Aktuelles UFAB III – www.kbst.bund.de Unterlage für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen – Schriftenreihe der KBST Band 60 12/2003 – danach „sollen" die alten UFAB- Versionen nicht mehr angewandt werden, m.E. dürfen sie nicht mehr angewandt werden, weil sie ein unzulässiges Wertungssystem enthalten. Auch hier handelt es sich um eine in weiten Teilen nicht weiterführende Veröffentlichung, in der die Stufen des Vergabeverfahrens dargestellt werden. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die Hinweise zur Leistungsbeschreibung wenig weiterführend. Die Gewichtungspunkte (S. 76) sind bedenklich gewählt – es ist schlicht nicht nachvollziehbar, wie man im einzelnen zu den Punkten gekommen ist. Im übrigen Es hat den Eindruck, als ob man die Probleme der Wertungskriterien neben dem preis nicht zutreffend verstanden hat. Wenn neben dem preis Punkte verteilt werden sollen, so wird dies zwar im allgemeinen grundsätzlich als zulässig angesehen. In der Regel aber ist eine Wertung neben dem Preis – über den Preis – hinaus nicht zulässig, da es nichts zu werten gibt; denn die Leistungsmerkmale etc. KO-Kriterien. Insofern ist Vorsicht geboten. Die UFAB III ist Gegenstand der BVB-EVB-IT-Seminare von CitoExpert GmbH. Vergabehandbuch des Bundes – VHB – Verlangen des Auszugs aus dem Gewerbezentralregister bzw. des Bundeszentralregisters nur von natürlichen Personen, nicht von juristischen Personen bzw. deren Organe – BMVBW: Klarstellung erforderlich – Vergabehandbuch des Bundes 2003 novelliert und überarbeitet – Deutscher Bundesverlag, 53045 Bonn Verschlankung des Vergaberechts – BMWA-Expertengruppe: Abschluss der Arbeiten – aber keine Einigung zugunsten eines Modells für die Verschlankung – man wird schon im Hinblick auf die Entwicklung auf EU-Ebene abzuwarten haben – kurzfristig wird sich wohl nichts tun. CPV-Verordnung – Die erst am 16.12.2003 in Kraft getretene CPV- Verordnung vom 5.11.2003 (Amtsblatt EG Nr. 2195/2002) wurde geändert: Änderungsverordnung vom 17.12.2003 (Amtsblatt EG Nr. L 329, s. 1), Inkrafttreten am 6.1.2004 – Anwendung ab 16.12.2003 (?) oder 20.12.2003? – „Diese Verordnung ist in allen Teilen verbindliche und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat." – Für Fragen bietet die EG-Kommission einen Ansprechpartner an: Herr Olivier Coppens – Tel: 0032-2-298 42 34 – E-Mail: Diese E-Mail-Adresse ist vor Spambots geschützt! Zur Anzeige muss JavaScript eingeschaltet sein.. EU-Legislativpaket zum Vergaberecht: abschließende Sitzung des Vermittlungsausschusses von Rat und Europäischem Parlament vom 2.12.2003 – Gesamteinigung über die Novellierung des „öffentlichen Auftragswesens in der EU" – Vorschlag für eine Richtlinie über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs- und Bauleistungsaufträge und Vorschlag für eine Richtlinie zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung – Rechtsakt könnte im Februar 2004 im Amtsblatt veröffentlicht werden – Umsetzungszeitraum für Mitgliedstaaten ab Veröffentlichung 21 Monate (also ca. 10/2005?) – Anhebung der Schwellenwerte, Einführung neuer Vergabeverfahren etc. EU-Anpassungsregelungen für die Beitrittsländer (Amtsblatt EG Nr. L 236 vom 23.9.2003) Verschlankungskonzept zur VOB/A 200X – Mitteilung des DVA: Beschluss vom 9.10.2003 betreffend Konzept zur Vereinfachung der VOB/A – keine 4 Abschnitte – Reduzierung auf 42 Bestimmungen – neue Gliederung – Wegfall der Anhänge – Information DVA UFAB III – www.kbst.bund.de – Unterlagen für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen Vergabehandbuch des Beschaffungsamtes des Bundes – Beschaffungsamt des Bundes – www.beschaffungsamt.de
Vergaberecht – Entscheidungen BGH, Beschl. v. 16.9.2003 – X ZB 12/03 - NZBau 20023, 687 - OLG entscheidet über die abschließend – kein Verstoß gegen Art. 103 I GG – Verletzung rechtlichen Gehörs Sache des OLG (keine Nachprüfung durch BGH) BGH, Urt. v. 12.11.2002 – KZR 11/01 – WRP 2003, 765 – Feuerlöschzüge – §§ 1, 4 II GWB - Beschaffungskartell von Gemeinden (vgl. auch OLG Celle NJW-RR 2002, 476) – Wettbewerbsbeschränkung im Horizontalverhältnis – Kartellverbot nach § 1 GWB – aber Freistellungsregelung nach § 4 II GWB – auch auf die Gemeinden anwendbar – Ausgleich der Nachteile für kleiner und mittlere Unternehmen gilt auch für kleinere Gemeinden – keine wesentliche Beeinträchtigung – betroffene Umsatzanteile unter 10 % - kein Verstoß gegen § 1 UWG BGH, Urt. v. 15.5.2003 – I ZR 292/00 – WRP 2003, 1350 – Vermessungsleistungen – §§ 1 UWG, 4 HOAI – Privatwirtschaft - Angebote unter den Mindestsätzen der HOAI durch Ingenieurbüro an Bauunternehmen – Unterlassungserklärung des Ingenieurbüros – Klage eines Fachverbands gegen Bauunternehmer auf Unterlassung der Ausschreibung und Aufforderung zur Abgabe von Angeboten von Ingenieuren ohne Hinweis auf einzuhaltende Vorschriften – Unterlassungsanspruch gegen „mitwirkendes" Bauunternehmen nach dem BGH nicht gerechtfertigt, lediglich Ansprüche gegen verstoßenden Ingenieur BGH, Urt. v. 24. 6. 2003 – KZR 32/01 – WRP 2003, 1122 – Schülertransporte – Kündigung der Verträge mit einem Unternehmer, Weiterlaufen der Verträge mit anderen Unternehmern – Ausschreibung der gekündigten Verträge - Zuschlag zu niedrigeren Preisen an den gekündigten Unternehmer – Verstoß gegen § 20 I GWB – Diskriminierung durch marktbeherrschendes Unternehmen – unterschiedliche Behandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund BGH, Urt. v. 24.6.2003 – KZR 33/02 – WRP 2003, 1118 – Schulbücher – Buchpreisbindung – zentrale Beschaffung für die Schulen durch Bezirksamt – kein Barzahlungsnachlass (2 % Skonto) für der Buchpreisbindung (§ 15 GWB i. d. F. 2002) unterliegende Bücher – Verlangen von Zahlungsziel (1 Monat) und 2 % Skonto bei Zahlung binnen 14 Tagen: Preis nach § 5 IV Nr. 6 BuchpreisbindG sofort zu zahlen: Nachlassverbot für Buchhändler – Skonto keine handelsübliche Nebenleistung – beklagtes Land als Anstifter EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – Rs C 421/01 – Straßenbauarbeiten – Österreich – Vorlagebeschluß – Nebenangebote – Voraussetzungen in den Verdingungsunterlagen: Angabe der Mindestanforderungen – nicht ausreichend Verweisung auf nationale Vorschriften – nach Art. 19 der Baukoordinierungsrichtlinie haben die Auftrageber in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Änderungsvorschläge erfüllen müssen, anzugeben. Vgl. in Deutschland § 10 b) Nr. 2 VOB/A: Gleichwertigkeit – Gegenstand möglicher Rügen EuGH, Urt. v. 4.12.2003 – Rs. C-448/01 – „Wienstrom" - NZBau 2004, Heft 1 – VII – Information: Strombeschaffung – Zuschlagskriterien mit Gewicht von 45 % für Strom aus erneuerbaren Energien grundsätzlich möglich, auch wenn „sich mit diesem Kriterium das angestrebte Ziel möglicherweise nicht erreichen lässt." – aber möglicherweise unzulässiges Kriterium infolge fehlender Klarheit, was den Geboten der Transparenz und Gleichbehandlung widersprechen kann – die Rechtswidrigkeit eines unzulässigen Zuschlagskriteriums verlangt den „Widerruf" der Ausschreibung EuGH, Urt. v. 9.4.2003 – Rs. C-424/01 – „CS-Austria" - VergabeR 2003, 649 , m. Anm. v. Mantler, Matthias – Eilverfahren und Voraussetzungen (vorläufiges Zuschlagsverbot) – Abhängigkeit von der Prüfung der Erfolgsaussichten grundsätzlich zulässig – aber in jedem Fall keine ungünstigeren Positionen als in der Rechtmittelrichtlinie 92/50 EWG des Rates v. 18.6.1992, ABl. L 395, S. 33, vorgesehen – vgl. die nationale Bestimmung des § 115 GWB LAG Hamm, Rt. V. 24.1.2003 – 10 Sa 1158/02 – nicht rechtskräftig – vgl. BAG: 9 AZR 1996/03 – Vertragsstrafen – Verstoß gegen § 309 Nr. 6 BGB OLG - BayObLG, Beschl. v. 15.4.2003 – Verg 5/03 – „Klinikum Rechts der Isar – VOB/A -VergabeR 2003, 457, m. Anm. v. Hermann, Alexander – keine aufschiebende Wirkung - Ausschluss – Unvollständigkeit und Unklarheit der Nachunternehmerklärungen; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2003 – Verg 9/03 – Autobahnkreuz Heumar - VergabeR 2003, 465, m. Anm. v. Leinemann, Ralf – Ausschluss nach § 21 Nr. 1 I B VOB/A – geforderte Erklärungen nicht von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft, nur von Bevollmächtigtem: ausreichend – Nachunternehmererklärung ausreichend; Nachunternehmerklärung „wird im Auftragsfalle nachgereicht" – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.04.2003 – Verg 9/03 – Vergabenews 2003, 38 – Autobahnabschnitt – EU-Verfahren - Stempel: Nachunternehmerklärung „wird im Auftragsfalle nachgereicht" – Ausschluß wegen fehlender Nachunternehmererklärung (bestätigt durch Vergabekammer) – nach den Vergabeunterlagen bestand nur die Pflicht zur Nachunternehmerangabe „für wesentliche von den Nachunternehmern auszuführende Leistungen" – nach der Erklärung des Bieters: „...alle Leistungen, die nicht im Verzeichnis der Nachunternehmerleistung aufgeführt sind, im eigenen Betrieb ausführen werde." – damit Umfang der Nachunternehmerleistungen erkennbar – Aufklärungspflicht vor Ausschluss hinsichtlich der „unwesentlichen Leistungen" der Nachunternehmer; hierzu auch Nachunternehmerleistungen - Jasper, Jan, Was zählt zu den Nachunternehmerleistungen?, Diskussionsbeitrag, VergabeR 2003, 375; OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.6.2001 – 9 U 203/00 - NZBau 2002, 109 – Ausschluß des Bieters mit dem niedrigsten Angebotspreis nach § 25 Br. 1 b) VOB/A – Angebot nicht entsprechend § 21 Nr. 1 I VOB/A – fehlende Ausfüllung für den Geräteeinsatz – Nichtausfülllung der Nachunternehmerliste und des Baustoffverzeichnisses – „Nicht jeder Fehler eines Angebots führt aber zu dessen Ausschluss. .... Enthält ein Angebot weniger als geforderten Erklärungen, so ist allein entscheidend, ob diese in vollständiger Art und Weise, vor allem vom Inhalt her nötig sind, um sachgerecht und ordnungsgemäß werten zu können, ob also eine Auswirkung auf den letztlich zu treffenden Vergabebeschluss möglich ist. Dasselbe gilt, wenn die Erklärungen zwar abgegeben, aber unvollständig sind oder Vorbehalte enthalten oder sich Unklarheiten oder Widersprüche nicht klären lassen ... Von daher ist bereits zweifelhaft, ob die von der Beklagten (erg. Auftraggeber) gerügten Mängel des Angebots ein derartiges Gewicht haben, zumal die Beklagte ihnen bei der Entscheidung über den Zuschlag ein derartiges Gewicht nicht beigemessen hat, auch wenn zum Schutz der übrigen Bieter die Beachtung dieser Vorschriften unverzichtbar ist. Dies bedarf keiner Vertiefung, da die Beklagte zu Recht die Eignung der Klägerin gemäß § 25 Nr. 2 I VOB/A verneint hat..."; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 9/03 – Nachunternehmerverzeichnis – VergabeR 2003, 461 m. Anm. v. Leinemann, Ralf - ständige Übung der Vergabestelle: keine strikte Einhaltung des Verlangens der Vorlage des Nachunternehmerverzeichnisses oder Ausreichenlassen des Nachreichens (Stempel: „wird nachgereicht") – Eindruck bei den Bietern: zutreffendes Verhalten entsprechend „Praxis" ausreichend – Vertrauensschutz für Bieter. OLG - BayObLG, Beschl. v. 27.2.2003 – Verg 25/02 – Rüstungsaltlasten – Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen - VergabeR 2003, 669, m. Anm. v. Schabel, Thomas – kein Eingreifen der Ausnahmebestimmung des § 100 II n) GWB – Begriff der Forschung – vollständige Auftragsvergütung – Nutzung für die Ausübung eigener Tätigkeit (Grundlage für weitere Untersuchungen) – Auftraggeber Freistaat Bayern (nicht die oberste Landesbehörde) – Veröffentlichung und Zugänglichkeit der Ergebnisse stehen dem Merkmal „ausschließliches Eigentum" nicht entgegen (nur reflexartige Begünstigung) – Verfahren nach VOF (nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar) OLG - BayObLG, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 6/03 – Bauzeitenplan - VergabeR 2003, 675, m. Anm. v. Dähne, Horst – Straßenbau/Autobahn – Kein Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I S. 3 i.V.m. § 25 Nr. 1 I b) VOB/A wegen im Eröffnungstermin nicht beigefügten Bauzeitenplanes – allerdings bei unverständlichem Verlangen der Erklärung: Ausschluss bei Nichtvorlage – „Jedoch gebieten es die mit dem Fehlen von Erklärungen verbundenen schwerwiegenden Folgen, dass die ausschreibende Stelle eindeutig bestimmt, welche Erklärungen sie für die Angebotswertung fordert.Wie die Leitung selbst eindeutig und erschöpfend zu beschreiben ist (vgl. § 9 Nr. 1 VOB/A), so erfordert es das prinzip der Gleichbehandlung (§ 2 Nr. 2 VOB/A) auch, eine objektive Mehrdeutigkeit der Ausschreibungsunterlagen in den geforderten Belegen nicht zum Nachteil eines Bieters ausschlagen zu lassen.... Die Vorlage des Bauzeitenplan schon mit dem Angebot ist in den massgeblichen Vergabeunterlagen nicht ausreichend deutlich als Umstand ausgewiesen, der für die Vergabeentscheidung erheblich sein soll."- keine Aufhebung wegen „Unklarheit" (nur bei Unzumutbarkeit für Bieter oder Vergabestelle), wobei auch das Stadium des Vergabeverfahrens „eine Rolle" spielt (im Einzelfall keine Aufhebung) – weitere Rügen sind zu prüfen (Verfahrensökonomie), führen aber im Entscheidungsfall nicht zum Ausschluss, da in den Verdingungsunterlagen als „Kann-Ausschluss" bezeichnet, Ermessensentscheidung entsprechend Verwaltungspraxis:: lückenhaft ausgefüllte Anlagen zur Preisermittlung und zur Aufgliederung wichtiger Einheitspreise können über „Rettungsverhandlung" nach § 24 Nr. 1 VOB/A geklärt werden – Nebenangebot mit Einsparmöglichkeiten war auszuschließen, kein Wertungsfehler – vgl. auch die lesenswerte und klare Anmerkung von Dähne. OLG Brandenburg, Beschl. v. 2.9.2003 – Verg W 3/03 und Verg W 5/03 – SPNV-Berlin/Brandenburg - VergabeR 2003, 654, m. Anm. v. Zirbes, Peter – ablehnend – Dienstleistungen des SPNV werden vom Anwendungsbereich der Vorschriften des 4. Teils des GWB (§§ 97 ff ) nicht erfasst und unterliegen ausschließlich der speziellen Regelung der §§ 15 II AEG i. V. m. 4 RegG – keine Vergabeverfahren – vgl. auch § 4 VgV OLG Bremen, Beschl. v. 4.9.2003 – Verg 5/2003 – Trogbauwerk - VergabeR 2003, 695, m. Anm. v. Morgenstern, Thomas (zustimmend) – Zulässigkeit des Antrags auf Zuschlagsgestattung</b< - Begründetheit – „Bedenkenäußerungen" gegen vorgesehene Lösung der Leistungsbeschreibung führen nicht zum Ausschluss (auch nicht zu einem Wegfall der Haftung nach § 4 Nr. 3 VOB/B, der nur nach Zuschlag bei der Ausführung erheblich ist) – Bieterangabenverzeichnis (Benutzung eines oder mehrerer Geräte offen für alle Bewerber) hier nicht wettbewerbserheblich – Ausschluss des Nebenangebots, da wegen fehlender „Transparenz" nicht wertbar, keine Gleichwertigkeit, da nach Sachverständigengutachten höchst zweifelhafte Lösung, ferner Zusammenfassung von 15 Positionen in zwei Positionen im Nebenangebot, daher keine Vergleichbarkeit, weitere Gründe für fehlende Vergleichbarkeit, im übrigen neben der fehlenden Vergleichbarkeit des Nebenangebots auch lediglich 2. Preisrang – daher Gestattung des Zuschlags nach § 121 I S. 2 GWB – Eigener Hinweis: Der mit einem Nebenangebot verbundene Aufwand lohnt sich nur, wenn mit Angebotseinreichung der Gleichwertigkeitsnachweis unzweifelhaft erbracht wird. Demgemäß sollten sich Bieter sehr gut überlegen, ob sie diesen Weg überhaupt gehen. Zumindest sollte in jedem Fall ein vollständiges und identisches Hauptangebot abgegeben werden. Lediglich dann, wenn man sicher ist, dass das Nebenangebot technisch absolut einwandfrei ist und man einen attraktiven Preis bieten kann, sollte z. B. bei einem „Innovationsangebot" eine Nebenangebot abgegeben werden. Die Vergabestelle andererseits muss wissen, dass die Vertragsunterlagen nach objektiven Kriterien aus der Sicht der Bieter auszulegen sind und – dies ist wichtig – die technischen Vorgaben etc. auch zutreffend sein müssen; denn andernfalls wird der „clevere" Bieter in seinem Angebot möglicherweise die später erforderliche Vertragsänderung nach Bedenkenmitteilung gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B in seinem Interesse nutzen. Am Rande ist darauf hinzuweisen, dass Nebenangebote grundsätzlich nur in Betracht kommen, soweit es sich um technische Änderungen etc. handelt, nicht um sonstige Konditionen wie Vertragsstrafen, Haftungsvorgaben etc. Eine andere Frage ist es, wenn ein Bieter außerhalb seines Angebots Erläuterungen und Hinweise beifügt. Morgenstern, aaO, weist zutreffend darauf hin, dass dies jedenfalls einem Bieter nicht zum Nachteil werden kann. Ein anderes Ergebnis wäre in der Tat ein „absurdes Ergebnis". Hinzuweisen ist freilich auf darauf, dass der Bieter grundsätzlich von Vollständigkeit, Eindeutigkeit und „Richtigkeit" der technischen Vorgaben ausgehen kann. Das Risiko der Leistungsbeschreibung trägt die Vergabestelle. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.8.2003 – Verg 42/01 - NZBau 2003, 695 – „LKW-Maut" – Gebühr für eine mündliche Verhandlung in einem Eilverfahren nach § 118 I GWB OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.10.2003 – Verg 50/03 - NZBau 2004, 58 – Rekommunalisierung – Hausmüllabfuhr – Übertragung von Aufgaben auf 100-%-iges Tochterunternehmen unterliegt nicht dem Vergaberegime, sondern ist In-house-Vergabe – vgl. hierzu Michaels NZBau 2004, 27; Dreher, NZBau 2004, 14 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.9.2003 – Verg 52/03 – Doppelbewerbung – Bietergemeinschaft – „Geheimwettbewerb" - VergabeR 2003, 690, m. Anm. v. Leinemann, Ralf – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung wegen fehlender Erfolgsaussicht – fehlende Antragsbefugnis – Ausschluss nach § 25 Nr. 1 I f) VOL/A i. V. m. § 2 Nr. 1 VOL/A: wettbewerbsbeschränkende Abrede und mit dem Wettbewerb unvereinbare wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen – Abgabe eines eigenen Angebots für Gesamtauftrag und gleichzeitiges Angebot als Mitglied einer Bietergemeinschaft ebenfalls für den Gesamtauftrag: „Durch die Abgabe dieser parallelen Angebote sei jedenfalls im Verhältnis zwischen dem Antragsteller (Eigenangebot und Mitglied der Bietergemeinschaft) und der Bietergemeinschaft ... ein Geheimwettbewerb um den ausgeschriebenen Auftrag ausgeschaltet gewesen. Das habe zwingend den Ausschluss beider Angebote zur folge." (so die Vergabekammer) – dem folgt das OLG, aaO: „Wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen einer Auftragsvergabe im Wettbewerb ist die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebene Leistung in Unkenntnis der Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulation seiner Mitbewerber um den Zuschlag anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb möglich. Folgerichtig verpflichtet die Verdingungsordnung für Leitungen deshalb auch den öffentlichen Auftraggeber zur Vertraulichkeit, indem schriftliche Angebote auf dem ungeöffneten Umschlag mit dem Eingangsvermerk zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten sind (§ 22 Nr. 1 S. 1 VOL/A), die Verhandlung zur Öffnung der Angebote unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist stattfinden soll (§ 22 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A) und Bieter zu dieser Verhandlung nicht zuzulassen sind (§ 22 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A), die Niederschrift über die Angebotsöffnung weder den Bietern noch der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden darf (§ 22 Nr. 5 VOL/A) und schließlich die Angebote sowie ihre Anlagen sorgfältig zu verwahren und vertraulich zu behandeln sind (§ 22 Nr. 6 Abs. 1 VOL/A). – Bieter räumt ein, „das Angebot der Bietergemeinschaft R. gemeinsam mit seinem Partner, der R., erstellt zu haben. Dem Antragsteller war mithin bei Abgabe der eigenen Offerte das Angebot eines Mitbewerbers um den Zuschlag, nämlich das Angebot der Bietergemeinschaft R. bekannt. Ebenso ist das Angebot der Bietergemeinschaft R. in dem Wissen um das konkurrierende Einzelangebot des Antragstellers abgegeben worden.... Bei dieser Sachlage war zwischen dem Angebot des Antragstellers und der Offerte der Bietergemeinschaft R. ein Geheimwettbewerb nicht gewährleistet. Das führt ....gemäß §§ Nr. 1 Abs. 1 f), 2 Nr. 1 VOL/A 2. Abschnitt zwingend zum Ausschluss beider Angebote. Denn es ist – wie dargelegt – mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip schlechterdings unvereinbar, daß ein Bieter, dem das Angebot oder zumindest die Angebotsgrundlagen eines Mitbewerbers um den Zuschlag bekannt sind, am Bieterwettbewerb teilnimmt." – keine Berufung auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg 9/03 – Nachunternehmerverzeichnis – VergabeR 2003, 461 m. Anm. v. Leinemann, Ralf, (andere Fallgestaltung: „große" – 4 Untenehmen - Bietergemeinschaft gibt Angebot für gesamte Baumassnahme Los 1 und Los 2 ab, „kleine" Bietergemeinschaft – drei Unternehmen – nur Los 1, ein viertes Unternehmen der „großen" Bietergemeinschaft nur Eigenangebot für Los 2) – hierzu: „Ausschließlich unter den besonderen Umständen dieses Falles hat der Senat eine Beeinträchtigung des Bieterwettbewerbs verneint .." (es folgt ausführlich Darlegung der Gründe) – anders im entschiedenen Fall: Ausschluss des Eigenangebots des Bieters und des Angebots der Bietergemeinschaft – weitere Fehler einer Beigeladenen (ebenfalls Eigenangebot und Beteiligung an einer Bietergemeinschaft steht dem Ausschluss nicht entgegen, Ausnahme lediglich dann, wenn das Angebot des Antragstellers und das alleine in der Wertung verbliebene Angebot der Beigeladenen hätte ausgeschlossen werden müssen (neues Vergabeverfahren nach Aufhebung) – anders sämtliche in der Wertung verbliebenen Angebote wegen Fehlerhaftigkeit hätten ausgeschlossen werden müssen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.2002 – Verg 4/02) – hier anderer Fall – ferner keine Berufung auf einen zu Unrecht unterbliebenen Angebotsausschluß einer gemeinnützigen Organisation nach § 7 Nr. 6 VOL/A, da insofern kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsbehandlungsgrundsatz (anderer Mangel als der Mangel des Angebots des Antragstellers) – vgl. insofern die zutreffenden kritischen Anmerkungen v. Ralf Leinemann vor allem zu den Bedenken wegen Verletzung der Gleichbehandlungsgrundsätze. Eigener Hinweis: Die verschiedenen Entscheidungen des OLG Düsseldorf innerhalb eines Jahres zeigen mit aller Deutlichkeit, dass die Ergebnisse der Vergabeüberprüfungsverfahren nur schwer zu prognostizieren sind. Für die Praxis der Bieter bedeutet dies, dass man sich entscheiden muss, ob man an einer Bietergemeinschaft teilnimmt oder ein Eigenangebot abgibt. Das gilt selbst dann, wenn man lediglich ein Angebot auf eines von mehreren Losen erstellt und die Bietergemeinschaft, an der der Eigenbieter beteiligt ist, ein Angebot für andere Lose oder den Gesamtauftrag abgibt. Derartige Vorgehensweisen erweisen sich jedenfalls für die Zukunft als riskant. Vergabestellen werden zukünftig bei entsprechenden Sachverhalten vor die schwierige Ausschlussentscheidung mit der Folge von Vergabeüberprüfungsverfahren (Zeitverlust, Aufhebung, Kosten) gestellt. Ob dem Mittelstand diese Komplikationen bekannt sind, dürfte bezweifelt werden. Jedenfalls führt diese gerichtliche Praxis dazu, dass dem Mittelstand die Möglichkeit genommen wird, ein eigenes Angebot und ein „Mitbieten" in einer Bietergemeinschaft abzugeben. Ob dies letztlich mit § 97 Nr. 3 GWB (Berücksichtigung mittlerer und kleinerer Unternehmen durch Lose) in Einklang steht, soll hier nur angedeutet werden. Auf einem anderen Blatt stehen möglicherweise weitere Varianten wie z.B. Eigenangebot für ein Los und Teil-Subunternehmer eines Angebots eines Generalübernehmers (vgl. Fietz, E. H., Die Auftragsvergabe an Generalübernehmer – ein Tabu?, NZBau 2003, 426). Von entsprechender Rechtssicherheit kann weder für die Bieter, noch für die Vergabestellen ausgegangen werden. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.4.2003 – Verg 47/02 - NZBau 2004, 64 – zur Antragsrücknahme in der Beschwerdeinstanz – Rücknahme bis zum Abschluss des Verfahrens möglich OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2003 – Verg 37/03 - NZBau 2004, Heft 1, VIII – Information: Verhandlung nur mit einem einzigen Auftraggeber – keine Anwendbarkeit des § 13 VgV auf sog. de-facto-Verfahren (= „stille Vergabe") OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.7.2003 – Verg 32/03 – VergabeR 2003, 687 – Nachunternehmererklärung – Anforderung in den Verdingungsunterlagen: „Ich/Wir werde(n) die in der von mir/uns beigefügten Liste...aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, weil mein/unser Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist." – keine Vorlage der Nachunternehmererklärung innerhalb der Angebotsfrist – zwingender Ausschluss – Anforderung nach Ablauf der Angebotsfrist: unzulässige Nachverhandlung: „Die Nachverhandlung ist dem Auftraggeber ausschließlich als eine Aufklärungsmassnahme im engeren Sinne gestattet. Sie darf nicht dazu dienen, dem Bieter eine inhaltliche Änderung oder Ergänzung seines Angebots zu ermöglichen; folglich können im Wege der Nachverhandlung insbesondere nicht fehlende, zwingende Angaben im Angebot nachgeholt werden....Bei dieser Rechtslage stellt die nachträgliche Anforderung der Gewerkeliste eine unzulässige Nachverhandlung dar. Denn sie ermöglicht es der Antragstellerin, ihr in bezug auf die geforderte Nachunternehmererklärung bis dahin unvollständiges Angebot zu ergänzen. Dem läßt sich nicht – wie die Vegabekammer meint – entgegenhalten, dass die Gewerkeliste weder zu einer inhaltlichen Änderung des Angebots noch zu einer Veränderung der Wettbewerbsposition habe führen können, weil die wesentliche Angaben zum Nachunternehmereinsatz bereits in der E„Zusammenstellung der Ekt´s und Zuschläge" und der „Aufgliederung wichtiger Einheitspreise" enthalten gewesen seien und die Gewerkeliste die dortigen Angaben lediglich konkretisiert habe...." – vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.4.2003 - VergabeR 2003, 465; Beschl. v. 28.5.2003 - VergabeR 2003, 461; BayObLG, Beschl. v. 15.4.2003 - VergabeR 2003, 457. Hinweis: Die Entscheidung vom OLG Düsseldorf begegnet erheblichen Bedenken; denn in der Nachforderung durch die Vergabestelle wird dem Bieter signalisiert, dass sein Angebot grundsätzlich in der Wertung bleiben werde, sofern er der Nachforderung entspricht, d.h., dass die Vergabestelle die fehlende Nachunternehmererklärung jedenfalls bis dahin selbst nicht als wettbewerbserheblich ansieht; Nachunternehmer - KG, Beschl. u 22. 8.2001 - KartVerg 3/01 – NZBau 2002, 402 – Bibliotheksbau – Generalübernehmer – „in hinreichendem Umfang von konzernverbundenen Unternehmern ausgeführt" - vgl. OLG Frankfurt a. M., NZBau 2001, 101 [104]; OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 106 [109], unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH v. 14.4.1994, Slg. 1994 1, 1302ff., sowie v. 18.12.1997, SIg. 1997 1, 7557, und v. 2.12.1999, EuZW 2000, 110 [112]; vgl. zur Problematik auch: Sterner in: BeckŽscher VOB-Kommentar, A Syst IX, Rdnr. 21, und Prieß/Hausmann, A, § 8 Rdnrn. 48 ff. - ... „Das Vergabeverfahren ist nach alledem in den Stand vor der Wertung der Angebote zurückversetzt. Die Ag. wird, bevor sie sich der erneuten Wertung der Angebote zuwendet, in eigener Verantwortung zunächst zu prüfen haben, ob vor dem Hintergrund des eingetretenen Zeitablaufs und in Anbetracht der abweichenden Vorstellungen der Bieter insbesondere zur Wasserhaltung und der Schlechtwetterregelung sowie der aufgezeigten Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen eine Vergabe des Auftrags ohne Aufhebung der vorliegenden Ausschreibung möglich ist, ohne die Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere den Wettbewerbs- und den Gleichbehandlungsgrundsatz zu verletzen. --- In diesem Zusammenhang ist auch der Hinweis veranlasst, dass die Ag. bei der Benennung von Nachunternehmern uneinheitliche Anforderungen gestellt hat. Nach den Verdingungsunterlagen war zeitgleich mit dem Angebot ein Verzeichnis der Nachunternehmer vorzulegen. Diese Regelung ist nachträglich insofern geändert worden, als im Rahmen der Aufklärungsgespräche mit den einzelnen Bietern Nachfristen eingeräumt wurden. .... Eine erstmalige Klärung dieses bisher vernachlässigten Umstands im Nachprüfungsverfahren erschien dem Senat nicht zweckmäßig." OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.1.2003 – I-5 U 13/02 – „Musterflächen - VergabeR 2003, 704, m . Anm. v. Gulich, Joachim – keine Vergütung für die verlangte („auf Wunsch" der Vergabestelle) Herstellung von „Musterflächen" – keine vertragliche Vereinbarung nach den §§ 631, 632 BGB – keine Erstattung nach § 20 Nr. 2 I S. 2 VOB/A ohne Festsetzung in den Verdingungsunterlagen – kein Anspruch aus GoA nach den §§ 677, 683, 677 BGB – keine Ansprüche nach § 812 BGB – kein Schadensersatzanspruch wegen Verstosses gegen Vergabevorschriften nach § 126 S. 1 GWB – kein Anspruch aus c.i.c.(jetzt §§ 241 II, 280 BGB) – kein Anspruch aus § 823 I, II BGB (nur Schutz absoluter Rechtsgüter, nicht des Vermögens) – zwar Ansprüche bei Aufhebung ohne rechtfertigenden Grund entgegen § 26 VOB/A auf Grund des Beschlusses der Vergabekammer, weil „die Klägerin sich auf den – vergaberechtswidrig geäußerten – Wunsch der Beklagten nach Erstellung von Musterflächen zum Nachweis der Eignung der Klägerin eingelassen hat." – Eigener Hinweis: Diese Entscheidung zeigt mit aller Deutlichkeit, dass die Vergabestelle folgenlos Fehler begehen kann, wenn sich der Bewerber/Bieter nicht zur Rüge und Anrufung der Vergabekammer entschließt, sofern er einen Vergaberechtsverstoß annimmt. Der Verzicht hierauf führt im Ergebnis zur „Billigung" des vergaberechtswidrigen Verhaltens. Das gilt für die beanstandungslose Angebotsabgabe, das Akzeptieren von Bewerbungsbedingungen, das Fordern unzulässiger Leistungen sowie auch die Unterlassung der Abgabe des Angebots. Richtig führt Gulich, aaO, hierzu aus: „Wer sich nicht rührt, unterliegt dem Fallbeil mangelnder Schutzwürdigkeit." Das sollte allerdings die Vergabestellen nicht dazu veranlassen, hierauf zu spekulieren. Vermehr lassen sich Bieter/Bewerber die Fehler nicht gefallen, wenn auch die Entscheidungen der OLG mit Blick auf die große Zahl der Vergabeverfahren nur in niedriger Zahl anzutreffen sind (600 – 800 Entscheidungen pro Jahr). Von Bewerber- oder Mittelstandsfreundlichkeit des Systems kann keine Rede sein. Ebenso wenig von einem einfachen und unkomplizierten Verfahren für die Vergabestellen. Offensichtlich muss hier auf allen Seiten der jeweilige Rechtsbeistand in allen Phasen eingeschaltet werden. Die entsprechenden OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 20.2.2003 – 11 Verg 1/02 - VergabeR 2003, 724 – Zuschlagsverbot – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung - Divergenzvorlage wegen Abweichung vom OLG Naumburg, Beschl. v. 2.6.1999 – 10 Verg 1/99 - NZBau 2000, 96; ferner Beschl. v. 16.1.2003 – 1 Verg 10/02 – ZfBR 2003, 293, m. Am. v. Terner - aber: Trotz Divergenzvorlage Entscheidung über Antrag auf verlängernde Wirkung (Ablehnung) OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 20.7.2003 – 11 Verg 2/03 - NZBau 2004, 60 – Voraussetzung des Ausschlusses von Bietergemeinschaften nur ausnahmsweise: Möglichkeit der Alleinübernahme durch Einzelunternehmen und Beschränkung des Wettbewerbs – nachvollziehbare Gründe für Verzicht auf Angebot und Teilnahme an einer Bietergemeinschaft führen zur Zulässigkeit – bloße Vermutungen für Abreden reichen nicht aus, sondern Erforderlichkeit eines gesicherten Nachweises einer Abrede (fehlt im Entscheidungsfall) – beschränkte Überprüfung im Nachprüfungsverfahren – fehlende Verdachtsmomente für weitere Ermittlungen – auch keine Verringerung der Anzahl der Angebote im Einzelfall OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 5. 8. 2003 – 11 Verg ½ - VergabeR 2003, 726 – „Klärschlamm" – m. teils krit. Anm. v. Noelle, Thomas – Abgabe eines Hauptangebot (Rang 2), Nebenangebot (unklar) – Ablauf der Bindefrist – keine Verlängerung der Zuschlagsfrist - Aufhebung der Ausschreibung – Neuausschreibung – Feststellungsantrag/Unzulässigkeit wegen fehlenden Feststellungsinteresses – keine Darlegung des entstandenen oder entstehenden Schadens – Nebenangebot mit Preis nur für einen Teil der Vertragslaufzeit/Zweifel an der preislichen Bindung des Bieters: kein Angebot, das „mit einem ´Ja` hätte angenommen werden können: „Der Bieter ist grundsätzlich zu einem eindeutigen und klaren Angaben in seinem Angebot verpflichtet. Für Aufklärungsgespräche war kein Raum, weil die Frage, über welchen Zeitraum die angebotenen Preise verbindlich sein sollten, von erheblicher wettbewerbsrechtlicher Relevanz ist (§ 24 Nr. 2 VOL/A). Bei einer Nachfrage hätte die Antragsstellerin im Gewand einer für notwendig gehaltenen Aufklärung die Möglichkeit einer nachträglichen Preisgestaltung gehabt, je nachdem, wie die Antwort ausgefallen wäre. ......Ihr Nebenangebot war nach alldem nicht zuschlagsfähig, weil es bezüglich des bestehenden Preisbindungswillens der Antragstellerin unklar war. War das nicht annahmefähige Angebot auszuschließen, so fehlt es von vornherein an einem durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße drohenden Schaden." – im übrigen: fehlende Kausalität des angeblichen Verstoßes – für die Behauptung. Ein chancenreiches Hauptangebot abzugeben, genügen „pauschale Zahlenangaben" nicht, vielmehr ist erforderlich, dass zu jeder Rüge auch deren Einfluss auf die Kalkulation in rechnerisch nachvollziehbaren Schritten hätte aufgezeigt werden müssen (zwar keine Überspannung der Anforderungen, aber Erforderlichkeit der Darlegung der Auswirkungen der Verstöße auf die Kalkulation – Hilfsantrag: Überprüfung der Aufhebung zwar zulässig, aber nicht begründet: sämtliche Angebote sind infolge des Ablaufs der (verlängerten) Bindefrist erloschen, kein Wiederaufleben des Angebots, sondern verspätete Angebote, sofern nachträglich Bindungswille erklärt wird (zwingender Ausschluss als verspätet: § 25 Nr. 1 e) VOL/A) – „Erlöschen sämtliche Angebote, weil die Bindefrist infolge eines Nachprüfungsverfahrens abgelaufen ist, so kann die Vergabestelle die Aufhebung der Ausschreibung beschließen. Zwar ist es nicht zwingend, dass ein nicht befristeter Zuschlag ganz unterbleibt... Die verspätete Annahme des Angebots gilt als neues Angebot (§ 150 Abs. 1 BGB), dem der Auftragnehmer zustimmen muß. Die Vergabestelle kann deshalb nach Ablauf der Bindefrist dem ausgewählten Bieter ein neues Angebot zum Abschluß des Vertrages unterbreiten. Ist dieser jedoch nicht zur Annahme bereit, folgt daraus nicht, daß die Vergabestelle nunmehr dem nächstplatzierten Bieter – und im Fall seiner Ablehnung – allen anderen nachfolgend Platzierten ein Angebot auf Abschluß eines Vertrages unterbreiten müsste, bis sich einer der im Rang nachfolgenden Bieter trotz Ablaufs der Bindefrist bereit erklärt, den Vertrag zu seinen bisherigen anzunehmen. Ist der ausgewählte Bieter nach Ablauf der Bindefrist nicht mehr bereit, das Vertragsangebot anzunehmen, so stellt dies einen Grund für die Aufhebung der Ausschreibung dar...." - § 26 Nr. 1 a VOL/A steht dem nicht entgegen: Dem steht nicht entgegen, dass gemäß § 26 Nr. 1 a) VOL/A die Ausschreibung (nur) aufgehoben werden kann, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Daraus folgt zwar, dass eine verbleibendes Angebot kein Aufhebungsgrund ist, sondern den Zuschlag grundsätzlich erhalten muß, selbst wenn sein Preis höher liegt als diejenigen der auszuschließenden Angebote....Das gilt aber nicht, wenn mehrere annehmbare Angebote eingegangen und infolge der durch ein Nachprüfungsverfahren eingetretenen Verzögerungen erloschen sind, so daß überhaupt kein annahmefähiges Angebot vorliegt. In dieser Situation entspricht es vielmehr dem Grundsatz des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung, wenn alle Bieter Gelegenheit haben, sich ggf. an einer neuen Ausschreibung zu beteiligen. Es entspricht auch nicht der Intention des Vergabenachprüfungsverfahrens, daß derjenige, der ein – letztlich erfolgloses – Nachprüfungsverfahren einleitet, von den dadurch eingetretenen Verzögerungen bei der Zuschlagserteilung profitiert. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist – wenn nur noch ein Bieter im Wettbewerb verbleibt – auch mit dem europäischen Recht vereinbar" (vgl. EuGH NZBau 2000, 153). – keine Überprüfung der „Ordnungsmäßigkeit" der Aufhebung, obwohl erhebliche Zweifel (Aufhebung erst nach vorheriger erneuter Ausschreibung – Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht) – Eigener Hinweis: Der Beschluß enthält eine Reihe kritisch zu betrachtender Ausführungen. Richtig ist sicherlich, dass der Rang 2 (preisliches Unterliegen) einen Zuschlag verhindert. Richtig ist auch, dass das Nebenangebot keinen Erfolg haben konnte – allerdings nicht wegen Unklarheit, sondern infolge abweichender Preiskonditionen, die hier ebenso wie bei einem Hauptangebot zum Ausschluß wegen des von den Verdingungsunterlagen abweichenden Inhalts führt. Bei nebenangeboten kommen lediglich gleichwertige technische Lösungen etc. in Betracht, wobei die Gleichwertigkeit mit Einreichung des Nebenangebots bzw. bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorliegen müssen. Insofern liegen auch keine Zweifel vor, die eine Aufklärungsverhandlung gerechtfertigt hätten. Unzutreffend sind freilich die Ausführungen zur Aufhebung, wonach bei einem einzig verbleibenden ordnungsgemäße Angebot gewissermaßen Zuschlagszwang besteht. Das ist nicht der Fall. Allerdings kann die zwingend erforderliche Aufhebung rechtswidrig sein, was mögliche Ansprüche auf Erstattung des Angebotsbearbeitungsaufwandes des ansonsten gewinnenden Bieters zur Folge haben kann (vgl. § 126 GWB bzw. §§ 241 II, 280 BGB). Die Vergabestelle kann vielmehr den Zuschlag auch nach Ablauf der Binde- bzw. Zuschlagsfrist gemäß § 150 I BGB – neuer Antrag – erteilen, wobei dieser sodann innerhalb der von der Vergabestelle gesetzten Bindefrist (das sollte natürlich geschehen, weil andernfalls die Unwägbarkeiten hinsichtlich der Frist nach § 147 II BGB eingreifen) angenommen werden muß. Zu beachten ist freilich in diesem Fall, dass die Zuschlagsabsicht zuvor den unterlegenen anderen Bietern nach § 13 VgV mitzuteilen ist. Denkbar wäre auch bei Nichtannahme des neuen Antrags durch den gewählten Bieter ein Rückgriff auf den nächsten Bieter, sofern kein Fall des § 25 Nr. 3 III VOL/A (offenbares Preis-/Leistungsmissverhältnis) anzutreffen ist, wobei wiederum zuvor § 13 VgV zu beachten ist (allerdings wohl mehr eine leere Förmelei, da die anderen Bieter bereits über ihre Nichtberücksichtigung informiert sind und ihnen die Gründe bekannt sind. Dass die Angebote erloschen sind, steht diesem Vorgehen m.E. grundsätzlich nicht entgegen, sofern sie zuschlagsfähig sind; denn der verspätete Zuschlag ist eben nach Ablauf der Zuschlags- und Bindefrist grundsätzlich verspätet noch immer möglich. Diese sich aus dem BGB ergebenden Grundsätze gelten auch für das Vergabeverfahren. Ob freilich der schrittweise „Abstieg" zum weiteren Bieter sich in der Praxis realisieren läßt, ist auch eine Frage der Marktverhältnisse, die sich gerade auch bei den zeitverzehrenden EU-Verfahren ändern können. Es erscheint gerade im Hinblick hierauf durchaus auch praxisgerecht, wenn der „verspätete Zuschlag" auf Rang 2, bei dessen Absage auf Rang 3 etc. erfolgt, bevor aufgehoben und ein weiteres wiederum aufwändiges, zeitraubendes zweites Vergabeverfahren durchgeführt wird. Im Hinblick auf dieses Ausführungen ist die Entscheidung des OLG Frankfurt/M., aa0, zumindest in einigen Passagen fragwürdig, wenn auch das Gesamtergebnis im Einzelfall zutreffend ist. OLG Hamburg, Beschl. v. 10.10.2003 – 1 Verg 2/03 – Antragsbefugnis von Mitgliedern (2 von 3) einer Bietergemeinschaft nach § 107 II GWB OLG Jena, Beschl. v. 4.4.2003 – 6 Verg 4/03 - NZBau 2004, 64 – Beigeladene – Kostentragungspflicht entsprechend aktiver Beteiligung – Vergabestelle mit Gebührenbefreiung – keine Heranziehung zur Kostentragung OLG Jena, Beschl. v. 7.10.2003 – 6 Verg 6/03 - NZBau 2004, 55 – Waldklinikum Jena – Tragwerksplanung – VOF-Verfahren – Verhandlungen – Mitteilung der Auftragsabsicht – Zuschlag mit "Ankündigung" der Vertragsentwürfe – das OLG prüft die Voraussetzungen des wirksamen Vertragsschlusses – mit Zuschlagserteilung kein Primärschutz – keine Divergenzvorlage (vgl. OLG Dresden v. 11.7.2000, BauR 2001, 235 L) OLG Koblenz, Beschl. v. 18.9.2003 – 1 Verg 4/03 – Abfallentsorgung - VergabeR 2003, 710, m. zust. Anm. v. Vogel, Michael – Unzulässigkeit wegen nicht rechtzeitiger Rüge – Kenntnis vom fehlerhaften Ausschluss wegen Unauskömmlichkeit des Preises am 9.4.2003 (Informationsschreiben nach § 13 VgV) erst am 23.4.2003 – „Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats..., daß angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, die Rüge binnen ein bis drei Tagen erfolgen muss... Eine Rügefrist von zwei Wochen, die in der Rechtsprechung als Obergrenze anerkannt wird...., kann einem Unternehmen allenfalls dann zugerstanden werden, wenn eine verständliche Abfassung der Rüge durch eine schwierige Sach- und/oder Rechtslage erschwert wird und die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert ... Solche Besonderheiten liegen hier ersichtlich nicht vor. Die Frage der Unauskömmlichkeit des Preises war bereits Gegenstand eines ersten Nachprüfungsverfahrens. Die nach Abschluß des Prozeßvergleichs zur wiederholten Angebotsbewertung herangezogenen Grundlagen waren der Beschwerdeführerin bekannt....." – zumal bei Beschränkung der Rüge auf wenige Sätze und Ankündigung einer ausführlichen Begründung. – Rüge auch nicht entbehrlich infolge vorangegangener Rüge, da die Vergabestelle trotz der Rüge ihre Ansicht aufrecht erhielt (erneute Wertung der Auskömmlichkeit) – frühere „Rüge" der Befangenheit des von der Vergabestelle eingeschalteten Sachverständigen inhaltlich nicht ausreichend – keine Treuwidrigkeit der Vergabestelle infolge unumstößlicher Willensbekundung der Vergabestelle (Festhalten an der Entscheidung) – a. A. Saarländisches OLG, VergabeR 2002, 493 – gleichwohl keine Vorlage an den BGH infolge abweichender Fallgestaltung etc. – Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer am 23.4.2003 nach Information vom 9.4.2003 kein Ersatz für die ausdrückliche Rüge, da keine Beanstandung von Vergabefehlern enthaltend (Schriftsatz wird nachgereicht – wurde erst am 28.4.2003 nachgereicht – nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist: Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages) – Präklusion der Rüge: unberechtigter Ausschluss wegen Unauskömmlichkeit – Rüge der Befangenheit des Sachverständigen zwar rechtzeitig, aber nicht durchgreifend (keine Voreingenommenheit nach § 6 Nr. 3 S. 1 VOL/A): „Begründet ist die Besorgnis einer solchen Befangenheit aber nur, wenn dafür eine konkrete Tatsachengrundlage vorliegt, die nach objektiven und vernünftigen Erwägungen geeignet ist, Zweifel an einer unparteiischen Tätigkeit zu begründen.... Ein solcher Grund ist vorliegend nicht erkennbar..." - lediglich unsubstantiierte Vermutungen. – Eigener Hinweis: Mit Blick auf die recht restriktive Behandlung der Rechtzeitigkeit der Rüge kann in der Praxis allen Bewerbern/Bietern nur empfohlen werden, wenn überhaupt, eine sofortige Prüfung der Bekanntmachung/Verdingungsunterlagen nach Erhalt bzw. nach weiteren Erkenntnissen aus der Vorinformation (z.B.) vorzunehmen und sofort einen Rechtsberater einzuschalten, der ebenfalls auch sofort tätig wird – andernfalls läuft man in Gefahr, die konkret gehaltene und bestimmte Rüge verspätet vorzunehmen – dann ist regelmäßig nichts mehr zu machen. Das mag für die Vergabestellen vorteilhaft sein, für die Bieter/Bewerber ist es eine Belastung, zumal geeignete Rechtsberater sehr häufig nicht schnelle gefunden werden können. Verzögerungen - aus welchen Gründen auch immer – sind nachteilig. Auf die Zwei-Wochen-Frist darf man jedenfalls nicht vertrauen – vgl. auch die weitere Entscheidung des OLG Koblenz, Beschl. v. 5.6.2003 – 1 Verg 2/03 – Flugasche - VergabeR 2003, 719, m. zust. Anm. von Trautner, Wolfgang E. OLG Koblenz, Beschl. v. 29.8.2003 – 1 Verg 7/03 – „B 270 - VergabeR 2003, 699, m. Anm. v. Dausner, Stefan – Sofortige Beschwerde – Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 118 I S. 3 GWB – Statthaftigkeit in entsprechender Anwendung des § 118 I S. 3 GWB auch bei Nichtablehnung des Nachprüfungsantrages durch Vergabekammer, da andernfalls nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist durch Zuschlagserteilung vollendete Tatsachen geschaffen werden könnten – keine Erfolgsaussicht des Antrags, da keine Bedenken gegen Ausschluss des Nebenangebots (Los), kein Nachweis der Gleichwertigkeit: „Entsprechend § 9 Nr. 1 VOB/A ... müssen Nebenangebote daher so eindeutig und erschöpfend beschrieben sein, daß der Auftraggeber sich ein klares Bild über die angebotene Ausführung der Leistung machen kann... Den Bieter treffen damit bei Erstellung von Nebenangeboten die gleichen Pflichten wie sie in § 9 VOB/A ... an den Auftraggeber bei Abfassung der Leistungsbeschreibung zu stellen sind...." – so im übrigen auch die entsprechende Klausel der Bewerbungsbedingungen – „geeignetes Bindemittel" keine eindeutige Beschreibung der Ersatzleistung – Erforderlichkeit eines konkret feststehenden und beschriebenen Bindemittels – Offenheit der Gleichwertigkeit bei fehlender Bezeichnung des Bindemittels und seiner Eignung – keine Nachholbarkeit durch (unzulässige) Aufklärungsverhandlung bzw. nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgende Vorlage eines Sachverständigengutachtens – zwingender Ausschluss nach §§ 21 Nr. 1 I S. 3, 25 Nr. 1 I b) VOB/A (kein eigener Beurteilungsspielraum des Auftraggebers, Gleichbehandlungspflicht) – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Eigener Hinweis: Der Nachweis bei Nebenangeboten ist mit Einreichung zu führen: Rechtzeitigkeit, Vollständigkeit, Eindeutigkeit, Gleichwertigkeit. Nebenangebote, die dem nicht entsprechen, sind sinnlos und führen zwingend zum Ausschluss. Eine andere Frage ist es, wenn der Bieter kein Angebot abgegeben kann, weil die Anforderungen im technischen Bereich von ihm nicht erfüllt werden können und nicht erforderlich sind (Ausschluss des möglichen Angebots durch nicht erforderliche technische Anforderungen oder Anforderungen, die auf bestimmte Bieter etc. hindeuten). Hier stellt die Frage der rechtzeitigen konkret und bestimmt gehaltenen Rüge und die Anrufung der Vergabekammer im EU-weiten Verfahren . Erfolgt diese nicht oder nicht rechtzeitig, so hat der ein Angebot abgebende oder dies unterlassende Bieter später keine Chance. Rüge er oder fordert er eine Auskunft nach § 17 Nr. 6 VOL/A an, so läuft er in Gefahr, dass diese Auskunft bei Erheblichkeit auch allen anderen Bewerbern mitzuteilen ist. Der Bieter befindet sich hier in einer misslichen Lage, weil er auf jeden Fall aktiv werden muss. Wer die Fehler hinnimmt, hat die Nachteile aus den §§ 107 II bzw. 107 III GWB zu tragen. Dies ist nicht zuletzt der Grund dafür, dass anders als bis zum 31.12.1998 nur nach ca. 600 – 800 OLG-Entscheidungen pro Jahr anfallen. Bieterfreundlich ist dies nicht, aber derzeit nicht zu ändern. In nationalen Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte sind die Chancen weitgehend bei Null. Wie sich z.B. Planungsleistungen etc. mit erheblichem Aufwand für den „mitmachenden Bieter" auswirken, zeigt die kritisch zu betrachtende Entscheidung des OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.1.2003 – I-5 U 13/02 – „Musterflächen - VergabeR 2003, 704, m . Anm. v. Gulich, Joachim – keine Entschädigung für den Aufwand. Die Lust zur Teilnahme an Wettbewerben dürfte vielen Bewerbern bereits im Hinblick auf diese Rechtslage vergehen. Den Vergabestellen kann man nur „raten", eventuelle „Fehler" möglichst schon in die Bekanntmachung aufzunehmen, wenn die Bewerber vielfach noch keine „harte Prüfung" vornehmen und die Rügen bzw. die Anrufung der Vergabekammer im EU-weiten Verfahren unterlassen. Bewerberfreundlichkeit zeichnet jedenfalls das deutsche Vergabeverfahren nicht aus – auch keine „Mittelstandsfreundlichkeit". OLG Koblenz, Beschl. v. 5.6.2003 – 1 Verg 2/03 – Flugasche - VergabeR 2003, 719, m. zust. Anm. von Trautner, Wolfgang E. – Informationsschreiben nach § 13 VgV vom 7.2.203 – Mitteilung an Vergabestelle am 20.2.2003: Rüge des Ausschlusses als vergaberechtswidrig - am 21.2.2003: Nachprüfungsantrag – keine unverzügliche Rüge – Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Entkräftung der Verspätung: Bieter/Bewerber – klare Sach- und Rechtslage am 10.2.2003: Fristbeginn – Rüge vom 20.2.2003 verspätet (einfacher Sach- und Streitstand): Erforderlichkeit der Rüge spätestens am 17.2.203 – Eigener Hinweis: Mit Trautner, aaO, ist darauf hinzuweisen, dass auch nach langjährigem Inkrafttreten der §§ 102 ff, speziell der 107 II, III GWB, die entsprechenden Rechtsfragen noch immer nicht „ausgereizt" sind. Wer hier keinen Fehler als Bieter begehen will, muss zum einen den Zeitpunkt der Kenntniserlangung eindeutig und nachweisbar festhalten und im übrigen die weiteren Voraussetzungen hinsichtlich der „Unverzüglichkeit" sowie des Charakters der „Rüge" erfüllen. Für die Praxis bedeutet dies, dass Bewerber/Bieter sich in Vergabeverfahren des rechtlichen Beistands frühzeitig versichern müssen; denn bekanntlich sind die entsprechenden Rechtsberater nicht gerade besonders zahlreich und im übrigen auch durchaus nicht uneingeschränkt verfügbar. Eine Begleitung der Bewerbung durch eine entsprechende Fachkraft erscheint unentbehrlich. Insofern hat es die Vergabestelle besser, weil sie über den Zeitpunkt der Bekanntmachung bzw. die Absendung der Verdingungsunterlagen ihre abschließende Prüfung steuern und folglich einen Berater rechtzeitig einschalten kann. Hinzuweisen ist hier freilich darauf, dass Rechtsberater dann eingeschaltet werden sollten, wenn man in der Vergabestelle mit der Erstellung der Verdingungsunterlagen beginnt – nicht jedoch gewissermaßen „auf den letzten Drücker". Die Fehler werden bei der Weichenstellung meist bereits bei Vorliegen der „Beschaffungsidee" gemacht und schleppen sich später fort. Auch ein kundiger Rechts-, Technik- oder Wirtschaftsberater ist nicht in der Lage eine fehlerhaft über mehrere Monate entwickelte Verdingungsunterlage innerhalb kurzer Zeit fehlerfrei zu gestalten. Zeitdruck begründet hier Fehlerhaftigkeit. OLG Naumburg, Beschl. v. 13.5.2003 – 1 Verg 2/03 - NZBau 2004, 62 – Abfallentsorgung – Antragsbefugnis – eventuelle Aufhebung reicht nicht aus – notwendig ist die Behauptung einer tatsächlichen Rechtsverletzung – Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist keine Verletzung der Bieterrechte – noch keine Aufhebung: Stadium der internen Willensbildung ohne Außenwirkung –im übrigen: entsprechend EuGH und BGH besteht die Möglichkeit der Aufhebung für den Auftraggeber - kein Vergabezwang – aber im Einzelfall: kein Vorliegen der Voraussetzungen der Aufhebung – Entsorgung wird weiterhin vorgenommen – allerdings ist in „Erwägung" gezogen, die Entsorgung „in anderer Weise auf einen im Vergabeverfahren unterlegenen Bieter zu übertragen – „Dies stellt keine zulässige Aufgabe des Vorhabens dar, sondern eine Umgehung der Vergabevorschriften. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass eine Pflichtenübertragung nach § 16 II KrW-/AbfG nicht als Auftragsvergabe i.S. der §3 97 I, 99 GWB anzusehen wäre. Die Möglichkeiten verwaltungsrechtlicher Gestaltung dürfen nicht zur Umgehung wettbewerbsschützender Vorschriften missbraucht werden. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht unterscheidet sich die Beendigung eines laufenden Vergabeverfahrens durch Beleihung eines unterlegenen Bieters letztlich nicht von der freien Beauftragung eines solchen. .... Es läge auch kein vergabefreies Eigengeschäft...vor ....Jedenfalls kommt ein vergaberechtlich zulässiges „In-house-Geschäft" nur dann in Betracht, wenn die Dienstleistung von einer Einrichtung erbracht wird, die dem öffentlichen Auftraggeber selbst, und zwar als eigene, nicht am Markt tätige Ressource zur Leistungserbringung zuzurechnen ist...." – im Entscheidungsfall nicht gegeben – kein Vorliegen der Voraussetzungen einer Aufhebung – Hinweis auf mögliche Schadensersatzfolgen bei Aufhebung – eigener Hinweis: Die Fallgestaltung, bei der während des Vergabeverfahrens „andere Ideen" aufkommen, ist nicht allzu selten. Im Grunde geht es hier um Fehler in der Vorbereitung des Verfahrens. Die Entscheidung über ein zulässiges Eigengeschäft gehört hier zu den maßgeblichen Weichenstellungen der Beschaffung. „Tauchen" diese Überlegungen erst im Vergabeverfahren auf und erhält der Bieter Kenntnis, so entsteht zwangsläufig der Verdacht, dass man ihm den Auftrag nicht zukommen lassen wolle, obwohl der Gewinner des Wettbewerbs ist. Das OLG Naumburg, aaO, gibt dem Auftraggeber hier die eigentlich über die Entscheidung hinausgehenden Weisungen mit auf den Weg, um einer falschen und unzulässigen Entscheidung vorzubeugen. Der Auftraggeber kann sich für diese Hinweise, die an Klarheit nichts zu wünschen übrig lassen, bedanken. OLG Rostock, Beschl. v. 9.9.2003 – 17 Verg 11/03 – Beiladung - VergabeR 2003, 724 – Voraussetzungen der Beiladung im Nachprüfungsverfahren: vergaberechtskonformes Angebot – vgl. auch OLG Düsseldorf, NZBau 2002, 639; VergabeR 2001, 59. Thüringer OLG, Beschl. v. 15.7.2003 – 6 Verg 7/03 – Schülerbeförderung Erfurt - VergabeR 2003, 683, m. im Ergebnis zust. Anm. v. Köhler, Edgar – Nichtoffenes Verfahren – Ablehnung der verlängernden aufschiebenden Wirkung der Beschwerde: offensichtliche Unzulässigkeit, weil Bieter auch im Fall der Neubewertung nicht mit einer Verbesserung der Zuschlagschancen bzw. des Zuschlags rechnen darf – Angebot wegen unvollständiger Preisangaben nicht wertungsfähig, daher zwingender Ausschluss – Bewerbung lediglich für Teilstrecken aus den zwei Losen – keine eigenmächtige Losunterteilung durch Bieter – Prüfung weiterer Ausschlussgründe „von Amts" wegen – keine Bindung der Vergabekammer durch die Zulassung eines mangelbehafteten Angebots für die Wertung durch Vergabestelle – Rüge mündlich zwar ausreichend – hier Schreiben nicht Charakter einer Rüge – im übrigen offen gelassen; denn die Verdingungsunterlagen entsprechen § 8 Nr. 1 I VOL/A: für Beförderungsleistung ausreichend die Ausschreibung „als solche" (Angaben für die „Innensphäre" des Unternehmers wie Preise für Leerfahrten nicht erheblich) – Rügen der falschen Vergabeart verspätet (Erkennbarkeit aus der Bekanntmachung) Vergabekammer Kiel, Beschl. v. 5.8.2003 – Vk-SH 21/03 - NZBau 2003, 695 - - Ausschreibungspflicht im SPNV Vergabekammer Stuttgart, Beschl. v. 18.7.2003 – 1 Vk 30/03 - NZBau 2003, 696 – Schulbuchbeschaffung – Buchpreisbindung – m. Anm. von Braun, H.-J Vergabekammer Stuttgart, Beschl. v. 23.6.2003 – 1 VK 28/03 - NZBau 2003, 696 – Änderung der Bietergemeinschaft nach Eröffnungstermin – Insolvenz eines Mitglieds und Folgen für den verbleibenden Bieter (Alleinübernahme?)
Vergaberecht – Literatur Agdag-Güney, Neela, Das neue türkische Vergabegesetz im Lichte der europäischen Vergaberichtlinien, RIW 2003, 519 Beihilferecht Berg, Werner/Müller, Tobias Malte, Die WTO-Widrigkeit des Byrd-Amendments und Schadensersatz für Amtshaftung, RIW 2003, 419 Beuthien, Volker, Inwieweit können Sparkassen und Genossenschaftsbanken zusammenwirken?, WM 2003, 1881 Busch, Ralph, Die Ausschreibungspflicht von Erschließungsverträgen – Die „Teatro alla Bicocca"-Entscheidung des EuGH, VergabeR 2003, 622 Byok, Jan/Jansen, Nicola, Verfassungswidrigkeit der Nichtigkeitsfolge des § 13 VgV trotz stark modifizierter Ergebniskorrekturen durch die Rechtsprechung, BB 2003, 2301 Conein-Eikelmann, Karin, Erste Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Vertragsstrafenabreden nach der Schuldrechtsreform, BB 2003, 2546 Dammert/Fett/Irmler/Knebelkamp/Matuschak, Praxishandbuch für die Vergabe von Bau- und Planungsleistungen nach VOB/A und VOF, 2003, Jehle Rehm Verlag Daub/Eberstein, VOL/B, 5. Aufl., 2003, Werner-Verlag Dreher, Meinrad, Das In-house-Geschäft, NZBau 2004, 14 – ausgehend von den EuGH-Entscheidungen (Teckal – ARGE-Gewässerschutz) und der BGH-Entscheidung (NZBau 2001, 517) betrachtet der Verfasser den „funktionalen Auftragsbegriff der EuGH-Rechtsprechung, die Beteiligten, die „Kontrollfrage", Schwestergesellschaften, die Auftragsvergabe an verbundene Unternehmen etc. Frenz, Walter, Wettbewerb in der Abfallwirtschaft, WRP 2003, 455 Geuting, Marcus/Michels, Stephan, Kapitalersatzrecht versus EU-Beihilferecht: ein unauflösbarer Widerspruch, ZIP 2003,4, 12 Gröning, Jochem, Diskussionsforum: Verschlankung des Vergaberechts – Vorschläge zu einer Neuregelung der Kostenvorschriften, VergabeR 2003, 732 Gröning, Jochem, Zur Frage der Rechtmäßigkeit der Verwerfung von Nachprüfungsanträgen auf Grund „von Amts wegen" ermittelter Vergaberechtsverstöße der Bieter – zugleich Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 19.6.2003 – Rs. C-249/01 – Hackermüller, VergabeR 2003, 639 Herig, Norbert, VOB A/B/C, 2. 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