § 10 VOF a.F. entsprechend Angabe der Nachweise in der Bekanntmachung (§ 10 Abs. 3 VOF a.F.) - § 12 VOF a.F.: falsche Erklärungen in erheblichem Maße (Angaben der Beigeladenen zu dem Umsatz bezogen auf Projektsteuerungsleistungen korrekt?- hier nicht angenommen) – fehlende oder unvollständige Nachweise: zwingender Ausschluss bei unmissverständlichem Verlangen mit Angebotsabgabe (vgl. OLG München vom 31.8.2010 – Verg 12/10 - VOL/A) – zweistufige Eignungsprüfung: formale Vollständigkeitsprüfung und folgende materielle Eignungsprüfung: „Während der Vergabestelle bei der formalen Eignungsprüfung kein Wertungsspielraum zur Verfügung zusteht, ist ihr bei der zweiten Wertungsphase ein Wertungsspielraum zuzubilligen (OLG Düsseldorf vom 26.11.2008 – Verg 54/08; OLG Jena vom 21.9.2009 – 9 Verg 7/09; OLG München vom 5.11.2009 – Verg 13/09)" – im Einzelfall keine fehlenden Unterlagen, vollständige Angaben mit Zweifeln an der Richtigkeit - kein fakultativer Ausschlussgrund (§§ 10 Abs. 1, 12 Abs. 1 VOF a.F.) wegen fehlender Eignung (keine Forderung von Mindeststandards für den Umsatz) – kein zwangsläufiger Ausschluss selbst bei lediglich Angabe des Umsatzes für Projektsteuerung in den letzten drei Jahren mit Null, sondern Wertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Eignungsprüfung entsprechend der Wertungsmatrix –- § 4 Abs. 5 VOF a.F. angemessene Beteiligung kleinerer Büroorganisationen und Berufsanfänger „ein mehr programmatische Satz darf nicht zur Bevorzugung dieser Bewerber gegenüber anderen Unternehmen, auch keine Angaben in der Bekanntmachung über gesonderte Wertung für kleinere Unternehmen eine gesonderte Wertung – die dennoch durchgeführt Sonderbehandlung nicht vergaberechtskonform: „Sie durften keineswegs trotz ihrer niedrigeren Punktzahl bei der Auswahl gegenüber den größeren Unternehmen mit höherer Punktzahl bevorzugt werden." – Möglichkeit der jederzeitigen Heilung von Vergabemängeln ist dem Auftraggeber während der laufenden Ausschreibung (OLG Frankfurt vom 10.2.2009 – 11 Verg 16/08).: „Sinn der Rügeverpflichtung der Bieter ist es ja gerade, eine solche Heilung zur Vermeidung von Vergaberechtsverstößen zu ermöglichen. Hier war zwar zunächst eine Heilung des Mangels abgelehnt worden, doch war dann nach genauerer Überprüfung der Vergaberechtsverstoß durch die Antragsgegnerinnen erkannt worden. Um nicht die korrekte Weiterführung des Vergabeverfahrens zu gefährden, war die Heilung des beanstandeten Mangels nicht nur die naheliegendste, sondern auch die gebotene Lösung. Nachdem der Bieterkreis auf sechs Teilnehmer festgesetzt worden war, war das "Nachrücken" der zwei nächstbesten Bieter nicht zu beanstanden, zumal diese mit ihren Angeboten nicht ausgeschlossen worden waren." – Zulässigkeit der Fortführung des Ausschreibungsverfahrens nach längerer Unterbrechung: „Es ist allerdings außergewöhnlich, dass nach der Abwicklung des Vergabeverfahrens und einer bereits erteilten Vorabinformation an den auserwählten Bieter, welchem der Zuschlag erteilt werden soll, das Verfahren über längere Zeit ruhen zu lassen. Da die Vergabeabsicht aber über den gesamten Zeitraum fortbestanden hat, begegnet es keinen Bedenken, dass anstelle einer Aufhebung des ursprünglichen Ausschreibungsverfahrens und des Beginns eines völlig neuen Verfahrens das Verhandlungsverfahren an derjenigen Stelle wieder aufzunehmen, an welchem es nicht mehr vergaberechtskonform fortgeführt worden war. Nach dem Vergabevermerk war festgestellt worden, dass die Wertung des Honorars nicht korrekt durchgeführt und Wertungen verwechselt worden sind. Die Wiederholung ab der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens ist folglich in Ordnung. Im übrigen haben sich die Bieter, allen voran der bereits nach § 101a GWB benachrichtigte Bieter, nicht gegen diese Vorgehensweise beschwert." – Projektantenproblem – Beratung während der Ausschreibung kein Verstoß gegen Wettbewerbsprinzip und Gleichbehandlungsgebot (auch kein Verstoß gegen § 4 Abs. 5 VgV a.F.) – rechtzeitige Rüge der Vorbefassung (Zeugenaussage glaubwürdig!) – „Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip kann in der Beteiligung eines Projektanten liegen. Projektant ist jeder, der die Vergabestelle bei der Vorbereitung des Ausschreibungsverfahrens beraten oder sonst unterstützt hat. Naturgemäß verfügt er dann bei einer Beteiligung an der anschließenden Ausschreibung über einen Informationsvorsprung vor den anderen Bietern. Es droht eine Wettbewerbsverzerrung, weil er sein Angebot aufgrund der besseren Information eher an die Bedürfnisse des Auftraggebers anpassen oder er bei der Beratung des öffentlichen Auftraggebers Gegenstand und Bedingungen des Auftrags in seinem Interesse beeinflussen kann (OLG Brandenburg vom 22.5.2007 – VergW 13/06). Deshalb hat der EuGH (Urteil vom 3.3.2005 – C-21/03 und 34/03) die Beteiligung von Projektanten als Bieter regelmäßig als Gefährdung eines leistungsfähigen Wettbewerbs angesehen. Doch führt dies nicht zu einem zwangsläufigen Ausschluss des Bieters vom Vergabeverfahren. Vielmehr kann ein vorbefasster Bieter nur dann von der Teilnahme ausgeschlossen werden, wenn durch seine Teilnahme der Wettbewerb verfälscht wird. Erscheint eine konkrete Wettbewerbsverfälschung bei objektiver Betrachtung der Leistung möglich, obliegt dem betreffenden Unternehmen der Nachweis, dass ihm durch die Vorbefassung kein ungerechtfertigter Vorteil erwachsen ist. Dem Auftraggeber obliegt die Verpflichtung, den Wissensvorsprung des einen Bieters auszugleichen durch Information aller anderen Bieter. Dem entspricht auch die Regelung in § 4 Abs. 5 VgV a.F.: „Nach diesen Grundsätzen ist der Senat davon überzeugt, dass ein Ausschluss der Beigeladenen nicht zu erfolgen hat. Die Beigeladene ist zwar als Projektantin anzusehen, doch liegt eine Wettbewerbsverzerrung nicht vor….."aa) Die Beigeladene ist als Projektantin für die Antragsgegnerin zu 2) tätig geworden, da sie diese bei der Durchführung der geplanten Baumaßnahme aufgrund des Beratungsvertrages vom 27.1.2010 beraten hat und immer noch berät. Mittelbar diente diese Beratung auch der Vorbereitung des Ausschreibungsverfahrens, da die erarbeitete Zielplanung Grundlage der Ausschreibungsunterlagen war. Auch wenn sich die Beratung nicht auf die ausgeschriebene Projektsteuerung, sondern auf die zugrunde liegende Baumaßnahme bezogen hat und bezieht, genügt dieser mittelbare Zusammenhang, um einen möglichen Wissensvorsprung zu begründen. Es ist nach der Rechtsprechung ausreichend, wenn sich aufgrund beliebiger Beratungs- oder Unterstützungsleistungen eine Wettbewerbsverfälschung ergeben kann, weil diese einen Bezug zum aktuellen Vergabeverfahren aufweisen (Hausmann/v.Hoff in Kulartz/Marx/Portz/Prieß VOL/A 2. Aufl. § 6 EG VOL/A Rn. 133 m.w.N.). Im Interesse eines geordneten Wettbewerbs sind hier keine zu engen Maßstäbe anzulegen. Daher ist es in diesem Zusammenhang auch unerheblich, ob der Beratungsvertrag nur mit der Antragsgegnerin zu 2) abgeschlossen worden war. Der Beratungsvertrag zur Überprüfung der früheren Planung spielt allerdings insofern keine Rolle. bb) Dem Senat ist jedoch nicht ersichtlich, dass durch die Beratung bei der Beigeladenen ein wettbewerbsverfälschender Informationsvorsprung gegenüber den anderen Bietern entstanden ist. Nach der Einvernahme der Zeugin Sz. hat sich vielmehr ergeben, dass die Beratungsleistungen lediglich die grobe Planung des Projekts betrafen und zu keinen vertieften Kenntnissen über die nachfolgende ausgeschriebene Projektsteuerung geführt haben. Der Senat verkennt auch hier nicht, dass die Zeugin ein erhebliches wirtschaftliches Interesse am Erhalt des Zuschlages hat, da sie nach wie vor Leiterin eines Kompetenzzentrums bei der Beigeladenen und als Projektleiterin auch für den ausgeschriebenen Auftrag vorgesehen ist. Die Zeugin hat aber ihre Aussage sachlich und ruhig gemacht und alle Kontakte und Gespräche mit dritten Stellen sowie ihren eigenen Aufgabenbereich unumwunden und ausführlich geschildert. Der Senat hat keine Zweifel an ihrer Glaubwürdigkeit. Danach bestand ihre Aufgabe darin, möglichst schnell die Einhäusigkeit der Klinik bei der Antragsgegnerin zu 2) herzustellen und die alten Planungen auf ihre Funktionalität zu überprüfen. Nach Entwicklung eines völlig neuen Konzeptes sei dieses dann von der Geschäftsführung genehmigt und auch bei der Prüfung der Förderfähigkeit bei einem Gespräch im zuständigen Ministerium und der Regierung von S. das Konzept gebilligt worden. Dies habe sie bis September 2010 abgeschlossen; ein Bauabschnitt sei wegen der Rüge eines Mitbewerbers ausgeklammert worden; diesen müsse sie noch bearbeiten. cc) Nach dieser glaubhaften Aussage ist zunächst festzuhalten, dass die Beigeladene für die Antragsgegnerinnen bisher keine Projektsteuerungsleistungen erbracht hat. Der Senat hat sich anhand der vorgelegten Pläne davon überzeugt, dass es sich bei der geänderten Zielplanung nicht um voll entwickelte Pläne handelt, welche in allen Einzelheiten bereits ausgearbeitet sind. Vielmehr ist die neue Entwicklungsidee nur grundlegend dargestellt. Aufgabe eines Projektsteuerers ist es aber nicht, einen Grundplan zu entwerfen, sondern den Auftraggeber bei der Umsetzung der vorhandenen Pläne in der Form zu unterstützen, dass die Koordination in seiner Hand liegt und er die Umsetzung der Pläne überwacht und begleitet. Auch das bezüglich der Förderfähigkeit geführte Gespräch war nicht Teil der Projektsteuerung, da Thema nur allgemein die Förderfähigkeit, nicht aber die Stellung und Verfolgung eines konkreten Förderantrags war, was zum Aufgabenbereich eines Projektsteuerers zählen würde. Im übrigen wäre anhand der Grobplanung ein konkreter Förderantrag kaum möglich gewesen. So ging es, wie die Zeugin Sz. ausgesagt hat, auch mehr um die Frage, ob die noch vorhandenen Fördermittel für die geänderten Pläne herangezogen werden konnten. Die Überprüfung der vorangegangenen Planungen und Abrechnungen scheidet von vornherein als einschlägige Projektsteuerungsleistung aus. dd) Die von der Beigeladenen durchgeführten Planungsleistungen haben – auch wenn sie in Form der geänderten Zielplanung zu den Unterlagen der Ausschreibung gehören – nicht zu einem wettbewerbsverfälschenden Informationsvorsprung der Beigeladenen geführt. Jedenfalls ist dem Senat nicht ersichtlich, worin dieser bestehen soll. Zwar hat die Beigeladene – und zwar auch noch nach Weiterführung des Verhandlungsverfahrens – weiter an der Zielplanung gearbeitet, welche Grundlage der Ausschreibung war. Auch wenn Planungsleistungen von Projektsteuerungsleistungen zu unterscheiden sind, können sie grundsätzlich zu einem Wissensvorsprung führen, welcher zu einem Wettbewerbsvorteil gegenüber den anderen Bietern führt. Ein solcher Wissensvorsprung könnte darin liegen, dass die Beigeladene aufgrund ihrer Planung weiß, worauf es den Antragsgegnerinnen bei der Umsetzung besonders ankommt. Indiz hierfür könnte sein, dass die Beigeladene ein die Angebote der anderen Bieter überragendes Angebot abgegeben hat (vgl. hierzu OLG Brandenburg aaO). Dies ist nicht der Fall. Dem Antragsteller ist in diesem Zusammenhang zuzugestehen, dass es verwunderlich ist, dass das Angebot der Beigeladenen den Zuschlag erhalten soll, obwohl es honorarmäßig das zweithöchste war. Die Schlussfolgerung liegt nahe, dass der Vorsprung dann nur auf die anderen Wertungskriterien, beeinflusst durch den Wissensvorsprung, zurückzuführen sein kann. Der Senat hat sich aber davon überzeugt, dass sich das Angebot der Beigeladenen einschließlich ihrer Präsentationsmappe nicht grundlegend von dem der anderen Bieter unterscheidet. Es kommt hinzu, dass ein nicht unwesentlicher Teil der Planung, der Bauabschnitt 7, entfallen ist und es nur noch zu Überschneidungen mit der von der Beigeladenen entwickelten Zielplanung kommt. Wie sich in der mündlichen Verhandlung weiter herausgestellt hat, hat die Beigeladene bei ihren allgemeinen Fördergesprächen nur die allgemein bekannten und einschlägigen Förderstellen aufgesucht. Die zuständigen Förderstellen sind allgemein bekannt; auch das durchgeführte Gespräch bezüglich der allgemeinen Förderfähigkeit bietet keinen solchen Wissensvorsprung, dass ein Projektsteuerer dies bei seinem Angebot verwerten könnte. In der Wertung der örtlichen Präsenz klaffen keine großen Unterschiede zu den anderen Bietern; soweit die Wertung der Angebote auf die Erfahrung der Mitarbeiter abstellt, dürfen diese Kriterien bei der Zuschlagswertung nicht berücksichtigt werden (vgl. hierzu unten). ee) Jedenfalls aber haben die Antragsgegnerinnen einen etwaigen vorhandenen Wissensvorsprung in ausreichendem Maße ausgeglichen. Die geänderte Zielplanung ist allen Bietern mitgeteilt worden, so dass diese wussten, auf welche Planung sich die Projektsteuerung beziehen sollte. Die Kenntnis weiterer Einzelheiten war für die Abgabe eines günstigen Angebotes nicht erforderlich, wie schon die Tatsache zeigt, dass sämtliche Präsentationsmappen sich nicht mit diesen Einzelheiten befassen. 6. Die Antragsgegnerinnen haben aber mit ihrer Beschwerde insofern keinen Erfolg, als der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsantrag zu Recht gerügt hat, dass die Wertung der Angebote durch die Antragsgegnerinnen nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, weil bei der eigentlichen Wertung Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermengt worden sind. Die Antragsgegnerinnen haben daher, wenn an der Vergabeabsicht festgehalten wird, neue Zuschlagskriterien aufzustellen, den bereits ausgewählten Teilnehmern die Abgabe neuer Angebote zu ermöglichen und die Wertung unter den bereits ausgewählten Teilnehmern anhand der neu aufgestellten Zuschlagskriterien zu wiederholen. a) Der Antragsteller hat diesen Verstoß rechtzeitig gerügt. Abgesehen davon, dass es fraglich ist, ob an der Rügeverpflichtung nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB noch festgehalten werden kann, konnte zum damaligen Zeitpunkt auch von einem fachkundigen Bieter noch nicht erwartet werden, dass er diese Rechtsprechung des EuGH und die vorausgehenden BGH-Entscheidungen kennt (OLG München vom 29.7.2010 – Verg 9/10). Die Rüge ist im Schriftsatz vom 29.12.2010, wenn auch äußerst knapp, erfolgt. b) Die Wertung der eingereichten Angebote entspricht nicht den Vorgaben von § 16 Abs. 3 VOF a.F.. Nach dieser Vorschrift berücksichtigt der öffentliche Auftraggeber auf die erwartete fachliche Leistung bezogene Kriterien, insbesondere Qualität, fachlicher oder technischer Wert, Ästhetik,…. und Preis/Honorar. Das bedeutet, dass auch im Rahmen der VOF grundsätzlich zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien zu trennen ist. Die Bewerberauswahl in der „ersten Stufe" des Verhandlungsverfahrens dient der Prüfung der Eignung der einzelnen Bewerber. Die Auswahl desjenigen Bieters, welcher den Zuschlag erhalten soll, dient demgegenüber der Frage, welcher Bewerber aufgrund der ausgehandelten Auftragsbedingungen im Rahmen der vorgegebenen Auftragskriterien die bestmögliche Leistung erwarten lässt, § 16 Abs. 4 VOF. Während demnach die Bewerberauswahl der Suche nach geeigneten Bietern dient, dient die Auswahl desjenigen Bieters, welcher den Zuschlag erhalten soll, der Suche nach der bestmöglichen Leistung unter den geeigneten Bietern. Da es sich im Bereich der VOF, wo es um die Erbringung von höchstpersönlichen Leistungen geht, bei der Vergabeentscheidung letztlich um eine Prognoseentscheidung handelt, wird es oft schwierig sein, hier einen scharfen und nachvollziehbaren Trennstrich zu ziehen. So wird in der Literatur (Müller/Wrede VOF 3. Aufl. § 16 Rn. 50) und der früheren Rechtsprechung (OLG Düsseldorf vom 23.7.2003 – Verg 27/03) in gewissem Rahmen eine Vermischung von personenbezogenen und auftragsbezogenen Aspekten für möglich angesehen. Ob diese Auffassung nach der Grundsatzentscheidung des EuGH (Urteil vom 12.11.2009 – C-197/07) noch aufrecht erhalten werden kann, erscheint zweifelhaft. Doch ist es jedenfalls allgemeine Meinung, dass es auch im Bereich der VOF nicht zulässig ist, eindeutig der Eignungsprüfung unterliegende Aspekte zum Gegenstand der Zuschlagswertung zu machen (vgl. Müller/Wrede aaO). b) Durch die Wertung der Merkmale „Erfahrung des für die Bearbeitung vorgesehenen Personals mit vergleichbaren Leistungen" und „Erfahrung in der Zusammenarbeit mit anderen Beteiligten" haben die Antragsgegnerinnen eindeutig gegen den Grundsatz der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien verstoßen. Bei der Erfahrung handelt es sich um einen klassischen Aspekt der persönlichen Eignung des jeweiligen Bieters bzw. seiner Mitarbeiter. Es ist zwar richtig, dass es bei der Projektsteuerung um ein Vertrauensverhältnis geht, bei welchem es entscheidend auf das eingesetzte Personal ankommt. Doch ist zur Überprüfung der Eignung auch des Personals die erste Stufe des Verhandlungsverfahrens vorgesehen. Vor allem die Erfahrung, die letztlich aus Referenzen und Tätigkeiten aus zurückliegenden Aufträgen resultiert, ist kein auftragsbezogenes Merkmal, da sie eben gerade nicht mit dem ausgeschriebenen Auftrag zusammen hängt, welchen auch ein so genannter „Newcomer" ohne weiteres ausführen könnte. Der Senat ist auch nicht unbedingt der Auffassung, dass es sich bei der ausgeschriebenen Projektsteuerungsleistung um eine nicht beschreibbare Leistung handelt; hiergegen sprechen schon die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen selbst, in welchen – unter Ausfüllung anhand der einschlägigen Regelwerke – klar die einzelnen Schritte der Projektsteuerung aufgeführt sind (vgl. zu diesem Problem Müller/Wrede aaO § 16 Rn. 50 und 51). Es leuchtet auch nicht ein, dass die Erfahrung des Personals und die Erfahrung in der Zusammenarbeit mit anderen Beteiligten Qualitätsmerkmale der Auftragsdurchführung sein sollen, vor allem, nachdem die zuständigen Förderbehörden allgemein bekannt sind. c) Auf die Frage, ob die Präsentation des Antragstellers zutreffend bewertet worden ist, kommt es insoweit nicht mehr an. Doch weist der Senat darauf hin, dass die Präsentation als solche nicht als Zuschlagskriterium vorgesehen war und die Dokumentation, und zwar gerade diejenige zur Wertung, zeitnah erfolgen sollte. d) Das Ausschreibungsverfahren ist ab dem Zeitpunkt zu wiederholen, wo sich dieser Mangel ausgewirkt hat (vgl. hierzu OLG München vom 17.1.2008 – Verg 15/07). Da den Bietern die Zuschlagskriterien vor der Abgabe ihrer Angebote mitgeteilt werden müssen, damit sie ihre Angebote nach den Wünschen des Auftraggebers ausrichten können, haben die Antragsgegnerinnen, soweit sie an der Vergabeabsicht festhalten wollen, die Angebotsunteralgen erneut mit geänderten Zuschlagskriterien zu erstellen, den bereits ausgewählten Bietern zu übermitteln und anschließend die Wertung anhand dieser neuen Kriterien zu wiederholen. Es ist in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden, wenn Grundlage der Wiederholung das so genannte „Nebenangebot" wird. Es handelt sich faktisch nicht um ein Nebenangebot, vielmehr liegt ein Verzicht auf einen Teil der ursprünglichen Ausschreibung vor, also eine Teilaufhebung, welche möglich ist. Zudem haben sich im Rahmen der Verhandlungsgespräche alle Bieter mit der Vorgehensweise einverstanden erklärt, auch der Antragsteller. Eine entsprechende Rüge wäre daher auch treuwidrig. 7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO analog sowie §§ 120 Abs. 2, 78 Abs. 1 GWB. Der Senat bewertet das gegenseitige Obsiegen und Unterliegen mit einer Quote von 1/3 zu 2/3. Die Bestimmung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. 5% der Auftragssumme bzw. der Bruttoangebotssumme des Antragstellers für das Nebenangebot sind 31.974,34 Euro."
9. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011 - VII - Verg 48 / 10 - VergabeR 2011, 471, m. Anm. v. Otting, Olaf = NZBau 2011, 244 – ÖPNV Münsterland – mangels Übergangsvorschrift einschränkungslose Zuständigkeit der Vergabekammer analog § 102 ff GWB für die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß Art. 5 II – VI VO (EG) 1370/2007 auch bei Dienstleistungskonzession und In-house-Vergabe (Rechtslücke) – Kommune und Kreise als Auftraggeber – Auftragnehmer-GmbH (Gesellschafter Kommune und Kreise) – Bekanntmachung der Direktvergabe nach Art. 5 II VO (EG) 1370/2007 ohne Anwendung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG – kein Eingreifen des § 100 II GWB – keine Sektorenauftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB – Überprüfbarkeit der bereits getroffenen Entscheidung (Bekanntmachung <keine „Vorinformation"> der Vergabeabsicht und Einleitung des Vergabeverfahrens) – Begründetheit (keine Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/18/EG – Vorliegen einer In-house-Vergabe offengelassen, da Dienstleistungskonzession und kein Dienstleistungsauftrag (Risiko: genügend Einnahmen, auch lediglich „Zuschüsse" – aber keine vollständige Erfüllung der europarechtlichen Anforderungen, da die Anforderungen des Art. 5 II S. 2 b) VO (EG) 1370/2007 nicht erfüllt sind – Weiteres s.u. Anhang Nr. 8 (Auszug) - „Nach dieser Vorschrift darf ein interner Betreiber bei einer Direktvergabe (abgesehen von abgehenden Diensten) nur im Gebiet der Auftraggeber tätig werden. Das ist nicht der Fall." – ebenso sind nationale Vorgaben nicht erfüllt (Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre, § 13a PBefG, Art. 12 I GG offen gelassen) – Verstoß der Direktvergabe aber gegen § 2 X ÖPNVG NRW :" Unter Berücksichtigung der Verkehrsnachfrage und zur Sicherung der Wirtschaftlichkeit ist allen Verkehrsunternehmen des ÖPNV die Möglichkeit einzuräumen, zu vergleichbaren Bedingungen an der Ausgestaltung des ÖPNV beteiligt zu werden." – Verstoß gegen § 53 I KrO i. V. m. § 107 GemeindeO NRW offen gelassen – „Da die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nicht vorliegen, ist nach Art. 5 Abs. 3 VO (ergänzt: VO (EG) 1370/2007) auszuschreiben. Die Voraussetzungen des Abs. 4 liegen angesichts des Auftragswertes ersichtlich nicht vor. Unter Berücksichtigung der Zeitdauer des beabsichtigten Vertrages kann Auch die Ausnahmevorschrift des Abs. 5 nicht in Anspruch genommen werden. Art. 5 Abs. 3 fordert ein wettbewerbliches Vergabeverfahren. Voranzugehen hat nach Art. 7 Abs. 2 VO eine Ankündigung im EU-Amtsblatt, und zwar ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens. Art. 5 Abs. 3 S. 2 VO gibt zum weiteren Verfahrensablauf lediglich allgemeine Grundzüge in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zu binnenmarktrelevanten Vergaben, die nicht den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG unterliegen, vor (vgl. Prieß, a.a.O., Art. 5 Rdnrn. 153 ff.). Es muss sichergestellt sein, dass jeder potentielle Bieter von dem Verfahren Kenntnis erlangen kann (Prieß, a.a.O., Art. 5 Rdnr. 161). Eine Bekanntmachung der Einleitung selbst im EU-Amtsblatt ist nicht vorgeschrieben (Prieß, a.a.O., Art. 5 Rdnr. 166), allerdings muss eine hinreichend zugängliche Bekanntmachung erfolgen. Ob Art. 5 Abs. 3 eine ergänzende nationale Regelung zulässt, ist fraglich. Art. 5 Abs. 3 hat sich im Wesentlichen auf eine Kodifizierung der Rechtsprechung des EuGH zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen beschränkt (Prieß, a.a.O., Art. 5 Rdnr. 153) und wollte im Verhältnis zur Richtlinie 2004/18/EG mehr Flexibilität gewähren (Prieß, a.a.O., Art. 5 Rdnr. 160). Nach der gegenwärtigen Rechtslage besteht demnach kein Anlass, die EG-VOL/A mit ihren Veröffentlichungspflichten analog anzuwenden. Insofern sind die Anordnungen der Vergabekammer abzuändern, die noch von der Anwendung der Richtlinie 2004/18/EG und der nationalen Umsetzungsgesetzgebung ausgegangen ist. Für eine Erklärung der beabsichtigten Direktvergabe als unwirksam - wie von der Vergabekammer ausgesprochen - besteht kein Anlass, da diese bisher noch nicht stattgefunden hat. Der Senat hat den entsprechenden Antrag der Antragstellerin hilfsweise als solchen nach § 123 S. 3 GWB verstanden und dementsprechend tenoriert. Vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass die Beigeladene sich auch an einem Verfahren nach Art. 5 Abs. 3 VO beteiligen kann. Weder die VO noch das nationale Recht stehen dem entgegen. Die Einleitungsbemerkung in Art. 5 Abs. 3 VO ("Dritter, die keine internen Betreiber sind") schließt die Beigeladene nicht aus. Zum einen erfüllt die Beigeladene nicht alle Voraussetzungen eines internen Betreibers nach Art. 5 Abs. 2 VO (vgl. oben unter II.2.), zum anderen soll diese Klausel lediglich betonen, dass an einen Dritten, der nicht interner Betreiber ist, nur auf wettbewerblicher Grundlage ein Dienstleistungsauftrag erteilt werden kann. Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, interne Betreiber von der Beteiligung an einem wettbewerblichen Verfahren auszuschließen, solche ergeben sich auch nicht aus den Erwägungsgründen. Auch das nationale Recht steht dem nicht entgegen. Selbst wenn § 107 Abs. 1 Nr. 3 GemO NRW verfassungswidrig sein sollte, kann ein Zuschlag an interne Betreiber erfolgen, wenn sie nach den Zuschlagskriterien ein leistungsfähigeres Angebot als andere Bieter abgegeben haben und damit auch die Voraussetzungen der allgemeinen Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1 GemO erfüllt sind."
10. OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.5.2011 - Verg W 16 / 10 – Neubau Grünbrücke – fehlerhafte Schätzung – Nebenangebot nicht gleichwertig bzw. mit Abänderungen – Ausschluss wegen der Abänderungen wie bei Hauptangebot - ordnungsgemäße Schätzung: „Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Auftraggeber eine zeitnahe, realistische, nachvollziehbare und ausreichend dokumentierte Schätzung vorgenommen hat. Das ist hier nicht der Fall. Die Schätzung des Auftragswertes durch den Auftraggeber weist verschiedene Mängel auf und ist auch nur in geringem Umfang dokumentiert. So ist die Kostenberechnung des Auftraggebers nicht zeitnah zu dem Tag der Absendung an das Amt für amtliche Veröffentlichung der europäischen Gemeinschaften im Mai 2010 erfolgt, sondern erheblich früher." Schätzungsfehler offengelassen – Zulässigkeit von Nebenangeboten mit alleinigem Wertungskriterium Preis offen gelassen - Tenor: 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 21.11.2010 gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 8.11.2010 - VK 51/10 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich derjenigen des Verfahrens der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde werden gegeneinander aufgehoben. Gründe I. Im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 11. Juni 2010 wurde das Bauvorhaben "Neubau einer Grünbrücke, A ..., km 39,85, BW 15Ü2a", im Offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Varianten/Alternativangebote waren nach Ziffer II.1.9) der Bekanntmachung zugelassen. Zuschlagskriterium war gemäß Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung allein der niedrigste Preis. Die Bekanntmachung, Ziffer I.1), nennt den Landesbetrieb ..., NL Autobahn, als Auftraggeber. In den Verdingungsunterlagen vom 28. Mai 2010 heißt es, dass der Landesbetrieb ... die Leistung im Namen und für Rechnung (Auftraggeber) der Bundesrepublik Deutschland - Bundesstraßenverwaltung -, vertreten durch das Land Brandenburg, dieses vertreten durch den Landesbetrieb ..., NL Autobahn, vergibt. Die Baubeschreibung sowie das Leistungsverzeichnis weisen für die beiden Teilleistungen Straßen- und Brückenbau geringfügige Leistungsbestandteile der Ausschreibung aus, die auf Rechnung des Landes anzubieten sind. Fast alle Leistungen sind solche auf Rechnung des Bundes. Die Gesamtbaumaßnahme gliedert sich nach der Baubeschreibung in drei Vergabeeinheiten. Neben der hier streitgegenständlichen Vergabeeinheit betreffend den Straßen- und Brückenbau sind noch zwei Vergabeeinheiten Landschaftsbau und Einfriedungen vorgesehen. Zu den Verdingungsunterlagen gehört u. a. der Vordruck HVA B-StB-Mindestanforderungen. Die Mindestanforderungen für Nebenangebote verweisen auf Technische Regelwerke, Allgemeine Rundschreiben Straßenbau (ARS) und Erlasse. Am 1. Juli 2010 teilte der Auftraggeber den Bietern mit, dass das Erfordernis, dass Nebenangebote eine rechnerisch nachvollziehbare Mengenermittlung für alle Mengen in allen geänderten sowie neu hinzukommenden Positionen enthalten müsse, gestrichen wurde. Neben der Antragstellerin gaben zehn weitere Bieter Angebote ab. Die Antragstellerin reichte ein Haupt- und drei Nebenangebote ein, der Submissionszweite ein Haupt- und ein Nebenangebot, der submissionsgünstigste Bieter ein Hauptangebot. Bei der Submission lag die Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot auf Rang drei. Berücksichtigt man die Nebenangebote 1 und 3 der Antragstellerin, ist diese preisgünstigste Bieterin. Die Hauptangebote bewegten sich preislich zwischen 4,677 Mio. Euro und 6,275 Mio. Euro/brutto, d. h. zwischen knapp 4 Mio. Euro und 5,27 Mio. Euro netto. Der Auftraggeber überprüfte daraufhin seine auf Festlegungen zum 30.10.2009 beruhende Auftragswertschätzung in Höhe von 6.773.000 Euro. Gemäß Vergabevermerk resultieren die Abweichungen zum geschätzten Wertumfang des Bauvorhabens aus einer Kostenschätzung mit 30 % höheren Stahlpreisen. Der drastische Preisanstieg bei vergleichbaren Brückenbaumaßnahmen habe dazu geführt, auch für die Betonarbeiten höhere Preise in die Kostenberechnung aufzunehmen. Geringere Kosten hätten sich außerdem aus den Leistungen Erdbau, Dichtungen und technische Bearbeitung der Ausführungsplanung ergeben bzw. seien einem schärferen Wettbewerb geschuldet. Nach Prüfung und Wertung der Angebote kam der Auftraggeber zu dem Ergebnis, dass er kein Nebenangebot mit Einfluss auf die Bieterreihenfolge der Plätze 1 bis 3 werten kann. Das Nebenangebot 1 der Antragstellerin besteht im Wesentlichen in einem alternativen konstruktiven Lösungsvorschlag mit einer Reduzierung der Trägeranzahl. Dem Nebenangebot 1 ist eine Auflistung der gegenüber dem Leistungsverzeichnis für das Hauptangebot entfallenen, geänderten und neu eingefügten Positionen beigefügt. In der Erläuterung zum Nebenangebot 1 heißt es, dass diese Positionen mit dem angebotenen Gesamtbetrag als Pauschale zu vergüten seien. Die Pauschalierung sei Grundlage der Kalkulation. Der Auftraggeber bewertete dieses Nebenangebot mit der Begründung nicht, die im Nebenangebot zusätzlich vorgenommenen Mengenreduzierungen für die Betonkubatur und den Betonstahl ließen sich nicht nachvollziehen, weil insoweit keine Veränderung gegenüber dem Bauwerksplan in der Ausschreibung vorgenommen worden sei. Die vorgenommenen Mengenreduzierungen stellten eine Änderung der Verdingungsunterlagen dar. Das Nebenangebot 2 der Antragstellerin besteht darin, hinsichtlich des Hinterfüllungsmaterials auf die hohen Anforderungen im Leistungsverzeichnis zu verzichten und stattdessen andere Böden im Hinterfüllbereich zu verwenden. Der Auftraggeber bewertete dieses Nebenangebot ebenfalls nicht; es sei nicht gleichwertig, jedoch brauchbar. Das Nebenangebot 3 besteht in einer Kombination der Nebenangebote 1. und 2. Dieses Nebenangebot wurde mangels Wertbarkeit der Nebenangebote 1. und 2. ebenfalls nicht gewertet. Mit Information gemäß § 101 a GWB vom 3. September 2010 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin per Telefax seine Absicht mit, den Zuschlag auf das Angebot des Bieters mit dem preisgünstigsten Hauptangebot zu erteilen. Die Nebenangebote der Antragstellerin hätten, wie sich aus der anliegenden Begründung ergebe, nicht gewertet werden können, so dass die Antragstellerin nach dem einzigen Wertungskriterium "Preis" nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Die mit Schreiben vom 7. September 2010 gegen die Nichtwertung ihrer drei Nebenangebote erhobene Rüge der Antragstellerin wies der Auftraggeber zurück. Mit Schriftsatz vom 10. September 2010 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, in dem das Land Brandenburg, vertreten durch den Landesbetrieb ..., als Auftraggeber bezeichnet wird. Die Antragstellerin hat gemeint, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere werde der Schwellenwert unter Berücksichtigung der nicht in diesem Verfahren ausgeschriebenen Leistungen im Bereich der Einbindungen des Brückenbauwerkes in die Landschaft durch Dammaufschüttungen etc. erreicht. Ihre Antragsbefugnis folge aus ihrer Platzierung bei vergaberechtskonformer Wertung ihrer Nebenangebote. Ihre nach der EU-Bekanntmachung zugelassenen Nebenangebote, für die der Auftraggeber eine Vielzahl von Mindestbedingungen formuliert habe, hätten grundsätzlich gewertet werden dürfen. Sie erfüllten die Mindestbedingungen und seien auch gleichwertig gegenüber dem Amtsentwurf. Die Antragstellerin hat zunächst beantragt, 1. dem Auftraggeber zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot des Bieters mit dem preisgünstigsten Hauptangebot zu erteilen, 2. für den Fall der bereits erfolgten Zuschlagserteilung festzustellen, dass der zustande gekommene Vertrag nichtig und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, 3. die Angebotswertung nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer, insbesondere unter Einbeziehung der Nebenangebote der Antragstellerin, zu wiederholen. Die Vergabekammer hat einen Hinweis auf Artikel 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG erteilt. Hiernach dürfen Nebenangebote nur bei Aufträgen berücksichtigt werden, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden. Hierzu hat die Antragstellerin gemeint, die Wertung der eingereichten Nebenangebote müsse zugelassen werden, obwohl Zuschlagskriterium allein der niedrigste Preis sei. Kein Bieter habe gerügt, dass die Vergabestelle unter Verstoß gegen den Wortlaut des Art. 24 Abs. 1 der Vergabekoordinierungsrichtlinie Nebenangebote zugelassen habe. Die Antragstellerin hat hilfsweise beantragt, die Ausschreibung in den Stand vor dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und dem Auftraggeber aufzugeben, die Einreichung von Nebenangeboten nicht zuzulassen, wenn der Auftrag allein nach dem Kriterium des niedrigsten Preises vergeben werden soll. Die Antragstellerin hat gemeint, in Fallkonstellationen wie der vorliegenden müsse jedenfalls der Hilfsantrag Erfolg haben. Der Auftraggeber habe durch die ausdrückliche Zulassung vergaberechtlich unzulässiger Nebenangebote die Bieter in die Irre geführt, sodass die Ausgestaltung des Hauptangebotes beeinflusst worden sein könnte. So liege der Fall der Antragstellerin. Sie habe sich ermutigt gefühlt, Nebenangebote einzureichen, und wegen dieser Möglichkeit das Hauptangebot anders und insbesondere weniger scharf kalkuliert, weil sie darauf vertraut habe, jedenfalls mit ihren Nebenangeboten das günstigste Angebot zu unterbreiten. Die Antragstellerin hat außerdem beantragt, das Rubrum des Nachprüfungsantrags zu berichtigen und als Auftraggeber die Bundesrepublik Deutschland zu bezeichnen. Der Verfahrensbevollmächtigte, der sich nach Zustellung des Nachprüfungsantrages für den Auftraggeber bestellt hat, hat beantragt, das Land Brandenburg aus dem Vergabenachprüfungsverfahren zu entlassen, die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Landes Brandenburg für notwendig zu erklären und der Antragstellerin aufzuerlegen, die dem Land Brandenburg zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Auftraggeber sei, wie sich aus der Anlage zum Nachprüfungsantrag ergebe, die Bundesrepublik Deutschland. Für den Fall, dass die Vergabekammer das Land Brandenburg für den zutreffenden Auftraggeber halten sollte, beantragte er hilfsweise 1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 10. September 2010 zurückzuweisen, 2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Landes Brandenburg für notwendig zu erklären, 3. der Antragstellerin aufzuerlegen, die dem Land Brandenburg zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Aufwendungen zu erstatten. Der Auftraggeber hat gemeint, die am 8. September 2010 bei der Vergabestelle eingegangene Rüge könne nicht als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB erhoben angesehen werden. Im Übrigen seien die Nebenangebote zu Recht nicht gewertet worden. Durch Verfügung des Vorsitzenden der Kammer vom 13. Oktober 2010 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis zum 10. November 2010 verlängert. Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 8.11.2010 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei zulässig, aber unbegründet. Der Nachprüfungsantrag habe sich von Beginn an gegen den Auftraggeber gerichtet, die Vergabekammer habe deshalb das Rubrum berichtigt. Der Schwellenwert sei überschritten. Zwar übersteige die Mehrheit der abgegebenen Angebote den Schwellenwert nicht. Auch habe der Auftraggeber keine den Zeitpunkt der Auftragsvergabe berücksichtigende, ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswertes vor der Bekanntmachung vorgenommen. Denn die Ausgangsdaten für die Schätzung des Auftragswertes seien offenbar veraltet. Da die Kosten für die beiden anderen Vergabeeinheiten nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden könnten, müsse jedoch von der Überschreitung des Schwellenwertes ausgegangen werden. Die Antragstellerin habe die Nichtwertung ihrer Nebenangebote rechtzeitig gerügt. Soweit die Antragstellerin auf den Hinweis der Vergabekammer zur mangelnden Berücksichtigungsfähigkeit ihrer Nebenangebote ihren Hilfsantrag angekündigt habe, habe keine Rügeobliegenheit bestanden. Der Nachprüfungsantrag sei offensichtlich unbegründet. Nebenangebote könnten nicht gewertet werden, weil alleiniges Wertungskriterium der Preis sei. Soweit die Antragstellerin zur Begründung ihres Hilfsantrages behaupte, die Zulassung von Nebenangeboten durch den Auftraggeber habe ihr, der Antragstellerin, Hauptangebot beeinflusst, sei dies durch nichts belegt und rechtfertige nicht die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe unter Ausschluss der Zulassung von Nebenangeboten. Dies gelte hier auch deshalb, weil sämtliche Bieter ein Hauptangebot eingereicht hätten. Die Kosten des Verfahrens hat die Vergabekammer dem Auftraggeber auferlegt, weil er unter Verstoß gegen die Vergabekoordinierungsrichtlinie Nebenangebote zugelassen habe, obwohl einziges Zuschlagskriterium der Preis gewesen sei. Für eine Kostenbelastung des Auftraggebers spreche auch, dass dieser pflichtwidrig den Auftragswert nicht geschätzt habe. Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 9.11.2010, hat die Antragstellerin durch bei Gericht am 23.11.2010 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen vor der Vergabekammer. Sie meint, das Nachprüfungsverfahren sei eröffnet, weil der Schwellenwert überschritten sei. Sie beanstandet, dass die Vergabekammer die VOB/A 2009 für anwendbar gehalten habe. Da die Vergabebekanntmachung noch vor dem Inkrafttreten der novellierten Vergabeverordnung versendet wurde, seien die alte Vergabeverordnung und die VOB/A 2006 anzuwenden. Die Antragstellerin meint weiter, die Vergabekammer habe ihre Untersuchungsbefugnis verkannt. Keiner der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter habe gerügt, dass die Vergabestelle unter Verstoß gegen Art. 24 Abs. 1 Vergabekoordinierungsrichtlinie Nebenangebote zugelassen habe. Die unterbliebene Wertung ihrer Nebenangebote sei vom Auftraggeber auch nicht hierauf gestützt worden. Wenn die Vergabekammer gleichwohl entscheide, dass eine Wertung der Nebenangebote zu unterbleiben habe, geriere sie sich als Rechtsaufsichtsbehörde, die in die Entscheidungen der Vergabestelle hineinregiere. Dies sei nicht Sinn eines Nachprüfungsverfahrens. Soweit die Vergabekammer den auf Aufhebung der Ausschreibung gerichteten Antrag zurückgewiesen habe, weil der diesen Antrag stützende Vortrag der Antragstellerin durch nichts belegt sei, habe es an einem entsprechenden Hinweis gefehlt. Die Vergabekammer habe der Antragstellerin durch eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren auch die Möglichkeit abgeschnitten, in der mündlichen Verhandlung weiter vorzutragen. Sie, die Antragstellerin, habe bei der Kalkulation ihrer Nebenangebote die Massen des Amtsentwurfs geprüft und hier Einsparpotentiale entdeckt. Sie habe demzufolge weniger Zeit investiert, um das Hauptangebot bis ins Detail mit kalkulatorischen Mitteln auszureizen. Durch die Ermittlung eigener Mengenansätze mit pauschaler Vergütung wie beim Nebenangebot Nr. 1 könne ein für den Bauherrn sehr günstiges und für die Antragstellerin risikoärmeres Angebot unterbreitet werden. Führe der Auftraggeber die Bieter bei einer Zulassung von Nebenangeboten unter Verstoß gegen die Vergabekoordinierungsrichtlinien in die Irre, sei das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, wenn sich ein Beteiligter des Vergabeverfahrens - wie vorliegend hilfsweise die Antragstellerin - auf diesen Verstoß berufe. Da sie auch lediglich Nebenangebote hätte einreichen können, müsse es ihr auch erlaubt sein, ein wertbares, aber nicht vollständig kalkulatorisch ausgereiztes Hauptangebot vorzulegen. Die Antragstellerin beantragt, 1. Ziffer 1.) des Beschlusses der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 8.11.2010 – VK 51/10 - aufzuheben und den Auftraggeber zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung der Nebenangebote der Antragstellerin zu erteilen, hilfsweise, die Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuordnen, 2. dem Auftraggeber zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot des Bieters mit dem preisgünstigsten Hauptangebot zu erteilen, 3. für den Fall, dass der Zuschlag bereits erteilt wurde, festzustellen, dass auf Grund dessen kein Vertrag zustande gekommen bzw. dieser nichtig ist und die Zuschlagserteilung die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, Der Auftraggeber beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Der Auftraggeber behauptet, der Schwellenwert sei überschritten. Er hält den Beschluss der Vergabekammer im Übrigen für richtig. Er meint, selbst wenn die Antragstellerin mit ihrem Nebenangebot das Mengenrisiko habe übernehmen wollen, könne doch nicht festgestellt werden, dass es mit dem Amtsentwurf gleichwertig sei. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß den §§ 116, 117 GWB zulässig. Sie hat das Rechtsmittel fristgerecht eingelegt und begründet. Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Denn der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedenfalls unbegründet. A.) Es kann nicht abschließend festgestellt werden, ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig ist oder nicht. 1.) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht allerdings nicht der Umstand entgegen, dass er sich nicht gegen den richtigen Auftraggeber gerichtet hätte. Zwar hat die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag das Land Brandenburg als Auftraggeber benannt. Zu Recht hat jedoch die Vergabekammer das Rubrum berichtigt und den Nachprüfungsantrag als gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtet angesehen. In den Vergabeunterlagen ist die Bundesrepublik Deutschland als Auftraggeber benannt. Aus dem Nachprüfungsantrag, dem die Vergabeunterlagen beigefügt waren, war deshalb ersichtlich, dass es sich bei der Benennung des Landes Brandenburg als Auftraggeber um eine Falschbezeichnung gehandelt hat. 2.) Es spricht allerdings einiges dafür, dass der Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV in Höhe von 4.845.000 Euro netto nicht erreicht ist, so dass das Nachprüfungsverfahren nicht eröffnet wäre. Weder der Auftraggeber noch die Vergabekammer haben eine ordnungsgemäße Kostenschätzung vorgenommen. Der Auftraggeber hat den Wert des zu vergebenden Auftrages auf 6.773.000 Euro geschätzt. Dieser Betrag liegt oberhalb des für Bauaufträge geltenden Schwellenwertes. Bei einem derartigen Auftragswert könnten die am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter die Nachprüfungsinstanzen anrufen, auch wenn ihre Angebote - wie dasjenige der Antragstellerin - unterhalb der Schwellenwerte liegen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Auftraggeber eine zeitnahe, realistische, nachvollziehbare und ausreichend dokumentierte Schätzung vorgenommen hat. Das ist hier nicht der Fall. Die Schätzung des Auftragswertes durch den Auftraggeber weist verschiedene Mängel auf und ist auch nur in geringem Umfang dokumentiert. So ist die Kostenberechnung des Auftraggebers nicht zeitnah zu dem Tag der Absendung an das Amt für amtliche Veröffentlichung der europäischen Gemeinschaften im Mai 2010 erfolgt, sondern erheblich früher. Die Vergabeakten enthalten einen Hinweis auf "Festlegungen vom 30.10.2009". Der Auftraggeber hat im Beschwerdeverfahren auf eine Auflage des Senates hin eine Kostenberechnung für Bauwerke mit Stand vom 30.10.2009 vorgelegt, die für alle drei Vergabeeinheiten mit einem Betrag von 6.876.000 Euro endet, für die hier in Streit stehende Vergabeeinheit 1 war ein Betrag von 6.738.000 Euro angegeben. Dieser Betrag errechnete sich als Differenz zwischen den Gesamtkosten, den Kosten für die Vergabeeinheiten 2 und 3 in Höhe von 130.000 Euro sowie den Kosten für eine Leitungsumverlegung in Höhe von 8.000 Euro. Zeitnah zur Ausschreibung soll nach Darlegungen des Auftraggebers eine – nicht näher begründete – Senkung der Kosten bei den Vergabeeinheiten 2 und 3 um 35.000 Euro stattgefunden haben. Aus der vom Auftraggeber vorgelegten Kostenzusammenstellung ergaben sich dadurch aber, weil die Kosten der streitgegenständlichen Vergabeeinheit als Differenz zwischen Gesamtkosten, den übrigen Vergabeeinheiten und den Leitungsumverlegungskosten errechnet wurden und die Gesamtkosten rechnerisch unverändert gelassen wurden, höhere Kosten als bisher für die streitgegenständliche Vergabeeinheit 1 in Höhe von 6.773.000 Euro. Diese Berechnungen sind schon in sich unstimmig, weil eine Senkung einzelner Kostenbestandteile auch zu einer Senkung der Gesamtkosten hätte führen müssen. Sie sind jedenfalls nicht nachvollziehbar, weil keinerlei Unterlagen vorgelegt worden sind, aus denen sich die ermittelten Gesamtkosten der Baumaßnahme nachvollziehen lassen. Jedenfalls hat der Auftraggeber auch keine Belege dafür vorgelegt, dass eine Überprüfung der für den streitgegenständlichen Auftrag ermittelten geschätzten Kosten im Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung im Mai 2010 stattgefunden hätte. Der bloße Umstand, dass – anders als bei den Vergabeeinheiten 2 und 3 - keine Korrekturen in der Schätzung vom 30.10.2009 vorgenommen worden sind, belegt eine entsprechende Prüfung nicht. Denn es fehlt insofern an einem Prüfvermerk. Im Übrigen ist auch bei den handschriftlichen Korrekturen bei der Kostenschätzung betreffend die Vergabeeinheiten 2 und 3 nicht ersichtlich, von wem sie an welchem Tag angebracht worden sind. Die Schätzung weist auch inhaltliche Mängel auf, weil die darin zugrunde gelegten Stahl- und Betonpreise offenbar veraltet waren. So sollen ausweislich des Vergabevermerks die Stahlpreise 30 % zu hoch bemessen worden sein. Auch die Betonpreise seien zu hoch angesetzt worden. Für Mängel der Auftragswertschätzung spricht auch, dass zehn von elf Hauptangeboten unterhalb des Schwellenwertes liegen. Das elfte Hauptangebot, das den Schwellenwert überschreitet, weist einen Abstand von rund 1 Mio. Euro zum nächstgünstigeren Angebot auf, und ist gegenüber den übrigen zehn Angeboten, die maximal 600.000 Euro auseinander liegen, als offensichtlicher "Ausreißer" kaum als Beleg dafür geeignet, dass der in Rede stehende Auftrag den Schwellenwert übersteigt. Auch die Vergabekammer hat in dem angefochtenen Beschluss keine ordnungsgemäße Auftragswertschätzung vorgenommen. Sie hat vielmehr wörtlich ausgeführt, "ob der Schwellenwert für die Gesamtbaumaßnahme überschritten (werde, könne) ... mangels Kenntnis der Kosten für die Vergabeeinheiten 2 und 3 der Gesamtbaumaßnahme nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden". Aus der vom Auftraggeber auf eine Auflage des Senates hin vorgelegte Unterlage ergibt sich, dass die Vergabeeinheiten 2 und 3 einen Auftragswert von 103.000 Euro haben, also für den Auftragswert nur eine ganz untergeordnete Bedeutung haben. Selbst wenn man diese Vergabeeinheiten zu dem streitgegenständlichen Auftrag hinzurechnen müsste, würde dies nichts daran ändern, dass weiterhin zehn von elf Angeboten unter dem Schwellenwert lägen. Es braucht jedoch nicht abschließend geklärt zu werden, ob der Schwellenwert überschritten und das Nachprüfungsverfahren überhaupt eröffnet ist oder nicht. B.) Denn der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedenfalls unbegründet. I.) Es muss dabei nicht entschieden werden, ob die Vergabekammer unter Berufung auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschlüsse vom 7.1.2010 und 23.3.2010, Verg 61/09 sowie vom 18.10.2010, Verg 39/10, jeweils zitiert nach Juris) zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Nebenangebote der Antragstellerin schon deshalb nicht gewertet werden können, weil alleiniges Wertungskriterium der Preis ist, oder ob der gegenteiligen Auffassung des OLG Schleswig (Beschluss vom 15.4.2011, 1 Verg 10/10) zu folgen ist. Es kann auch offen bleiben, ob die Vergabekammer berechtigt war, diesen rechtlichen Gesichtspunkt zu berücksichtigen, obwohl dies weder ein anderer Bieter beanstandet noch der Auftraggeber sich hierauf berufen hatte. II.) Der Nachprüfungsantrag muss in seinem Hauptantrag deshalb ohne Erfolg bleiben, weil keines der Nebenangebote der Antragstellerin gewertet werden kann. 1.) Das Nebenangebot 2 der Antragstellerin kann mangels Gleichwertigkeit nicht berücksichtigt werden. Der Senat hat bereits ausdrücklich entschieden, dass bei der Wertung von Nebenangeboten eine Gleichwertigkeitsprüfung durchzuführen ist, auch wenn ein Nebenangebot den Mindestanforderungen entspricht. Die Erfüllung der Mindestanforderungen ist kein Äquivalent der Gleichwertigkeit. Bei dieser Gleichwertigkeitsprüfung steht dem öffentlichen Auftraggeber ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu (Senat, Beschluss vom 29.7.2008, Verg W 10/08, VergabeR 2009, 222, zitiert nach Juris). Dieses Ermessen hat der Auftraggeber hier in nicht zu beanstandender Weise dahingehend ausgeübt, dass er das alternativ von der Antragstellerin angebotene Material als nicht gleichwertig angesehen hat. Aus der Entscheidung des OLG München, auf die sich die Antragstellerin beruft (Beschluss vom 9.9.2010, Verg 16/10, zitiert nach Juris) ergibt sich nichts anderes. In diesem Verfahren wandte sich ein Bieter gegen die den vorzeitigen Zuschlag gestattende Entscheidung der Vergabekammer. Das OLG München hat der sofortigen Beschwerde des Bieters mit der Begründung stattgegeben, zwar habe sein Nachprüfungsantrag wenig Aussicht auf Erfolg, jedoch sei das Zuschlagsverbot wiederherzustellen, weil nur in Ausnahmefällen in Betracht komme, dem die Nachprüfung nachsuchenden Bieter den Primärrechtsschutz zu versagen und ihn auf den Sekundärrechtsschutz zu verweisen. Ein solcher Ausnahmefall liege nicht vor. Bei einer derartigen Sachlage hat der Senat keine Veranlassung, wenn er bei seiner in der Sache Verg W 10/08 zugrunde gelegten Rechtsprechung bleibt, die Sache wegen einer Divergenz von der Entscheidung des OLG München dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Denn die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages waren für den vom OLG München entschiedenen Fall ohne Bedeutung. Im Übrigen kann die Entscheidung des OLG München nicht in dem Sinne ausgelegt werden, wie dies die Antragstellerin tut. Das OLG München hat nicht entschieden, dass die Erfüllung von Mindestbedingungen automatisch dazu führt, dass Nebenangebote gewertet werden müssten und eine Gleichwertigkeitsprüfung nicht mehr erfolgen müsse. Das OLG München hat ausgeführt, dass der Auftraggeber die Mindestanforderungen an die zugelassenen Nebenangebote hinreichend fixiert habe und dass einer Ausführung in Ortbeton nicht entgegengehalten werden könne, dass sie nicht gleichwertig sei, weil der Auftraggeber diese Verfahrensweise ausdrücklich zugelassen hatte. Der Auftraggeber, der ausdrücklich eine bestimmte Verfahrensweise bei Nebenangeboten zulässt, legt damit nicht Mindestbedingungen fest. Er nimmt dabei vielmehr eine Gleichwertigkeitsprüfung vorweg, indem er bekannt gibt, dass er eine konkrete Alternative zulasse. In einem solchen Fall ist in der Tat hinsichtlich dieser Verfahrensweise eine darüber hinausgreifende Gleichwertigkeitsprüfung nicht durchzuführen, weil eine solche Gleichwertigkeitsprüfung bereits – vorab - stattgefunden hat. Der Auftraggeber würde sich zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzen, wenn er einerseits eine bestimmte Verfahrensweise zulassen würde, bei der Wertung diese Verfahrensweise jedoch dann als nicht gleichwertig beurteilen würde. Vor diesem Hintergrund ist auch verständlich, warum das OLG München ausgeführt hat, dass sich die Frage der Gleichwertigkeit des Nebenangebotes der dortigen Beigeladenen mit dem Amtsvorschlag nicht stelle. Diese Argumentation steht inhaltlich mit der zitierten Entscheidung des erkennenden Senates nicht in Widerspruch. 2.) Das Nebenangebot 1 der Antragstellerin ist ebenfalls nicht wertungsfähig. Dabei muss nicht entschieden werden, ob es in technischer Hinsicht als gleichwertig anzusehen ist. Seiner Wertung steht der Umstand entgegen, dass es in Einzelpositionen eine Änderung der Verdingungsunterlagen enthält, ohne dass diese auf eine andere als nach der Leistungsbeschreibung oder dem Leistungsverzeichnis vorgesehene Art der Ausführung zurückzuführen ist. Eine solche Änderung der Verdingungsunterlagen muss – ebenso wie Änderungen der Verdingungsunterlagen in einem Hauptangebot – zum Angebotsausschluss führen, §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b), 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A 2006. a.) Letztlich muss deshalb nicht abschließend entschieden werden, ob das Nebenangebot 1 der Antragstellerin deshalb unvollständig ist, weil es keine ausdrückliche Erklärung des Inhalts enthält, dass sie auf die Anwendung des § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B verzichte oder ob diese Regelung ohnehin deshalb keine Anwendung finden kann, weil die Antragstellerin – wie sich aus den Umständen ergibt - hierfür das Mengenrisiko übernehmen wollte. b.) Das Nebenangebot enthält jedenfalls in Einzelpositionen Veränderungen an den Vergabeunterlagen, die nicht durch ihren Alternativvorschlag technisch bedingt sind. Auch soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 5.4.2011 und in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7.4.2011 erstmals geltend macht, ihr Nebenangebot 1 sei ein technisches Nebenangebot, die darin angegebenen abweichenden Mengen seien nahezu vollständig auf die reduzierte Anzahl der Träger zurückzuführen, verbleibt es doch auch nach ihrem neuen Vortrag dabei, dass jedenfalls in einer Position die Mengenänderung nicht durch die andere technische Konzeption des Nebenangebots gegenüber dem Amtsentwurf bedingt, sondern auf eine Korrektur der Berechnungen des Auftraggebers im Amtsentwurf zurückzuführen ist. Bei einer derartigen Sachlage braucht die Frage nicht problematisiert zu werden, ob dieses Vorbringen, das im Gegensatz zu dem Vorbringen der Antragstellerin sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch zu demjenigen in der Beschwerdebegründung steht, überhaupt noch prozessual berücksichtigt werden kann. Bei Ausarbeitung von Leistungsverzeichnissen werden erfahrungsgemäß oft die Mengenansätze reichlich oder überhöht gewählt, um bei unvorhergesehenen Zusatzleistungen einen Preispuffer zu haben. Sind auf solche Mengenansätzen basierende Hauptangebote preislich überhöht, so ist ein unmittelbarer preislicher Vergleich der Hauptangebote mit Pauschalpreisnebenangeboten in Frage gestellt. Dies muss bei der Zulassung eines Pauschalpreisnebenangebots berücksichtigt werden, um die Gefahr auszuschalten, dass der Zuschlag nur auf ein vermeintlich wirtschaftlich günstigeres Nebenangebot erteilt wird. Nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin hat der Auftraggeber in seinem Leistungsverzeichnis überreichlich kalkuliert. Sie hat vorgetragen, sie habe seine überhöhten Mengenansätze nachkalkuliert, die zutreffenden Mengenansätze ermittelt und diese zu Pauschalpreisen angeboten. Ein solches Vorgehen stellt kein auf einer eigenständigen technischen Ausarbeitung beruhendes Nebenangebot dar, sondern eine nicht zulässige Änderung der Verdingungsunterlagen. Dies führt dazu, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr gewährleistet ist. Eine solche Änderung der Verdingungsunterlagen zwingt den Auftraggeber zum Ausschluss des Angebots. Die Besonderheit liegt hier darin, dass die Veränderung an den Verdingungsunterlagen nicht im Hauptangebot erfolgt ist, sondern in einem technischen Nebenangebot. Das Verbot der Änderung der Verdingungsunterlagen gilt jedoch nicht nur für Hauptangebote, sondern auch für Nebenangebote, soweit die Veränderungen nicht durch die das Nebenangebot ausmachende technische Lösung bedingt sind, sondern – wie die Antragstellerin hier ausdrücklich vorträgt – in einer Änderung von Positionen besteht, die entsprechend dem Amtsentwurf ausgeführt werden sollen. Eine nicht technisch bedingte, unzulässige Änderung von Positionen aus dem Amtsentwurf kann auch nicht ihrerseits als Nebenangebot gewertet werden. Denn begriffsnotwendig setzt ein Nebenangebot voraus, dass der Bieter eine eigenständige technische Lösung erarbeitet hat. Daran fehlt es bei der hier in Rede stehenden, nicht durch das Alternativangebot verursachten Reduzierung von Mengenansätzen (so auch Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, Rn 7706 m. w. N.). Bei einer derartigen Sachlage kommt es auch nicht darauf an, ob die entsprechenden Positionen die Bieterrangfolge beeinträchtigen oder nicht. Fehlt es wegen einer Veränderung der Verdingungsunterlagen an der Vergleichbarkeit eines Angebots mit den übrigen Angeboten, ist der Auftraggeber nicht gehalten, durch Nachkalkulationen die Vergleichbarkeit der Angebote wieder herzustellen. Er muss vielmehr, ohne dass ihm ein Ermessen zustünde, das Angebot ausschließen. III. Der auf Aufhebung des Vergabeverfahrens gerichtete Hilfsantrag der Antragstellerin ist wegen unauflösbarem Widerspruch zu ihrem Hauptantrag unzulässig. Denn der Hilfsantrag setzt die Erhebung einer Rüge voraus, deren Fehlen Voraussetzung für ihren Hauptantrag ist. Die Antragstellerin macht auch noch im Beschwerdeverfahren zur Begründung ihres auf die Berücksichtigung ihrer Nebenangebote gerichteten Hauptantrages geltend, die neuere Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, wonach Nebenangebote bei einer reinen Preiswertung nicht zulässig seien, könne hier deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil keiner der Bieter diesen Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gerügt habe, weder sie selbst noch die vom Auftraggeber für den Zuschlag vorgesehene Bieterin, der diese Rechtsprechung zum maßgeblichen Zeitpunkt bekannt gewesen sei. Der Hauptantrag der Antragstellerin kann deshalb nur dann zum Erfolg führen, wenn die Antragstellerin eine solche Rüge nicht - auch nicht im Nachprüfungsverfahren - erhoben hat. Der Hilfsantrag der Antragstellerin, der auf eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in ein früheres Stadium gerichtet ist, setzt demgegenüber eine entsprechende Rüge voraus. Wird mithin in erster Linie die Berücksichtigung von Nebenangeboten und erst in zweiter Linie die Aufhebung der Ausschreibung wegen der Unzulässigkeit der Zulassung von Nebenangeboten begehrt – und nicht umgekehrt – schließt die Verfolgung des Hauptantrages den Erfolg des Hilfsantrages denklogisch aus. C. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens waren gegeneinander aufzuheben, weil dies der Billigkeit entspricht, §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Da festgestellt werden kann, dass der Nachprüfungsantrag jedenfalls in der Sache erfolglos bleibt, muss der Senat für die Kostenentscheidung nicht durch ein Gutachten klären lassen, ob der Schwellenwert überschritten und das Nachprüfungsverfahren überhaupt eröffnet war. Grundsätzlich findet bei der Kostenentscheidung bei übereinstimmend abgegebenen Erledigungserklärungen nach § 91a ZPO, die ebenfalls nach billigem Ermessen zu treffen ist, keine Beweiserhebung mehr statt. Nichts anderes kann im Rahmen von § 78 GWB gelten, wenn über die Beschwerde in der Hauptsache entschieden werden kann. Etwaige, durch eine unterbliebene Beweiserhebung verbleibende Unsicherheiten können im Rahmen der Billigkeitsentscheidung berücksichtigt werden. Es entspricht vorliegend der Billigkeit, dass der Auftraggeber seine eigenen anwaltlichen Kosten selbst trägt und die Antragstellerin nur mit der Hälfte der durch das Verfahren verursachten Gerichtsgebühren belastet wird. Denn es spricht einiges dafür, dass der Schwellenwert nicht erreicht ist. Bei Nichterreichen des Schwellenwertes und Kenntnis hiervon hätte die Antragstellerin die Nachprüfungsinstanzen nicht angerufen. Andererseits haben die Nachprüfungsinstanzen auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin die Vergabeentscheidung des Auftraggebers in der Sache geprüft und sind zu dem Ergebnis gelangt, dass sie nicht zu beanstanden ist. Bei einer derartigen Sachlage, bei der eine Sachprüfung stattgefunden hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Antragstellerin ihre eigenen Kosten und einen Teil der Gerichtskosten trägt. Der Senat weicht insoweit nicht von Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte ab, die entschieden haben, dass bei Nichterreichen des Schwellenwerts der Auftraggeber die Kosten auch dann zu tragen hat, wenn der Antragsteller entweder deswegen unterliegt oder aber aus diesem Grund den Nachprüfungsantrag zurücknimmt. Das OLG Rostock (Beschluss vom 20.9.2006, 17 Verg 8/06, zitiert nach Juris) und das OLG Schleswig (Beschluss vom 30.3.2004, 6 Verg 1/03, zitiert nach Juris) haben nur entschieden, dass der Auftraggeber die Kosten zu tragen hat, wenn der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen wird, weil sich nach Beweiserhebung herausstellt, dass der Nachprüfungsantrag mangels Überschreitung der Schwellenwerte unzulässig ist. So liegt der Fall hier nicht, weil die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin auf einer Sachprüfung beruht. Soweit es die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer angeht, bleibt es bei der Entscheidung der Vergabekammer, weil die sofortige Beschwerde in der Sache erfolglos bleibt und der Auftraggeber gegen die ihn belastende Kostenentscheidung kein Rechtsmittel eingelegt hat.
11. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.05.2011 - VII-Verg 44/11 - Bauleistungen zur Sohlstabilisierung Spijk - Offenes Verfahren – Bekanntmachung ohne Anforderungen an das Personal – Berichtigungsbekanntmachung mit Anforderungen für das leitende Personal nach Aufforderung zur Angebotsabgabe – klare Vorgaben für das leitende Personal („Das für die Leitung und Aufsicht vorgesehene Personal muss eine baufachliche Ausbildung mit mindestens Bachelor- oder Fachhochschulabschluss (oder gleichwertig) haben, über mehrjährige Berufserfahrung im Wasserbau verfügen und an mindestens einer Baumaßnahme wie unter b) beschrieben verantwortlich mitgearbeitet haben.") – keine Rüge dieser Vorgaben – Ablehnung der keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (vgl. § 118 I S. 3 GWB) – Aus der Entscheidung: „Nach den Vorstellungen der Antragsgegnerin müsse der Baustellenleiter an einer oder mehreren Baumaßnahmen verantwortlich mitgewirkt haben, bei denen insgesamt mindestens 50.000 t Wasserbausteine verbaut worden seien. Diese Mindestmenge sei überhöht und damit unangemessen im Sinne des § 6a Abs. 7 Nr. 1 VOB/A. Unabhängig von der Frage, ob diese Rüge nicht nach § 107 Abs. 3 S, 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB präkludiert ist, ist sie nicht begründet. Der Antragsgegnerin stand ein Beurteilungsspielraum zu, welche Mindestanforderungen sie stellte (vgl. Hausmann, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 6a Rdnr. 74: OLG Koblenz, Beschluss vom 04.10.2010 - 1 Verg 8/10, VergabeR 2011, 224). Dieser Beurteilungsspielraum ist nicht überschritten. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin eine gewisse Erfahrung des Baustellenleiters, die sie u.a. an der eingebauten Menge von Wasserbausteinen misst, verlangte. Die Anforderung war auch nicht aus Rechtsgründen überflüssig (vgl. zu dieser Fallgestaltung Senat, Beschluss vom 24.03.2010 VII-Verg 58/09, NZBau 2010, 649). d) Die Erfahrungen xyz genügen diesen Anforderungen nicht. Unabhängig davon, ob seine Betriebsleitung als "verantwortliche Mitarbeit" im Sinne der ergänzenden Bekanntmachung anzusehen ist und ob ein staugeregelter Teil eines Flusses noch als "frei fließend" im Sinne von III.2.3) der Bekanntmachung anzusehen ist, erreicht die fragliche Baustelle die geforderte Mindestmenge von 50.000 t nicht. e) Abgesehen davon, dass xyz Erfahrung inhaltlich den Mindestanforderungen nicht genügt, hat die Antragsgegnerin bei der Nachforderung von Angaben dazu auch die Vorschrift des § 16 Abs. 3 VOB/A beachtet. Sie hat nämlich fehlende Angaben dazu mit Schriftsatz vom 11. November 2010 nachgefordert." Vgl. u. Anhang Nr. 11. - Vorgaben für technische Leistungsfähigkeit/Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Der Bieter hat mit dem Angebot zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eine direkt abrufbare Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) nachzuweisen. Der Nachweis kann auch durch Eigenerklärung gemäß der "Eigenerklärung Eignung" erbracht werden.... Darüber hinaus hat der Bieter zum Nachweis seiner Fachkunde folgende Angaben gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A zu machen: Für die Leitung und Aufsicht vorgesehenes Personal. Möglicherweise geforderte Mindeststandards: Zu § 6 (3) Nr. 2 Buchst. b) VOB/A - Der Bieter muss mind. eine Baumaßnahme mit Einbau von insg. mind. 50.000 t Kiesfraktionen od. Wasserbausteinen in den letzten drei Geschäftsjahren an einem freifließenden, mit Binnenschiffen befahrenen Gewässer durchgeführt haben Dabei muss der Materialeinbau gezielt innerhalb von vorherbestimmten Toleranzgrenzen erfolgt sein. Die Antragsgegnerin veröffentlichte sodann im EU-Amtsblatt eine Berichtigungsbekanntmachung mit folgendem zu III.2.3) hinzuzufügendem Text: Zu § 6 (3) Nr. 3 VOB/A: Das für die Leitung und Aufsicht vorgesehene Personal muss eine baufachliche Ausbildung mit mindestens Bachelor- oder Fachhochschulabschluss (oder gleichwertig) haben, über mehrjährige Berufserfahrung im Wasserbau verfügen und an mindestens einer Baumaßnahme wie unter b) beschrieben verantwortlich mitgearbeitet haben. Unter dem 08. Oktober 2010 teilte die Antragsgegnerin den Unternehmen, die die Unterlagen angefordert hatten, u.a. der Antragstellerin, mit, dass versehentlich keine Mindestbedingungen an das für die Leitung und Aufsicht vorgesehene Personal unter III.2.3) der Bekanntmachung benannt worden seien. Außerdem übersandte sie ihnen den Text der Berichtigung. Die Antragstellerin reichte fristgemäß ein Angebot ein, in dem sie ihren Mitarbeiter xyz als Bauleiter benannte, der "vergleichbare Baustellen" geleitet habe, Die Baustellen waren namentlich bezeichnet, sie waren jedoch nicht näher beschrieben und auch nicht mit den Bieterreferenzen, bei denen eine nähere Beschreibung erfolgte, identisch. Unter dem 11. November 2010 richtete die Antragsgegnerin ein Schreiben folgenden Inhalts an die Antragstellerin: gemäß § 16 (1) Nr. 3 VOB/A 2009 fordere ich Sie hiermit auf, mir folgende Unterlagen und Erklärungen spätestens bis zum 18.11.2010 vorzulegen: 1. Nachweise gem. § 6 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. d) (gemeint wohl b), der Senat) über die Durchführung von mindestens einer Baumaßnahme gemäß den in der Bekanntmachung veröffentlichten Mindeststandards. 2. Nachweise gem. § 6 Abs. 3 Nr. 3 über das für die Leitung und Aufsicht vorgesehene Personal; insbesondere detaillierte Nachweise über erlangte haufachliche Abschlüsse, Berufserfahrung im Wasserbau und Mitarbeit an mindestens einer Baumaßnahmen gemäß den in der Bekanntmachung veröffentlichten Mindeststandards, 3. ... Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 17. November 2010 die Nachforderung der Eignungsnachweise gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A im Schreiben vom 11. November 2010 unter 2., weil die Anforderungen an die Eignung bereits mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt hätten werden müssen; daran ändere auch die ergänzende Bekanntmachung nichts. Diese Rüge wies die Antragsgegnerin unter Hinweis auf die Berichtigungsbekanntmachung im EU-Amtsblatt und die entsprechende Benachrichtigung der Unternehmen mit Schreiben vom 19. November 2010 zurück. Mit Schreiben vom 17. November 2010 hatte die Antragstellerin bestimmte Unterlagen zu xyz eingereicht. Die Antragsgegnerin hielt aus mehreren Gründen (vgl. Anlage 4.1.7 des Vergabevermerks) die Einhaltung der Mindestbedingungen für zweifelhaft. Nach einem Aufklärungsgespräch schloss die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin wegen nicht ausräumbarer Zweifel an der Eignung der Antragstellerin aus. Auch nach Rüge verblieb die Antragsgegnerin bei ihrer Auffassung, der vorgesehene Bauleiter erfülle nicht die geforderten Mindeststandards. Mit ihrem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes beanstandet. Für den zu benennenden Bauleiter habe die Antragsgegnerin keine Mindeststandards hinsichtlich des Umfangs der Baustelle gesetzt, die nähere Spezifizierung in III.2.3) der Bekanntmachung beziehe sich nur auf den Bieter als solchen. W . sei im Übrigen als Betriebsleiter und damit als Vorgesetzter des Bauleiters eingesetzt gewesen, was ausreiche. Die Anforderung einer Mindesteinbaumenge von 50.000 t Wasserbausteinen sei nicht gerechtfertigt, die Menge von 35.000 t, bei der xyz eingesetzt sei, reiche aus. Im Übrigen werde sie xyz nicht mehr einsetzen, weil er ausgeschieden sei, sondern zwei neue Bauleiter. In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hat sie erklärt, für den Fall, dass es nach Auffassung auf den Einsatz xyz ankomme, diesen doch einsetzen zu wollen, und entsprechende Bestätigungen angekündigt. In einem nicht nachgelassenen Schriftsatz an die Vergabekammer hat sie sodann mitgeteilt, xyz doch nicht einsetzen zu wollen. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zwar könne der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht damit begründet werden, dass xyz nicht eine Baustelle überwacht habe, wie sie in der ursprünglichen EU-Bekanntmachung spezifiziert worden sei. Denn es sei nicht hinreichend klar gewesen, dass sich diese spezifizierten Anforderungen auch auf den Baustellenleiter und nicht nur auf den Bieter bezögen. Es stehe jedoch nunmehr fest, dass xyz für die Antragstellerin nicht mehr als Baustellenleiter tätig werde, ein Auswechseln des Baustellenleiters sei den Bietern in dieser Phase nicht gestattet. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der er zum einen den Beschluss der Vergabekammer verteidigt, soweit es einen Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen fehlender formeller Eignung xyz betrifft, zum anderen aber die nach Ansicht der Vergabekammer fehlende Möglichkeit eines Auswechselns des Bauleiters bekämpft. Gleichzeitig stellt sie einen Antrag gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB. Die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu 2. treten dem Antrag entgegen, während die Beigeladene zu 1. sich mit einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde einverstanden erklärt hat. II. Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung Ihrer so fertigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist unbegründet. Denn ihr Nachprüfungsantrag und damit ihre sofortige Beschwerde ist voraussichtlich unbegründet. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen, weil die für den vorgesehenen Bauleiter vorgelegten Referenzen den wirksam verlangten Mindestanforderungen nicht genügen. 1. a) Es trifft allerdings zu, dass die Antragsgegnerin ursprünglich keine Anforderungen an den Baustellenleiter gestellt hat, Der Text der EU-Bekanntmachung unter III.2.3), in der die Mindestanforderungen anzugeben waren (Art. 44 Abs. 2 UA 3 Richtlinie 2004/18/EG, § 12 Abs. 2 lit. u), § 12a As. 2 Nr. 2 VOB/A 2009), brach nach "Für die Leitung und Aufsicht vorgesehenes Personal." unvermittelt ab. Die Vergabeunterlagen verwiesen unter 16 lit. a) der Aufforderung zur Angebotsabgabe lediglich auf die Bekanntmachung; nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 8a VOB/A 2009 brauchen - im Gegensatz zu § 9 Abs. 4 VOL/A-EG - bereits in der Bekanntmachung enthaltene Anforderungen in den Vergabeunterlagen nicht wiederholt zu werden. b) Die Antragsgegnerin hat jedoch wirksam nachträglich Mindestanforderungen auch an die Referenzen des Bauleiters gestellt. Nach der Berichtigungsbekanntmachung zu III.2.3) musste das für die Leitung und Aufsicht vorgesehene Personal u.a. "an mindestens einer Baumaßnahme wie unter b) beschrieben verantwortlich mitgearbeitet haben." Entgegen der Auffassung der Antragstellerin, die auch die Vergabekammer teilt, ist dadurch hinreichend klar geworden, dass für die Baumaßnahmen, an denen der Bauleiter verantwortlich mitgearbeitet haben musste, die in der ursprünglichen EU-Bekanntmachung unter III.2.3) genannten Mindestanforderungen für die Referenzbaustelle(n) eines Bieters galten. Es gab unter III.2.3) zwar keinen mit "b)" bezeichneter Absatz, jedoch waren unter III.2.3) die Anforderungen an eine Baumaßnahme näher spezifiziert, zudem noch unter der Überschrift "Zu § 6 (3) Nr. 2 Buchst. b) VOB/A". Bei einer anderen Auslegung wäre der Verweis auf "wie unter b) beschrieben" vollständig leer gelaufen, wovon nicht ausgegangen werden kann. Damit war klar, dass die Anforderungen an die Baustelle hinsichtlich des Bauleiters genau dieselben waren wie für den Bieter. In diesem Sinne hat ersichtlich auch die Antragstellerin die Berichtigungsbekanntmachung verstanden. Als die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 11. November 2010 u.a. Nachweise über eine "Mitarbeit an mindestens einer Baumaßnahmen gemäß den in der Bekanntmachung veröffentlichten Mindeststandards" verlangte, hat die Antragstellerin lediglich gerügt, die Anforderungen hätten bereits mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt werden müssen, die ergänzende Bekanntmachung reiche nicht aus. Wären die an die Baustelle(n) zu stellenden Mindestanforderungen unklar gewesen oder hätten diese vollständig gefehlt, so wäre dies von der Antragstellerin gerügt worden. Stattdessen hat sie in dem Aufklärungsgespräch, auf dessen Thematik die Antragstellerin im Einladungsschreiben hingewiesen worden ist, versucht, die Bedenken der Antragsgegnerin in diesem Punkt zu zerstreuen. Auf die Frage, ob die Antragstellerin nicht bereits nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB mit dieser Rüge präkludiert wäre, kommt es danach nicht an. c) Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer des Weiteren geltend gemacht, die Anforderung der Antragsgegnerin sei vergaberechtswidrig. Nach den Vorstellungen der Antragsgegnerin müsse der Baustellenleiter an einer oder mehreren Baumaßnahmen verantwortlich mitgewirkt haben, bei denen insgesamt mindestens 50.000 t Wasserbausteine verbaut worden seien. Diese Mindestmenge sei überhöht und damit unangemessen im Sinne des § 6a Abs. 7 Nr. 1 VOB/A. Unabhängig von der Frage, ob diese Rüge nicht nach § 107 Abs. 3 S, 1 Nr. 2, Nr. 3 GWB präkludiert ist, ist sie nicht begründet. Der Antragsgegnerin stand ein Beurteilungsspielraum zu, welche Mindestanforderungen sie stellte (vgl. Hausmann, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 6a Rdnr. 74: OLG Koblenz, Beschluss vom 04.10.2010 - 1 Verg 8/10, VergabeR 2011, 224), Dieser Beurteilungsspielraum ist nicht überschritten. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin eine gewisse Erfahrung des Baustellenleiters, die sie u.a. an der eingebauten Menge von Wasserbausteinen misst, verlangte. Die Anforderung war auch nicht aus Rechtsgründen überflüssig (vgl. zu dieser Fallgestaltung Senat, Beschluss vom 24.03.2010 VII-Verg 58/09, NZBau 2010, 649). d) Die Erfahrungen xyz genügen diesen Anforderungen nicht. Unabhängig davon, ob seine Betriebsleitung als "verantwortliche Mitarbeit" im Sinne der ergänzenden Bekanntmachung anzusehen ist und ob ein staugeregelter Teil eines Flusses noch als "frei fließend" im Sinne von III.2.3) der Bekanntmachung anzusehen ist, erreicht die fragliche Baustelle die geforderte Mindestmenge von 50.000 t nicht. e) Abgesehen davon, dass xyz Erfahrung inhaltlich den Mindestanforderungen nicht genügt, hat die Antragsgegnerin bei der Nachforderung von Angaben dazu auch die Vorschrift des § 16 Abs. 3 VOB/A beachtet. Sie hat nämlich fehlende Angaben dazu mit Schriftsatz vom 11. November 2010 nachgefordert. Angesichts der Tatsache, dass zu den angegebenen Baustellen es an jedweden Angaben zur Art der Bauarbeiten sowie zum Umfang der einzubauenden Wasserbausteine fehlte, war der Antragsgegnerin eine nähere Konkretisierung der Nachforderung (vgl. Senatsbeschluss vom 17.03.2011 - VII-Verg 56/10) daher nicht möglich. 2. Auf die von den Verfahrensbeteiligten nunmehr in den Mittelpunkt gestellte Diskussion, ob und unter welchen Umständen einem Bieter ein Auswechseln des zu benennenden Baustellenleiters zwischen dem Ende der Angebotsfrist und dem Zuschlag zu ermöglichen ist, kommt es nicht an. Eine solche Möglichkeit kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der ursprünglich benannte Baustellenleiter inhaltlich oder formal nicht den Mindestanforderungen genügt. III. Einer Kostenentscheidung bedarf dieser Beschluss nicht. Der Antragstellerin wird aufgegeben, bis zum 15. Juni 2011 mitzuteilen, ob das Nachprüfungsverfahren bzw. die sofortige Beschwerde weiter verfolgt werden soll.
12. BGH, Urt. v. 7. 4. - VII ZR 209/07 – ZfBR 2011, 472 - Architekt - AGB – Unwirksamkeit nach § 9 I AGBG = § 307 BGB - "Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig." – Tatbestand: 1 Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung restlichen Architektenhonorars aus eigenem und abgetretenem Recht seines Vaters in Anspruch. Im April 1996 schlossen er und sein Vater einerseits und die Beklagten andererseits einen "Einheits-Architektenvertrag für Gebäude" betreffend den Neubau eines Einfamilienhauses. Gegenstand des Vertrages sind die Leistungsphasen 2 bis 9 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI a.F. Die dem Architektenvertrag beigefügten "Allgemeine(n) Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag (AVA)" lauten in § 4 Nr. 4.5: "Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig." 2 Nachdem die Beklagten auf die dritte Abschlagsrechnung keine Zahlungen erbracht hatten, kündigten der Kläger und sein Vater mit Schreiben vom 23. Dezember 1998 den Architektenvertrag. 3 Die Beklagten rechnen gegenüber der Honorarforderung mit Schadensersatzansprüchen wegen mangelhafter Planung und Bauüberwachung auf. Diese Mängel der Architektenleistung hätten zu Schallschutzmängeln, Rissbildungen und Feuchtigkeit im Kellerbereich geführt. 4 Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 65.824,33 € nebst Zinsen zu zahlen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat einen Honoraranspruch in Höhe von 59.286,85 € für begründet erachtet, gegen den die Beklagten allerdings mit diesen Betrag übersteigenden Schadenersatzansprüchen wirksam aufgerechnet hätten. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 59.286,85 € nebst Zinsen zu zahlen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision möchten die Beklagten die Zurückweisung der Berufung erreichen. Entscheidungsgründe: 5 Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 7 Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung der Beklagten mit Schadensersatzansprüchen gegen die rechnerisch unstreitige Resthonorarforderung des Klägers in Höhe von 59.286,85 € für unzulässig erachtet. Ihr stehe das Aufrechnungsverbot in § 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu dem vorgenannten Architektenvertrag entgegen. Diese Klausel sei wirksam. Sie sei weder intransparent noch benachteilige sie die Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Sie verstoße auch nicht gegen § 11 Nr. 3 AGBG oder § 11 Nr. 2b AGBG. Soweit nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Juni 2005 (VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274) Aufrechnungsverbote dann nicht zur Geltung kommen könnten, wenn sie den Auftraggeber zwängen, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustünden, läge diese Situation nicht vor. Es stehe gerade nicht fest, dass den Beklagten die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche zustünden, weil diese Ansprüche weder unstreitig seien noch Entscheidungsreife bestehe. 8 Der Rechtsstreit sei im Übrigen, was die Honorarforderung des Klägers angehe, entscheidungsreif. Frühere Einwendungen hätten die Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 5. Februar 2004 fallengelassen und damit, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, den geltend gemachten Honoraranspruch unstreitig gestellt. II. 9 Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 10 1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, dass das Berufungsgericht den Rechtsstreit für entscheidungsreif gehalten hat, soweit es um die Honorarforderung des Klägers ging. Denn die Begründetheit der Klageforderung (vorbehaltlich der Frage ihres Erlöschens durch Aufrechnung) stand durch die Entscheidung des Landgerichts bereits rechtskräftig fest. 11 Ein Urteil, das das ursprüngliche Bestehen der Klageforderung und der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung bejaht, enthält insoweit zwei pro-zessual selbständige Elemente des Streitstoffs. Dementsprechend kann die Überwälzung des Streitstoffs in die Rechtsmittelinstanz (Devolution) auf jedes der beiden Elemente beschränkt werden. Die Devolution eines solchen ab-trennbaren Teils des Streitstoffs setzt die Einlegung eines Rechtsmittels (oder eines Anschlussrechtsmittels) durch die beschwerte Partei voraus. Anderenfalls verbleibt dieser Teil des Streitstoffs in der Vorinstanz, wird rechtskräftig und gelangt nicht in die nächste Instanz (BGH, Urteil vom 3. November 1989 - V ZR 143/87, BGHZ 109, 179, 189). 12 Die Beklagten haben ausweislich des Berufungsurteils gegen die landgerichtliche Entscheidung keine Anschlussberufung eingelegt; dies wird auch von der Revision nicht geltend gemacht. Eine Aberkennung der Klageforderung un-abhängig von den zur Aufrechnung gestellten Forderungen kommt daher nicht in Betracht. 13 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch des Klägers sei durch § 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Einheits-Architektenvertrag ausgeschlossen. 14 a) Zu Recht ist das Berufungsgericht noch davon ausgegangen, dass etwaige Schadensersatzansprüche der Beklagten nur im Wege der Aufrechnung geltend gemacht werden können; eine Verrechnung mit der Werklohnforderung des Klägers findet nicht statt. Die Verrechnung ist kein gesetzlich vorgesehenes Rechtsinstitut in den Fällen, in denen sich nach der Gesetzeslage Werklohn und Anspruch wegen Nichterfüllung oder andere Ansprüche wegen Schlechterfüllung des Vertrages aufrechenbar gegenüber stehen. In diesen Fällen sind die vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen zur Aufrechnung anwendbar (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 278). Diese vom Bundesgerichtshof bereits für einen Werkvertrag unter Vereinbarung der VOB/B entschiedenen Grundsätze finden ebenso auf einen Architektenvertrag Anwendung, der als Werkvertrag zu qualifizieren ist. 15 b) Rechtsfehlerhaft bejaht das Berufungsgericht dagegen die Wirksamkeit von § 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen. Diese Bestimmung ist entgegen einer vielfach in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte vertretenen Auffassung (OLG Hamm, BauR 2004, 1643, 1645 m.w.N.) gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Denn sie benachteiligt den Vertragspartner des verwendenden Architekten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. 16 aa) Eine solche Benachteiligung liegt vor, wenn der Besteller durch das Verbot der Aufrechnung in einem Abrechnungsverhältnis eines Werkvertrages gezwungen würde, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 279; OLG Frankfurt, OLGR Frankfurt 2008, 665; H.-D. Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 3 BGB Rn. 7 m.w.N.; Kessen, BauR 2005, 1691, 1693 ff.). Denn hierdurch würde in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in für den Besteller unzumutbarer Weise eingegriffen. 17 Die synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages findet zunächst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung, § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die Werklohnforderung ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. Dies kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden (§ 11 Nr. 2a AGBG, § 309 Nr. 2a BGB). Es wäre ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führen würde, dass der Werklohn nunmehr durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2005 - VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134, 137). 18 Aus diesen Gründen hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass ein Vorbehaltsurteil grundsätzlich nicht erlassen werden darf, wenn damit eine Werklohnforderung zugesprochen wird und zur Aufrechnung gestellte Ansprüche auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten oder der Fertigstellungsmehrkosten dem Nachverfahren vorbehalten werden. Dies würde nämlich zu einer vorübergehenden Aussetzung der Wirkung einer materiell-rechtlich begründeten Aufrechnung führen und hätte zur Folge, dass der Kläger einen Titel über eine Forderung erhält, die tatsächlich infolge der Aufrechnung nicht besteht. Diese Wirkung ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller gegenüber einer Werklohnforderung mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu dienen, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen (BGH, Urteil vom 24. November 2005 - VII ZR 304/04, BGHZ 165, 134; BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39). 19 Ein Aufrechnungsverbot führt in noch stärkerer Weise als ein Vorbehaltsurteil zu einer Auflösung der synallagmatischen Verbundenheit der genannten gegenseitigen Forderungen. Diese Wirkung wäre anders als bei einem Vorbehaltsurteil nicht nur vorübergehend, sondern sogar endgültig. Deshalb gilt hier erst recht, dass dies in den genannten Fällen nicht gerechtfertigt ist und den Besteller deshalb unangemessen benachteiligt. 20 bb) Auch in einem Architektenvertrag können dem Besteller wegen Mängeln der Leistung des Architekten Ansprüche auf Schadensersatz zustehen, die darin bestehen, die Kosten zur Beseitigung der Mängel des Architektenwerkes (etwa die Überarbeitung einer fehlerhaften Planung) oder die Fertigstellungsmehrkosten (etwa die notwendige Beauftragung eines weiteren Architekten mit denselben Leistungen) erstattet zu bekommen. Durch § 4 Nr. 4.5 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen wird die Aufrechnung mit jeder Forderung für unzulässig erklärt, es sei denn, sie ist unbestritten oder rechtskräftig festgestellt. Damit umfasst das Aufrechnungsverbot auch derartige in einem engen synallagmatischen Verhältnis zur Werklohnforderung stehende Ersatzansprüche wegen Mängelbeseitigungskosten und Fertigstellungsmehrkosten. Die Klausel führt daher aus den dargelegten Gründen zu einer unangemessenen Benachteiligung des Bestellers. 21 Es kann dahinstehen, ob der Ausschluss der Möglichkeit der Aufrechnung mit Ansprüchen, die nicht auf die Fertigstellungsmehrkosten oder die Mängelbeseitigungskosten des Architektenwerkes gerichtet sind, zulässig wäre. Denn jedenfalls umfasst die Klausel alle Gegenansprüche unterschiedslos. Sie kann nicht hinsichtlich des Ausschlusses der Aufrechnung von unbedenklichen Gegenforderungen aufrechterhalten werden (vgl. Kessen, BauR 2005, 1691, 1695 f.). Dies ist wegen des für Allgemeine Geschäftsbedingungen allgemein zu beachtenden Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 8. Dezember 2010 - VIII ZR 86/10, NJW 2011, 597 Rn. 16) unmöglich. Somit fehlt es in jedem Fall an einem wirksam vereinbarten Ausschluss der Aufrechnung auch insoweit, als es um solche Schadensersatzansprüche geht, wie sie hier von den Beklagten geltend gemacht werden. 22 cc) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, eine unangemessene Benachteiligung könne allenfalls angenommen werden, wenn die Gegenansprüche entscheidungsreif feststünden. Das trifft nicht zu. Vielmehr ist es dem Besteller in jedem Fall, in dem ihm die Gegenansprüche tatsächlich zustehen, un-zumutbar, zunächst die volle Werklohnforderung zahlen zu müssen und auf die gesonderte Geltendmachung seiner Ansprüche verwiesen zu werden. III. 23 Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Das Berufungsgericht hat die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche nicht abschließend geprüft. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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