VOL Aktuell

CitoExpert

Prof. Dr. Harald Bartl

Rechtsanwalt

 Vergaberecht aktuell 2020/2021

1. Kommentierungen

2. Übersicht EuGH-Rechtsprechung

3. Übersicht BGH-Rechtsprechung

4. 23 wichtige Punkte

5. Stichworte von A - Z

6. Literatur 2020/2021

 

 

Die Veröffentlichung ist urheberechtlich geschützt. Sie darf weder teilweise noch vollständig ohne vorherige schriftliche Einwilligung des Verfassers in welcher Form auch immer vervielfältigt oder auf sonstigem Wege veröffentlicht werden.Prof. Dr. Harald Bartl

Rechtsanwalt

 

 

1. Kommentierungen 2020 - Auswahl:

Franke, Horst [Hrsg.]/Kemper, Ralf [Hrsg.]/Zanner, Christian [Hrsg.]/Grünhagen,  Matthias [Hrsg.]/Mertens, Susanne [Hrsg.], VOB-Kommentar, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht, Bauprozessrecht, Werner Verlag 2020

Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, Vergabeverordnung, Unterschwellenvergabeordnung: VgV, UVgO, Kommentar 3. Aufl., 2021, C.H.BECK

Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, GWB, VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV, VOB/A, UVgO, SGB V, VO (EG) 1370/2007, AEUV, Handbuch 3. Auflage, 2021, C.H.BECK

Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 7. Aufl., 2020, Beck-Verlag

Leinemann, Ralf (Hrsg.), Die Vergabe öffentlicher Aufträge GWB-Vergaberecht, VgV, KonzVgV, SektVO, VSVgV, VOB/A, UVgO - Erläuterungen aller Vergabeordnungen, Nachprüfung von Vergabeverfahren, Vergabestrafrecht, Compliance, 2021, Reguvis 

Röwekamp, Hendrik/Kus, Alexander/Portz, Norbert/Prieß, Hans-Joachim, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, Werner-Verlag 2020

Ziekow, Jan/Völlink, Uwe-Carsten [Hrsg.], Vergaberecht – GWB, VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV, VOB/A, UVgO, VOL/A, VO, EG 1370/2007, C.H. Beck 2020

 

2. EuGH – Übersicht 2020 – 2021

EuGH, SchlussA. v. 21.01.2021, C – 721/19 und C – 722/19 – Fortsetzung der Konzession für Sofortlotterien

EuGH, Urt. v. 14.01.2021 - C - 450/19 – Eltel – Finnland – Kartell – Ende der Fortwirkungen des Kartells und Verjährung

EuGH, Urt. v. 14.01.2021 - C - 387/19 - RTS infra BVBA - Belgien – Selbstreinigung –Notwendigkeit der Information über Vorlagepflicht in Auftragsunterlagen

EuGH, Urt. v. 18.11.2020 - C – 299/19- Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr – Italien

EuGH, SchlussA v. 29.10.2020, C – 862/19 P – Werbespots-Produktion – Rundfunk-/Fernsehanstalten – eingeschränkte Vergaberechtsfreiheit

EuGH, Urt. v. 28.10.2020, C – 521/18 – Postsektor - Hausmeister-, Empfangs- und Zugangskontrolldiensten für die Räumlichkeiten von Postdiensteanbietern

EuGH, SchlussA. v. 01.10.2020, C - 155 - 19 und C - 156/19 – nationale Olympische Komitees

EuGH, Urt. v. 10.09.2020 - C – 367/19 – Tax-Fin-Lex - Nullpreis im Angebot – Zugang zu Rechtsinformationssystem -

EuGH, Urt. v. 18.06.2020 - C - 328/19 – ÖPNV – Kooperationsvertrag mehrerer Gemeinden mit einer „verantwortlichen Gemeinde“

EuGH, Urt. v. 11.06.2020 - C – 219/19 – Parsec - Architektur- und Ingenieurleistungen - fehlende Gewinnabsicht

EuGH, Urt. v. 04.06.2020 - C – 429/19 – Rimondis – Zweckverband und Landkreis Neuwied – nur Kostenerstattung – keine vergaberechtsfreie Kooperation

EuGH, Urt. v. 04.06.2020 - C – 3/19 – Organisationsmodell - Italien – zentrale Beschaffung nur auf zwei Modelle

EuGH, Urt. v. 02.06.2020 - C – 472/19 - Vert Marine – Architekt – Ausschluss von Teilnahme an Konzessionsvergabe – unzulässiges Teilnahmeverbot ohne Möglichkeit des Nachweises der Selbstreinigung

EuGH, Urt. v. 28.05.2020 - C – 796/18 – ISE/Köln – Softwareüberlassung etc. - (Feuerwehr) – Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien Kooperation –

EuGH, Schlussantrag vom 28.05.2020, C - 367/19 - Tax-Fin-Lex - Öffentliche Aufträge

EuGH, SchlussA. v. 28.05.2020, C – 367/19 – Zugang zu einem Rechtsinformationssystem – 0,00 € -

EuGH, Beschl. v. 25.05.2020 - C – 643/19 – Resopre – Unzulässigkeit der Vorlage betr. Konzession oder öffentlicher Auftrag

EuGH, Urt. v. 14.05.2020 - C – 263/19 – T-Systems – Ungarn - Auftragsänderung während Vertragslaufzeit

EuGH, SchlussA. v. 23.04.2020, C – 521/18 – Poste Tutela - Rahmenvereinbarungen für Hausmeisterdienste etc. – gemischter Auftrag

EuGH, SchlussA v. 02.04.2020 - C – 3/19 – Organisationsmodell mit für kleine Gebietskörperschaften und die Zulassung zentraler Beschaffungsstellen nur für Gemeindeverbände und -konsortien

EuGH, Beschl. v. 26.03.2020, C – 496/18 und C – 497/18 - Änderung von Verträgen während Ausführung – Ausschlussfrist für Nachprüfungsverfahren

EuGH, Beschl. v. 26.03.2020 - C – 344/18 – Unternehmensübergang bei Losaufteilung und Arbeitsverhältnis

EuGH, Urt. v. 19.03.2020 - C – 45/19 – ÖPNV –Höchstlaufzeit von 30 Jahren und Beginn der Laufzeit

EuGH, Urt. v. 27.02.2020 - C – 298/18 – Betriebsübergang – Neuvergabe –

EuGH, Urt. v. 30.01.2020, C – 395/18 – TIM-Consip – Unterauftragnehmer ohne Einhaltung sozialer Pflichten etc. – unberechtigter Ausschluss

EuGH, Urt. v. 28.01.2020, C – 122/18 - Zahlungsverzug – Einhaltung der Zahlungsfristen

EuGH, SchlussA. V. v. 20.01.2020 -  C – 796/18 - Horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern (Software für Feuerwehren)

 

3. BGH-Entscheidungen 2020

BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10/17 –Straßenüberführung – Privatgutachter

BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21/19 – Heizungssanierung – Schadensersatz

BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144/19 – Fahrbahn – Vertragsschluss – Aufhebung

BGH, Beschl. v. 03.06.2020 - XIII ZR 22 – 19 – Vergabesperre - Senatorin verheiratet mit Mitarbeiter eines Bewerbers

BGH, Beschl. v. 19.05.2020 - KZR 8 – 18 – Schienenfreunde - Oberbaumaterialien für Gleisbau – Kartell – Schadensersatz

BGH, Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19 – HOAI – Mindestsätze

BGH, Beschl. v. 18.02.2020 - XIII ZB 120/19 – Anhörungsrüge (vgl. BGH, Beschl. v. 12.11.2019 - XIII ZB 120 – 19)

BGH, Urt. v. 28.01.2020 - EnZR 116/18 – Abschluss eines neuen (nichtigen) Konzessionsvertrags

BGH, Urt. v. 28.01.2020 - EnZR 116 – 18 – Konzessionsvertrag (Nichtigkeit) –

BGH, Urt. v. 28.01.2020 - KZR 24/17 – Kartell – Schadensersatz

BGH, Beschl. v. 8. 1. 2020 - 5 StR 366/19 – Bürgermeisterstrafbarkeit - Untreue

2019

BGH, Beschl. v. 19.11.2019 - XIII ZB 120/19 - ÖPNV - zuständige Behörde -

BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124/18 – Lärmschutzwand – Rügerücknahme

BGH, Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34/18 - Restwerklohn bei Mengenmehrung

BGH, Beschl. v. 22.07.2019 - X ZB 8/19 – ÖPNV – Direktvergabe –Beschwerde

BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266/17 – Baukostenobergrenze

BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86/17 – Straßenbauarbeiten – Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen

4. 23 wichtige Punkte 2020/21

Übersicht

1. Äußerst dringliche Beschaffung wegen Corona-Pandemie

2. Vergabe im Unterschwellenbereich

3. AGB und Vergaberecht

4. Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren

5. Das Jahr der HOAI und des Architektenrechts

6. Auslegung, Verhandlung, Aufklärung und Nachforderung

8. Fakultativer und zwingender Ausschluss

9. Bau, Bauauftrag, Konzession, PPP

10. Bekanntmachungsfehler bei e-Vergaben

11. Bestimmungsrecht und Leistungsbeschreibung sowie Losvergabe

12. Eignung – Eignungskriterien – Bekanntmachung – Referenzen

13. E-Vergabe – elektronische Akte – Besondere Instrumente -

14. IT-Beschaffungsfragen

15. Probleme der Leistungsbeschreibung

16. Los- und Gesamtvergabe

17. Nachforderung – Aufklärung

18. Rüge – Antragsbefugnis – Interesse

19. Schadensersatz

20. Vertragsschluss – Vertragsänderung

21. Sonderbereich ÖPNV – SPNV

22. Sonderbereich EnWG

23. Sonderbereich Abfallrecht

 

1. Äußerst dringliche Beschaffung wegen Corona-Pandemie

Bei Beschaffungsbedarf wegen Corona-Pandemie kann äußerste Dringlichkeit und Verhandlungsverfahrens auch ohne TNWB nur im (engen) Ausnahmefallunter den Voraussetzungen eingreifen, dass kein offenes bzw. nichtoffenes Verfahren mit TNWB (mit ausreichender Zeit und kurzen Fristen) möglich ist und nicht ermessensfehlerhaft nicht durch Verhandlungsverfahren ohne TNWB unverhältnismäßig nicht erforderlich der Wettbewerb eingeschränkt wird („so viel Wettbewerb wie möglich“ nach §§ 14 IV Nr. 3, 17 V VgV, in der Regel Einholung mehrerer Angebote und keine Beschränkung auf Direktansprache auf nur einen Anbieter). „Ein völliger Verzicht auf Wettbewerb kommt nur als ultima ratio in Betracht .... Ein solcher Extremfall hat hier nicht vorgelegen.“ – ausführlich OLG Rostock, Beschl. v.09.12.2020 - 17 Verg 4 – 20 – anlasslose Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen

Literatur:

Bischof, Elke, Vergaberecht in der Corona-Krise, ITRB 2020, 11;

Braun, Christian, Vergabe in Zeiten der COVID-19 Krise, VergabeR 3/2020, 433;

Jürgens, Jonas, Das Vergaberecht in der, Corona-Krise, Zwischen Beschleunigung  und Protektionismus, VergabeR 2020, 578;

Rhein, Kay-Uwe, Beschaffungen in Zeiten von Corona, EPPPL 1/2020, 70;

Schäffer, Rebecca/ Tarampouskas, Demis, Coronavirus und Vergaberecht – ein Überblick, VergabeFokus 2020, 8:

Schmidt, Moritz/Kirch, Thomas, Direktabruf und Miniwettbewerbe bei  Rahmenvereinbarungen Pandamic, Vergabe News 2020, 98;

 

Zur Situation im Ausland Kotsonis, Totis, E EU procurement legislation in the time of COVID-19, fit for purpose, PPLR 2020, 199: Moss, Shaun, Supporting Developing Countries in Responding to the Challenge of the COVID-19 Pandemic, the Operation of the World Bank‘s Procurement Function , PPLR 2020, 180; Chong, Jun, The Need for Emergency Public Procurement Legislation in China, Lessons from COVID-19 EPPPL 2/2020, 168-174; La Chimia, Anamaria, Procuring for COVID-19, housebound reflections on a procurement earthquake, PPLR 2020, 161 ; Gian Luigi Albano, „Homo Homini Lupus, On the Consequences of Buyers'  Miscoordination in Emergency Procurement for the COVID-19 Crisis in Italy", PPLR 2020, 213-219.

 

2. Vergabe im Unterschwellenbereich

Die Produktangabe in der Leistungsbeschreibung steht der Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung jedenfalls dann nicht entgegen, wenn es sich um das derzeit eingesetzte Produkt handelt, der Zusatz „oder gleichwertig“ aufgenommen wird, Nebenangebote zugelassen sind und der Auftraggeber auch darüber hinaus deutlich macht, funktionell gleichwertige Produkte zu akzeptieren (OLG Rostock, Beschl. v. 22.11.2019 - 2 U 9-19 – Flugzeughallentore - offen gelassen die Geltung der Wartepflichten unterhalb des Schwellenwerts sowie Voraussetzungen des  Zuschlagsverbots nach § 173 GWB bei Einstweiliger Verfügung).

Auch im Unterschwellenbereich sind Vergabesperren wegen Interessenkonflikts nur unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zulässig (BGH, Beschl. v. 03.06.2020 - XIII ZR 22 – 19 – Vergabesperre - Senatorin (verheiratet mit Mitarbeiter eines Bewerbers).

Akteneinsicht ist im unterschwelligen Bereich nicht vorgesehen und ergibt sich auch nicht aus den §§ 242, 810 BGB (OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Krankenhaus).

Eine Kostenentscheidung nach Erledigungim Verfahren unterhalb der Schwellenwerte (Einstweilige Verfügung)beioffener Ausgang des Verfahrens („50./.50“ trifft das OLG München (Beschl. v. 19.06.2017 - 21 W 314 / 17 – Demontagearbeiten).

Unterhalb des Schwellenwerts ist die Akteneinsicht gesetzlich nicht geregelt und ergibt sich auch nicht aus den §§ 242, 810 BGB (OLG Köln, Beschl.

Literatur:

Burgi, Martin, 20 Jahre Rechtsschutz durch Vergabekammern, NZBau 2020, 3, (7)

Hausmann, Friedrich Ludwig, Geltung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für Versorgungsverträge im Unterschwellenbereich, NZBau 2020, 228;

Tomerius, Stephan, Die Beauftragung von Architekten- und Ingenieurleistungen im Unterschwellenbereich in der Praxis – Verfahrensgestaltungen und „bestmöglicher  Wettbewerb“ nach § 50 UVgO ZfBR 2020, 646-651;

Leinemann, Ralf/Gesing, Simon, Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  Kostentragungen,  Vergabe News 2019, 194;

im Übrigen zur Vorinformationspflicht Dageförde NZBau 2020, 72; vgl. auch zum Unterschwellenbereich Burgi NZBau 2018, 579; Siegel, NZBau 20219, 353 – (Konzession im Unterschwellenbereich).

 

3. AGB und Vergaberecht

BGH, OLG und Literatur haben sich 2020 wiederum mit der Problematik der AGB und ihren Auswirkungen im Vergaberecht befasst. Die Rechtsprechung betrifft z. B. die Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).

Im Nachprüfungsverfahren lehnt das OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe) die zivilrechtliche Überprüfung nach den §§ 307, 343 BGB ab (keine Bestimmungen nach § 97 Abs. 6 GWB), schließt aber grundsätzliche eine Unzulässigkeit infolge Unzumutbarkeit aber nicht aus, was im Streitfall verneint wird (vgl. im Übrigen auch OLG Celle, Urt. v. 18. 1. 2018 – 11 U 121/17, zu den Auswirkungen der Unwirksamkeit von Vertragsstrafen im Zivilprozess; hierzu Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429).

Ferner geht es um die Einbeziehung der AGB bei Abwehrklauseln, die Änderung der Vergabeunterlagen bei „Beifügung“ durch Bieter und den Nichtausschluss des Bieters („überraschend“ BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau); zu diesem Thema auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen).

In einer Verbandsklage, die sich gegen eine Klausel mit „Kostenobergrenze“ (Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten) wendet, stellt der BGH (Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17) fest, dass die Klausel u. a. wie im Gesetz geregelte Hauptpflichten betrifft und für Leistungsbeschreibungen sowie Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle eingreift.

Literatur: Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632; Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80; AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26; bedenklich ist die Entscheidung des OLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Postdienste – Vertragsstrafe (keine Prüfung der zivilrechtlichen Fragen im Nachprüfungsverfahren) – Preisanpassungsklausel (diskriminierend).

 

4. Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren

Über die Akteneinsicht war in mehreren Entscheidungen zu befinden. Die Grenzen dieses Rechts und der Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, aber auch grundsätzliche Voraussetzungen sind Gegenstand von OLG Düsseldorf (Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV.

Eine Beschwerde gegen eine VK-Entscheidung (rechtsmittelfähig) zur Gewährung der Akteneinsicht, die insofern Beteiligten sowie die Voraussetzungen ist Gegenstand des OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 - 13 Verg 5 – 20 – Stadtreinigung

Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV) gewährt Akteneinsicht nur, soweit die für Rechtsdurchsetzung erforderlich ist (auch zur Ablehnung OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2020 - Verg 17/16.

Im einer Einstweiligen Verfügung wurde vollständige Akteneinsicht (Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) versagt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3/20 – Strom; auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020 -  2 U 1/18 (Kart) – Gas – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten).

Im Übrigen ist Akteneinsicht nur bei Entscheidungsrelevanz zu gewähren (OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 – Ordensgemeinschaft).

Akteneinsicht ist im unterschwelligen Bereich nicht vorgesehen (OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Krankenhaus).

Literatur: Kermel, Cornelia, Die Akteneinsichtspflicht der Kommunen nach § 47 Abs. 3 EnWG  und die Folgen der Nichteinhaltung im Zivilprozess, VW 2020, 11.

 

5. Das Jahr der HOAI und des Architektenrechts

Nach der grundlegenden Entscheidung des EuGH (Urt. v. 4.7.2019 - C - 377 – 17 – HOAI–Mindestsätze) legte der BGH (Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19) nochmals dem EuGH Entscheidungsfragen zu den HOAI-Mindestsätzen vor (fragliche Wirksamkeit einer Pauschalpreisvereinbarung);

auch OLG Celle, Urt. v. 08.01.2020 - 14 U 96-19 – HOAI; ferner Fuchs, Heiko, HOAI 2020 – Eine nicht verbindliche Regelung?, NZBau, Heft 3/2020, Editorial).

Zu den AGB-Fragen siehe o. Ziff. 1. - dort auch zu BGH (Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze).

Mit einem Architektenwettbewerb sowie der Wertung durch Preisgericht etc. hatte sich das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 23.06.2020 - 11 Verg 2 – 20 – Domplatzgestaltung) zu befassen – eine wichtige Entscheidung zu RPW 2013.

Literatur: Petschulat, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter dem Einfluss der Entscheidung des EuGH zu der Verbindlichkeit von Mindest- und Höchstsätzen  nach der HOAI, ZfBR 2020, 534; Tomerius, Stephan, Die Beauftragung von Architekten- und Ingenieurleistungen im Unterschwellenbereich in der Praxis – Verfahrensgestaltungen und „bestmöglicher  Wettbewerb“ nach § 50 UVgO ZfBR 2020, 646-651; Wessel, Markus, Die Unvereinbarkeit des Preisrechts für Architekten und Ingenieure mit dem EU-Recht, MDR 2019, 1349 (HOAI); Bitzer, Fabian/Wittig, Carola, Die Architektenvergütung nach der Mindestsatz-Entscheidung des EuGH, NZBau 2019, 683; Bulla, Simon, Die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, VergabeR 2020,1; Halbritter, Max, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2020,5; zur Eignungsprüfung Zimmermann, Eric, Die Eignungsprüfung bei der Ausschreibung von Architektenleistungen, ZfBR 2020, 542. Ferner zur Vergleichbarkeit von Referenzobjekten Waller, Marten, Vergleichbarkeit von Referenzobjekten gem. § 75 Abs. 5, S. 3 VgV – Ein „zahnloser Tiger“?, ZfBR 2019, 771

 

6. Auslegung, Verhandlung, Aufklärung

Nach dem BGH (Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34 – 18 - Restwerklohn bei Einheitspreisvertrags und Mengenmehrung) sind Lücken im Vertrag durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen (Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben).

Mit der Auslegung der Bekanntmachung nach §§ 133, 157 BGB und direkter Verlinkung des Formblatt 124 in der Auftragsbekanntmachung („kann sein Inhalt ... für die konkretisierende Auslegung der Eignungsanforderungen der Auftragsbekanntmachung herangezogen werden.“) befasst sich das OLG Schleswig-Holstein (Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4/20 - Bauauftrag zur Installation von Gasanlagen).

Die Auslegung und Aufklärung von Angeboten nach §§ 133, 157 BGB betrifft das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau).

Literatur: Zur Auslegung und Aufklärung von Angeboten Greb, Klaus, Auslegung und Aufklärung von Angeboten, EPPPL 2020, 61.

 

7. Probleme bei Einsatz von Nachunternehmern

Die Beschränkung des Nachunternehmereinsatzes auf 30 % ist EU-rechtswidrig (EuGH, Urt. v. 24.09.2019 - C - 63/18 – Vitali). Zulässig ist der Ausschluss eines Angebotes wegen Nichteinhaltung der umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlicher Pflichten des benannten Unterauftragnehmers nach EuGH (Urt. v. 30.01.2020 - C - 395 – 18 – TIM-Consip). Das Handeln eines Nachunternehmers ist für sich gesehen kein Ausschlussgrund nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen des Auftragnehmers betroffen sind (OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Restabfall). Nachunternehmer können nicht durch anderes Unternehmen ohne Einverständnis des Auftraggebers vorgesehen werden (OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18 - Bauauftrag  – Mischkalkulation); diese Entscheidung befasst sich auch mit der Abgrenzung von Nachunternehmer und „Hilfeleistungen“ – z. B. Spediteur)

8. Fakultativer und zwingender Ausschluss

Der Ausschluss wegen der Beschränkung des Anteils von 30 % auf Nachunternehmer ist EU-rechtswidrig (EuGH, Urt. v. 24.09.2019 - C - 63 – 18 – Vitali).

Rechtswidrig ist der Ausschluss, wenn unzulässige Referenzen über frühere Aufträge mit Verwendung von Originalersatzeilen verlangt werden (KG Berlin, Beschl. v. 27.5.2019 - Verg 4 – 19 – Originalersatzteile).

Werden Zahlungsbedingungen des Bieters infolge einer Abwehrklausel in den Vergabeunterlagen nicht Vertragsinhalt, so liegt kein Ausschlussgrund durch die Änderung vor (BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB).

Die Nichterfüllung nicht-bekanntgemachter Eignungskriterien rechtfertigt nicht den Ausschluss des Bieters (BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten.

Ein Ausschluss kommt nach dem OLG Frankfurt/M.(Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 – Polizeipräsidium) bei Abweichen des Angebots von den Vergabeunterlagen nur bei deren Eindeutigkeit in Betracht.

Reicht der Bieter ein erstes Angebot formwidrig durch E-Mail und sodann verschlüsselt und fristgerecht über Vergabeplattform ein, so liegt keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch die E-Mail und damit auch kein Ausschlussgrund vor (OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen).

Das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 19.02.2020 - 15 Verg 1 – 20 – Fassadenarbeiten) sieht einen berechtigten Ausschluss in der unvollständigen Ausfüllung und fehlender Unterschrift/Signierung des Formblatts KEV 115.2 (B).

Das „doppelte Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ ist kein Ausschlussgrund (OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte).

Unberechtigt ist der Ausschluss bei zugelassener Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation bei Wahl einer dieser Möglichkeiten (OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 – Abfallsammlung).

Literatur: Walter, Andreas/Glaßl, Ramón/  Löschan, Hanna, Ex und hopp – Ausschluss von  Vergabeverfahren wegen Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften BB 2/2020, 642- 651; Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80; Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26; Büdenbender, Martin, Der neue Ausschlussgrund des „spekulativen Angebots“ – Vergaberechtlicher Hintergrund und Grenzen, ZfBR 2020, 30; Gröning, Jochem, Grenzen des Angebotsausschlusses wegen Änderungen an den  Vergabeunterlagen, NZBau 5/2020, 275; Jaeger, Wolfgang, Zum Verhältnis der §§ 125, 126 GWB zur Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche, ZWeR 2020, 246; Fritz, Aline, Ausschluss ohne Nachforderung, NZBau 2020, 151; Noch, Rainer, Alle Makel getilgt?, Vergabe Navigator 2019, 33.

9. Bau, Bauauftrag, Konzession, PPP

EuGH, Urt. v. 24.09.2019 - C - 63 – 18 – Vitali – unberechtigter Ausschluss –- Beschränkung des Unterauftragsteils auf 30 % für Bieter (Italien);

BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten – Eignung – Schadensersatz; BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung;

Vertragsschluss – Aufhebung; BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwanderstellung – Rücknahme der Rüge– Schadensersatz;

BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10 – 17 – Straßenüberführung – Kosten eines Privatgutachters;

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau –fehlende Nachunternehmererklärung (Formblatt);

OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Krankenhaus – Akteneinsicht unterhalb des Schwellenwertes; Bauauftrag;

OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium XXX - PPP – Grundstücksankauf, die Planung etc. als Bauauftrag;

Bauauftrag – OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18;

Mischkalkulation – Nachunternehmeraustausch - Ausschluss (§§ 16 EU Nr. 3, 13 EU I Nr. 3 VOB/A; BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze Bauleistung –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB;

Literatur: Ax, Thomas, Vergaberecht für kommunale Bauhöfe, Forum Verlag 2020; Glahs, Heike, Einflüsse des Vergaberechts auf die Auslegung von öffentlichen  Bauaufträgen, NZBau 2020, 213; Kemper, Till, BIM und Vergaberecht - Alte und neue Wege, ZfBR 2020, 36; Pilarski, Michael, Anforderungen an eine Kostenabschätzung als Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ohne Schadensersatzansprüche am Beispiel von Bauvergaben, VergabeR 1/2020, 300; Püstow, Moritz/ Meiners, Johannes, Partnerschaftliche Bauprojekte – vergaberechtliche Wege, VergabeR 2a/2020, 281; Mainka, Patrick, Die Baukonzession und das Erbbaurecht – Problem oder Lösung?, VergabeR 2020, 133; Gröning, Jochem, Die Anpassung der Bauzeit im laufenden Vergabeverfahren , VergabeR 2020, 25; Böll, Sarina, Vergaberechtskonforme Ausschreibung von Bedarfs- und Wahlpositionen, Vergabe Fokus 2020, 19.

10. Bekanntmachungsfehler bei e-Vergaben

Wird in der Bekanntmachung hinsichtlich der geforderten Eignungskriterien lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen, so ist dies nicht ausreichend, ebenso wenig reicht ein Link auf eine Vergabeplattform mit mehreren laufenden Vergabeverfahren (OLG München, Beschl. v. 25.02.2019 - Verg 11 – 18 - „Modernisierung Steuerfachverfahren“).

Ausreichend und zulässig ist aber eine Bekanntmachung mit konkretem Link und Zugriff mit bloßem Anklicken auf Eignungsnachweise, wobei es unerheblich ist, dass mehrere Links vorgesehen sind (OLG Dresden, Beschl. v. 15.02.2019, Verg 5 – 18 – SPNV)

Literatur: Ziegler, Andreas, Anforderungen an die Bekanntmachung von Eignungskriterien und  Divergenzvorlagen, NZBau 2019, 702; Wagner, Christian-David, Die Bekanntmachung von Eignungskriterien in Zeiten der E-Vergabe, VergabeFokus 2020, 11.

11. Bestimmungsrecht - Markterkundung

Grundsätzlich soll eine vorgelagerte“ Markterkundung“ hinsichtlich einer anderen Lösung nicht nötig sein. Anforderungen müssen aber objektiv auftrags- und sachbezogen sowie nachvollziehbar begründet werden.  Bedeutungslos sind Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit. Kann die Leistung nur von einem Unternehmen erbracht werden, so ist das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV (keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung, keine künstliche Einschränkung der Auftragsvergabeparameter, kein völliger Wettbewerbsverzicht. Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber (Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung - OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1/20- Software): „Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“

Literatur: Greb, Klaus, Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum öffentlicher Auftraggeber unter Druck, NZBau 2020, 147; Gerlach, Jens, Entscheidungsspielräume öffentlicher Auftraggeber im GWB  Vergaberecht, VergabeR 2020, 451-465.

12. Eignung – Eignungskriterien – Bekanntmachung – Referenzen

Der BGH (Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Arbeiten) behandelt den unberechtigter Ausschluss wegen nicht bekannt gemachter Eignungskriterien und Schadensersatz.

Ausreichend ist die Bekanntmachung der Anforderungen (Eignung) bei konkretem Link, bloßem anklicken und Zugriff auf das für die Eignung vorgesehene Formblatt (OLG Dresden, Beschl. v. 15.02.2019, Verg 5 – 18 – SPNV Leistungen).

Um die fehlende Eindeutigkeit der Eignungsanforderungen und Nachforderung geht es in der Entscheidung des OLG Karlsruhe (Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 – Transport etc. von Wertstoffen).

Diskriminierungen durch die fehlerhafte Wertung mehrerer Kriterien behandelt dasOLG Celle (Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste).

Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36 – 19 – PPP) stellt fest, dass die Eignungsvoraussetzungen in § 122 II S. u. 2. GWB abschließend und ausreichend geregelt sind (Nachweis der „Befähigung für Berufsausübung“ und Handelsregisterauszug) und sich die Eignungsanforderung nicht auch darauf erstreckt, ob die unternehmerische Tätigkeit mit den Vorschriften der UKVO und der Satzung des Universitätsklinikums N. zu vereinbaren ist. Öffentlich-rechtliche Schranken sind im Übrigen nicht (mehr) für die Eignungsprüfung relevant.

Das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 – Abfallfraktionen)  entscheidet über den Eignungsnachweis durch (drei) Referenzen und mögliche andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ (persönliche Referenzen, stichprobenartige Referenzabfrage, Vergleichbarkeit mit Beurteilungsspielraum weitgehend ohne Überprüfungsmöglichkeit).

Mit der Erledigung eines Nachprüfungsverfahrens infolge Bieterinsolvenz und dem nachträglichen Wegfall der Eignung hat sich das OLG Frankfurt am Main (Beschl. v. 22.09.2020 - 11 Verg 7 – 20 – Coaching) zu befassen.

Der Nachweis der Geschäftstätigkeit in drei Geschäftsjahren durch „vergleichbare Leistungen“ und deren „Vergleichbarkeit“ insbesondere bei komplexen Großbauvorhaben ist Gegenstand des OLG Schleswig-Holstein (Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Gasanlagen - „Leibniz-Respiratorium“).

Über die Nachforderung bzw. Vervollständigung von Unterlagen entschied das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 – Wertstoffe).

Mit der Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien (Schwerpunkt Leistungsfähigkeit /fachliche Eignung oder die Wirtschaftlichkeit des Angebots) und Zuschlagskriterium Eigenbetrieb von Hubschraubern sowie Gesamtflottenstärke/Ausfallsicherheit befasste sich das OLG Rostock (Beschl. v. 12.08.2020 - 17 Verg 2 – 20 – Rettungsdiensthubschrauber).

Literatur: Delcuvé, Frederic, Interessenneutralität als Eignungsparameter, VergabeR 2019, 717; Figgen, Markus/Lenz, Martin, Altes Thema, neue Fallstricke, Die Eignungsprüfung  bleibt spannend, NZBau 2019,  699; Wagner, Christian-David, Die Bekanntmachung von Eignungskriterien in Zeiten der E-Vergabe, VergabeFokus 2020, 11; Zimmermann, Eric, Die Eignungsprüfung bei der Ausschreibung von Architektenleistungen, ZfBR 2020, 542; Ziegler, Andreas, Anforderungen an die Bekanntmachung von Eignungskriterien und Divergenzvorlagen , NZBau 2019, 702.

13. E-Vergabe – elektronische Akte – Besondere Instrumente -

Die Dokumentationspflicht wird durch den Einsatz einer elektronischen Vergabeakte nicht verletzt (§ 8 VgV - § 126b BGB – dauerhafter Datenträger – Abspeichern auf Server der ABS Hessen e.V. und jederzeitiger Zugriff); allerdings fehlerhaft dokumentierte und fehlerhafte Wertung (Fehler bei Prüfung der Auskömmlichkeit des Preises) - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 22.09.2020 - 11 Verg 7 – 20 – Coaching für Sozialhilfeempfänger - 

Eine formwidriges 1. E-Mail-Angebot „infiziert“ nicht das 2. verschlüsselte und fristgerechte Angebot (Einreichen über Vergabeplattform – „AI Bietercockpit“) und rechtfertigt nicht den Ausschluss des 2. Angebots (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen)

Literatur: Weyland, Alexander, Die Unzulässigkeit der Angebotsabgabe via, einfacher, E-Mail – antiquiert verfahrensineffizient oder doch Conclusio vergaberechtlicher Grundwerte?, VergabeFokus 2020, 14

14. IT-Beschaffungsfragen

Siehe auch o. Ziff. 11: Bestimmungsrecht und OLG Rostock (Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen).

Das OLG München (Beschl. v. 25.02.2019 - Verg 11 – 18) entscheidet zu einem neuen SAP-integrierten Veranlagungsfachverfahren mit unwirksamer Bekanntmachung der Eignungskriterien durch pauschalen Verweis auf die Auftragsunterlagen und nicht ausreichendem Link in der Bekanntmachung auf eine Plattform mit mehreren laufenden Vergabeverfahren (im Anschluss an OLG Düsseldorf vom 11.07.2018, Verg 24/18).

Wird eine Medienausstattung für ein Gymnasium in einer nicht produktneutralen Weise durch Vorgaben für interaktive Multi-Touch Displays ausgeschrieben, so liegt darin ein vergaberechtswidriger Verstoß (OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität)

Software zur Erstellung von CO2-Bilanzen, dieÜberprüfung der Leistung, die Festlegung der Prüfung (geeignet und sachgemäß) und mögliche Tests (nicht als einzigen Weg) sowie der zulässige Verlass auf Bieterangaben (anders bei entsprechendem Anlass) ist Gegentand des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2020 - Verg 20 – 19.

Literatur: Butzert, Clemens/Meyer, Victoria, Besondere Methoden und Instrumente im Vergabeverfahren im Sinne von § 120 GWB ZfBR 2020, 636-645; Koch, Moritz Philipp/Kunzmann, Luise/ Müller, Norman, EVB-IT Erstellung, Gestaltungshinweise für agile Softwareentwicklungsverträge, MMR 2020, 8 (AGB); Koch, Moritz Philipp, Flexibilität von Rahmenvereinbarungen bei IT-Beschaffungen, MMR 2020, 213; Leinemann, Eva-Dorothee/Hohensee, Marco, Umstellungsaufwand als Wertungskriterium, Vergabe News 2020,34; Roth, Frank, Neue Verpflichtungserklärung zur sozialen Nachhaltigkeit im IT-Einkauf der öffentlichen Hand, CCZ 2020, 217; Koch, Moritz Philipp, Praxisempfehlungen zur IT-Beschaffung durch öffentliche Auftraggeber, MMR 5/2020, 279; Schäffer, Rebecca/Tarampouskas, Demis, Was ist beim Abschluss eines  Auftragsverarbeitungsvertrags zu beachten? VergabeFokus 2019, 11; Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches  Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 3/2020, 7; Kräber, Wolfgang, Die Vergabe von Datenverarbeitungsleistungen, VergabeFokus 2019, 2; Frenz, Walter [Hrsg.], Handbuch Industrie 4.0, Recht, Technik Gesellschaft, Springer Verlag 2020; Miercke, Christian, Auswirkungen des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes auf den geförderten NGA Next-Generation-Access – Breitbandausbau Verlag Dr. Kovač 2020.

15. Probleme der Leistungsbeschreibung

Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen sind von der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 f BGB jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten ausgenommen, zu denen sämtliche Vereinbarungen zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele gehören (BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes).

Mit der Verhinderung der Angebotsabgabe u. a. durch „angeblich diskriminierende Spezifikationen“ und fehlender Aussicht auf den Zuschlag befasst sich im Zusammenhang mit Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis (bejahend) der EuGH (Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdienstes)

Den Streit über die Auslegung des Leistungsverzeichnisses für Schutz- und Leiteinrichtungen an Autobahnen Leistungsbeschreibung entscheidet das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 6.11.2019 - 11 Verg 4-19).  Leistungsbeschreibung

Als berechtigt wird der Ausschluss bei gefordertem Höchstmaß von 8000 mm wegen abweichender Angebotsangabe von 8541 mm und kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ gesehen (OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst; vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19).

Die Folgen fehlender „Produktneutralität“ der Leistungsbeschreibung (Verstoß) bei der Beschaffung der Medienausstattung für ein Gymnasium behandelt das OLG München (Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19).

Bei der Beschaffung einer Software können im Einzelfall Mindestanforderungen für ein leistungsfähiges, integriertes DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten verlangt werden und mit dem Vergaberecht in Einklang stehen (OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20 - DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen).

Bei Rahmenverträgen ist für die Leistungsbeschreibung die Einschränkung durch Mach- und Zumutbar- sowie Verhältnismäßigkeit mit der Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des „voraussichtlichen Bedarfs“ bei Ausreichen einer sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen zu beachten (OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste).

Den Fall, dass der unterlegene Bieter erst nach dem Zuschlag davon Kenntnis erhält, dass der Bezuschlagte Rettungswachen außerhalb der zwingend vorgegebenen Standorte angeboten hat, behandelt das OLG Celle (Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 – Rettungsdienst - Zurückverweisung an Vergabekammer). 

Literatur: Fischer, Jennifer/ Blank, Felix/ Bogaschewsky, Ronald, Die Beschaffung biobasierter Produkte, Vergabe Navigator 2019, 16; Noch, Rainer, Spezifische Technik, Vergabe Navigator 2019, 31; Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 2020, 7

16. Los- und Gesamtvergabe

Das Absehen von der Losvergabe unterliegt wegen des Beurteilungsspielraums (Prognose) zwar der rechtlichen Kontrolle im Nachprüfungsverfahren, konkrete Besonderheiten wie hohes Risikopotential des Objekts können eine Gesamtvergabe rechtfertigen (hier: Sicherheitstechnik für eine JVA - OLG München, Beschl. v. 25.03.2019 - Verg 10 – 18 – Sicherheit der JVA).

Mit einer präkludierten Rüge unterlassener Losaufteilung u. a. und dem nichterforderlichen Aufgreifen von Amts wegen befasst sich das OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV .

Die Voraussetzungen der Gesamtvergabe bzw. die unterlassene Aufteilung mit Blick auf das Bestimmungsrecht behandelt das OLG München (Beschl. v. 25.03.2019 - Verg 10 – 18 – Sicherheit der JVA) in den amtlichen Leitsätzen: a) Das Absehen vom Regelfall der Losvergabe erfordert eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange, wobei der Auftraggeber wegen der dabei anzustellenden prognostischen Überlegungen einen Beurteilungsspielraum hat, der im Nachprüfungsverfahren (nur) der rechtlichen Kontrolle unterliegt (im Anschluss an OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018, 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, VII-Verg 100/11). b) Die Beschaffungsautonomie ist kein Freibrief für eine Gesamtvergabe, allerdings können sich aus dem korrekt ausgewählten Auftragsgegenstand Belange ergeben, die der Auftraggeber bei der Abwägung für oder gegen eine Losvergabe berücksichtigen kann. c) Konkrete projektbezogene Besonderheiten wie z.B. ein hohes Risikopotential des Objekts können eine Gesamtvergabe rechtfertigen (hier: Sicherheitstechnik für eine JVA).

Für den Auftragswert ist der Wert aller Lose bei zusammengehörigen und gleichzeitiger Ausschreibung aller Lose maßgeblich und nicht die Angebotsbeschränkung auf fünf Lose (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2020 - Verg 40 – 19 - Rahmenvereinbarungen - Malerarbeiten für 100 Liegenschaften in 72 Gebietslosen – „Handwerkerpool“ mit Aufträgen jeweils bis € 25.000,00 je Einzelauftrag)

Mit dem Losentscheid bei gleichwertigen Angeboten als „ultima ratio“, der Pflicht zur Vermeidung durch ausführlichere Wertungskriterien und der unzureichenden Dokumentation der Losziehung befasst sich das OLG Hamburg (Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst).

Literatur: Noch, Rainer, Das Los als letzte Lösung, VergabeFokus 2020, 28; Nikolaides, Daniel, Alles aus einer Hand, Vergabe Navigator 2020, 11

17. Nachforderung – Aufklärung

Das OLG Celle (Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 –Restabfall) sieht die Aufklärung einer „schweren Verfehlung“ als zulässig und nicht als versteckte Nachverhandlung an.

Probleme der Nachforderung sind Gegenstand der folgenden Entscheidungen: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau - Nachforderung (keine unzulässige Verhandlung); OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung); OLG Schleswig-Holstein (Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Bauauftrag zur Installation von Gasanlagen) –

Nachforderung und Vorlage des Formblatt 124 mit Angaben für zwei Jahre mit  jeweils € 0,00 berechtigt zur Nachforderung (Ermessen „auf Null“) OLG Dresden (Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten).

Das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 – Transport etc. von Wertstoffen) entscheidet über die Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung).

OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 –

Mit Angaben in Formblättern und der Nachforderung diverser Unterlagen – sowie dem Ausschluss wegen abweichender Angabe (8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm - kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“) befasst sich das OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19).

Über die unausgefüllte Erklärung nicht präqualifizierter Unternehmen (Formular 124: Umsatz der letzten drei Jahre bzw. vergleichbare Leistungen), der Nachforderung und der sodann erfolgten Angabe von 0,00 € für zwei Jahre sowie der Nichterfüllung der Mindestbedingungen für komplexes Bauvorhaben entscheidet das OLG Schleswig-Holstein (Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Bauauftrag Gasanlagen – vgl. auch OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.10.2020, 54 Verg 3 – 20 - Gasanlagen zur Druckluft- und Laborgasversorgung – aufschiebende Wirkung der Beschwerde).

Literatur: Beckmann-Oehmen, Katrin, Die Nachforderung von Unterlagen Vergabe Navigator 2020, 7; Fritz, Aline, Ausschluss ohne Nachforderung, NZBau 2020, 151; Noch, Rainer, Nachfordern oder lieber verzichten?, Vergabe Navigator 2020, 25; Tegeler, Elke, Flexiblerer Umgang mit dem Nachfordern bei fehlerhaften  Unterlagen? VergabeR 2020, 549-558

18. Rüge – Antragsbefugnis – Interesse

Für Rügen sind Beanstandungen „insBlaue“ ohne tatsächliche Anhaltspunkte und Indizien für Verstöße nicht ausreichend (ausführlich OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau).

Mit dem Zweck der Rüge (klare und eindeutige Beanstandung, zulässige Konkretisierung oder neue Rüge) und Präklusion befasst sich das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung/Straßenaufbruch).

Ausführlich werden die Rechtsprechung und die Voraussetzungen einer „ordnungsgemäßen Rüge“ und deren Mindestvoraussetzungen dargelegt in OLG Düsseldorf (Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36 – 19 – PPP – Planung und Baugesellschaft):Anforderungen, großzügiger Maßstab wegen nur begrenzten Einblicks, wahrscheinliche oder mögliche Behauptungen, mindestens Anhaltspunkte oder Indizien für Verdacht auf Verstoß, Mindestmaß an Substantiierung, nicht ausreichend reine Vermutungen)

Die Entbehrlichkeit der Rüge als „Förmelei“ ist dann ausnahmsweise anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhält und auch auf eine Rüge unter keinen Umständen von seiner Entscheidung abrücken wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2020 - Verg 20 – 19 - Software für  CO2-Bilanzen).

Mit der Akteneinsicht und sich erst daraus ergebenden Rügen befasst sich das OLG Düsseldorf (Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3 – 20.

Für die Erkennbarkeit des Verstoßes und die Rechtzeitigkeit der Rüge sind keinejuristischen Fachkenntnisse zu verlangen– ebenso wenig die Verfolgung „komplizierter Darlegungen bis in jede Verästelung“ durch den Bewerber (OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst – Losentscheid).

Bei Bietergemeinschaften ist die gemeinsame Rüge aller Mitglieder oder ihres Bevollmächtigten erforderlich (OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag)

Die Rücknahme der Rüge auf Bitten des Auftraggebers begründet kein mitwirkendes Verschulden (§ 254 BGB) und führt nicht zum Ausschluss von Schadensersatzansprüchen im Zivilverfahren(BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwand).

Literatur: Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228; Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429.

19. Schadensersatz

Der rechtswidrige Ausschluss und Zuschlag an einen anderen Bieter kann Schadensersatzansprüche begründen (BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten).

Im Fall einer rechtmäßigen Aufhebung wegen grundlegender Veränderung kommen Schadensersatzansprüche nicht in Betracht (BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung)

Die Rücknahme der Rüge auf Bitten des Auftraggebers führt nicht zu einem Wegfall der Schadensersatzansprüche wegen mitwirkenden Verschuldens im Zivilprozess (BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwand

Der rechtswidrige Ausschluss des Bieters wegen Unzuverlässigkeit bzw. Manipulationsverdacht (zweimalige Übersendung der Urkalkulation in verschlossenem Umschlag sowie auf Nachforderung „Ersatz“ des „Kurzleistungsverzeichnisses“ durch „Langtextleistungsverzeichnis“) begründet Schadenersatzansprüche (OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte).

Von drohendem Schaden etc. ist bei Verhinderung des Angebots z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ und Aussichtlosigkeit auf den Zuschlag auszugehen (EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 – Nahverkehrsdienst)

Über das Feststellungsinteresse zur Vorbereitung nicht völlig aussichtlosen Prozesses und möglichen Schadensersatz auf negatives Interesse entscheidet das OLG Frankfurt a.M. (Beschl. v. 22.09.2020 - 11 Verg 7 – 20 – Coaching für Sozialhilfeempfänger – Insolvenz).

Die Aufhebung wegen des EuGH-Urteils v. 04.07.2019 - C-377/17 – HOAI-Honorarmindestsätze der HOAI ist grundsätzlich nicht nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gerechtfertigt, kann aber als „freie“, ggf. zum Schadenersatz verpflichtende Aufhebung nach § 63 Abs. 1 S. 2 VgV wirksam sein (OLG Rostock, Beschl. v. 02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – Wohnungsbaugesellschaft – pauschale Bezugnahme auf HOAI)

Literatur: Pilarski, Michael, Anforderungen an eine Kostenabschätzung als Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ohne Schadensersatzansprüche am Beispiel  von Bauvergaben, VergabeR 1/2020, 300: Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429; Noch, Rainer, Schadensersatz muss genügen, Vergabe Navigator 2020, 28; Schneevogl, Kai-Uwe/ Müller, Jan Peter, Schadensersatzrisiken bei Anwendung des Ausschlussgrundes des § 124 I Nr. 7 GWB, NZBau 6/2020, 345.

20. Vertragsschluss – Vertragsänderung – Zuschlag

Nach dem BGH liegt kein Vertragsschluss vor bei abweichendem „Zuschlag“ (Änderung der Vertragsfristen durch Auftraggeber: neuer Antrag) und abweichender Erklärung des Bieters (Mehrvergütung wegen Änderung der Vertragsfristen = fehlende Annahme) – so BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Fortführung von BGH, Urt. v. 6. 9. 2012 - VII ZR 193/10).

Der Zuschlag (Vertragsschluss) auf ein verfristetes Angebot trotz fehlender Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist ist wirksam (OLG Celle, Beschl. v. 30.01.2020 - 13 Verg 14 – 19 – Breitbandausbau – Rahmenvertrag).

Bieter – AGB werden nicht Vertragsbestandteil und führen insbesondere wegen einer Abwehrklausel in Auftraggeber-AGB nicht zum Ausschluss eines Bieters wegen Änderung (BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot).

Wird während der Vertragslaufzeit eine Auftragsänderung unter Missachtung des Vergaberechts durchgeführt, trifft die nach nationaler Regelung insofern vorgesehene zulässige Geldbuße nach dem EuGH (Urt. v. 14.05.2020 - C - 263 – 19 – Auftragsänderung während Vertragslaufzeit).

Vertragsmuster des Bundes für Architektenverträge mit wirksamer Baukostenobergrenze sind Gegenstand der Entscheidung des BGH (Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze)

Schadensersatzansprüche nach Aufhebung wegen grundlegender Änderung des Auftrags bzw. fehlender Identität des zweiten neuen Auftrags verneint der BGH und geht in diesem  Streitfallvon der Wirksamkeit des Zuschlags aus (BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Vertragsschluss – Aufhebung)

Literatur: Roßner, Sebastian/ Sokolov, Ewgenij/Gierling, Bastian, Die Form des Zuschlags – Zu Friktionen zwischen europäischem Vergaberecht und deutschem Kommunalrecht , NVwZ 2020, 1382; Gröning, Jochem, Die Anpassung der Bauzeit im laufenden Vergabeverfahren , VergabeR 2020, 25

 

21. Sonderbereich ÖPNV – SPNV

EuGH, Urt. v. 19.03.2020 - C - 45 – 19 – ÖPNV-Auftrag – Höchstlaufzeit von 30 Jahren und Frage des Beginns der Laufzeit – Tenor: Art. 8 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates ist dahin auszulegen, dass die darin vorgesehene Höchstlaufzeit von 30 Jahren für Verträge im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b der Verordnung am Tag des Inkrafttretens der Verordnung beginnt.

EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff) Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch dann keine Angebotsabgabe z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Nachweisverlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen – ferner Einschränkung durch Beschleunigungs- und Effizienzziele: Antrag auf Nachprüfung nicht nach Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags.

BGH, Beschl. v. 19.11.2019 - XIII ZB 120/19 - Direktvergabe – ÖPNV - zuständige Behörde - Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 - amtliche Leitsätze: a) Die Eigenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe im Sinne von Art. 2 Buchst. b VO 1370/2007 geht nicht dadurch verloren, dass eine Behörde bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch einen kommunalen Zweckverband erfüllen lässt. b) Der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts erfasst auch Direktvergaben, die nicht durch den Abschluss eines Vertrags, sondern durch einen anderen rechtsverbindlichen Akt erfolgen, etwa durch Gesellschafterbeschluss oder durch gesellschaftsrechtliche Weisung.

BGH, Beschl. v. 22.07.2019 - X ZB 8 / 19 – ÖPNV – Direktvergabe – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Vorlage an den BGH – amtlicher Leitsatz: „Der Bundesgerichtshof kann auf eine Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB aF hin jedenfalls dann nicht (erneut) über einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF entscheiden, wenn das Beschwerdegericht bereits eine diesbezügliche Entscheidung getroffen hat.“ - Verfahrensgang: „Das Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf) hat mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB in der für den Streitfall maßgeblichen, bis 17. April 2016 geltenden Fassung (nachfolgend: GWB aF) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert. Mit Beschluss vom 3. Mai 2017 hat es dem Gerichtshof der Europäischen Union einige Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorgelegt. Der Gerichtshof hat darüber mit Urteil vom 21. März 2019 entschieden. Nach einer weiteren mündlichen Verhandlung hat das Beschwerdegericht am 3. Juli 2019 beschlossen, die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB aF dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat es den erwähnten Beschluss vom 8. Dezember 2016 aufgehoben und den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückgewiesen.“

OLG Celle, Beschl. v. 8.5.2019 - 13 Verg 10 – 18 – Neuvergabe des Stadtbusverkehrs – Interimsvergabe im Sektorenbereich unterhalb des Schwellenwerts – Repräsentativität (?) des Tarifvertrags der GVN / GÖD Stand 1. 9. 2018 i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NTVergG -Kostenentscheidung nach Rücknahme der Beschwerde

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe - §§ 8a Abs. 7 S. 1 PBefG, 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB - ÖPNV – Dienstleistung – Konzession – In-House-Vergabe –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 11 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe - §§ 8a PBefG, § 97 VI, 160, 175 GWB Abs. 6 GWB - ÖPNV – Direktvergabe etc. –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Voraussetzung für Akteneinsicht –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 26 – 17 – ÖPNV - Bekanntmachung (Ankündigung der Direktvergabe) - Art. 7 II VO (EG) 1370/2007 - Art. 5 II VO 1370/2007 - Statthaftigkeit –Rechtsweg in entspr. Anw. des Art. 8a Abs. II S. 1, Abs. VII S. 1 PBefG – Nachprüfung von Dienstleistungsaufträgen nach Art. 5 II bis V VO (EG) 1370/2007 (auch bei unzutreffender Ankündigung der Direktvergabe und tatsächlichem In-House-Geschäft nach § 108 GWB (Überprüfung allerdings in Begründetheit) – Antragsbefugnis (Rüge) – gesonderte Prüfung für jede Rüge: Antragsbefugnis verneint für Falschbezeichnungen in Ankündigung, fehlende Bedingungen für Unteraufträge und deren Wert (keine Darlegung drohenden Schadens bzw. der Auswirkungen auf die Zuschlagchancen) – „fehlende Vergabereife“ nicht einschlägig (da bei Direktvergabe nicht bieterschützend) – Art. 5 II VO (EG) 1370/2007 nicht anwendbar auf Direktvergabe von Dienstleistungskonzession (hier nicht vorliegend), aber für Dienstleistungsaufträge nach Art. 5 I S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (öffentlichen Busverkehr) – Zulässigkeit als In-House-Vergabe nach § 108 I GWB (Erfüllung der Kriterien („Kontrolle“, „Wesentlichkeit“, keine privaten Beteiligungen) – Unschädlichkeit fehlerhafter Bezeichnung in Vorinformation („Direktvergabe“ nach Art. 5 II VO (EG) 1370/2007) und Beschlussfassung – Pflicht zur Prüfung der Unbedenklichkeit der In-House-Vergabe – kein Dokumentationsmangel infolge zulässigen Nachschiebens von Gründen im Nachprüfungsverfahren (anders bei Anhaltspunkten für Manipulation und Intransparenz - kein Anlass für Divergenzvorlage an BGH - kein Verstoß gegen Art. 4 VII S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (bedeutendes Selbsterbringen der Leistung – ausführliche Darlegung – keine Ausnutzung marktbeherrschender Stellung durch unbillige Behinderung oder ungerechtfertigte Diskriminierung nach § 19 I, II Nr. 1 GWB (Inzidentprüfung bei vergaberechtlicher Anknüpfungsnorm <Wettbewerbsgrundsatz?> -vgl. BGH, Beschl. v. 18. 06. 2012 - X ZB 9/11 – Ausschluss kartellrechtswidriger Ausnutzung wegen Inhouse-Vergabe - keine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG infolge Rechtfertigung des Eingriffs durch die Inhouse-Vergabe – bei In-House-Vergaben nicht anwendbar: § 97 IV S. 1 u. 2 GWB/§ 3 VI TVgG NRW (Mittelstandsberücksichtigung, Losaufteilung) – Ablehnung der Akteneinsicht (keine Erforderlichkeit zur Durchsetzung der subjektiven Rechte (Kenntnisse auch vorhanden, bereits umfassende Nutzung) - kein Schriftsatznachlass - keine Aussetzung nach § 148 ZPO i. V. m. §§ 73 Nr. 2 und 175 II GWB wegen Verstöße gegen EU-Beihilferecht – Ablehnung des Antrags auf Aufhebung der Beiladung (§ 162 S. 2 GWB – schwerwiegende Interessenberührung) – keine Wiedereröffnung des  Verfahrens – Kostenentscheidung –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.03.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV – Aussetzung des Beschwerdeverfahrens und rechtliches Gehör – Divergenzvorlage und Voraussetzungen (hier unzulässig) – Einleitung des Insolvenzverfahrens während des Beschwerdeverfahrens – Direktvergabe – In-House-Vergabe – Dienstleistung etc.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2020 - Verg 27 – 19 – Direktvergabe – ÖPNV – §§ 135, 160 GWB, 8a PBefG - Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG nicht nur in den Fällen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, sondern auch in Fällen sogenannter Inhouse-Vergaben von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen und damit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht den Regeln über die Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 unterfallen – Statthaftigkeit und Zulässigkeit – Unbegründetheit - keine Divergenzvorlage an BGH – auch zulässige In-House-Vergabe - § 135 I Nr. 2, II GWB ist im Rahmen des § 8a VII S. 1 PBefG entsprechend anzuwenden (planwidrige Regelungslücke) – Verwirkung des Rechts aus § 135 I GWB infolge Untätigkeit von mehr als einem Jahr nach Vorabinformation (keine Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz in dieser Zeit nach Auftragsvergabe – widersprüchliches Verhalten - kein Rechtsschutzbedürfnis) – Abtrennung und Rechtswegverweisung an LG Köln (UWG) – im Übrigen Zurückverweisung an Vergabekammer - ÖPNV – rechtliches Gehör –

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.05.2020 - Verg 2 – 19 – Anspruch auf rechtliches Gehör – Art. 103 GG, § 165 GWB – Hinweispflichten des Gerichts (hier nicht verletzt) – Akteneinsichtsrecht (hier kein Anspruch zur Durchsetzung der Rechte) – keine Verletzung der Divergenz-Vorlagepflicht (BGH) infolge fehlender Abweichung von anderem OLG etc. –

Literatur: Jürschik, Corina/  Bücke, Marius, Betreiberwechsel immer auch ein Betriebsübergang im ÖPNV? EuZW 2020, 615-66

Lenz, Christofer/ Jürschik, Corina, Erleichterung wettbewerbsfreier ÖPNV-Vergaben durch EuGH-Grundsatzentscheidungen, NZBau 2019, 629

Linke, Benjamin, Die Notfalldirektvergabe nach Art. 5 Abs. 5 Verordnung, EG Nr.  1370/2007 im öffentlichen Personenverkehr – oder, vergaberechtliche Grenzen von Ausnahmetatbeständen,  VergabeR 2019S. 739

Linke, Benjamin, Marktöffnung auf Raten – Bestandsschutz von Altaufträgen im ÖPNV NZBau 2020, 555-558

Oebbecke Janbernd, Der öffentliche Dienstleistungsauftrag nach der VO, EG 1370/2007,  NvWZ 2019, 1724

 

22. Sonderbereich EnWG

KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - verfrühte Klage auf Unterlassung der Vergabe - (Erstbegehungsgefahr) –Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3 – 20 – unvollständige Akteneinsicht - Einstweilige Verfügung - Wegenutzungsvertrag (Strom) – Untersagung des Abschlusses eines „Stromkonzessionsvertrags“ wegen unvollständiger Aktieneinsicht für den dies beantragenden Bieters – Voraussetzungen (nur Antrag) und Schranken des Einsichtsrechts: 1. Relevanz für die Auswahlentscheidung 2. Verhältnismäßigkeit und geringstmöglicher Eingriffs 3. Akteneinsichtsrecht in die zum Angebot gehörenden Angebotsunterlagen erst in einem zweiten Schritt und Nichtausreichen der Einsicht in den Auswertungsvermerk (nicht immer erforderlich) insbesondere für Rügen 4. Versagung der Akteneinsicht zu Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen

OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020, 2 U 1 - 18 ( Kart ) – Gaskonzession – Akteneinsicht – Auskunft - Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 135 GWB (sechs Monate) - § 46 EnWG – keine Akteneinsicht nach § 810 BGB – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten aus Transparenzgebot – keine Auskunft über Inhalt des Auswertungsgutachtens und des Angebots des Konkurrenten – Feststellungsantrag hinsichtlich der Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB als Verstoß gegen Treu und Glauben – erheblicher Verstoß gegen eigene Pflichten: Klage gegen Vertragsschluss erst nahezu 1 ½ Jahre nach Vertragsschluss

OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.05.2020 - 16 U 66 - 19 Kart – Wegerecht – Konzession - Energieversorgung – Strom – Gas– Schadensersatz – Wertung mit Punktsystem - OLG Urt. v. 16. 4. 2018 - 16 U 110/17 Kart (Einstweiliges Vfg.-Verfahren – teils abweichend) - Zulässigkeit der Feststellungsanträge – Neutralitätsgebot – Auswahlkriterien - Transparenz der Auswahlkriterien - Transparenz der Bewertungsmethode - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Strom: Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden (30 Punkte) – „Der nochmalige Durchgang durch die (mit der Ausnahme der Kriterien Baukostenzuschüsse und der Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz) in diesem Hauptsacheverfahren wiederholten Rügen der Klägerin führt dazu, dass insgesamt die Vergabeentscheidung im Bereich Strom zu beanstanden ist. ..... Danach ist die Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden. Denn mit Blick auf die Punktzahl, die die Klägerin bestmöglich bei anderweitiger fehlerfreier Bewertung erreichen könnte, lässt sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit sagen, dass die Beklagte zu 2 die Konzession in jedem Fall erhalten hätte und daher die Beurteilungsmängel der Beklagten zu 1 für die Vergabeentscheidung nicht ursächlich seien. Vielmehr kommt in Betracht, dass die Klägerin einen Vorsprung von vergleichsweise 32 Punkten (von ursprünglich -61 über eine Besserstellung um maximal 93 Punkte) erreicht.“ - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Gas: „Dagegen ist die Auswahlentscheidung im Bereich Gas zwar ebenfalls nicht zu allen Kriterien zu billigen; indes steht dort fest, dass sich die Fehlerhaftigkeit auf das Ergebnis nicht diskriminierend ausgewirkt hat, weil der Beklagten zu 2 die Konzession auch bei abweichender Bestabrechnung der Klägerin hinsichtlich der dortigen Bewertungsfehler hat zuerkannt werden können.“

OLG Stuttgart, Urt. v. 6. 6. 2019 - 2 U 218 – 18 – Wegenutzungsvertrag – Konzession - einstweilige Verfügung in Verfahren zur Neuvergabe der Konzession für die Stromversorgung im Stadtgebiet – zahlreiche Rügen – Fortsetzung der Neuvergabe der Konzession nicht ohne Abhilfe der Rügen der Verfügungsklägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - §§ 46, 47 EnWG, 253 II ZPO -

Literatur: Könsgen, Elias, Zur Verfahrensgestaltung eines Konzessionierungsverfahrens nach §§ 46 ff. EnWG, EWeRK 2020, 34

Dümke, Christian, Der Rechtsschutz nach § 47 EnWG im  Konzessionsvergabeverfahren, ER 2019,142

Kermel, Cornelia, Die Akteneinsichtspflicht der Kommunen nach § 47 Abs. 3 EnWG  und die Folgen der Nichteinhaltung im Zivilprozess, VW 2020, 11

Schober, Katharina, Tendenzen der Rechtsprechung zum neuen  Energiekonzessionsvergaberecht, N&R 2020,14

Spieth, Friedrich/  Lutz-Bachmann, Sebastian, Die Reform der Ausschreibungen für Offshore-Windenergie EnWZ 2020, 243-246

Zinger, Christoph, Vergaberecht außerhalb des Vergaberechts, VergabeR 2020, 20

Assmann, Lukas/ König, Carolin, Aktueller Rechtsrahmen zur Ausschreibung von Energienetzen, VergabeR 2a/2020, 266

Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Strom- Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Subvention - Brüning, Christoph, Rückforderung von Zuwendungen wegen Vergabefehlern, ZfBR 2020,154

 

23. Sonderbereich Abfallrecht

EuGH, Urt. v. 19.12.2018 - C - 216 / 17 - Krankenhausreinigung und Abfallentsorgung – Rahmenvereinbarung – Art. 1 V, 32 II Ua 4 RL 2004/18 (nicht 2014/18) – Auftraggeber kann anderen öffentlichen Auftraggebern den Zugang zur Rahmenvereinbarung einräumen (Rn. 55) ohne Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung (Rn. 56) unter der Voraussetzung, dass dieser weitere Auftraggeber eindeutig in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich genannt wird und damit auch jedem interessierten Wirtschaftsteilnehmer angezeigt ist (Nennung in der Rahmenvereinbarung selbst oder in einer Erweiterungsklausel der Verdingungsunterlagen, bei Einhaltung der Anforderungen an Publizität, Rechtssicherheit und damit an die Transparenz - Festlegung der Bedingungen in der Rahmenvereinbarung insbesondere des Preises und der in Aussicht genommene Menge (zwingend, nicht lediglich nur fakultativ – Höchstmenge, Gesamtwert aller für die Laufzeit geplanter Aufträge in Bekanntmachung, Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge – Auslaufen der Rahmenvereinbarung bei Erschöpfung der Menge etc. – Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der daraus folgende Grundsatz der Transparenz verlangen, „dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen“ (Rn. 59) – Unzulässigkeit: fehlende Bestimmung der Menge der Leistungen durch die die Rahmenvereinbarung nicht unterzeichnenden öffentlichen Auftraggeber. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die „alte Richtlinie 2004/18“, hat auch Bedeutung für die aktuelle Richtlinie 2014/18. 

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v . 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung – Straßenaufbruch – Bestimmungsrecht – Grenzen nach KrWG – inzidente Prüfung des Verstoßes gegen KrWG im Nachprüfungsverfahren – Rügen Und Zweck – teils Präklusion – Fortsetzungsfeststellungsanträge – keine Verstöße gegen Bestimmungsrecht (Grenzen auch durch KrWG) – Ermessens- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich Leistungsbeschreibung nicht überschritten – Bedeutung meines Fraunhofer Gutachtens und angebliche Interessenkollision (§ 7 VgV) – amtliche Leitsätze: Die Grenze des Leistungsbestimmungsrechts für eine quotale Vorgabe der Entsorgungswege von PAK-haltigem Straßenaufbruch – hier 80 % thermische Verwertung, 20 % Deponiebau – bilden u.a. die zwingenden Vorgaben der KrWG. Die nach §§ 6-8 KrWG erforderliche komplexe Prüfung und Abwägung der unterschiedlichen Folgen und Ziele muss alle zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten und die Konzeption des KrWG beachten. Eine Ökobilanz im Sinne der DIN EN ISO 14044 ist nicht erforderlich (im Anschluss an OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 - Verg 10/17).

OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

Literatur: Abfall - Dieckmann, Martin, Abfallarme Beschaffung im Spannungsfeld zwischen  Kreislaufwirtschaftsrecht und Vergaberecht, AbfallR 2019, 274

 

 

 

 

5. Vergaberecht aktuell 2020/2021

nach Stichworten von A - Z

 

 

 

 

 

 

2. Vergaberecht aktuell 2020/2021

Abfall – EuGH, Urt. v. 19.12.2018 - C - 216 / 17 - Krankenhausreinigung und Abfallentsorgung – Rahmenvereinbarung – Art. 1 V, 32 II Ua 4 RL 2004/18 (nicht 2014/18) – Auftraggeber kann anderen öffentlichen Auftraggebern den Zugang zur Rahmenvereinbarung einräumen (Rn. 55) ohne Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung (Rn. 56) unter der Voraussetzung, dass dieser weitere Auftraggeber eindeutig in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich genannt wird und damit auch jedem interessierten Wirtschaftsteilnehmer angezeigt ist (Nennung in der Rahmenvereinbarung selbst oder in einer Erweiterungsklausel der Verdingungsunterlagen, bei Einhaltung der Anforderungen an Publizität, Rechtssicherheit und damit an die Transparenz - Festlegung der Bedingungen in der Rahmenvereinbarung insbesondere des Preises und der in Aussicht genommene Menge (zwingend, nicht lediglich nur fakultativ – Höchstmenge, Gesamtwert aller für die Laufzeit geplanter Aufträge in Bekanntmachung, Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge – Auslaufen der Rahmenvereinbarung bei Erschöpfung der Menge etc. – Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der daraus folgende Grundsatz der Transparenz verlangen, „dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen“ (Rn. 59) – Unzulässigkeit: fehlende Bestimmung der Menge der Leistungen durch die die Rahmenvereinbarung nicht unterzeichnenden öffentlichen Auftraggeber. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die „alte Richtlinie 2004/18“, hat auch Bedeutung für die aktuelle Richtlinie 2014/18. 

Abfall – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

Abfall – OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

Abfallrecht – - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v . 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung – Straßenaufbruch – Bestimmungsrecht – Grenzen nach KrWG – inzidente Prüfung des Verstoßes gegen KrWG im Nachprüfungsverfahren – Rügen Und Zweck – teils Präklusion – Fortsetzungsfeststellungsanträge – keine Verstöße gegen Bestimmungsrecht (Grenzen auch durch KrWG) – Ermessens- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich Leistungsbeschreibung nicht überschritten – Bedeutung meines Fraunhofer Gutachtens und angebliche Interessenkollision (§ 7 VgV) – amtliche Leitsätze: Die Grenze des Leistungsbestimmungsrechts für eine quotale Vorgabe der Entsorgungswege von PAK-haltigem Straßenaufbruch – hier 80 % thermische Verwertung, 20 % Deponiebau – bilden u.a. die zwingenden Vorgaben der KrWG. Die nach §§ 6-8 KrWG erforderliche komplexe Prüfung und Abwägung der unterschiedlichen Folgen und Ziele muss alle zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten und die Konzeption des KrWG beachten. Eine Ökobilanz im Sinne der DIN EN ISO 14044 ist nicht erforderlich (im Anschluss an OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 - Verg 10/17).

Abfallrecht – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

Abfall - Dieckmann, Martin, Abfallarme Beschaffung im Spannungsfeld zwischen  Kreislaufwirtschaftsrecht und Vergaberecht, AbfallR 2019, 274

Absprache - BGH, Urteil vom 28.01.2020, KZR 24 / 17 – Kartell – Schadensersatz – Kartellabsprache – Beweis - Oberbaumaterialien für den Gleisbau – amtlicher Leitsatz: „a) Dem Merkmal der Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB aF, welches mit dem Beweismaß des § 286 ZPO festzustellen ist, kommt bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen. b) Die Feststellung des haftungsbegründenden Tatbestands setzt nicht voraus, dass sich die Kartellabsprache auf einen Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit "kartellbefangen" war; dieser Gesichtspunkt betrifft die Schadensfeststellung und damit die haftungsausfüllende Kausalität, für die das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt. c) Etablieren Kartellanten ein System, bei dem von einem „Spielführer" im Rahmen von Ausschreibungen die Preise von „Schutzangeboten" oder der angestrebte Zuschlagspreis mitgeteilt werden, ist es wegen der bestehenden Preistransparenz wahrscheinlich, dass von einem solchen System ein allgemeiner Effekt auf die Angebotspreise der Kartellanten ausgeht; diese Wahrscheinlichkeit ist umso höher, je umfassender die Quoten- oder Kunden-„Zuteilung" auf dem Markt praktiziert wird und je mehr die an der Kartellabsprache beteiligten Unternehmen aufgrund wechselseitiger Rücksichtnahme der Notwendigkeit enthoben sind, um einen einzelnen Auftrag zu kämpfen und hierzu gegebenenfalls Preiszugeständnisse zu machen. d) Im Rahmen der Feststellung eines kartellbedingten Schadens wird ein unmittelbarer Beweis einer Haupttatsache oder ihres Gegenteils in der Regel nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird.

Absprache – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.03.2020, 2 Kart - 1 - 19 ( OWi ) – einmalige Absprache über Abgabe oder Nichtabgabe von Angeboten – Beendigung des Tatbestands des § 1 GWB: mit Ablauf der Angebotsfrist – späterer Zeitpunkt für Vollendung nur bei vorsätzlichen Gesamtabsprachen oder späterer Unterstützung durch Ausführungsverhandlungen wie Abwicklung - §§ 1, 81 GWB – Verjährung (Einstellung) – „Die Verjährungfrist beträgt gemäß § 81 Abs. 8 GWB, § 31 OWiG fünf Jahre; sie beginnt gemäß § 31 Abs. 3 OWiG - nicht anders als nach § 78a StGB - mit der materiellen Tatbeendigung zu laufen. Die Verjährung beginnt daher erst, wenn das materielle Unrecht nicht weiter vertieft, also der Angriff auf das geschützte Rechtsgut nicht mehr perpetuiert oder gar intensiviert wird. Dies ist der Fall, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abschließt, das Tatunrecht mithin tatsächlich in vollem Umfang verwirklicht ist.“ – „Der tatbestandliche Erfolg (§ 31 Abs. 3 Satz 2 OWiG) der getroffenen Vereinbarung ist mit Ablauf der Angebotsfrist am 13. Dezember 2008 eingetreten.“ – anders bis zur Erteilung der Schlussrechnung bei späterer Auswirkung (Nachverhandlungen etc.) - Entscheidend für die Beendigung der Tat, „ob im Zeitpunkt der Absprache ein (Teilnahme-)Vorsatz des Inhalts festgestellt werden kann, die späteren Ausführungshandlungen des Begünstigten und die Abwicklung des durch die verbotene Absprache zustande gekommenen Vertrags zumindest zu unterstützen. Liegt ein solcher Vorsatz vor, dann ist auch seine Tat nicht vor der Erstellung der Schlussrechnung durch das begünstigte Unternehmen beendet. Kann ein solcher Vorsatz nicht festgestellt werden, ist die Tat bereits mit Beendigung des eigenen Tatbeitrags und nicht erst mit Erstellen der Schlussrechnung beendet ...“ keine Verweisung an zuständiges Landgericht

Abwehrklausel – AGB – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 UU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - Rüge oder Wunsch – Zugang der Erklärungen aus dem Angebotsbegleitschreiben – Beschränkung des Aufrechnungsrechts als Änderung der Vergabeunterlagen – AGB des Auftraggebers und individuelle Formulierungen des Bieters – Ausschluss wegen Abänderung - „Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, so dass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt, und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.“ –„Die von Ziff. 10.3. ZVB abweichende Regelung zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Antragsgegnerin im Angebot der Antragstellerin ist auch nicht unbeachtlich. ..... Bundesgerichtshof in ... Entscheidung vom 18.06.2019 (X ZR 86/17) eine Änderung der Vergabeunterlagen bei widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ... verneint und ferner ausgeführt, dass auch ohne eine solche Abwehrklausel ein Angebot in der Wertung verbleiben kann, wenn die Verwendung der abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters erkennbar auf einem Missverständnis über die in den Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruht (BGH, NZBau 2019, 661, 663 Rn. 23 ff.). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, obwohl in Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB geregelt ist, dass alle abweichenden Bedingungen im Angebot des Auftragnehmers nur dann gelten, wenn sie von der Antragsgegnerin schriftlich anerkannt sind. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB sind indes abweichende Bedingungen im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters. Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist daher nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9). Der Formulierung im Angebotsbegleitschreiben vom 17.04.2019 ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. ... b. Es ist nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin auf die mit E-Mail vom 08.03.2019 formulierte Bitte der Antragstellerin, u.a. die Aufrechnungsklausel in Ziff. 10.3 der ZVB einzuschränken, zunächst nicht geantwortet, sondern lediglich in ihrer Dokumentation vom 06.06.2019 (dort Bl. 7) ausgeführt hat, dass nach interner Prüfung beschlossen worden sei, der Bitte der Antragstellerin nicht stattzugeben.“ – kein Verstoß gegen Transparenzgrundsatz

Abwehrklausel – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“

AEUV – Gerlach, Jens, Geltung der AEUV-Grundsätze auch bei In-House-Vergaben nach der Richtlinie 2014/24/EU, NZBau 2020, 426 (Bespr. EuGH, Urt. v. 3.10.2019 – S-285/18 – Stadt Kaunas)

AGB - OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe – Preisanpassung - keine Überprüfung der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Vertragsstrafenklausel im Nachprüfungsverfahren: „kein Verstoß durch in Nr. 2.22 der Leistungsbeschreibung vorgesehene Vertragsstrafe  ... keine Verstoß durch eine möglicherweise unverhältnismäßige Höhe der Vertragsstrafe oder den möglicherweise zu kurzen Referenzzeitraum der Laufzeitmessungen – „Hiermit möglicherweise im Zusammenhang stehende Nachteile träfen im Ausgangspunkt alle Bieter in gleicher Weise. Eine unzulässige diskriminierende Wirkung gerade gegenüber der Antragstellerin ist nicht ersichtlich. Ob die entsprechenden Vertragsbedingungen sonst rechtlichen Bedenken begegnen mögen – etwa im Hinblick auf §§ 307, 343 BGB – ist im Hinblick auf die nach § 160 Abs. 2, § 168 Abs. 1 GWB allein entscheidungserhebliche Übereinstimmung mit dem Vergaberecht unerheblich. Vertragsklauseln wie die vorgenannten werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da letztere keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Sie können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines solchen Verfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden, wobei dahinstehen kann, ob dies aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2017 – VII-Verg 9/17, juris Rn. 74 f.). Eine solche Unzumutbarkeit macht die Antragstellerin schon nicht mit Substanz geltend. Sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Den Bietern ist eine vernünftige kaufmännische Kalkulation in Anbetracht der Vertragsstrafenregelung nicht unzumutbar. Ihnen ist zuzumuten, gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken zu tragen. Zu solchen Risiken gehört auch das der Verwirkung einer Vertragsstrafe. Den Bietern ist hier möglich und zumutbar, abzuschätzen, ob und in welchem Umfang es zur Verwirkung einer Vertragsstrafe kommen kann, und dieses Risiko in ihrer Kalkulation entsprechend zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass die vorgesehene Laufzeitmessung nach Nr. 2.11.1 der Leistungsbeschreibung nur „in Anlehnung“ an näher genannte DIN-Normen erfolgen soll, was ohnehin von der Antragstellerin nicht zulässig gerügt ist. Selbst wenn die Regelungen insoweit zu unbestimmt wären, hinderte dies die Antragstellerin doch nicht, das Risiko einer Verwirkung der Vertragsstrafe wegen Überschreitung zugesicherter Laufzeiten in noch ausreichendem Umfang einzuschätzen. Ein umfassenderer Prüfungsmaßstab folgt entgegen der möglicherweise von der Antragstellerin vertretenen Auffassung auch nicht aus der in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts ... Das Oberlandesgericht hat dort einen Ausschluss späterer Einwendungen im Zivilverfahren nur für den Fall angenommen, dass die Vereinbarung einer nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Vertragsbedingung einen Vergabefehler darstellt (OLG Celle, Urteil vom 18. Januar 2018 – 11 U 121/17, juris Rn. 41 ff.; anders wohl verstanden von Summa in: jurisPKVergaberecht, § 156 GWB Rn. 66.1).“

AGB -– OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen –Preisanpassung - Diskriminierung durch Preisanpassungsklausel bei beabsichtigtem Einsatz einer Nachunternehmerin: „Während Bieter insoweit, als sie die D. AG als Nachunternehmerin in Anspruch nehmen, mit deren derzeit maßgeblichen Preisen rechnen können und im Fall von Preiserhöhungen durch die Preisanpassungsklausel weitgehend vor negativen Auswirkungen geschützt sind, müssen Bieter beim Einsatz anderer Nachunternehmer mit Risikozuschlägen kalkulieren, um für den Fall möglicher Preiserhöhungen abgesichert zu sein, sofern es ihnen nicht möglich ist, mit den vorgesehenen Nachunternehmen entsprechend langfristige Preisbindungen zu vereinbaren. Auch im Fall der individuellen Vereinbarung längerer Preisbindungen ist allgemein zu erwarten, dass eine solche Vereinbarung nur gegen Vereinbarung höherer Preise mit dem jeweiligen Nachunternehmen möglich sein wird, weil dieses seinerseits Risikozuschläge im Hinblick auf mögliche Kostensteigerungen einkalkulieren wird. Während im Fall des Einsatzes der D. AG als Nachunternehmerin das Risiko einer Preiserhöhung damit wirtschaftlich von dem Auftraggeber zu tragen ist, fällt es im Falle der Beauftragung sonstiger Nachunternehmer dem Bieter zur Last. Diese Ungleichbehandlung trifft die potentiellen Bieter entgegen der Auffassung der Vergabekammer voraussichtlich nicht in gleichem Maße. Sie begünstigt vielmehr solche Bieter, die – wie insbesondere Konsolidierungsunternehmen – als Nachunternehmerin ausschließlich oder jedenfalls weit überwiegend die D. AG einsetzen wollen, während Bieter, die weitergehend die Zustellung selbst ausführen oder auf Konkurrenzunternehmen zurückgreifen wollen, benachteiligt werden. Die Erwägung, dass kein privates Zustellunternehmen für bundesweite Zustellungen „völlig“ auf die Dienste der D. AG als Universaldienstleister verzichten könne, trägt diesem Unterschied nicht Rechnung. ...Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt. Zwar trifft es zu, dass Konkurrenzunternehmen regelmäßig keinen maßgeblichen Einfluss bzw. Verhandlungsspielraum bei der Preisbestimmung der D. AG haben werden und die jeweiligen Preise der D. AG für Nachunternehmerleistungen auch regelmäßig nicht ohne weiteres vertraglich werden absichern können. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, nur das Kalkulationsrisiko beim Einsatz der D. AG als Nachunternehmerin zu übernehmen. Auch die Absicherung gegenüber Preiserhöhungen sonstiger Nachunternehmer wird regelmäßig – wie ausgeführt – nur unter Inkaufnahme anderer wirtschaftlicher Nachteile möglich sein. Es trifft zu, dass es den Bietern vergaberechtlich – und auch sonst – zuzumuten ist, das Risiko etwaiger Preiserhöhungen der Nachunternehmer selbst zu tragen oder etwa durch Risikozuschläge bei den Angebotspreisen abzufedern. Dies gilt aber in gleichem Maße betreffend sowohl Nachunternehmerleistungen der D. AG als auch sonstiger Konkurrenzunternehmen.“

AGB – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“

AGB – BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES­Bau/KVM­Bau/HU­Bau/AA­Bau erfasst sind."  - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands -  bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276­1: 2008­12, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind." als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).

AGB – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung)

AGB - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen für Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - Rüge oder Wunsch – Zugang der Erklärungen aus dem Angebotsbegleitschreiben – Beschränkung des Aufrechnungsrechts als Änderung der Vergabeunterlagen – AGB des Auftraggebers und individuelle Formulierungen des Bieters – Ausschluss wegen Abänderung - „Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, so dass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt, und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.“ –„Die von Ziff. 10.3. ZVB abweichende Regelung zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Antragsgegnerin im Angebot der Antragstellerin ist auch nicht unbeachtlich. ..... Bundesgerichtshof in ... Entscheidung vom 18.06.2019 (X ZR 86/17) eine Änderung der Vergabeunterlagen bei widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ... verneint und ferner ausgeführt, dass auch ohne eine solche Abwehrklausel ein Angebot in der Wertung verbleiben kann, wenn die Verwendung der abweichenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters erkennbar auf einem Missverständnis über die in den Vergabeverfahren einseitige Maßgeblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe- und Vertragsbedingungen beruht (BGH, NZBau 2019, 661, 663 Rn. 23 ff.). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor, obwohl in Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB geregelt ist, dass alle abweichenden Bedingungen im Angebot des Auftragnehmers nur dann gelten, wenn sie von der Antragsgegnerin schriftlich anerkannt sind. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Ziff. 1.1 Satz 3 ZVB sind indes abweichende Bedingungen im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters. Nach § 305 Abs. 1 S.1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text ist daher nicht von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfasst (BGH NJW-RR 2002, 13; Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 9). Der Formulierung im Angebotsbegleitschreiben vom 17.04.2019 ist zu entnehmen, dass es sich um eine individuelle Formulierung der Antragstellerin für den ausgeschriebenen Auftrag und nicht für eine Vielzahl von Verträgen handelt. ... b. Es ist nicht zu kritisieren, dass die Antragsgegnerin auf die mit E-Mail vom 08.03.2019 formulierte Bitte der Antragstellerin, u.a. die Aufrechnungsklausel in Ziff. 10.3 der ZVB einzuschränken, zunächst nicht geantwortet, sondern lediglich in ihrer Dokumentation vom 06.06.2019 (dort Bl. 7) ausgeführt hat, dass nach interner Prüfung beschlossen worden sei, der Bitte der Antragstellerin nicht stattzugeben.“ – kein Verstoß gegen Transparenzgrundsatz

AGB - Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80

AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26

AGB - Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632

AI-Plattform - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen - Beauftragung von Sachverständigengutachten – Polizeipräsidium – zwingende Vorgabe der Nutzung Vergabeplattform und „AI Bietercockpit“ – Verschlüsselung – nicht ausreichend E-Mail-Angebot - Angebotsform -– Angebot durch formwidrige E-Mail und sodann verschlüsseltes und fristgerechtes Einreichen über Vergabeplattform – unberechtigter Ausschluss – keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch formwidrige E-Mail – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Geheimwettbewerb – keine Divergenzvorlage an BGH wegen OLG Karlsruhe im Beschluss vom 17.03.2017- 15 Verg 2/17 – amtlicher Leitsatz: Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war.

Akteneinsicht - Kermel, Cornelia, Die Akteneinsichtspflicht der Kommunen nach § 47 Abs. 3 EnWG  und die Folgen der Nichteinhaltung im Zivilprozess, VW 2020, 11

Akteneinsicht - OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 - 13 Verg 5 – 20 – Stadtreinigung – Akteneinsicht - Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Gewährung der Akteneinsicht) – Entscheidung der Vergabekammer zur Akteneinsicht ist rechtsmittelfähig (BGH, Beschl. v. 31. 01. 2017 – X ZB 10/16) – Darlegung der nicht wiedergutzumachenden Beeinträchtigung durch Akteneinsicht seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Gründe für besonderen Schutz der konkreten Daten – Beteiligte am „OLG-Verfahren“: Bieter und Einsicht begehrendes Unternehmen, Auftraggeber nur bei Berührung eigener Geheimschutzbereiche (BGH, a. a. O.) – sofortigen Beschwerde keine „Vorabentscheidung“ über Zulässigkeit etc. des Nachprüfungsantrags, sondern Gerichtskontrolle der Entscheidung über die Akteneinsicht zur Vorbeugung von schwerwiegenden Schäden durch Offenlegung der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse im Wettbewerb (unabhängig vom Ausgang der Hauptsache – hier: keine eigenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vergabestelle, auch keine Darlegung der konkreten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Bieter der Mindestbietenden und dritter Unternehmen in den geschwärzten Dateien - ferner auch Vorbehalt der Vergabekammer für weitere Prüfung (weitere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse?) - Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten wegen Anwaltszwangs vor dem OLG

Akteneinsicht – OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 - 13 Verg 5 – 20 – Stadtreinigung – Akteneinsicht - Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Gewährung der Akteneinsicht) – Entscheidung der Vergabekammer zur Akteneinsicht ist rechtsmittelfähig (BGH, Beschl. v. 31. 01. 2017 – X ZB 10/16) – Darlegung der nicht wiedergutzumachenden Beeinträchtigung durch Akteneinsicht seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Gründe für besonderen Schutz der konkreten Daten – Beteiligte am „OLG-Verfahren“: Bieter und Einsicht begehrendes Unternehmen, Auftraggeber nur bei Berührung eigener Geheimschutzbereiche (BGH, a. a. O.) – sofortigen Beschwerde keine „Vorabentscheidung“ über Zulässigkeit etc. des Nachprüfungsantrags, sondern Gerichtskontrolle der Entscheidung über die Akteneinsicht zur Vorbeugung von schwerwiegenden Schäden durch Offenlegung der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse im Wettbewerb (unabhängig vom Ausgang der Hauptsache – hier: keine eigenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vergabestelle, auch keine Darlegung der konkreten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Bieter der Mindestbietenden und dritter Unternehmen in den geschwärzten Dateien - ferner auch Vorbehalt der Vergabekammer für weitere Prüfung (weitere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse?) - Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten wegen Anwaltszwangs vor dem OLG

Akteneinsicht - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV - Direktvergabe – Insolvenz des Bieters - Vorinformation (Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007) – Nachprüfungsverfahren und Insolvenz (Rechte in Insolvenzmasse) – nicht mehr vorhandene Antragsbefugnis (Fortbestand des Interesses während des Nachprüfungsverfahrens – keine Darlegung (trotz richterlicher Aufforderung) der Bereitschaft der weiteren Ausführung des operativen Geschäfts trotz Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung und der Bereitschaft zur Teilnahme am Wettbewerb) – Ablehnung der Akteneinsicht („nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist“ und Schriftsatznachlass infolge unzulässig gewordenen Nachprüfungsantrags

Akteneinsicht - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Voraussetzung für Akteneinsicht – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Voraussetzung für Akteneinsicht

Akteneinsicht – OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3 – 20 – unvollständige Akteneinsicht - Einstweilige Verfügung - Wegenutzungsvertrag (Strom) – Untersagung des Abschlusses eines „Stromkonzessionsvertrags“ wegen unvollständiger Aktieneinsicht für den dies beantragenden Bieters – Voraussetzungen (nur Antrag) und Schranken des Einsichtsrechts: 1. Relevanz für die Auswahlentscheidung 2. Verhältnismäßigkeit und geringstmöglicher Eingriffs 3. Akteneinsichtsrecht in die zum Angebot gehörenden Angebotsunterlagen erst in einem zweiten Schritt und Nichtausreichen der Einsicht in den Auswertungsvermerk (nicht immer erforderlich) insbesondere für Rügen 4. Versagung der Akteneinsicht zu Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen

Akteneinsicht - OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020, 2 U 1 - 18 ( Kart ) – Gaskonzession – Akteneinsicht – Auskunft - Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 135 GWB (sechs Monate) - § 46 EnWG – keine Akteneinsicht nach § 810 BGB – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten aus Transparenzgebot – keine Auskunft über Inhalt des Auswertungsgutachtens und des Angebots des Konkurrenten – Feststellungsantrag hinsichtlich der Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB als Verstoß gegen Treu und Glauben – erheblicher Verstoß gegen eigene Pflichten: Klage gegen Vertragsschluss erst nahezu 1 ½ Jahre nach Vertragsschluss

Akteneinsicht – OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Teilneubau Krankenhaus – Akteneinsicht im Verfahren unterhalb des Schwellenwertes (abgelehnt) – Bauvergabe - Rechtschutzbedürfnis – Verwirkung – Treu und Glauben – Geheimnisschutz - §§ 165 GWB (im Unterschwellenbereich gerade nicht vorgesehen), §§ 14, 14a und 19 VOB/A (Grenzen, Geheimnisschutz, Unterschiede zwischen Information, Einsicht, Übermittlung etc.)  - § 242 BGB – § 810 BGB - Geheimnisschutz – amtlicher Leitsatz: „1. Der Anspruch auf Akteneinsicht ist für Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gesetzlich nicht geregelt. § 165 GWB [erg. Akteneinsicht] gilt nicht im Unterschwellenbereich. 2. Soweit sich ein Anspruch auf Akteneinsicht in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus § 242 BGB ergeben kann, sind für den Umfang der Akteneinsicht bei Vergabeverfahren nach der VOB Teil A die Wertungen der §§ 14, 14a und 19 VOB/A zu berücksichtigen.“ – Voraussetzung der Verwirkung des Auskunftsrechts (kein Eingreifen der 6-Monats-Regel etc.)

Akteneinsicht - OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag – keine Akteneinsicht, da keine entscheidungsrelevante Teile der Akten – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten: Rechtsweg nicht eröffnet: kein öffentlicher Auftraggeber bzw. kein Eingreifen des § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB: „Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.“

Alleinstellungsmerkmal - Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches  Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 3/2020, 7

Allgemeininteresse – OLG Rostock, Beschl. v.02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – kommunale Wohnungsbaugesellschaft als öffentlicher Auftraggeber – pauschale Bezugnahme auf HOAI – Gewichtung des Honorarparameters 10 % - unberechtigte Aufhebung infolge der Entscheidung des EuGH Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17 – Verstoß durch verbindliche Honorare der HOAI gegen Unionsrecht - § 63 I S. 1, I S. 2 VgV, 99 Nr 2 GWB - Nichtgewerblichkeit - Allgemeininteresse - Vergaberechtswegs - Gewinnerzielung - Aufhebung wegen Urteil des EuGH vom 04.07.2019 - C-377/17 - zur Unvereinbarkeit der Honorarmindestsätze der HOAI: grundsätzlich nicht nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gerechtfertigt, kann aber als freie, ggf. zum Schadenersatz verpflichtende Aufhebung nach § 63 Abs. 1 S. 2 VgV wirksam sein.

Altaufträge – ÖPNV - Linke, Benjamin, Marktöffnung auf Raten – Bestandsschutz von Altaufträgen im ÖPNV NZBau 2020, 555-558

Amtsermittlung - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Amtsermittlung (-) – Präklusion – Rüge - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV – Rügen in mehrstufiger Innovationspartnerschaft – Präklusion der nach einer „Verfahrensstufe“ (hier neun) unterlassenen Rügen – Maßgeblichkeit der Frist des § 160 III GWB auch für “indikative Angebote“ –„... Präklusion ... einer falschen Vergabeverfahrenswahl („Innovationspartnerschaft“), einer unterlassenen Losaufteilung und wegen eines ungleichen Leistungsumfangs für Anbieter ... nicht mehr zulässiger Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein konnte. ... Demgegenüber sind die Vergaberügen ... zum .... Preis für ... Strom – einschließlich ... Preisgleitklausel – nicht präkludiert, ebenso nicht die Beanstandung ... an eine CO2-freie Stromerzeugung ... Transparenz ... Wertungsaufschläge.“ – keine Überwindung der Präklusion durch das Aufgreifen von Amts wegen

Amtsprüfung - EuGH, Beschl. v. 26.03.2020, C - 496 - 18 und C - 497 – 18 - Änderung von vergebenen Aufträge geschlossenen Verträgen während deren Ausführung – Ausschlussfrist für Nachprüfungsverfahren - Art. 1 Abs. 1, Abs. 3 RL 89/665/EWG – RmRL – Tenor: „1. Die Erwägungsgründe 25 und 27 der Richtlinie 2007/66/EG ... vom 11.12.2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG .... im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge etc. ... sind dahin auszulegen, dass sie den Mitgliedstaaten weder vorschreiben noch verbieten, eine Regelung zu erlassen, auf deren Grundlage eine Überwachungsbehörde ein Nachprüfungsverfahren von Amts wegen aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassen kann, um Verstöße gegen das Vergaberecht zu kontrollieren. Ist dieses Nachprüfungsverfahren von Amts wegen vorgesehen, fällt es jedoch in den Anwendungsbereich des Unionsrechts, da öffentliche Aufträge, die Gegenstand eines solchen Nachprüfungsverfahrens sind, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fallen, so dass es das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze, zu denen der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit gehört, beachten muss. 2. Im Rahmen eines vom Amts wegen durch eine Überwachungsbehörde aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassten Nachprüfungsverfahrens lässt es der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit nicht zu, dass eine neue nationale Regelung die Einleitung eines solchen Verfahrens zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Vertragsänderungen eines öffentlichen Auftrags innerhalb der in ihr festgelegten Ausschlussfrist vorsieht, obwohl die in der früheren Regelung vorgesehene Ausschlussfrist, die auf den Zeitpunkt dieser Änderungen anwendbar war, abgelaufen ist.

Änderung – AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26

Änderung – AGB - Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632

Änderung (abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot) – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“

Änderung (Vertrag)– EuGH, Beschl. v. 26.03.2020 - C - 496 - 18 und C - 497 – 18 - Änderung von vergebenen Aufträge geschlossenen Verträgen während deren Ausführung – Ausschlussfrist für Nachprüfungsverfahren - Art. 1 Abs. 1, Abs. 3 RL 89/665/EWG – RmRL – Tenor: „1. Die Erwägungsgründe 25 und 27 der Richtlinie 2007/66/EG ... vom 11.12.2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG .... im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge etc. ... sind dahin auszulegen, dass sie den Mitgliedstaaten weder vorschreiben noch verbieten, eine Regelung zu erlassen, auf deren Grundlage eine Überwachungsbehörde ein Nachprüfungsverfahren von Amts wegen aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassen kann, um Verstöße gegen das Vergaberecht zu kontrollieren. Ist dieses Nachprüfungsverfahren von Amts wegen vorgesehen, fällt es jedoch in den Anwendungsbereich des Unionsrechts, da öffentliche Aufträge, die Gegenstand eines solchen Nachprüfungsverfahrens sind, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fallen, so dass es das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze, zu denen der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit gehört, beachten muss. 2. Im Rahmen eines vom Amts wegen durch eine Überwachungsbehörde aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassten Nachprüfungsverfahrens lässt es der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit nicht zu, dass eine neue nationale Regelung die Einleitung eines solchen Verfahrens zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Vertragsänderungen eines öffentlichen Auftrags innerhalb der in ihr festgelegten Ausschlussfrist vorsieht, obwohl die in der früheren Regelung vorgesehene Ausschlussfrist, die auf den Zeitpunkt dieser Änderungen anwendbar war, abgelaufen ist.

Änderung - Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80

Änderung der Vergabeunterlagen - Gröning, Jochem, Grenzen des Angebotsausschlusses wegen Änderungen an den  Vergabeunterlagen, NZBau 5/2020, 275

Änderung während der Vergabe - Gröning, Jochem, Die Anpassung der Bauzeit im laufenden Vergabeverfahren, VergabeR 2020,  25

Anforderungen – fehlende Eindeutigkeit – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

Anforderungen – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

Angebot  siehe auch Form

Angebot - OLG Celle, Beschl. v. 30.01.2020 - 13 Verg 14 – 19 – Breitbandausbau – Rahmenvertrag - Zuschlag auf verfristetes Angebot trotz fehlender Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist

Angebot - OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit (Angebotsform und Angebote

Angebot – Verhinderung – EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff) Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch dann keine Angebotsabgabe z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Nachweisverlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen – ferner Einschränkung durch Beschleunigungs- und Effizienzziele: Antrag auf Nachprüfung nicht nach Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags.

Angebote – gleichwertig – OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst – Losentscheid bei gleichwertigen Angeboten (?) (von BGH und EUGH nicht behandelt) – Rüge - § 160 GWB –- Losentscheidung als „ultima ratio“ (?) – Pflicht zur Vermeidung des Losentscheides (?) durch ausführlichere Wertungskriterien (?) - unzureichende Dokumentation – Vergabeunterlagen (Präklusion):

Angebote – indikative – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV – Rügen in mehrstufiger Innovationspartnerschaft – Präklusion der nach einer „Verfahrensstufe“ (hier neun) unterlassenen Rügen – Maßgeblichkeit der Frist des § 160 III GWB auch für “indikative Angebote“ –„... Präklusion ... einer falschen Vergabeverfahrenswahl („Innovationspartnerschaft“), einer unterlassenen Losaufteilung und wegen eines ungleichen Leistungsumfangs für Anbieter ... nicht mehr zulässiger Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein konnte. ... Demgegenüber sind die Vergaberügen ... zum .... Preis für ... Strom – einschließlich ... Preisgleitklausel – nicht präkludiert, ebenso nicht die Beanstandung ... an eine CO2-freie Stromerzeugung ... Transparenz ... Wertungsaufschläge.“ – keine Überwindung der Präklusion durch das Aufgreifen von Amts wegen

Angebotsauslegung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau – Angebotsauslegung – Nachunternehmererklärung – Rüge-Präklusion - §§ 133, 157 BGB, 160 GWB - Rügen – nicht ausreichend Beanstandungen „ins Blaue“ ohne tatsächliche Anhaltspunkte und Indizien für Verstoß gegen Vergaberecht (ausführliche Behandlung der Verspätung von Rügen, Ausnahmen und Sonderfällen mit umfangreicher Rechtsprechung) – kein Ausschluss infolge fehlender Angabe der Nachunternehmerleistungen Anforderung der Angabe von Nachunternehmerleistungen im Angebot – Einreichen der „Formblätter“ mit Möglichkeit zum Ankreuzen (Nachunternehmereinsatz) ohne Ankreuzen – Unklarheit des Angebots – Aufklärung und Auslegung des Angebots (§§ 133, 157 BGB) –berechtigte und erforderliche Aufklärung und Nachforderung (keine unzulässige Verhandlung)  – Berücksichtigung von Missverständnissen oder Nachlässigkeit hinsichtlich des unterlassenen Ankreuzens im überlassenen „Formblatt“ – Relevanz der Kenntnis der Vergabestelle vom Nachunternehmereinsatz des Bieters in vorherigen Aufträgen etc. – Abgrenzung Nachunternehmer- und „Hilfsleistungen“ (z. B. Spediteur etc.) – Dokumentation und „Nachschieben“ von Gründen - eine Entscheidung, die in allen Fällen, in denen es um Präklusion etc. sowie Auslegung von Angeboten geht, beachtet werden sollte, wen auch nicht in allem überzeugend.

Angebotsform – OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit hinsichtlich der Angebotsform im Übrigen für die Angebote selbst – unterschiedliche Umschreibung

Angebotsform – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen - Beauftragung von Sachverständigengutachten – Polizeipräsidium – zwingende Vorgabe der Nutzung Vergabeplattform und „AI Bietercockpit“ – Verschlüsselung – nicht ausreichend E-Mail-Angebot - Angebotsform -– Angebot durch formwidrige E-Mail und sodann verschlüsseltes und fristgerechtes Einreichen über Vergabeplattform – unberechtigter Ausschluss – keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch formwidrige E-Mail – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Geheimwettbewerb – keine Divergenzvorlage an BGH wegen OLG Karlsruhe im Beschluss vom 17.03.2017- 15 Verg 2/17 – amtlicher Leitsatz: Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war.

Angebotsform – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.02.2020 - 15 Verg 1 – 20 - Fassaden- und Sonnenschutzarbeiten – Angebotsform – Textform – Unterschrift – Ausschluss - Ablehnung des Antrags auf Verlängerung aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – Vergabeunterlagen mit Fettdruck- Formulierung: „Ist - ein schriftliches Angebot nicht an dieser Stelle unterschrieben, - bei einem elektronisch übermittelten Angebot in Textform der Name der natürlichen Person, die die Erklärung abgibt, nicht angegeben oder - ein elektronisches Angebot, das signiert werden muss, nicht wie vorgegeben signiert, wird das Angebot ausgeschlossen.“ – Einreichen des Formblatt KEV 115.2 (B) als Angebotsschreiben ohne Namensangabe: keine deutliche und zweifelsfreie Angabe Identität und Rechtsverbindlichkeit der Erklärung - Textform gemäß §§ 13 EU I Nr. 1 S. 1, 11 EU IV VOB/A, 126 b S. 1 BGB – berechtigter Ausschluss wegen fehlender Unterschrift/Signierung des Formblatts KEV 115.2 (B) - Angebote in Textform nach § 126 b BGB mit Nennung der Person des Erklärenden Und  Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht – Angebotsformular von Antragstellerin unausgefüllt auf die Vergabeplattform hochgeladen – Rüge erst nach Angebotsabgabe – keine Unklarheiten – kein Nachfordern (§ 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) im Fall der Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.09.2018 - Verg 32/18).

Angebotsfrist – siehe auch Frist

Angebotsfrist – wesentliche Änderung der Vergabeunterlagen - OLG München, Beschl. v. 25.03.2019 - Verg 10 – 18 – Sicherheit der JVA – Grenzen der Gesamtvergabe – Bestimmungsrecht (Gesamtvergabe – Lose) -

Anhaltspunkte - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2020 - Verg 20 – 19 - Software zur Erstellung von CO2-Bilanzen - §§ 97, 160 GWB – verspätete Rügen – Überprüfung der Leistung durch Auftraggeber und Festlegung der Prüfung (geeignet und sachgemäß) – Teststellungen möglich, aber nicht der einzige Weg – grundsätzlich Verlass auf die Angaben der Bieter – anders bei entsprechendem Anlass

Anhaltspunkte – OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18 - Bauauftrag  – Mischkalkulation – Mischkalkulation (+) – Nachunternehmeraustausch - Ausschluss (§§ 16 EU Nr. 3, 13 EU I Nr. 3 VOB/A ) – keine Erschütterung des indizierten Verdachts der Mischkalkulation – konkrete Anhaltspunkte für Ausschluss – bei lediglicher Übernahme der von einem Subunternehmer geforderten Preise fehlt es an der Vermutung von Preisverlagerungen – aber: „Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 nach der vorzitierten neueren Rechtsprechung des BGH eine Mischkalkulation. ... Die Antragstellerin hat die Indizwirkung nicht erschüttert. ... Die Ausführungen der Antragstellerin in den Aufklärungsschreiben ... sind hierzu nicht geeignet.“ – Unzulässigkeit einer im Angebot angegebenen Entsorgungsstelle und hiervon abweichende andere Firma ohne vorheriges Einverständnis des Auftraggebers

Anhörungsrüge – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.03.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV – Aussetzung des Beschwerdeverfahrens und rechtliches Gehör – Divergenzvorlage und Voraussetzungen (hier unzulässig) –ÖPNV – rechtliches Gehör - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.05.2020 - Verg 2 – 19 – Anspruch auf rechtliches Gehör – Art. 103 GG, § 165 GWB – Hinweispflichten des Gerichts (hier nicht verletzt) – Akteneinsichtsrecht (hier kein Anspruch zur Durchsetzung der Rechte) – keine Verletzung der Divergenz-Vorlagepflicht (BGH) infolge fehlender Abweichung von anderem OLG etc. -

Anknüpfungsnorm – vergaberechtliche – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel - Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

Anknüpfungsnorm – siehe AGB - OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe – Preisanpassung – keine zivilrechtliche Prüfung im Nachprüfungsverfahren

Annahme – BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Vertragsschluss – Aufhebung – im Streitfall kein Vertragsschluss bei abweichendem „Zuschlag“ (Änderung der Vertragsfristen als neuer Antrag) und abweichender Erklärung des Bieters (Mehrvergütung wegen Änderung der Vertragsfristen – fehlende Annahme) - Fortführung von BGH, Urt. v. 6. 9. 2012 - VII ZR 193/10 – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs wegen Aufhebung des Verfahrens (verneint, da rechtmäßige Aufhebung infolge grundlegender Veränderung des Auftrags bzw. fehlender Identität des zweiten Auftrags mit dem Auftrag der gescheiterten Vergabe)

Annahme - OLG Celle, Beschl. v. 30.01.2020 - 13 Verg 14 – 19 – Breitbandausbau – Rahmenvertrag - Zuschlag auf verfristetes Angebot trotz fehlender Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist

Antrag – BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Vertragsschluss – Aufhebung – im Streitfall kein Vertragsschluss bei abweichendem „Zuschlag“ (Änderung der Vertragsfristen als neuer Antrag) und abweichender Erklärung des Bieters (Mehrvergütung wegen Änderung der Vertragsfristen – fehlende Annahme) - Fortführung von BGH, Urt. v. 6. 9. 2012 - VII ZR 193/10 – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs wegen Aufhebung des Verfahrens (verneint, da rechtmäßige Aufhebung infolge grundlegender Veränderung des Auftrags bzw. fehlender Identität des zweiten Auftrags mit dem Auftrag der gescheiterten Vergabe)

Antragsbefugnis – siehe auch Rechtsschutz

Antragsbefugnis - Bühs, Jacob, Nichtzuschlagsbieter in Orbit!, VergabeR 2020,29

Antragsbefugnis - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

Antragsbefugnis – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV - Direktvergabe – Insolvenz des Bieters - Vorinformation (Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007) – Nachprüfungsverfahren und Insolvenz (Rechte in Insolvenzmasse) – nicht mehr vorhandene Antragsbefugnis (Fortbestand des Interesses während des Nachprüfungsverfahrens) – keine Darlegung (trotz richterlicher Aufforderung) der Bereitschaft der weiteren Ausführung des operativen Geschäfts trotz Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung und der Bereitschaft zur Teilnahme am Wettbewerb) – Ablehnung der Akteneinsicht („nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist“ und Schriftsatznachlass infolge unzulässig gewordenen Nachprüfungsantrags

Antragsrücknahme - OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.01.2019, 19 Verg 5 – 18 – Auftragswert von 70 Mio. € - Antragrücknahme - Gebühren -  24 Straßenbahnfahrzeuge zum Auftragswert von je 2,5 Mio. € netto und weitere Option von 21 Straßenbahnfahrzeugen (Wert zu 50 % -  vgl. BGH, Beschl. v. 18.03.2014 - X ZB 12/13) - Gebühren 102.637.500 € brutto errechnet.....“ – Rücknahme des Antrags vor Entscheidung - § 182 Abs. 3 S. 3 GWB: Erledigungsaufwand verringert: pauschal die Hälfte der sonstigen Gebühr – weitere Herabsetzung der Gebühr nur noch bei Billigkeit nach § 182 III S. 5 GWB

Anwalt - Donhauser, Christoph/ Schröck, Tassilo, Ausschreibungspflichten bei der Beauftragung von Rechtsanwälten als Projektmanager in der Planfeststellung, NZBau 2020,151

Anwalt – OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 - 13 Verg 5 – 20 – Stadtreinigung – Akteneinsicht - Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Gewährung der Akteneinsicht) – Entscheidung der Vergabekammer zur Akteneinsicht ist rechtsmittelfähig (BGH, Beschl. v. 31. 01. 2017 – X ZB 10/16) – Darlegung der nicht wiedergutzumachenden Beeinträchtigung durch Akteneinsicht seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Gründe für besonderen Schutz der konkreten Daten – Beteiligte am „OLG-Verfahren“: Bieter und Einsicht begehrendes Unternehmen, Auftraggeber nur bei Berührung eigener Geheimschutzbereiche (BGH, a. a. O.) – sofortigen Beschwerde keine „Vorabentscheidung“ über Zulässigkeit etc. des Nachprüfungsantrags, sondern Gerichtskontrolle der Entscheidung über die Akteneinsicht zur Vorbeugung von schwerwiegenden Schäden durch Offenlegung der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse im Wettbewerb (unabhängig vom Ausgang der Hauptsache – hier: keine eigenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vergabestelle, auch keine Darlegung der konkreten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Bieter der Mindestbietenden und dritter Unternehmen in den geschwärzten Dateien - ferner auch Vorbehalt der Vergabekammer für weitere Prüfung (weitere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse?) - Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten wegen Anwaltszwangs vor dem OLG

Anwalt – OLG Celle, Beschl. v. 05.11.2020 - 13 Verg 7 – 20 – Anwaltsgebühren – Notwendigkeit der Hinzuziehung nicht bei „im wesentlichen einfachen Sach- oder Rechtsfragen – aus der Entscheidung: „Grundlegend hat sich ein Auftraggeber in seinem Aufgabenbereich die Kenntnisse für auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen grundsätzlich selbst zu verschaffen, weshalb die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in Nachprüfungsverfahren, die im wesentlichen einfache auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen betreffen, regelmäßig nicht notwendig ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2013 – Verg 40/12, juris Rn. 5; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10. März 2015 – 15 Verg 11/14, juris Rn. 9 ff.). Entsprechend sind auch beispielsweise Honorare für Architekten, Ingenieure und andere Berater, die den Auftraggeber im Hintergrund unterstützen, regelmäßig nicht erstattungsfähig (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2005 – Verg 4/05, juris). b) Im vorliegenden Fall beschränkte sich das Nachprüfungsverfahren auf vergleichsweise einfach zu beantwortenden Fragen. Die wesentlichen Fragen waren von der Antragsgegnerin bereits im eigentlichen Vergabeverfahren zu beurteilen und wurden von ihr bei ihrer Entscheidung vom 10./13. Juli 2020, die Ausschreibung aufzuheben, entsprechend berücksichtigt (Bl. 164 VgK-A). Diese Entscheidung hat sie der Antragstellerin – vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – in der Rügeantwort vom 24. Juli 2020 (Bl. 28 VgK-A) auch näher – sogar unter zutreffender und mit Belegen versehener Darstellung der maßgeblichen rechtlichen Grundsätze – erläutert. Die Aufgabe der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren beschränkte sich darauf, ihre eigene Tätigkeit und diese bereits getroffene und näher begründete Entscheidung darzustellen (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 5. Aufl., § 182 GWB [Stand: 25. Mai 2020] Rn. 94).“

Anwaltsgebühren – OLG Celle, Beschl. v. 05.11.2020 - 13 Verg 7 – 20 – Anwaltsgebühren – Notwendigkeit der Hinzuziehung nicht bei „im wesentlichen einfachen Sach- oder Rechtsfragen – aus der Entscheidung: „Grundlegend hat sich ein Auftraggeber in seinem Aufgabenbereich die Kenntnisse für auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen grundsätzlich selbst zu verschaffen, weshalb die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in Nachprüfungsverfahren, die im wesentlichen einfache auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen betreffen, regelmäßig nicht notwendig ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2013 – Verg 40/12, juris Rn. 5; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10. März 2015 – 15 Verg 11/14, juris Rn. 9 ff.). Entsprechend sind auch beispielsweise Honorare für Architekten, Ingenieure und andere Berater, die den Auftraggeber im Hintergrund unterstützen, regelmäßig nicht erstattungsfähig (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2005 – Verg 4/05, juris). b) Im vorliegenden Fall beschränkte sich das Nachprüfungsverfahren auf vergleichsweise einfach zu beantwortenden Fragen. Die wesentlichen Fragen waren von der Antragsgegnerin bereits im eigentlichen Vergabeverfahren zu beurteilen und wurden von ihr bei ihrer Entscheidung vom 10./13. Juli 2020, die Ausschreibung aufzuheben, entsprechend berücksichtigt (Bl. 164 VgK-A). Diese Entscheidung hat sie der Antragstellerin – vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – in der Rügeantwort vom 24. Juli 2020 (Bl. 28 VgK-A) auch näher – sogar unter zutreffender und mit Belegen versehener Darstellung der maßgeblichen rechtlichen Grundsätze – erläutert. Die Aufgabe der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren beschränkte sich darauf, ihre eigene Tätigkeit und diese bereits getroffene und näher begründete Entscheidung darzustellen (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 5. Aufl., § 182 GWB [Stand: 25. Mai 2020] Rn. 94).“

Anwaltshinzuziehung – einfache Sach- und Rechtsfragen - OLG Celle, Beschl. v. 05.11.2020 - 13 Verg 7 – 20 – Anwaltshinzuziehung –nicht bei „im wesentlichen einfachen Sach- oder Rechtsfragen“ – eigene Pflicht der Vergabestelle zur Verschaffung der Kenntnisse in seinem Aufgabenbereich für auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen – regelmäßig keine Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in Nachprüfungsverfahren bei im wesentlichen einfachen auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen ist (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 07. 2013 – Verg 40/12 ..., OLG Karlsruhe, Beschl.  v. 10. 03. 2015 – 15 Verg 11/14 ....) wie bei unterstützenden Architekten, Ingenieure und anderen Beratern (regelmäßig ebenfalls nicht erstattungsfähig - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08. 03. 2005 – Verg 4/05) – hier im Nachprüfungsverfahren vergleichsweise einfach zu beantwortende Fragen – auch bereits Beurteilung der wesentlichen Fragen bereits im eigentlichen Vergabeverfahren und Berücksichtigung in der Aufhebungsentscheidung vom 10./13. 07. 2020, die Ausschreibung (Bl. 164 VK-Akte) – auch Erläuterung mit Belegen bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (Rügeantwort - Bl. 28 VgK-A) – „Die Aufgabe der Antragsgegnerin (Vergabestelle) im Nachprüfungsverfahren beschränkte sich darauf, ihre eigene Tätigkeit und diese bereits getroffene und näher begründete Entscheidung darzustellen...“

Arbeitnehmeransprüche – Betriebsübergang - EuGH, Urt. v. 27.02.2020 - C - 298 – 18 – Betriebsübergang – Neuvergabe - Auslegung von Art. 1 Abs. 1 der RL 77/187/EWG v 14. 2. 1977 - Art. 1 Abs. 1 der RL 2001/23/EG v. 12. März 2001 – Tenor: Art. 1 Abs. 1 der RL 2001/23/EG ...v. 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften ... über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass bei der Übernahme einer Tätigkeit, deren Ausübung nennenswerte Betriebsmittel erfordert, durch eine wirtschaftliche Einheit aufgrund eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags der Umstand, dass diese Mittel, die Eigentum der die Tätigkeit zuvor ausübenden wirtschaftlichen Einheit sind, von der erstgenannten Einheit wegen rechtlicher, umweltrelevanter und technischer Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers nicht übernommen werden, der Qualifizierung der Übernahme der Tätigkeit als Unternehmensübergang nicht notwendigerweise entgegenstehen muss, wenn andere Tatsachen, wie die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft und die Fortsetzung der Tätigkeit ohne Unterbrechung, die Feststellung zulassen, dass die betreffende wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.

Arbeitnehmeransprüche - EuGH, Beschl. v. 26.03.2020 - C - 344 – 18 – Unternehmensübergang bei Ausschreibung mit Losaufteilung und Arbeitsverhältnis - Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG – Tenor: Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG ... über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist im Fall eines Unternehmensübergangs, an dem mehrere Erwerber beteiligt sind, dahin auszulegen, dass die Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsvertrag auf jeden der Erwerber anteilig entsprechend der vom betreffenden Arbeitnehmer wahrgenommenen Aufgaben übergehen, sofern die daraus folgende Aufspaltung des Arbeitsvertrags möglich ist und weder eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nach sich zieht noch die Wahrung der durch diese Richtlinie gewährleisteten Ansprüche berührt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Sollte sich eine solche Aufspaltung als unmöglich herausstellen oder die Ansprüche dieses Arbeitnehmers beeinträchtigen, wäre bei der etwaigen nachfolgenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 4 dieser Richtlinie davon auszugehen, dass sie durch den oder die Erwerber erfolgt ist, auch wenn sie vom Arbeitnehmer ausgegangen sein sollte.

Architekt – Architekt - EuGH, Urt. v. 4.7.2019 - C - 377 – 17 – HOAI – unzulässige Beibehaltung der Mindestsätze – Höchstsätze zulässig – Leistungen von Architekten und Ingenieure – Planungsleistungen mit Mindestsätzen und Beratungsleistungen ohne Mindestsätze – Eignung, Erforderlichkeit bejaht, Verhältnismäßigkeit verneint - Art. 15 RL 2006/123/EG; Art. 49 AEUV - amtlicher Leitsatz: Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat. – Auszug: „93 Daher ist festzustellen, dass es der Bundesrepublik Deutschland nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass die in der HOAI vorgesehenen Mindestsätze geeignet sind, die Erreichung des Ziels einer hohen Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten und den Verbraucherschutz sicherzustellen. 94 Demgegenüber können die Höchstsätze – wie die Bundesrepublik Deutschland geltend macht – zum Verbraucherschutz beitragen, indem die Transparenz der von den Dienstleistungserbringern angebotenen Preise erhöht wird und diese daran gehindert werden, überhöhte Honorare zu fordern. 95 Jedoch hat die Bundesrepublik Deutschland – wie der Generalanwalt in Nr. 111 seiner Schlussanträge festgestellt hat – nicht begründet, weshalb die von der Kommission als weniger einschneidend vorgeschlagene Maßnahme, Kunden Preisorientierungen für die verschiedenen von der HOAI genannten Kategorien von Leistungen zur Verfügung zu stellen, nicht ausreichen würde, um dieses Ziel in angemessener Weise zu erreichen. Folglich kann das Erfordernis, Höchstsätze festzulegen, im Hinblick auf dieses Ziel nicht als verhältnismäßig angesehen werden.

Architekt – BGH, Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19 – HOAI – Mindestsätze – Wirksamkeit (?) - Vorlage an EuGH - folgende Fragen: 1. Folgt aus dem Unionsrecht, insbesondere aus Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV und Art. 260 Abs. 1 AEUV, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG ...  im Rahmen eines laufenden Gerichtsverfahrens zwischen Privatpersonen in der Weise unmittelbare Wirkung entfaltet, dass die dieser Richtlinie entgegenstehenden nationalen Regelungen in § 7 der deutschen ... HOAI, wonach die in dieser Honorarordnung statuierten Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen der Architekten und Ingenieure ­ abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen ­ verbindlich sind und eine die Mindestsätze unterschreitende Honorarvereinbarung in Verträgen mit Architekten oder Ingenieuren unwirksam ist, nicht mehr anzuwenden sind? 2. Sofern Frage 1 verneint wird: a) Liegt in der Regelung verbindlicher Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen von Architekten und Ingenieuren in § 7 HOAI durch die Bundesrepublik Deutschland ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV oder gegen sonstige allgemeine Grundsätze des Unionsrechts? b) Sofern Frage 2 a) bejaht wird: Folgt aus einem solchen Verstoß, dass in einem laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen die nationalen Regelungen über verbindliche Mindestsätze (hier: § 7 HOAI) nicht mehr anzuwenden sind? - Sachverhalt: Honorarklage eines Ingenieurs, bei der die Anwendung der in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) festgeschriebenen Mindestsätze im Streit steht - Zahlungsanspruch nach den Mindestsätzen gemäß § 56 HOAI (2013) – im Ingenieurvertrag getroffene Pauschalpreisvereinbarung wegen Verstoßes gegen den Mindestpreischarakter der HOAI als zwingendes Preisrecht unwirksam (?) – so OLG Hamm - vgl. hierzu etwa Seifert, Werner, Das honorarrechtliche Interregnum – Zur Anwendbarkeit der Mindestsatzfiktion der HOAI nach der Entscheidung des EuGH, NZBau 2020, 207; auch Fuchs, Heiko, HOAI 2020 –Eine nicht verbindliche Regelung?, NZBau, Heft 3/2020, Editorial.

Architekt - BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES­Bau/KVM­Bau/HU­Bau/AA­Bau erfasst sind."  - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands -  bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276­1: 2008­12, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind." als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).

Architekt – OLG Celle, Urt. v. 08.01.2020 - 14 U 96-19 – HOAI (EuGH, Urt. v. 4.7.2019 – C-377/17) - Folgen eines Verstoßes gegen die Formvorschriften des § 7 Abs. 1 HOAI für Pauschalpreisabrede

Architekt – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.06.2020 - 11 Verg 2 – 20 – Domplatzgestaltung – Architektenwettbewerb – Zuschlagserteilung - Feststellungsantrag und -interesse – Rügen – teils Präklusion (Ausschlussgrund etc.) - Nichtoffenes Verfahren mit folgendem Verhandlungsverfahren - RPW 2013 – Preisgericht: 1. Preis Antragstellerin, 2. Preis Beigeladene, 3. Preis Dritter – Aufforderung zu indikativen Angeboten mit Wertung/Gewichtung (für Auswahl des Preisgerichts: 60%; Stellungnahme zum Preisgericht /Konkretisierung 15%, Personaleinsatzkonzept 10%, Projektorganisation 10% und - Honorarangebot 5% - Bewertungsskala: null Punkte (schlechteste Bewertung) und bis 5 Punkte (beste Bewertung) – Wertung: Antragstellerin (Ast) Rang 1 mit 5 Punkten (300 der 500 Gesamtpunkte), Beigeladene 4 Punkte (insgesamt 240 Punkte), Dritte 3 Punkte (insgesamt 180 Punkte) – Verhandlungsverfahren – Aufforderung von Angeboten (mit bereits übersandtem Vertragsentwurf und Ablehnung der Änderungswünsche der Antragstellerin) – höhere Bewertung des Angebots der Beigeladenen (Punktzahl) als dem der Ast – Information über Zuschlagsabsicht „frühestens“ Montag (3.6.2019) – Rügen der Ast v. 23.5.2019 (Zuschlagsmatrix  nicht nach § 8 Abs. 2 RPW 2013; Punktevorsprung und Gewichtung; ohne Anmerkungen des Preisgerichts - Bewertung nur mit 0 Punkten; Honorar und Gesamtangebotssummenvergleich: Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes; Fehlen ausreichender Erläuterungen – Stellungnahme der Antragsgegnerin zu Rügen: Abhilfeablehnung und im Übrigen Ausschluss wegen Mehrdeutigkeit des Angebots – Nachprüfungsverfahren: Einsicht in Vergabeakten – Rüge weiterer Verstöße (Verstoß gegen „eigenständige Verfahrensführung“ etc.) – OLG: fehlende Antragsbefugnis für Ausschluss bzw. Wertung und Zuschlagsvermeidung wegen Honorarforderung – keine Ungleichbehandlung – Versäumnis der 10-Tagesfrist für  (vgl., § 160 III Nr. 1 GWB; bedeutungslos: Feiertag vor Freitag (Fristablauf) und Wochenende) – keine Entbehrlichkeit der Rüge nach Treu und Glauben – wirksamer Ausschluss – wirksame „Eigenentscheidung“ – fehlende Voraussetzungen für „zweite Chance“ (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und v. 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) – „zweite Chance“ nur, “wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht ...“ - fehlende Antragsbefugnis, ohne dass es darauf ankommt, ob die Mindest- und Höchstsätze der HOAI ... noch als zwingende Preisvorgaben anzusehen sind ...“ – Rüge der Wertungsmatrix (präkludiert wegen Erkennbarkeit bereits aus den Vergabeunterlagen bzw. Bieterinformation – jedenfalls unbegründete Rüge des Verstoße der Wertungsmatrix gegen § 8 Abs. 2 RPW 2013 - Preisgerichtsentscheidung und anschließendes Verhandlungsverfahren Berücksichtigung des Architektenwettbewerbs „in geeigneter Weise“ – „ Für die Zuschlagserteilung ist die Gesamtbewertung aller Leistungen, also neben derjenigen aus dem Planungswettbewerb auch derjenigen im nachfolgenden Verhandlungsverfahren entscheidend ...“

Architekt – OLG München, Beschl. v. 10.04.2019 - Verg 8 – 18 - Architektenleistungen der Objektplanung – unangemessene (-) Aufwandsentschädigung in Höhe von 5. 000,- € netto inkl. Nebenkosten für Lösungsvorschlag – Rüge - ermessensfehlerhafte Vergabekammerkostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärungen und der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrags entgegen § 182 III s. 5, IV S. 2, 3 GWB nach Billigkeitsgesichtspunkten

Architekt - Bitzer, Fabian/Wittig, Carola, Die Architektenvergütung nach der Mindestsatz-Entscheidung des EuGH, NZBau 2019, 683

Architekt - Bulla, Simon, Die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, VergabeR 2020,1

Architekt – Eignung - Zimmermann, Eric, Die Eignungsprüfung bei der Ausschreibung von Architektenleistungen, ZfBR 2020, 542

Architekt - Halbritter, Max, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2020,5

Architekt - Petschulat, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter dem Einfluss der Entscheidung des EuGH zu der Verbindlichkeit von Mindest- und Höchstsätzen  nach der HOAI, ZfBR 2020, 534

Architekt - Tomerius, Stephan, Die Beauftragung von Architekten- und Ingenieurleistungen im  Unterschwellenbereich in der Praxis – Verfahrensgestaltungen und „bestmöglicher  Wettbewerb“ nach § 50 UVgO ZfBR 2020, 646-651

Architekt - Wessel, Markus, Die Unvereinbarkeit des Preisrechts für Architekten und Ingenieure mit dem EU-Recht,  MDR 2019, 1349 (HOAI)

Architekt –Referenz – Vergleichbarkeit - Waller, Marten, Vergleichbarkeit von Referenzobjekten gem. § 75 Abs. 5, S. 3 VgV – Ein „zahnloser Tiger“?, ZfBR 2019,  771

Aufgabenübertragung – siehe auch Zusammenarbeit – In-House-Vergabe – Kooperation

Aufgabenübertragung – OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

Aufhebung - BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Vertragsschluss – Aufhebung – im Streitfall kein Vertragsschluss bei abweichendem „Zuschlag“ (Änderung der Vertragsfristen als neuer Antrag) und abweichender Erklärung des Bieters (Mehrvergütung wegen Änderung der Vertragsfristen – fehlende Annahme) - Fortführung von BGH, Urt. v. 6. 9. 2012 - VII ZR 193/10 – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs wegen Aufhebung des Verfahrens (verneint, da rechtmäßige Aufhebung infolge grundlegender Veränderung des Auftrags bzw. fehlender Identität des zweiten Auftrags mit dem Auftrag der gescheiterten Vergabe)

Aufhebung – HOAI-Urteil des EuGH - OLG Rostock, Beschl. v.02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – kommunale Wohnungsbaugesellschaft als öffentlicher Auftraggeber – pauschale Bezugnahme auf HOAI – Gewichtung des Honorarparameters 10 % - unberechtigte Aufhebung infolge der Entscheidung des EuGH Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17 – Verstoß durch verbindliche Honorare der HOAI gegen Unionsrecht - § 63 I S. 1, I S. 2 VgV, 99 Nr 2 GWB - Nichtgewerblichkeit - Allgemeininteresse - Vergaberechtswegs - Gewinnerzielung - Aufhebung wegen Urteil des EuGH vom 04.07.2019 - C-377/17 - zur Unvereinbarkeit der Honorarmindestsätze der HOAI: grundsätzlich nicht nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gerechtfertigt, kann aber als freie, ggf. zum Schadenersatz verpflichtende Aufhebung nach § 63 Abs. 1 S. 2 VgV wirksam sein.

Aufhebung – OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung – Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rüge (Zuschlagskriterien: „Preis“ (zu 30 %), „Einheitliches Codiersystem“ (zu 20 %), „Möglichkeit der E+1-Zustellung“ (zu 20 %) und „Quote der garantierten E+1-Zustellung“ (zu 30 %) etc. – Eignungsanforderungen (Zustellgeschwindigkeit etc.) – Leistungsbeschreibung (Rahmenvereinbarung) : Einschränkung durch das Gebot des Mach- und Zumutbaren sowie Verhältnismäßigkeit – Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des ..voraussichtlichen Bedarfs“ nach Möglich- und Zumutbarkeit – Ausreichen der sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen – Diskriminierung durch Kriterien etc. – umfangreiche Einzelfallprüfung hinsichtlich zahlreicher Kriterien.

Aufhebung – OLG Celle, Beschl. v. 9.03.2019 - 13 Verg 1 – 19 – Postdienste – isolierter Feststellungsantrag – Feststellungsinteresse – Gebühren - §§ 168, 182 GWB - Unzulässigkeit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfahrensaufhebung nach § 168 II S. 2 GWB - Fortsetzungsfeststellung bei Erledigung nur nach Beginn des Nachprüfungsverfahrens – unzulässiger isolierter Nachprüfungsantrags zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensaufhebung ohne gleichzeitige nachgesuchten Primärrechtsschutz

Aufhebung - Pilarski, Michael, Anforderungen an eine Kostenabschätzung als Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ohne Schadensersatzansprüche am Beispiel  von Bauvergaben, VergabeR 1/2020, 300

Aufklärung - Greb, Klaus, Auslegung und Aufklärung von Angeboten, EPPPL 1/2020, 61

Aufklärung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau – Angebotsauslegung – Nachunternehmererklärung – Rüge-Präklusion - §§ 133, 157 BGB, 160 GWB - Rügen – nicht ausreichend Beanstandungen „ins Blaue“ ohne tatsächliche Anhaltspunkte und Indizien für Verstoß gegen Vergaberecht (ausführliche Behandlung der Verspätung von Rügen, Ausnahmen und Sonderfällen mit umfangreicher Rechtsprechung) – kein Ausschluss infolge fehlender Angabe der Nachunternehmerleistungen Anforderung der Angabe von Nachunternehmerleistungen im Angebot – Einreichen der „Formblätter“ mit Möglichkeit zum Ankreuzen (Nachunternehmereinsatz) ohne Ankreuzen – Unklarheit des Angebots – Aufklärung und Auslegung des Angebots (§§ 133, 157 BGB) –berechtigte und erforderliche Aufklärung und Nachforderung (keine unzulässige Verhandlung)  – Berücksichtigung von Missverständnissen oder Nachlässigkeit hinsichtlich des unterlassenen Ankreuzens im überlassenen „Formblatt“ – Relevanz der Kenntnis der Vergabestelle vom Nachunternehmereinsatz des Bieters in vorherigen Aufträgen etc. – Abgrenzung Nachunternehmer- und „Hilfsleistungen“ (z. B. Spediteur etc.) – Dokumentation und „Nachschieben“ von Gründen - eine Entscheidung, die in allen Fällen, in denen es um Präklusion etc. sowie Auslegung von Angeboten geht, beachtet werden sollte, wen auch nicht in allem überzeugend.

Aufklärung – OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18 - Bauauftrag  – Mischkalkulation – Mischkalkulation (+) – Nachunternehmeraustausch - Ausschluss (§§ 16 EU Nr. 3, 13 EU I Nr. 3 VOB/A ) – keine Erschütterung des indizierten Verdachts der Mischkalkulation – konkrete Anhaltspunkte für Ausschluss – bei lediglicher Übernahme der von einem Subunternehmer geforderten Preise fehlt es an der Vermutung von Preisverlagerungen – aber: „Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 nach der vorzitierten neueren Rechtsprechung des BGH eine Mischkalkulation. ... Die Antragstellerin hat die Indizwirkung nicht erschüttert. ... Die Ausführungen der Antragstellerin in den Aufklärungsschreiben ... sind hierzu nicht geeignet.“ – Unzulässigkeit einer im Angebot angegebenen Entsorgungsstelle und hiervon abweichende andere Firma ohne vorheriges Einverständnis des Auftraggebers

Aufklärung – zulässig – OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Entsorgung von rund 20.000 t Restabfall pro Jahr – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 124 GWB - keine fehlerhafte Wertung durch Auftraggeber - Handeln von Nachunternehmen für sich genommen kein Ausschlusstatbestand nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen – keine „schwere Verfehlung“ – keine schwerwiegende Täuschung – zulässige Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV – keine versteckte Nachverhandlung

Aufrechnung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) - Rüge oder Wunsch: „Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, so dass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt, und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.“

Aufschiebende Wirkung – BGH, Beschl. v. 22.07.2019 - X ZB 8 / 19 – ÖPNV – Direktvergabe – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Vorlage an den BGH – amtlicher Leitsatz: „Der Bundesgerichtshof kann auf eine Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB aF hin jedenfalls dann nicht (erneut) über einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF entscheiden, wenn das Beschwerdegericht bereits eine diesbezügliche Entscheidung getroffen hat.“ - Verfahrensgang: „Das Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf) hat mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB in der für den Streitfall maßgeblichen, bis 17. April 2016 geltenden Fassung (nachfolgend: GWB aF) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert. Mit Beschluss vom 3. Mai 2017 hat es dem Gerichtshof der Europäischen Union einige Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorgelegt. Der Gerichtshof hat darüber mit Urteil vom 21. März 2019 entschieden. Nach einer weiteren mündlichen Verhandlung hat das Beschwerdegericht am 3. Juli 2019 beschlossen, die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB aF dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat es den erwähnten Beschluss vom 8. Dezember 2016 aufgehoben und den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückgewiesen.“

Aufschiebende Wirkung – OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Entsorgung von rund 20.000 t Restabfall pro Jahr – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 124 GWB - keine fehlerhafte Wertung durch Auftraggeber - Handeln von Nachunternehmen für sich genommen kein Ausschlusstatbestand nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen – keine „schwere Verfehlung“ – keine schwerwiegende Täuschung – zulässige Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV – keine versteckte Nachverhandlung

Aufschiebende Wirkung - OLG München, Beschl. v. 29.04.2019 - Verg 03 – 19 – Kostenentscheidung – Rücknahme der Beschwerde – im Anschluss an OLG München, Beschl. v. 19.03.2019, Verg 03 - 19 – Kostenentscheidung: Auftraggeberin trägt Kosten des Beschwerdeverfahrens, „da sie ohne Rücknahme des Rechtsmittels aller Voraussicht nach unterlegen wäre. Auf den Beschluss vom 19.03.19, mit dem der Senat den Antrag auf weitere Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt hat, wird Bezug genommen.“

Aufschiebende Wirkung (-) – OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag – keine Akteneinsicht, da keine entscheidungsrelevante Teile der Akten – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten: Rechtsweg nicht eröffnet: kein öffentlicher Auftraggeber bzw. kein Eingreifen des § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB: „Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.“

Auftraggeber - Leinemann, Eva-Dorothee/ Hohensee, Marco, Der Begriff des „öffentlichen“ Auftraggebers im Sinne der LHO ,Vergabe News 2019,  174

Auftraggeber – öffentlicher – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

Auftraggeber – öffentlicher – OLG Rostock, Beschl. v.02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – kommunale Wohnungsbaugesellschaft als öffentlicher Auftraggeber – pauschale Bezugnahme auf HOAI – Gewichtung des Honorarparameters 10 % - unberechtigte Aufhebung infolge der Entscheidung des EuGH Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17 – Verstoß durch verbindliche Honorare der HOAI gegen Unionsrecht - §§ 63 I S. 1, I S. 2 VgV, 99 Nr 2 GWB - Nichtgewerblichkeit - Allgemeininteresse - Vergaberechtswegs - Gewinnerzielung - Aufhebung wegen Urteil des EuGH vom 04.07.2019 - C-377/17 - zur Unvereinbarkeit der Honorarmindestsätze der HOAI: grundsätzlich nicht nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gerechtfertigt, kann aber als freie, ggf. zum Schadenersatz verpflichtende Aufhebung nach § 63 Abs. 1 S. 2 VgV wirksam sein.

Auftraggeber – öffentlicher (-) – OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag.

Auftraggeber – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Bauauftrag zur Installation von Gasanlagen - „Leibniz-Respiratorium“ zu 50 % bezuschusst i. S. des § 99 Nr. 4 GWB: Stiftung bürgerlichen Rechts als öffentlicher Auftraggeber - „

Auftraggeber – siehe auch öffentlicher Auftraggeber

Auftragsänderung – EuGH, Beschl. v. 26.03.2020, C - 496 - 18 und C - 497 – 18 - Änderung von vergebenen Aufträge geschlossenen Verträgen während deren Ausführung – Ausschlussfrist für Nachprüfungsverfahren - Art. 1 Abs. 1, Abs. 3 RL 89/665/EWG – RmRL – Tenor: „1. Die Erwägungsgründe 25 und 27 der Richtlinie 2007/66/EG ... vom 11.12.2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG .... im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge etc. ... sind dahin auszulegen, dass sie den Mitgliedstaaten weder vorschreiben noch verbieten, eine Regelung zu erlassen, auf deren Grundlage eine Überwachungsbehörde ein Nachprüfungsverfahren von Amts wegen aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassen kann, um Verstöße gegen das Vergaberecht zu kontrollieren. Ist dieses Nachprüfungsverfahren von Amts wegen vorgesehen, fällt es jedoch in den Anwendungsbereich des Unionsrechts, da öffentliche Aufträge, die Gegenstand eines solchen Nachprüfungsverfahrens sind, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fallen, so dass es das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze, zu denen der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit gehört, beachten muss. 2. Im Rahmen eines vom Amts wegen durch eine Überwachungsbehörde aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassten Nachprüfungsverfahrens lässt es der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit nicht zu, dass eine neue nationale Regelung die Einleitung eines solchen Verfahrens zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Vertragsänderungen eines öffentlichen Auftrags innerhalb der in ihr festgelegten Ausschlussfrist vorsieht, obwohl die in der früheren Regelung vorgesehene Ausschlussfrist, die auf den Zeitpunkt dieser Änderungen anwendbar war, abgelaufen ist.

Auftragsänderung – EuGH, Urt. v. 14.05.2020 - C - 263 – 19 – Auftragsänderung während Vertragslaufzeit unter Missachtung der Vergabevorschriften – Geldbuße nicht nur gegen Auftraggeber, sondern auch Auftragnehmer (Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - Höhe) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 2e Abs. 2 der Richtlinie 89/665/EWG .... die Erwägungsgründe 19, 20 und 21 der Richtlinie 2007/66, die Erwägungsgründe 12, 113, 115 und 117 sowie die Art. 1 Abs. 2 und Art. 89 der Richtlinie 2014/25/EU ... vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die es im Rahmen eines von einer Überwachungsbehörde von Amts wegen veranlassten Nachprüfungsverfahrens gestattet, nicht nur dem öffentlichen Auftraggeber, sondern auch dem Auftragnehmer eines öffentlichen Auftrags eine Rechtsverletzung zuzurechnen und gegen beide eine Geldbuße zu verhängen, wenn bei Änderung dieses Auftrags während des Ausführungszeitraums die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge rechtswidrig missachtet wurden, nicht entgegenstehen. Ist eine solche Möglichkeit im nationalen Recht vorgesehen, muss das Nachprüfungsverfahren jedoch das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze beachten, da der betroffene öffentliche Auftrag, sei es von Anfang an oder infolge seiner rechtswidrigen Änderung, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fällt. 2. Die Höhe der Geldbuße zur Sanktionierung der rechtswidrigen Änderung eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Auftragnehmer ist unter Berücksichtigung des jeweiligen Verhaltens jeder dieser Parteien festzusetzen.

Auftragsänderung – Gröning, Jochem, Die Anpassung der Bauzeit im laufenden Vergabeverfahren , VergabeR 2020,  25

Auftragsverarbeitungsvertrag - Schäffer, Rebecca/ Tarampouskas, Demis, Was ist beim Abschluss eines  Auftragsverarbeitungsvertrags zu beachten? ,VergabeFokus 2019,  11

Auftragswert – OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.01.2019, 19 Verg 5 – 18 – Auftragswert von 70 Mio. € - Antragrücknahme - Gebühren -  24 Straßenbahnfahrzeuge zum Auftragswert von je 2,5 Mio. € netto und weitere Option von 21 Straßenbahnfahrzeugen (Wert zu 50 % -  vgl. BGH, Beschl. v. 18.03.2014 - X ZB 12/13) - Gebühren 102.637.500 € brutto errechnet.....“ – Rücknahme des Antrags vor Entscheidung - § 182 Abs. 3 S. 3 GWB: Erledigungsaufwand verringert: pauschal die Hälfte der sonstigen Gebühr – weitere Herabsetzung der Gebühr nur noch bei Billigkeit nach § 182 III S. 5 GWB

Auftragswert – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.02.2020 - Verg 21 – 19 – Bewachungsvertrag - Rücknahme der Beschwerde – Kostenentscheidung - §§ 175 GWB, 3 Abs. 11 Nr. 2VgV (Auftragswert: Bewachungsvertrag im Betreibermodell – Wertfestsetzung).

Auftragswert – unterhalb der Schwellenwerte (Interimsvergabe) - OLG Celle, Beschl. v. 8.5.2019 - 13 Verg 10 – 18 – Neuvergabe des Stadtbusverkehrs – Interimsvergabe im Sektorenbereich unterhalb des Schwellenwerts – Repräsentativität (?) des Tarifvertrags der GVN / GÖD Stand 1. 9. 2018 i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NTVergG -Kostenentscheidung nach Rücknahme der Beschwerde

Aufwandentschädigung - OLG München, Beschl. v. 10.04.2019 - Verg 8 – 18 - Architektenleistungen der Objektplanung – unangemessene (-) Aufwandsentschädigung in Höhe von 5. 000,- € netto inkl. Nebenkosten für Lösungsvorschlag – Rüge - ermessensfehlerhafte Vergabekammerkostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärungen und der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrags entgegen § 182 III s. 5, IV S. 2, 3 GWB nach Billigkeitsgesichtspunkten

Ausführungsfrist – Verlängerung –

Ausführungsfristen – BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10 – 17 – Bau: Straßenüberführung über Gleisanlagen – Kosten eines Privatgutachters des Auftragnehmers bzw. Auftraggebers – keine Erstattungsfähigkeit nach § 21 V VOB/B - §§ 2 V, 2 IX VOB/B, §§ 92 ZPO, 96 ZPO – amtliche Leitsätze: a) Die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, sind vom Auftraggeber nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten. b) Entsprechendes gilt für die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens, das der Auftraggeber zur Ermittlung der Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe eingeholt hat.“ – „ Der Senat entscheidet die Frage hinsichtlich der Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B dahin, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgewendet werden, können nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein ... auch nicht auf der Grundlage der Bestimmung in § 2 Abs. 9 Nr. 1 VOB/B ... Ausführungen gelten entsprechend, soweit eine Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe in Betracht kommt ...“ -  „Dem Auftragnehmer kann ... ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist.. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht hinreichend dargelegt hat, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische Bearbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren.“

Auskunft – OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020, 2 U 1 - 18 ( Kart ) – Gaskonzession – Akteneinsicht – Auskunft - Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 135 GWB (sechs Monate) - § 46 EnWG – keine Akteneinsicht nach § 810 BGB – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten aus Transparenzgebot – keine Auskunft über Inhalt des Auswertungsgutachtens und des Angebots des Konkurrenten – Feststellungsantrag hinsichtlich der Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB als Verstoß gegen Treu und Glauben – erheblicher Verstoß gegen eigene Pflichten: Klage gegen Vertragsschluss erst nahezu 1 ½ Jahre nach Vertragsschluss

Auslegung – BGH, Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34 – 18 - Restwerklohn bei Einheitspreisvertrags und Mengenmehrung - § 2 III Nr. 2 VOB/B, §§ 133, 157 BGB  - Berechnung der Mehrvergütung für den Fall der Nichteinigung der Parteien - Amtlicher Leitsatz: a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen. b) Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. c) Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. d) Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

Auslegung - Glahs, Heike, Einflüsse des Vergaberechts auf die Auslegung von öffentlichen  Bauaufträgen, NZBau 2020, 213

Auslegung - Greb, Klaus, Auslegung und Aufklärung von Angeboten, EPPPL 1/2020, 61

Auslegung – Leistungsbeschreibung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 6.11.2019 - 11 Verg 4-19 - Schutz- und Leiteinrichtungen an Bundesautobahn - Streitpunkt Auslegung des Leistungsverzeichnisses: „Schutzeinrichtung, mit korrosionsgeschützter Bewehrung´“

Auslegung - Schroeter, Ulrich, Grenzfragen des Anwendungsbereichs und international  einheitliche Auslegung des UN-Kaufrechts, CISG, IHR 2020, 133

Ausnahme - Jaeger, Wolfgang, Bestätigung der Bereichsausnahme für Vergaben von  Rettungsdienstleistungen, NZBau 2020, 7

Ausnahme - Linke, Benjamin, Die Notfalldirektvergabe nach Art. 5 Abs. 5 Verordnung, EG Nr.  1370/2007 im öffentlichen Personenverkehr – oder, vergaberechtliche Grenzen von Ausnahmetatbeständen,  VergabeR 2019S. 739

Ausnahme - OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

Ausnahmebereiche - § 107 I Nr. 4 GWB - OLG Celle, Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 - Rettungsdienst (Notfallrettung, qualifizierter Krankentransport und Komponenten des erweiterten Rettungsdienstes) - gemeinnützige und gewerbliche Organisationen oder Vereinigungen – nach Zuschlag Kenntnis des unterlegenen Bieters über Rettungswache außerhalb des Suchgebietes bei zwingend vorgegebenen Standorte – kein Eingreifen der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wegen Ausschreibung gleichermaßen an gemeinnützige Organisationen wie an gewerbliche Unternehmen richtet – Zurückverweisung an Vergabekammer

Ausnahmen - Lenz, Christofer/ Jürschik, Corina, Erleichterung wettbewerbsfreier ÖPNV-Vergaben durch EuGH-Grundsatzentscheidungen, NZBau 2019, 629

Ausschlussfrist – EuGH, Beschl. v. 26.03.2020, C - 496 - 18 und C - 497 – 18 - Änderung von vergebenen Aufträge geschlossenen Verträgen während deren Ausführung – Ausschlussfrist für Nachprüfungsverfahren - Art. 1 Abs. 1, Abs. 3 RL 89/665/EWG – RmRL – Tenor: „1. Die Erwägungsgründe 25 und 27 der Richtlinie 2007/66/EG ... vom 11.12.2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG .... im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge etc. ... sind dahin auszulegen, dass sie den Mitgliedstaaten weder vorschreiben noch verbieten, eine Regelung zu erlassen, auf deren Grundlage eine Überwachungsbehörde ein Nachprüfungsverfahren von Amts wegen aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassen kann, um Verstöße gegen das Vergaberecht zu kontrollieren. Ist dieses Nachprüfungsverfahren von Amts wegen vorgesehen, fällt es jedoch in den Anwendungsbereich des Unionsrechts, da öffentliche Aufträge, die Gegenstand eines solchen Nachprüfungsverfahrens sind, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fallen, so dass es das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze, zu denen der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit gehört, beachten muss. 2. Im Rahmen eines vom Amts wegen durch eine Überwachungsbehörde aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassten Nachprüfungsverfahrens lässt es der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit nicht zu, dass eine neue nationale Regelung die Einleitung eines solchen Verfahrens zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Vertragsänderungen eines öffentlichen Auftrags innerhalb der in ihr festgelegten Ausschlussfrist vorsieht, obwohl die in der früheren Regelung vorgesehene Ausschlussfrist, die auf den Zeitpunkt dieser Änderungen anwendbar war, abgelaufen ist.

Aussetzung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 11 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe - §§ 8a PBefG, § 97 VI, 160, 175 GWB Abs. 6 GWB - ÖPNV – Direktvergabe etc. - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 11 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Dienstleistung – In-House-Vergabe – Rechtsweg – In-House-Vergabe und Kartellrecht – Aussetzung des Verfahrens – Kostenentscheidung (Billigkeit) -

Auswahlkriterien - Zimmermann, Patrick, Die Auswahlkriterien bei der Standplatzvergabe vor dem  Hintergrund des dritten Numerus clausus-Urteils des Bundesverfassungsgerichts GewArch Nr. 2 Beilage/2020, 123-143

Bau - Pilarski, Michael, Anforderungen an eine Kostenabschätzung als Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ohne Schadensersatzansprüche am Beispiel  von Bauvergaben, VergabeR 1/2020, 300

Bau - Püstow, Moritz/ Meiners, Johannes, Partnerschaftliche Bauprojekte – vergaberechtliche Wege, VergabeR 2a/2020, 281

Bau - Franke, Horst [Hrsg.]/Kemper, Ralf [Hrsg.]/Zanner, Christian [Hrsg.]/Grünhagen,  Matthias [Hrsg.]/Mertens, Susanne [Hrsg.], VOB-Kommentar, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht, Bauprozessrecht, Werner Verlag 2020

Bau - Glahs, Heike, Einflüsse des Vergaberechts auf die Auslegung von öffentlichen  Bauaufträgen, NZBau 2020, 213

Bau - Kemper, Till, BIM und Vergaberecht - Alte und neue Wege, ZfBR 2020, 36

Bau - Ax, Thomas, Vergaberecht für kommunale Bauhöfe, Forum Verlag 2020

Bau – BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten – Ausschluss – Leistungsfähigkeit – Schadensersatz - Amtlicher Leitsatz: a) Die Eignung eines Bieters, insbesondere seine für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Leistungsfähigkeit, darf nur an Kriterien gemessen werden, die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend aus der Sache ergeben. b) Wegen Nichterfüllung von Anforderungen an die Personalausstattung, die in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich verlangt werden, darf ein Bieter nur dann als nicht hinreichend leistungsfähig ausgeschlossen werden, wenn aufgrund konkreter Umstände objektiv zumindest ernsthafte Zweifel daran bestehen, ob er mit dem ihm zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß und fristgerecht ausführen kann. c) Schließt der Auftraggeber einen Bieter zu Unrecht wegen Nichterfüllung nicht-bekanntgemachter Eignungskriterien als ungeeignet aus und erteilt den Auftrag einem anderen Bieter, steht es dem Schadensersatzanspruch des ausgeschlossenen Bieters nicht entgegen, dass der Auftraggeber die Erfüllung und den Nachweis dieser Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen hätte voraussetzen dürfen.“ „Die Darlegungs- und Beweislast für in den Vergabeunterlagen nicht mitgeteilte Anforderungen an die Personalausstattung, die sich objektiv zwingend aus Art und Umfang der angebotenen Leistungen sowie dem vorgesehenen Ausführungszeitraum ergeben, liegt bei dem Beklagten. Dagegen trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie mit ihrem Angebot zulässige Eignungsanforderungen erfüllt hat. Dazu gehört im Streitfall gegebenenfalls die Verfügbarkeit von Arbeitskräften, die die Klägerin von anderen Unternehmen hinzuziehen wollte.“ – Aufhebung und Zurückverweisung

Bau – BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Vertragsschluss – Aufhebung – im Streitfall kein Vertragsschluss bei abweichendem „Zuschlag“ (Änderung der Vertragsfristen als neuer Antrag) und abweichender Erklärung des Bieters (Mehrvergütung wegen Änderung der Vertragsfristen – fehlende Annahme) - Fortführung von BGH, Urt. v. 6. 9. 2012 - VII ZR 193/10 – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs wegen Aufhebung des Verfahrens (verneint, da rechtmäßige Aufhebung infolge grundlegender Veränderung des Auftrags bzw. fehlender Identität des zweiten Auftrags mit dem Auftrag der gescheiterten Vergabe)

Bau - BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwanderstellung – Rücknahme der Rüge auf Bitten des Auftraggebers – Schadensersatz in diesem Fall nicht ausgeschlossen – kein Verstoß gegen § 254 BGB –Mahnbescheid und Verjährung (Individualisierung des Anspruchs) - §§ 241 II,242 BGB; § 280 I, 839 III BGB; § 160 III GWB – amtliche Leitsätze: a) Der Teilnehmer an einem Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen, wenn er den Verstoß nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht hat. b) Hat der Schadensersatz verlangende Bieter einen Vergaberechtsverstoß gerügt, kann ihm kein Mitverschulden nach § 254 BGB angelastet werden, wenn er die Rüge auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen hat, um das Vergabeverfahren nicht weiter zu verzögern.

Bau – BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10 – 17 – Bau: Straßenüberführung über Gleisanlagen – Kosten eines Privatgutachters des Auftragnehmers bzw. Auftraggebers – keine Erstattungsfähigkeit nach § 21 V VOB/B - §§ 2 V, 2 IX VOB/B, §§ 92 ZPO, 96 ZPO – amtliche Leitsätze: a) Die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, sind vom Auftraggeber nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten. b) Entsprechendes gilt für die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens, das der Auftraggeber zur Ermittlung der Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe eingeholt hat.“ – „ Der Senat entscheidet die Frage hinsichtlich der Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B dahin, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgewendet werden, können nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein ... auch nicht auf der Grundlage der Bestimmung in § 2 Abs. 9 Nr. 1 VOB/B ... Ausführungen gelten entsprechend, soweit eine Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe in Betracht kommt ...“ -  „Dem Auftragnehmer kann ... ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist.. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht hinreichend dargelegt hat, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische Bearbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren.“

Bau – EuGH, Urt. v. 24.09.2019 - C - 63 – 18 – Vitali – unberechtigter Ausschluss – Bauauftrag - Beschränkung des Unterauftragsteils auf 30 % für Bieter (Italien) - amtlicher Leitsatz: „Die Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die den Teil des Auftrags, den der Bieter als Unterauftrag an Dritte vergeben darf, auf 30 % beschränkt.“

Bau - Pilarski, Michael, Anforderungen an eine Kostenabschätzung als Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ohne Schadensersatzansprüche am Beispiel  von Bauvergaben, VergabeR 1/2020, 300

Bau - Püstow, Moritz/ Meiners, Johannes, Partnerschaftliche Bauprojekte – vergaberechtliche Wege, VergabeR 2a/2020, 281

Bau - Franke, Horst [Hrsg.]/Kemper, Ralf [Hrsg.]/Zanner, Christian [Hrsg.]/Grünhagen,  Matthias [Hrsg.]/Mertens, Susanne [Hrsg.], VOB-Kommentar, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht, Bauprozessrecht, Werner Verlag 2020

Bau - Glahs, Heike, Einflüsse des Vergaberechts auf die Auslegung von öffentlichen  Bauaufträgen, NZBau 2020, 213

Bau - Kemper, Till, BIM und Vergaberecht - Alte und neue Wege, ZfBR 2020, 36

Bau – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau – Angebotsauslegung – Nachunternehmererklärung – Rüge-Präklusion - §§ 133, 157 BGB, 160 GWB - Rügen – nicht ausreichend Beanstandungen „ins Blaue“ ohne tatsächliche Anhaltspunkte und Indizien für Verstoß gegen Vergaberecht (ausführliche Behandlung der Verspätung von Rügen, Ausnahmen und Sonderfällen mit umfangreicher Rechtsprechung) – kein Ausschluss infolge fehlender Angabe der Nachunternehmerleistungen Anforderung der Angabe von Nachunternehmerleistungen im Angebot – Einreichen der „Formblätter“ mit Möglichkeit zum Ankreuzen (Nachunternehmereinsatz) ohne Ankreuzen – Unklarheit des Angebots – Aufklärung und Auslegung des Angebots (§§ 133, 157 BGB) –berechtigte und erforderliche Aufklärung und Nachforderung (keine unzulässige Verhandlung)  – Berücksichtigung von Missverständnissen oder Nachlässigkeit hinsichtlich des unterlassenen Ankreuzens im überlassenen „Formblatt“ – Relevanz der Kenntnis der Vergabestelle vom Nachunternehmereinsatz des Bieters in vorherigen Aufträgen etc. – Abgrenzung Nachunternehmer- und „Hilfsleistungen“ (z. B. Spediteur etc.) – Dokumentation und „Nachschieben“ von Gründen - eine Entscheidung, die in allen Fällen, in denen es um Präklusion etc. sowie Auslegung von Angeboten geht, beachtet werden sollte, wen auch nicht in allem überzeugend.

Bau - OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Teilneubau Krankenhaus – Akteneinsicht im Verfahren unterhalb des Schwellenwertes (abgelehnt) – Bauvergabe - Rechtschutzbedürfnis – Verwirkung – Treu und Glauben – Geheimnisschutz - §§ 165 GWB (im Unterschwellenbereich gerade nicht vorgesehen), §§ 14, 14a und 19 VOB/A (Grenzen, Geheimnisschutz, Unterschiede zwischen Information, Einsicht, Übermittlung etc.)  - § 242 BGB – § 810 BGB - Geheimnisschutz – amtlicher Leitsatz: „1. Der Anspruch auf Akteneinsicht ist für Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gesetzlich nicht geregelt. § 165 GWB [erg. Akteneinsicht] gilt nicht im Unterschwellenbereich. 2. Soweit sich ein Anspruch auf Akteneinsicht in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus § 242 BGB ergeben kann, sind für den Umfang der Akteneinsicht bei Vergabeverfahren nach der VOB Teil A die Wertungen der §§ 14, 14a und 19 VOB/A zu berücksichtigen.“ – Voraussetzung der Verwirkung des aÄAuskunftsrechts (kein Eingreifen der 6-Monats-Regel etc.)

Bauauftrag – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium XXX - PPP – Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung und Vermietung und Bewirtschaftung - §§ 97, I, VII,  128 III, IV GWB –Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nur bei Unmissverständlich- und Eindeutigkeit - Bieternachfrage mit einer eher fernliegenden „großzügigen" Interpretation einer kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen - Transparenz und Gleichbehandlung: Hinweise auf andere Bieter vor Angebotsabgabe auf die Auslegungsmöglichkeit – Beigeladene: Kosten nach § 128 III, IV GWB a.F. ohne ausdrücklichen Verzichts auf Antragstellung in der mündlichen Verhandlung bei Förderung des Verfahrens durch Einreichen umfangreicher Schriftsätze.

Bauauftrag – OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18 - Bauauftrag  – Mischkalkulation – Mischkalkulation (+) – Nachunternehmeraustausch - Ausschluss (§§ 16 EU Nr. 3, 13 EU I Nr. 3 VOB/A ) – keine Erschütterung des indizierten Verdachts der Mischkalkulation – konkrete Anhaltspunkte für Ausschluss – bei lediglicher Übernahme der von einem Subunternehmer geforderten Preise fehlt es an der Vermutung von Preisverlagerungen – aber: „Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 nach der vorzitierten neueren Rechtsprechung des BGH eine Mischkalkulation. ... Die Antragstellerin hat die Indizwirkung nicht erschüttert. ... Die Ausführungen der Antragstellerin in den Aufklärungsschreiben ... sind hierzu nicht geeignet.“ – Unzulässigkeit einer im Angebot angegebenen Entsorgungsstelle und hiervon abweichende andere Firma ohne vorheriges Einverständnis des Auftraggebers

Baukonzession - Mainka, Patrick, Die Baukonzession und das Erbbaurecht – Problem oder Lösung?, VergabeR 2020, 133

Baukostenobergrenze – BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES­Bau/KVM­Bau/HU­Bau/AA­Bau erfasst sind."  - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands -  bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276­1: 2008­12, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind." als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).

Bauleistung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung)

Bauzeit – Anpassung – Gröning, Jochem, Die Anpassung der Bauzeit im laufenden Vergabeverfahren , VergabeR 2020,  25

Bedarfspositionen - Böll, Sarina, Vergaberechtskonforme Ausschreibung von Bedarfs- und Wahlpositionen, Vergabe Fokus 2020, 19

Behauptungen in´s Blaue - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Voraussetzung für Akteneinsicht –

Beigeladene – Betroffenheit – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Beigeladene – Kostgenentscheidung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium XXX - PPP – Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung und Vermietung und Bewirtschaftung - §§ 97, I, VII,  128 III, IV GWB –Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nur bei Unmissverständlich- und Eindeutigkeit - Bieternachfrage mit einer eher fernliegenden „großzügigen" Interpretation einer kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen - Transparenz und Gleichbehandlung: Hinweise auf andere Bieter vor Angebotsabgabe auf die Auslegungsmöglichkeit – Beigeladene: Kosten nach § 128 III, IV GWB a.F. ohne ausdrücklichen Verzichts auf Antragstellung in der mündlichen Verhandlung bei Förderung des Verfahrens durch Einreichen umfangreicher Schriftsätze.

Beiladung – unterlassene - KG Berlin, Beschl. v. 27.5.2019 - Verg 4 – 19 – Originalersatzteile und Referenzen - 2. Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 I S. 3, II GWB – Ausschluss - Zurückverweisung an Vergabekammer wegen unterlassener Beiladung der Mitbewerber (schwerwiegender Mangel) – zulässige und begründete Beschwerde: „Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin durfte nicht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB auf Grundlage der in der Ausschreibung enthaltene Vorgabe ausgeschlossen werden, dass Bieter Referenzen über vormals ausgeführte Aufträge vorzulegen haben, bei denen Originalteile verwendet wurden.“ Zurückverweisung –

Bekanntmachung – Eignungskriterien – Link (-) - OLG München, Beschl. v. 25.02.2019 - Verg 11 – 18 - „Modernisierung Steuerfachverfahren“ - Beschaffung eines neuen SAP-integrierten Veranlagungsfachverfahrens - Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb – Art. 58 RL 2014/24/EU; § 122 IV S. 2 GWB – amtlicher Leitsatz: Es fehlt an einer wirksamen Bekanntmachung der geforderten Eignungskriterien, wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen wird. Auch ein Link in der Bekanntmachung, der nur auf eine Plattform der Vergabestelle mit mehreren laufenden Vergabeverfahren führt, ist unzureichend (im Anschluss an OLG Düsseldorf vom 11.07.2018, Verg 24/18).

Bekanntmachung – Eignungskriterien – Ziegler, Andreas, Anforderungen an die Bekanntmachung von Eignungskriterien und  Divergenzvorlagen , NZBau 2019, 702

Bekanntmachung – Link – OLG Dresden, Beschl. v. 15.02.2019, Verg 5 – 18 – SPNV Leistungen – Anforderungen an Eignungsbekanntmachung – Bekanntmachung mit konkretem Link und bloßem Anklicken mit Zugriff auf Formblatt Eignungsnachweisen ausreichend – Unerheblichkeit eines oder mehrerer Links –zulässig - 

Bekanntmachung - Wagner, Christian-David, Die Bekanntmachung von Eignungskriterien in Zeiten der E-Vergabe, VergabeFokus 2020, 11

Berater - Deelmann, Thomas, Berater in Behörden und Unternehmen – Fluch oder Segen?, VergabeFokus 2020, 14

Beratung - Vincze, Attila, Anmerkung zu EuGH Urt. v. 7.8.2018 – C-300/17 - Hochtief AG gegen  Budapest Főváros Önkormányzata,  EuGH Urt. v. 7.8.2018 – C-300/17, GPR 2019, 77 (Mitwirkung eines Experten als Planer auf der Seite des Auftraggebers)

Bereichsausnahme – siehe Ausnahme

Bericht - Portz, Norbert, Aktuelle Entwicklungen im Vergaberecht, KommJur 2020,45

Bericht - Schoenmaker, Simon, Die historische Entwicklung des Vergabeverfahrens in  Deutschland, Österreich und der Schweiz, Von den antiken Ursprüngen bis zur Gegenwart , Nomos 2019

Berücksichtigung von Newcomern - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

Beschleunigung – EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff) Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch dann keine Angebotsabgabe z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Nachweisverlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen – ferner Einschränkung durch Beschleunigungs- und Effizienzziele: Antrag auf Nachprüfung nicht nach Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags.

Beschränkung – Unterauftragnehmer - EuGH, Urt. v. 24.09.2019 - C - 63 – 18 – Vitali – unberechtigter Ausschluss – Bauauftrag - Beschränkung des Unterauftragsteils auf 30 % für Bieter (Italien) - amtlicher Leitsatz: „Die Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die den Teil des Auftrags, den der Bieter als Unterauftrag an Dritte vergeben darf, auf 30 % beschränkt.“

Beschwerde – Rücknahme – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.02.2020 - Verg 21 – 19 – Bewachungsvertrag - Rücknahme der Beschwerde – Kostenentscheidung - §§ 175 GWB, 3 Abs. 11 Nr. 2VgV (Auftragswert: Bewachungsvertrag im Betreibermodell – Wertfestsetzung).

Beschwerde – sofortige - BGH, Beschl. v. 14.7.2020 - XIII ZB 135/19 – Fahrscheindrucker – Vergabekammer-Entscheidung nicht innerhalb der fünf-Wochenfrist -  Ablehnung des Antrags (?) – Divergenzvorlage - §§ 167 I, § 171 II GWB – amtlicher Leitsatz: Entscheidet die Vergabekammer über einen Antrag auf Nachprüfung nicht innerhalb der Frist des § 167 Abs. 1 GWB, gilt der Antrag nur dann nach § 171 Abs. 2 GWB als abgelehnt, wenn der Antragsteller innerhalb der Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB sofortige Beschwerde einlegt.

Besondere Methoden - Butzert, Clemens/  Meyer, Victoria, Besondere Methoden und Instrumente im  Vergabeverfahren im Sinne von § 120 GWB ZfBR 2020, 636-645

Bestechung - Portner, David, Strafbarkeit des Kick-back-Vorgangs in der öffentlichen  Auftragsvergabe, Nomos 2019

Bestimmungsrecht – Gesamtvergabe – Lose - Gesamtvergabe - OLG München, Beschl. v. 25.03.2019 - Verg 10 – 18 – Sicherheit der JVA – Grenzen der Gesamtvergabe – Bestimmungsrecht (Gesamtvergabe – Lose) - amtliche Leitsätze: 1. a) Das Absehen vom Regelfall der Losvergabe erfordert eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange, wobei der Auftraggeber wegen der dabei anzustellenden prognostischen Überlegungen einen Beurteilungsspielraum hat, der im Nachprüfungsverfahren (nur) der rechtlichen Kontrolle unterliegt (im Anschluss an OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018, 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, VII-Verg 100/11). b) Die Beschaffungsautonomie ist kein Freibrief für eine Gesamtvergabe, allerdings können sich aus dem korrekt ausgewählten Auftragsgegenstand Belange ergeben, die der Auftraggeber bei der Abwägung für oder gegen eine Losvergabe berücksichtigen kann. c) Konkrete projektbezogene Besonderheiten wie z.B. ein hohes Risikopotential des Objekts können eine Gesamtvergabe rechtfertigen (hier: Sicherheitstechnik für eine JVA).

Bestimmungsrecht – OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen) – zulässige Direktvergabe ohne Teilnahmewettbewerb - § 14 IV Nr. 2 b), 14 VI VgV - §§ 97 VI, 160 II, 172 GWB - Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Interesse, „Schadensdarlegung schlüssig und nachvollziehbar“ etc. – wie bisherige Rechtsprechung) –– amtliche Leitsätze: „1. Für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b), Abs. 6 VgV kommt es grundsätzlich nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auf die objektive Unmöglichkeit der Deckung des Beschaffungsbedarfs durch andere Unternehmen an. 2. Auf die eigene Leistungsfähigkeit kann sich ein Wettbewerber im Nachprüfungsverfahren allerdings nicht berufen, wenn im Rahmen der Markterkundung dessen mit dem Vertrieb beauftragte Mitarbeiter unmissverständlich erklärten, das Produkt verfüge nicht über bestimmte technische Spezifikationen, die später - vergaberechtlich zulässig - zu Mindestanforderungen erhoben wurden, und deren Umsetzung werde auch nicht erfolgen. 3. Den Auftraggeber trifft die Beweislast für behauptete Erklärungen [der Mitarbeiter der Antragstellerin] zur Leistungsunfähigkeit.“ – mit der Leistung nicht übereinstimmende Angaben der Antragstellerin in Gesprächen, Präsentationen etc. – Zeugenvernehmungen durch OLG - „Ausübung des Leistungsbestimmungsrecht innerhalb der vorgegebenen Grenzen – Bedeutung der „vorgelagerten Markterkundung“: „Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“

Betreiberwechsel - Jürschik, Corina/  Bücke, Marius, Betreiberwechsel immer auch ein Betriebsübergang im ÖPNV? EuZW 2020, 615-66

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse - OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 - 13 Verg 5 – 20 – Stadtreinigung – Akteneinsicht - Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Gewährung der Akteneinsicht) – Entscheidung der Vergabekammer zur Akteneinsicht ist rechtsmittelfähig (BGH, Beschl. v. 31. 01. 2017 – X ZB 10/16) – Darlegung der nicht wiedergutzumachenden Beeinträchtigung durch Akteneinsicht seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Gründe für besonderen Schutz der konkreten Daten – Beteiligte am „OLG-Verfahren“: Bieter und Einsicht begehrendes Unternehmen, Auftraggeber nur bei Berührung eigener Geheimschutzbereiche (BGH, a. a. O.) – sofortigen Beschwerde keine „Vorabentscheidung“ über Zulässigkeit etc. des Nachprüfungsantrags, sondern Gerichtskontrolle der Entscheidung über die Akteneinsicht zur Vorbeugung von schwerwiegenden Schäden durch Offenlegung der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse im Wettbewerb (unabhängig vom Ausgang der Hauptsache – hier: keine eigenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vergabestelle, auch keine Darlegung der konkreten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Bieter der Mindestbietenden und dritter Unternehmen in den geschwärzten Dateien - ferner auch Vorbehalt der Vergabekammer für weitere Prüfung (weitere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse?) - Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten wegen Anwaltszwangs vor dem OLG

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Voraussetzung für Akteneinsicht –

Betriebsübergang – EuGH, Urt. v. 27.02.2020 - C - 298 – 18 – Betriebsübergang – Neuvergabe - Auslegung von Art. 1 Abs. 1 der RL 77/187/EWG v 14. 2. 1977 - Art. 1 Abs. 1 der RL 2001/23/EG v. 12. März 2001 – Tenor: Art. 1 Abs. 1 der RL 2001/23/EG ...v. 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften ... über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass bei der Übernahme einer Tätigkeit, deren Ausübung nennenswerte Betriebsmittel erfordert, durch eine wirtschaftliche Einheit aufgrund eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags der Umstand, dass diese Mittel, die Eigentum der die Tätigkeit zuvor ausübenden wirtschaftlichen Einheit sind, von der erstgenannten Einheit wegen rechtlicher, umweltrelevanter und technischer Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers nicht übernommen werden, der Qualifizierung der Übernahme der Tätigkeit als Unternehmensübergang nicht notwendigerweise entgegenstehen muss, wenn andere Tatsachen, wie die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft und die Fortsetzung der Tätigkeit ohne Unterbrechung, die Feststellung zulassen, dass die betreffende wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.

Betriebsübergang - Jürschik, Corina/  Bücke, Marius, Betreiberwechsel immer auch ein Betriebsübergang im ÖPNV? EuZW 2020, 615-66

Betriebsübergang – Losaufteilung – EuGH, Beschl. v. 26.03.2020 - C - 344 – 18 – Unternehmensübergang bei Ausschreibung mit Losaufteilung und Arbeitsverhältnis - Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG – Tenor: Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG ... über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist im Fall eines Unternehmensübergangs, an dem mehrere Erwerber beteiligt sind, dahin auszulegen, dass die Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsvertrag auf jeden der Erwerber anteilig entsprechend der vom betreffenden Arbeitnehmer wahrgenommenen Aufgaben übergehen, sofern die daraus folgende Aufspaltung des Arbeitsvertrags möglich ist und weder eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nach sich zieht noch die Wahrung der durch diese Richtlinie gewährleisteten Ansprüche berührt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Sollte sich eine solche Aufspaltung als unmöglich herausstellen oder die Ansprüche dieses Arbeitnehmers beeinträchtigen, wäre bei der etwaigen nachfolgenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 4 dieser Richtlinie davon auszugehen, dass sie durch den oder die Erwerber erfolgt ist, auch wenn sie vom Arbeitnehmer ausgegangen sein sollte.

Beurteilung - Greb, Klaus, Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum öffentlicher Auftraggeber unter Druck, NZBau 2020, 147

Beurteilungsspielraum – Eignung - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung – keine Überschreitung des Beurteilungsspielraums: „Überschritten hätte die Antragsgegnerin die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums, wenn sie das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten, sie den zugrunde gelegten Sachverhalt unvollständig und unzutreffend ermittelt, sie sachwidrige Erwägungen angestellt und/oder allgemeine Bewertungsgrundsätze verletzt hätte. Eine Überschreitung ist aber nicht feststellbar.“

Beurteilungsspielraum - Gerlach, Jens, Entscheidungsspielräume öffentlicher Auftraggeber im GWB  Vergaberecht, VergabeR 3/2020, , 451-465

Beurteilungsspielraum - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

Bewachungsvertrag - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.02.2020 - Verg 21 – 19 – Bewachungsvertrag - Rücknahme der Beschwerde – Kostenentscheidung - §§ 175 GWB, 3 Abs. 11 Nr. 2VgV (Auftragswert: Bewachungsvertrag im Betreibermodell – Wertfestsetzung).

Beweislast – siehe Darlegungs- und Beweislast

Bewerbungsbedingungen – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen –Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

BGB - § 254 - BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwanderstellung – Rücknahme der Rüge auf Bitten des Auftraggebers – Schadensersatz in diesem Fall nicht ausgeschlossen – kein Verstoß gegen § 254 BGB –Mahnbescheid und Verjährung (Individualisierung des Anspruchs) - §§ 241 II,242 BGB; § 280 I, 839 III BGB; § 160 III GWB – amtliche Leitsätze: a) Der Teilnehmer an einem Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen, wenn er den Verstoß nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht hat. b) Hat der Schadensersatz verlangende Bieter einen Vergaberechtsverstoß gerügt, kann ihm kein Mitverschulden nach § 254 BGB angelastet werden, wenn er die Rüge auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen hat, um das Vergabeverfahren nicht weiter zu verzögern.

BGB - §§ 823 II, 1004 I – KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

BGB - OLG Celle, Beschl. v. 30.01.2020 - 13 Verg 14 – 19 – Breitbandausbau – Rahmenvertrag - Zuschlag auf verfristetes Angebot trotz fehlender Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist

BGH – BGH, Beschl. v. 22.07.2019 - X ZB 8 / 19 – ÖPNV – Direktvergabe – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Vorlage an den BGH – amtlicher Leitsatz: „Der Bundesgerichtshof kann auf eine Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB aF hin jedenfalls dann nicht (erneut) über einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF entscheiden, wenn das Beschwerdegericht bereits eine diesbezügliche Entscheidung getroffen hat.“ - Verfahrensgang: „Das Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf) hat mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB in der für den Streitfall maßgeblichen, bis 17. April 2016 geltenden Fassung (nachfolgend: GWB aF) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert. Mit Beschluss vom 3. Mai 2017 hat es dem Gerichtshof der Europäischen Union einige Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorgelegt. Der Gerichtshof hat darüber mit Urteil vom 21. März 2019 entschieden. Nach einer weiteren mündlichen Verhandlung hat das Beschwerdegericht am 3. Juli 2019 beschlossen, die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB aF dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat es den erwähnten Beschluss vom 8. Dezember 2016 aufgehoben und den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückgewiesen.“

Bieter-AGB – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“

Bietergemeinschaft - Püstow, Moritz/ Meiners, Johannes, Partnerschaftliche Bauprojekte – vergaberechtliche Wege, VergabeR 2a/2020, 281

bieterschützend – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

BIM - Kemper, Till, BIM und Vergaberecht - Alte und neue Wege, ZfBR 2020, 36

Bindefrist - OLG Celle, Beschl. v. 30.01.2020 - 13 Verg 14 – 19 – Breitbandausbau – Rahmenvertrag - Zuschlag auf verfristetes Angebot trotz fehlender Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist

Biobasierte Produkte - Fischer, Jennifer/ Blank, Felix/ Bogaschewsky, Ronald, Die Beschaffung biobasierter Produkte, Vergabe Navigator 2019, 16

BöB - Steiner, Marc, Kurzabriss zu Entstehungsgeschichte und Zwecksetzung des BöB vom  21. Juni 2019, BR/DC – Baurecht 2020,8

 

Cannabis - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.05.2020 - Verg 60 – 18 – Cannabis – Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Kostenentscheidung: „Es entspricht jeweils der Billigkeit, dass die Antragstellerin die Kosten sowie die Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt. Die Antragstellerin hat sich bei offenem Verfahrensausgang mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrags selbst in die Rolle der Unterlegenen begeben (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2007 – KVZ 22/07 – und Beschluss vom 07.11.2006 – KVR 19/06,

CISG - Schroeter, Ulrich, Grenzfragen des Anwendungsbereichs und international  einheitliche Auslegung des UN-Kaufrechts, CISG, IHR 2020, 133

Coaching – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 22.09.2020 - 11 Verg 7 – 20 – Coaching für Sozialhilfeempfänger - Insolvenz – fehlende Eignung erst im Nachprüfungsverfahren – ungewöhnlich niedriges Angebot - §§ 97 VI, 166 II, 178 GWB, 8, 60 VgV - Erledigung in sonstiger Weise bei Gegenstandslosigkeit durch den Beteiligten nicht zuzurechnende Ereignisse (hier späterer Wegfall der Eignung der ursprünglich geeigneten Insolvenzschuldnerin - keine Anhaltspunkte für vorwerfbares Fehlverhalten der Insolvenzschuldnerin – Statthaftigkeit und Zulässigkeit - Feststellungsinteresse (Vorbereitung von Schadensersatzforderung und Prozess nicht völlig aussichtslos) – Begründetheit: Rechtsverletzung durch Zuschlag und Verstoß gegen Informations- und Wartepflicht (§ 134 GWB) für sich nicht ausreichend für Schaden bei Fehlerfreiheit des Verfahrens im Übrigen (keine Verschlechterung oder Verbesserung der Chancen) – hier aber neben Verstoß gegen § 134 GWB weitere Verstöße als Grund für schlechtere Chancen der Insolvenzschuldnerin – allerdings kein Verstoß gegen Dokumentationspflicht (§ 8 VgV) durch elektronischer Vergabeakte (§ 126b BGB – dauerhafter Datenträger – Abspeichern auf Server der ABS Hessen e.V. und jederzeitiger Zugriff) – weitere Verstöße: fehlende (Transparenz der) Bekanntmachung der Wertungs- und Unterkriterien (insoweit keine Präklusion infolge erlangter Kenntnis erst durch Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren) – fehlerhaft dokumentierte und fehlerhafte Wertung – Fehler bei Prüfung der Auskömmlichkeit (offengelassen: „Es spricht einiges dafür, dass diese Rüge berechtigt war“) –Plausibilitätsprüfung des Preises durch Vergleich mit andere Angeboten und eigenen Schätzungen des Auftraggebers: 1.4 Mio. €) – Angebot der Konkurrentin (1,0 Mio. €) mehr als 30 % unter der Schätzung des Auftraggebers (1,4 Mio. € – letztlich offen gelassen) – „Daher kann nicht zuverlässig abgeschätzt werden, dass die Insolvenzschuldnerin den Zuschlag hätte erhalten müssen, so dass sich ein Schadensersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin auf das negative Interesse beschränken dürfte.“

Compliance - Hohensee, Marco Michael/Schmidt, Moritz, Compliance im Vergabewesen, Vergabe News 2020, 146

Corona ausführlich Corona I Bund - Corona II Länder

Corona – OLG Rostock, Beschl. v.09.12.2020 - 17 Verg 4 – 20 – anlasslose Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen – unzulässiges Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter – Nichtigkeit – äußerste Dringlichkeit – Wettbewerb „light“ – Zulässigkeit – vollständige Abwicklung des Vertrags – Losaufteilung – Antragsbefugnis –- §§ 97 IV S. 2, 135 II S. 1 168 II S. 2, GWB, 14 IV Nr. 3 VgV – Unterschied von Fortsetzungs- und Nichtigkeitsfeststellungsantrag (kein besonderes Interesse und keine konkrete Wiederholungsgefahr) – „allgemeine Antragsbefugnis“ ausreichend (Interesse am Auftrag, Schadensmöglichkeit und Verletzung bieterschützender Vorschriften – Begründetheit: unzulässige Vergabe ohne wenigstens Wettbewerb „light“ (Einholen mindestens eines Angebots der Antragstellerin (trotz grundsätzlicher Zulässigkeit nach § 14 IV Nr. 3 VgV: Bejahung der „äußersten Dringlichkeit“) - Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I GWB - offen gelassen: Ungeeignetheit, Erlaubnis nach § 1 I HeilprG und hamburgische berufsrechtliche Bestimmungen – nur Verstöße gegen § 135 I GWB führen (von hier nicht betroffenen Ausnahmen abgesehen) zur Unwirksamkeit – Vorliegen äußerster Dringlichkeit i. S. d. § 14 IV Nr. 3 VgV – Handreichungen der Europäischen Kommission und des BMWI „nicht mehr als eine unverbindliche Rechtsauffassung“ ebenso wie Schrifttum zu Beschaffungsbedarfen wegen Corona-Pandemie –äußerste Dringlichkeit: generell enger Ausnahmecharakter – unerheblich mögliche Alleinstellungsmerkmale der Beigeladenen in § 14 IV Nr. 3 VgV im Unterschied zu § 14 IV Nr. 2 VgV – ausführliche Darlegungen zur anlasslosen Testung – Möglichkeit eines offenen bzw. nichtoffenen Vergabeverfahrens mit TNWB nach § 119 II S.1 GWB i. V. m. § 14 II S. 1 VgV (ausreichende Zeit für Ausschreibung und Wertung sowie der Wartefrist § 134 II S. 2  GWB selbst bei maximaler Abkürzung der Fristen nach § 15 III VgV, § 16 III u. VII VgV bzw. § 17 III u. VIII VgV – Ermessensfehler nicht durch Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aber durch unverhältnismäßige, nicht erforderliche Einschränkung des Wettbewerbs – „so viel wie möglicher“ erforderlicher Wettbewerb nach §§ 14 IV Nr. 3, 17 V VgV: „In der Regel sind daher mehrere Angebote einzuholen und darf sich die Direktansprache nicht auf nur einen Anbieter beschränken. Ein völliger Verzicht auf Wettbewerb kommt nur als ultima ratio in Betracht .... Ein solcher Extremfall hat hier nicht vorgelegen.“ – ausführliche Darlegung - Kostenentscheidung

Corona - Ausland - Kotsonis, Totis, E EU procurement legislation in the time of COVID-19, fit for purpose, PPLR 2020, 199

Corona - Ausland - Moss, Shaun, Supporting Developing Countries in Responding to the Challenge of the COVID-19 Pandemic, the Operation of the World Bank‘s Procurement Function , PPLR 2020, 180

Corona - Bischof, Elke, Vergaberecht in der Corona-Krise, ITRB 4/2020, 111

Corona - Braun, Christian, Vergabe in Zeiten der COVID-19 Krise, VergabeR 3/2020, 433

Corona - Chong, Jun, The Need for Emergency Public Procurement Legislation in China, Lessons from COVID-19 EPPPL 2/2020, 168-174

Corona - Gian Luigi Albano, „Homo Homini Lupus, On the Consequences of Buyers'  Miscoordination in Emergency Procurement for the COVID-19 Crisis in Italy", PPLR 2020, 213-219

Corona - Jürgens, Jonas, Das Vergaberecht in der, Corona-)Krise, Zwischen Beschleunigung  und Protektionismus, VergabeR 2020, 578

Corona - La Chimia, Anamaria, Procuring for COVID-19, housebound reflections on a procurement earthquake, PPLR 2020, 161

Corona - Rhein, Kay-Uwe, Beschaffungen in Zeiten von Corona, EPPPL 1/2020, 70

Corona - Schäffer, Rebecca/ Tarampouskas, Demis, Coronavirus und Vergaberecht – ein Überblick, VergabeFokus 2020, 8

Cum-Ex-Geschäfte - Walter, Andreas/Glaßl, Ramón/  Löschan, Hanna, Ex und hopp – Ausschluss von  Vergabeverfahren wegen Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften BB 2/2020, 642- 651

 

 

Darlegung und Beweislast - BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10 – 17 – Bau: Straßenüberführung über Gleisanlagen – Kosten eines Privatgutachters des Auftragnehmers bzw. Auftraggebers – keine Erstattungsfähigkeit nach § 21 V VOB/B - §§ 2 V, 2 IX VOB/B, §§ 92 ZPO, 96 ZPO – amtliche Leitsätze: ... „ Der Senat entscheidet die Frage hinsichtlich der Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B dahin, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. ... Dem Auftragnehmer kann ... ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist.. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht hinreichend dargelegt hat, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische Bearbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren.“

Darlegungs- und Beweislast - OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte – „doppeltes Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ kein Ausschlussgrund, sondern nur Hinweis auf Öffnungsmöglichkeit nur bei Erforderlichkeit -  - Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für Ausschluss: öffentlicher Auftraggeber – berechtigte Schadenshöhe (Bestreiten erstmals außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – damit auch unstreitig im Berufungsrechtszug)

Datenschutz - Schäffer, Rebecca/ Tarampouskas, Demis, Was ist beim Abschluss eines  Auftragsverarbeitungsvertrags zu beachten? ,VergabeFokus 2019,  11

Datenschutz - Schippel, Robert, Besondere Kategorien personenbezogener Daten in  Vergabeverfahren, NZBau 2020,78

Datenschutz - Weyland, Alexander, Die Unzulässigkeit der Angebotsabgabe via, einfacher, E-Mail – antiquiert verfahrensineffizient oder doch Conclusio vergaberechtlicher Grundwerte?, VergabeFokus 2020, 14

De-facto-Vergabe s. auch Direktvergabe

De-facto-Vergabe – OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

Dienstleistung - Hübner, Alexander, Sind Weisungen Dienstleistungsaufträge?, VergabeR 4/2020, 559-567

Dienstleistung - Oebbecke Janbernd, Der öffentliche Dienstleistungsauftrag nach der VO, EG 1370/2007,  NvWZ 2019, 1724

Direktabruf – Rahmenvereinbarungen - Schmidt, Moritz; Kirch, Thomas, Direktabruf und Miniwettbewerbe bei Rahmenvereinbarungen Pandamie, Vergabe News 2020, 98

Direktvergabe – BGH, Beschl. v. 19.11.2019 - XIII ZB 120/19 - Direktvergabe – ÖPNV - zuständige Behörde - Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 - amtliche Leitsätze: a) Die Eigenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe im Sinne von Art. 2 Buchst. b VO 1370/2007 geht nicht dadurch verloren, dass eine Behörde bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch einen kommunalen Zweckverband erfüllen lässt. b) Der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts erfasst auch Direktvergaben, die nicht durch den Abschluss eines Vertrags, sondern durch einen anderen rechtsverbindlichen Akt erfolgen, etwa durch Gesellschafterbeschluss oder durch gesellschaftsrechtliche Weisung.

Direktvergabe - BGH, Beschl. v. 22.07.2019 - X ZB 8 / 19 – ÖPNV – Direktvergabe – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Vorlage an den BGH – amtlicher Leitsatz: „Der Bundesgerichtshof kann auf eine Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB aF hin jedenfalls dann nicht (erneut) über einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF entscheiden, wenn das Beschwerdegericht bereits eine diesbezügliche Entscheidung getroffen hat.“ - Verfahrensgang: „Das Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf) hat mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB in der für den Streitfall maßgeblichen, bis 17. April 2016 geltenden Fassung (nachfolgend: GWB aF) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert. Mit Beschluss vom 3. Mai 2017 hat es dem Gerichtshof der Europäischen Union einige Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorgelegt. Der Gerichtshof hat darüber mit Urteil vom 21. März 2019 entschieden. Nach einer weiteren mündlichen Verhandlung hat das Beschwerdegericht am 3. Juli 2019 beschlossen, die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB aF dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat es den erwähnten Beschluss vom 8. Dezember 2016 aufgehoben und den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückgewiesen.“

Direktvergabe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV - Direktvergabe – Insolvenz des Bieters - Vorinformation (Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007) – Nachprüfungsverfahren und Insolvenz (Rechte in Insolvenzmasse) – nicht mehr vorhandene Antragsbefugnis (Fortbestand des Interesses während des Nachprüfungsverfahrens – keine Darlegung (trotz richterlicher Aufforderung) der Bereitschaft der weiteren Ausführung des operativen Geschäfts trotz Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung und der Bereitschaft zur Teilnahme am Wettbewerb) – Ablehnung der Akteneinsicht („nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist“ und Schriftsatznachlass infolge unzulässig gewordenen Nachprüfungsantrags

Direktvergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Voraussetzung für Akteneinsicht –

Direktvergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 11 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe– In-House-Vergabe - §§ 8a PBefG, § 97 VI, 160, 175 GWB Abs. 6 GWB - Direktvergabe – Konzession – In-House-Vergabe; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 2- - 19 – ÖPNV – Direktvergabe - Art. 4 VO (EG) Nr. 1370/2007, §§ 108, 162  GWB – Dienstleistungsauftrag – keine Konzession – In-House-Vergabe - ÖPNV – Direktvergabe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2020 - Verg 27 – 19 – Direktvergabe– ÖPNV – §§ 135, 160 GWB, 8a PBefG - Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG nicht nur in den Fällen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, sondern auch bei Inhouse-Vergaben von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen und damit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht den Regeln über die Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 unterfallen – keine Divergenzvorlage an BGH – auch zulässige In-House-Vergabe - § 135 I Nr. 2, II GWB ist im Rahmen des § 8a VII S. 1 PBefG entsprechend anzuwenden (planwidrige Regelungslücke) – Verwirkung des Rechts aus § 135 I GWB infolge Untätigkeit von mehr als einem Jahr nach Vorabinformation (keine Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz in dieser Zeit nach Auftragsvergabe – widersprüchliches Verhalten - kein Rechtsschutzbedürfnis) – Abtrennung und Rechtswegverweisung an LG Köln (UWG) – im Übrigen Zurückverweisung an Vergabekammer - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 26 – 17 – ÖPNV - Bekanntmachung (Ankündigung der Direktvergabe) - Art. 7 II VO (EG) 1370/2007 - Art. 5 II VO 1370/2007 - Statthaftigkeit –Rechtsweg in entspr. Anw. des Art. 8a Abs. II S. 1, Abs. VII S. 1 PBefG – Nachprüfung von Dienstleistungsaufträgen nach Art. 5 II bis V VO (EG) 1370/2007 (auch bei unzutreffender Ankündigung der Direktvergabe und tatsächlichem In-House-Geschäft nach § 108 GWB (Überprüfung allerdings in Begründetheit) – Antragsbefugnis (Rüge) – gesonderte Prüfung für jede Rüge: Antragsbefugnis verneint für Falschbezeichnungen in Ankündigung, fehlende Bedingungen für Unteraufträge und deren Wert (keine Darlegung drohenden Schadens bzw. der Auswirkungen auf die Zuschlagchancen) – „fehlende Vergabereife“ nicht einschlägig (da bei Direktvergabe nicht bieterschützend)

Direktvergabe – OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

Direktvergabe – OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen) – zulässige Direktvergabe ohne Teilnahmewettbewerb - § 14 IV Nr. 2 b), 14 VI VgV - §§ 97 VI, 160 II, 172 GWB - Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Interesse, „Schadensdarlegung schlüssig und nachvollziehbar“ etc. – wie bisherige Rechtsprechung) –– amtliche Leitsätze: „1. Für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b), Abs. 6 VgV kommt es grundsätzlich nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auf die objektive Unmöglichkeit der Deckung des Beschaffungsbedarfs durch andere Unternehmen an. 2. Auf die eigene Leistungsfähigkeit kann sich ein Wettbewerber im Nachprüfungsverfahren allerdings nicht berufen, wenn im Rahmen der Markterkundung dessen mit dem Vertrieb beauftragte Mitarbeiter unmissverständlich erklärten, das Produkt verfüge nicht über bestimmte technische Spezifikationen ..... 3. Den Auftraggeber trifft die Beweislast für behauptete Erklärungen [der Mitarbeiter der Antragstellerin] zur Leistungsunfähigkeit.“ ... Ausübung des Leistungsbestimmungsrecht innerhalb der vorgegebenen Grenzen – keine .... Markterkundung notwendig - Bestimmungsrecht nicht grenzenlos ... Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen: Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach ... Verhandlungsverfahrens ohne TNWB ... nur ... wenn ... keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung ... und“ keine „künstliche Einschränkung der Auftragsvergabeparameter .... Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines ... DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit ... Vergaberecht in Einklang.“

Diskriminierung - KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung abere durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

Diskriminierung – OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung –  Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rüge (Zuschlagskriterien: „Preis“ (zu 30 %), „Einheitliches Codiersystem“ (zu 20 %), „Möglichkeit der E+1-Zustellung“ (zu 20 %) und „Quote der garantierten E+1-Zustellung“ (zu 30 %) etc. – Eignungsanforderungen (Zustellgeschwindigkeit etc.) – Diskriminierung durch Kriterien etc. – umfangreiche Einzelfallprüfung hinsichtlich zahlreicher Kriterien.

Diskriminierung (-) – OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 - einziges Zuschlagskriterium Preis mit Berücksichtigung der Entfernung für Werkstattbesuche maximal 100 km – Angaben in Formblättern – Ausschluss wegen abweichender Angabe 8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm – kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ – Entfernung von 100 km: Erkennbarkeit für durchschnittlich fachkundiges Unternehmen - Präklusion - kein Aufgreifen von Amts wegen – im Übrigen auch sachliche Rechtfertigung der Höchstentfernung von 100 km.

Divergenz –- OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2020 - Verg 27 – 19 – Direktvergabe – ÖPNV – §§ 135, 160 GWB, 8a PBefG - Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG nicht nur in den Fällen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, sondern auch in Fällen sogenannter Inhouse-Vergaben von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen und damit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht den Regeln über die Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 unterfallen – Statthaftigkeit und Zulässigkeit – Unbegründetheit - keine Divergenzvorlage an BGH – ÖPNV – rechtliches Gehör - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.05.2020 - Verg 2 – 19 – Anspruch auf rechtliches Gehör – Art. 103 GG, § 165 GWB – Hinweispflichten des Gerichts (hier nicht verletzt) – Akteneinsichtsrecht (hier kein Anspruch zur Durchsetzung der Rechte) – keine Verletzung der Divergenz-Vorlagepflicht (BGH) infolge fehlender Abweichung von anderem OLG etc. –

Divergenz - BGH, Beschl. v. 14.7.2020 - XIII ZB 135/19 – Fahrscheindrucker – Vergabekammer-Entscheidung nicht innerhalb der fünf-Wochenfrist -  Ablehnung des Antrags (?) – Divergenzvorlage - §§ 167 I, § 171 II GWB – amtlicher Leitsatz: Entscheidet die Vergabekammer über einen Antrag auf Nachprüfung nicht innerhalb der Frist des § 167 Abs. 1 GWB, gilt der Antrag nur dann nach § 171 Abs. 2 GWB als abgelehnt, wenn der Antragsteller innerhalb der Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB sofortige Beschwerde einlegt.

Divergenz - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen - Beauftragung von Sachverständigengutachten – Polizeipräsidium – zwingende Vorgabe der Nutzung Vergabeplattform und „AI Bietercockpit“ – Verschlüsselung – nicht ausreichend E-Mail-Angebot - Angebotsform -– Angebot durch formwidrige E-Mail und sodann verschlüsseltes und fristgerechtes Einreichen über Vergabeplattform – unberechtigter Ausschluss – keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch formwidrige E-Mail – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Geheimwettbewerb – keine Divergenzvorlage an BGH wegen OLG Karlsruhe im Beschluss vom 17.03.2017- 15 Verg 2/17 – amtlicher Leitsatz: Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war.

Divergenz - Ziegler, Andreas, Anforderungen an die Bekanntmachung von Eignungskriterien und  Divergenzvorlagen , NZBau 2019, 702

Divergenzvorlage - Verlinkung - OLG Dresden, Beschl. v. 15.02.2019, Verg 5 – 18 – SPNV Leistungen – Anforderungen an Eignungsbekanntmachung – Bekanntmachung mit konkretem Link und bloßem Anklicken mit Zugriff auf Formblatt Eignungsnachweisen ausreichend – Unerheblichkeit eines oder mehrerer Links – zulässig – keine Divergenzvorlage

Dokumentation – Losentscheidung – OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst – Losentscheid bei gleichwertigen Angeboten (?) (von BGH und EUGH nicht behandelt) – Rüge - § 160 GWB –- Losentscheidung als „ultima ratio“ (?) – Pflicht zur Vermeidung des Losentscheides (?) durch ausführlichere Wertungskriterien (?) - unzureichende Dokumentation der Losziehung – Vergabeunterlagen (Präklusion):

Dokumentation - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung)

Dokumentation – OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber) - bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten: Rechtsweg nicht eröffnet: kein öffentlicher Auftraggeber bzw. kein Eingreifen des § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB: „Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.“

Dokumentation – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber – ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) – Erfüllung der Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Doppeleinreichung – OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte – „doppeltes Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ kein Ausschlussgrund, sondern nur Hinweis auf Öffnungsmöglichkeit nur bei Erforderlichkeit – §§ 15, 16 II, 16a VOB/A - Schadensersatz wegen unberechtigten Ausschlusses nach §§ 241 II, 311 II Nr. 1, 280 I S. 1 BGB - Bietereignung gem. VOB/A § 16 II: Anforderung von Unterlagen u. a. Leistungsverzeichnis - Leistungsprogramm in Langfassung) mit Urkalkulation im verschlossenen Umschlag – 1. Einreichen der Originalunterlagen mit verschlossenem Umschlag und Urkalkulation bei Architekturbüro (Streithelferin) – danach Telefongespräch wegen Fehlers in der Urkalkulation mit Bitte um Austausch der Unterlagen nach Korrektur – sodann 2. (erneutes) Überbringen u.a. des verschlossenen Umschlags mit Urkalkulation zum Austausch – keine Beschriftung und Öffnung der beiden erschlossenen Umschläge durch Architekturbüro – Unmöglichkeit der Feststellung des jeweils früheren Eingangs eines der beiden Umschläge – Antragstellerin auf Rang 1 – Zuschlag an Wettbewerberin auf Rang 2 – danach Mitteilung an Antragstellerin über Zuschlag an Mitbewerberin und (rechtswidrigen) Ausschluss (Unzuverlässigkeit bzw. Manipulationsverdacht) – kein Ausschluss wegen Übersendung des 2. Umschlags mit geänderter Urkalkulation infolge Klarstellung und Erkennbarkeit der Gültigkeit der 2. Fassung – Beachtlichkeit nachgereichter Unterlagen - keine Anhaltspunkte für kollusives Zusammenwirken der Klägerin und der Streithelferin sowie keine Missverständnisse oder Manipulationen – Unbedenklichkeit des Sperrvermerks „Urkalkulation NICHT ÖFFNEN!“ – ferner kein Ausschluss wegen „Kurzleistungsverzeichnisses“ bei fristgemäßer Vorlage des „Langtextleistungsverzeichnisses“ auf Anforderung und Berichtigung durch Nachreichen und Austauschen der Unterlagen etc. - Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für Ausschluss: öffentlicher Auftraggeber – berechtigte Schadenshöhe (Bestreiten erstmals außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – damit auch unstreitig im Berufungsrechtszug)

dreijährige Geschäftstätigkeit – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Bauauftrag zur Installation von Gasanlagen - „Leibniz-Respiratorium“ zu 50 % bezuschusst i. S. des § 99 Nr. 4 GWB: Stiftung bürgerlichen Rechts als öffentlicher Auftraggeber - „Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen...“ (Formular 124) „Umsatz ... in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren“ und „Angaben zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind“ nicht ausgefüllt“ – Nachforderung – Vorlage des Formblatt 124 vor mit Angaben für 2019 von € 165.505,63 und für 2017 und 2018 von jeweils € 0,00 – Ausschluss – Rüge - Antragsbefugnis - Zulässigkeit (§ 160 III S. 1 GWB) - (Folge-)Fehler – keine Erkennbarkeit des etwaigen Vergaberechtsverstoßes in der Auftragsbekanntmachung (auch nicht angesichts § 6a EU Nr. 2 c VOB/A – vgl. §§ 6, 6a EU VOB/A und Rechtsprechung) - Berechtigung zur Nachforderung – vollständige Vorlage zwar für die letzten drei Geschäftsjahre aber für die Kalenderjahre 2017 und 2018 jeweils mit € 0,00 - kein Ausschluss zwar nach § 16a EU Abs. 5 VOB/A infolge der Vorlage, aber Nichterfüllung der Mindestbedingung der Anforderung nach § 16b EU I VOB/A (auftragsspezifische Geschäftstätigkeit „in den letzten drei Jahren) als zulässige „nachgeschobene Begründung“ (vgl. allg. BGH, Beschl. v. 7. 1. 2014 - X ZB 15/13, Rn. 30 ff ....) - Mindeststandard: 3 Jahre bestehende Geschäftstätigkeit ... zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe.

Drohender Schaden - Bühs, Jacob, Nichtzuschlagsbieter in Orbit!, VergabeR 2020,29

Drohender Schaden – EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff): Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch keine Angebotsabgabe z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – vgl. auch EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung.

Drucksysteme - Schäffer, Rebecca, Die Beschaffung von Druck- und Kopiersystemen, VergabeFokus 2020,2

Dynamische Beschaffungssysteme - Butzert, Clemens/  Meyer, Victoria, Besondere Methoden und Instrumente im  Vergabeverfahren im Sinne von § 120 GWB ZfBR 2020, 636-645

Dynamisches Beschaffungssystem - Einmahl, Matthias, Das dynamische Beschaffungssystem, rundum flexibel! VergabeFokus 2020,17

Effizienz - EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff) Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch dann keine Angebotsabgabe z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Nachweisverlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen – ferner Einschränkung durch Beschleunigungs- und Effizienzziele: Antrag auf Nachprüfung nicht nach Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags.

Eignung - BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten –Eignungskriterien - Leistungsfähigkeit – nicht in den Vergabeunterlagen enthaltene Eignungskriterien – unberechtigter Ausschluss wegen nicht bekannt gemachter Eignungskriterien - Schadensersatz - Amtlicher Leitsatz: a) Die Eignung eines Bieters, insbesondere seine für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Leistungsfähigkeit, darf nur an Kriterien gemessen werden, die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend aus der Sache ergeben. b) Wegen Nichterfüllung von Anforderungen an die Personalausstattung, die in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich verlangt werden, darf ein Bieter nur dann als nicht hinreichend leistungsfähig ausgeschlossen werden, wenn aufgrund konkreter Umstände objektiv zumindest ernsthafte Zweifel daran bestehen, ob er mit dem ihm zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß und fristgerecht ausführen kann. c) Schließt der Auftraggeber einen Bieter zu Unrecht wegen Nichterfüllung nicht-bekanntgemachter Eignungskriterien als ungeeignet aus und erteilt den Auftrag einem anderen Bieter, steht es dem Schadensersatzanspruch des ausgeschlossenen Bieters nicht entgegen, dass der Auftraggeber die Erfüllung und den Nachweis dieser Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen hätte voraussetzen dürfen.“ „Die Darlegungs- und Beweislast für in den Vergabeunterlagen nicht mitgeteilte Anforderungen an die Personalausstattung, die sich objektiv zwingend aus Art und Umfang der angebotenen Leistungen sowie dem vorgesehenen Ausführungszeitraum ergeben, liegt bei dem Beklagten. Dagegen trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie mit ihrem Angebot zulässige Eignungsanforderungen erfüllt hat. Dazu gehört im Streitfall gegebenenfalls die Verfügbarkeit von Arbeitskräften, die die Klägerin von anderen Unternehmen hinzuziehen wollte.“ – Aufhebung und Zurückverweisung

Eignung – Leistungsfähigkeit – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

Eignung – OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung –  Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rüge (Zuschlagskriterien: „Preis“ (zu 30 %), „Einheitliches Codiersystem“ (zu 20 %), „Möglichkeit der E+1-Zustellung“ (zu 20 %) und „Quote der garantierten E+1-Zustellung“ (zu 30 %) etc. – Eignungsanforderungen (Zustellgeschwindigkeit etc.) – Diskriminierung durch Kriterien etc. – umfangreiche Einzelfallprüfung hinsichtlich zahlreicher Kriterien.

Eignung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36 – 19 - Planungs- und Baugesellschaft mit privatem Partner (Public-Private-Partnership-Projekt nach § 103 Abs. 1 und 3 GWB) – Verhandlungsverfahren mit TNWB – rechtswidrige Eignungsprüfung – Eignungsvoraussetzungen nach § 122 II S. u. 2. GWB: abschließend und ausreichend Nachweis der „Befähigung für Berufsausübung“ und Handelsregisterauszug – Eignungsanforderung „erstreckt sich nicht auch darauf, ob die unternehmerische Tätigkeit der Beigeladenen mit den Vorschriften der UKVO und der Satzung des Universitätsklinikums N. zu vereinbaren ist.“ – öffentlich-rechtliche Schranken nicht (mehr) für die Eignungsprüfung relevant.

Eignung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch bestimmte (drei) Referenzen nach den Bewerbungsbedingungen und Möglichkeit anderer Referenzen insbesondere für „Newcomer“ (persönliche Referenzen etc. und deren stichprobenartige Referenzabfrage mit Beurteilungsspielraum und weitgehendem Entzug einer Überprüfung namentlich der Überprüfung von Referenzen und der Beurteilung ihrer Vergleichbarkeit: „Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung .... , die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. .... 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

Eignung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 22.09.2020 - 11 Verg 7 – 20 – Coaching für Sozialhilfeempfänger - Insolvenz – Feststellung fehlender Eignung erst im Nachprüfungsverfahren – Erledigung in sonstiger Weise bei Gegenstandslosigkeit durch den Beteiligten nicht zuzurechnende Ereignisse (hier späterer Wegfall der Eignung der ursprünglich geeigneten Insolvenzschuldnerin - keine Anhaltspunkte für vorwerfbares Fehlverhalten der Insolvenzschuldnerin – im Übrigen Statthaftigkeit und Zulässigkeit - Feststellungsinteresse (Vorbereitung von Schadensersatzforderung und Prozess nicht völlig aussichtslos) – Plausibilitätsprüfung des Preises durch Vergleich mit anderen Angeboten und eigenen Schätzungen des Auftraggebers: 1.4 Mio. €) – Angebot der Konkurrentin (1,0 Mio. €) mehr als 30 % unter der Schätzung des Auftraggebers (1,4 Mio. € – letztlich offen gelassen) – „Daher kann nicht zuverlässig abgeschätzt werden, dass die Insolvenzschuldnerin den Zuschlag hätte erhalten müssen, so dass sich ein Schadensersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin auf das negative Interesse beschränken dürfte.“

Eignung – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Bauauftrag zur Installation von Gasanlagen - „Leibniz-Respiratorium“ zu 50 % bezuschusst i. S. des § 99 Nr. 4 GWB: Stiftung bürgerlichen Rechts als öffentlicher Auftraggeber – nicht ausgefüllte „Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen...“ (Formular 124: Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren“ und/oder „Angaben zu vergleichbaren Leistungen – 1. Nachforderung wegen Vorlage des Formblatt 124 – 2. Nachforderung – vollständige Vorlage des Formblatts mit den Angaben für zwei Geschäftsjahre 2017 und 2018 jeweils mit € 0,00 - kein Ausschluss nach § 16a EU Abs. 5 VOB/A infolge der Vorlage, aber Nichterfüllung der Mindestbedingung nach § 16b EU I VOB/A (auftragsspezifische Geschäftstätigkeit „in den letzten drei Jahren) als zulässige „nachgeschobene Begründung“ (vgl. allg. BGH, Beschl. v. 7. 1. 2014 - X ZB 15/13, Rn. 30 ff ....) – geforderter Mindeststandard: 3 Jahre Geschäftstätigkeit (im Zeitpunkt der Angebotsabgabe zulässiges Eignungskriterium) - Auslegung der Auftragsbekanntmachung (Formblatt 124): Beachtung des Inhalts durch konkretisierende Auslegung der Eignungsanforderungen - Eignungskriterium auch mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in angemessenem Verhältnis nach § 6 EU II  2 S. 3 VOB/A (Entscheidungsspielraum des Auftraggebers – Grenzen: zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, Beachtung der allgemeinen Wertungsgrundsätze, kein Einfluss sachwidriger Erwägungen – st. Rechtspr.) - Verhältnismäßigkeit des Kriteriums – Wahrung des Wettbewerbs- sowie Gleichbehandlungsgrundsatzes – bedeutend: komplexes Großbauvorhaben Gewerk rechtfertigen es, „weniger als drei Jahre auf dem auftragsspezifischen Markt tätige Unternehmen von dem Wettbewerb auszuschließen.“ – vgl. auch OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.10.2020, 54 Verg 3 – 20 - Gasanlagen zur Druckluft- und Laborgasversorgung – aufschiebende Wirkung der Beschwerde.

Eignung OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

Eignungsbekanntmachung – OLG Dresden, Beschl. v. 15.02.2019, Verg 5 – 18 – SPNV Leistungen – Anforderungen an Eignungsbekanntmachung – Bekanntmachung mit konkretem Link und bloßem Anklicken mit Zugriff auf Formblatt Eignungsnachweisen ausreichend – Unerheblichkeit eines oder mehrerer Links –zulässig - 

Eignungskriterien – OLG Rostock, Beschl. v. 12.08.2020 - 17 Verg 2 – 20 - Rettungsdienst mit Intensivtransporthubschrauber – Konzession – Verbindung der Kriterien mit dem Gegenstand – Verbot der uneingeschränkten Wahlfreiheit durch Kriterien – Aufhebung – Zurückverweisung – Zuschlagsverbot - § 152 III S. 2 GWB [Zuschlagskriterien in Verbindung mit Gegenstand und keine uneingeschränkte Wahlfreiheit] – Bewertungsmatrix und Wertungskriterien: „4. Hubschraubergestellung“ für das Kriterium „Eigener Hubschrauber“ – betreffend den Primärhubschrauber – eine erreichbare Punktzahl von 50 ausgewiesen, während für die „Gestellung des Hubschraubers über Partnerunternehmen“ lediglich 30 Punkte zu erreichen sind. Eine gleichlautende Differenzierung ergibt sich unter Ziffer 5.5.2 für den Ersatzhubschrauber. Unter Ziffer 5.6.2 ist eine Staffelung der erzielbaren Punkte in Abhängigkeit von der „Anzahl der Hubschrauber im Intensivtransport, die an anderen Standorten im Intensivtransport betrieben werden“, vorgesehen. Ab fünf vorhandenen Hubschraubern an anderen Standorten sind zwei Punkte zu erreichen, ab zehn Hubschraubern vier Punkte, ab 15 Hubschraubern sechs Punkte und ab 20 Hubschraubern acht Punkte.“ - Amtlicher Leitsatz: 1. Die Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erfolgt danach, ob sie im Schwerpunkt die Leistungsfähigkeit und fachliche Eignung des Bieters oder die Wirtschaftlichkeit des Angebots betreffen. 2. Der Eigenbetrieb von Hubschraubern kann danach ein zulässiges Zuschlagskriterium sein, wenn aufgezeigt wird, dass er das Ausfallrisiko reduziert. 3. Die Gesamtflottenstärke eines Bieters lässt ohne weitere Regelungen einen Bezug zur Ausfallsicherheit nicht erkennen und ist deshalb kein nach § 152 Abs. 3 Nr. 2 GWB zulässiges Zuschlagskriterium.“

Eignung - Delcuvé, Frederic, Interessenneutralität als Eignungsparameter, VergabeR 2019, 717

Eignung - Figgen, Markus/Lenz, Martin, Altes Thema, neue Fallstricke, Die Eignungsprüfung  bleibt spannend, NZBau 2019,  699

Eignung - Wagner, Christian-David, Die Bekanntmachung von Eignungskriterien in Zeiten der E-Vergabe, VergabeFokus 2020, 11

Eignung - Zimmermann, Eric, Die Eignungsprüfung bei der Ausschreibung von Architektenleistungen, ZfBR 2020, 542

Eignungskriterien – Ziegler, Andreas, Anforderungen an die Bekanntmachung von Eignungskriterien und Divergenzvorlagen , NZBau 2019, 702

Einheitspreis – BGH, Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34 – 18 - Restwerklohn bei Einheitspreisvertrags und Mengenmehrung - § 2 III Nr. 2 VOB/B, §§ 133, 157 BGB  - Berechnung der Mehrvergütung für den Fall der Nichteinigung der Parteien - Amtlicher Leitsatz: a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen. b) Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. c) Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. d) Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

Einsicht – siehe auch Akteneinsicht

Einsicht – OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020, 2 U 1 - 18 ( Kart ) – Gaskonzession – Akteneinsicht – Auskunft - Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 135 GWB (sechs Monate) - § 46 EnWG – keine Akteneinsicht nach § 810 BGB – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten aus Transparenzgebot – keine Auskunft über Inhalt des Auswertungsgutachtens und des Angebots des Konkurrenten – Feststellungsantrag hinsichtlich der Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB als Verstoß gegen Treu und Glauben – erheblicher Verstoß gegen eigene Pflichten: Klage gegen Vertragsschluss erst nahezu 1 ½ Jahre nach Vertragsschluss

Einstweilige Verfügung – OLG Stuttgart, Urt. v. 6. 6. 2019 - 2 U 218 – 18 – Wegenutzungsvertrag – Konzession - einstweilige Verfügung in Verfahren zur Neuvergabe der Konzession für die Stromversorgung im Stadtgebiet – zahlreiche Rügen – Fortsetzung der Neuvergabe der Konzession nicht ohne Abhilfe der Rügen der Verfügungsklägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - §§ 46, 47 EnWG, 253 II ZPO -

Einstweilige Verfügung (-) - OLG München, Beschl. v. 19.06.2017 - 21 W 314 / 17 – Demontagearbeiten – Unterschwellenvergabe – Erlass einer Einstweiligen Verfügung auf vorläufiges Untersagen der Vergabe durch LG München – Kostenentscheidung – Änderung durch OLG – offener Ausgang des Verfahrens zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses - Kosten gegeneinander aufzuheben - Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

Einstweilige Vfg. – OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3 – 20 – unvollständige Akteneinsicht - Einstweilige Verfügung - Wegenutzungsvertrag (Strom) – Untersagung des Abschlusses eines „Stromkonzessionsvertrags“ wegen unvollständiger Aktieneinsicht für den dies beantragenden Bieters – Voraussetzungen (nur Antrag) und Schranken des Einsichtsrechts: 1. Relevanz für die Auswahlentscheidung 2. Verhältnismäßigkeit und geringstmöglicher Eingriffs 3. Akteneinsichtsrecht in die zum Angebot gehörenden Angebotsunterlagen erst in einem zweiten Schritt und Nichtausreichen der Einsicht in den Auswertungsvermerk (nicht immer erforderlich) insbesondere für Rügen 4. Versagung der Akteneinsicht zu Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen

Elektronische Auktion - Butzert, Clemens/  Meyer, Victoria, Besondere Methoden und Instrumente im  Vergabeverfahren im Sinne von § 120 GWB ZfBR 2020, 636-645

elektronische Vergabeakte - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 22.09.2020 - 11 Verg 7 – 20 – Coaching für Sozialhilfeempfänger - Insolvenz – fehlende Eignung erst im Nachprüfungsverfahren – ungewöhnlich niedriges Angebot - §§ 97 VI, 166 II, 178 GWB, 8, 60 VgV - Erledigung in sonstiger Weise bei Gegenstandslosigkeit durch den Beteiligten nicht zuzurechnende Ereignisse (hier späterer Wegfall der Eignung der ursprünglich geeigneten Insolvenzschuldnerin - keine Anhaltspunkte für vorwerfbares Fehlverhalten der Insolvenzschuldnerin – Statthaftigkeit und Zulässigkeit - Feststellungsinteresse (Vorbereitung von Schadensersatzforderung und Prozess nicht völlig aussichtslos) – Begründetheit: Rechtsverletzung durch Zuschlag und Verstoß gegen Informations- und Wartepflicht (§ 134 GWB) für sich nicht ausreichend für Schaden bei Fehlerfreiheit des Verfahrens im Übrigen (keine Verschlechterung oder Verbesserung der Chancen) – hier aber neben Verstoß gegen § 134 GWB weitere Verstöße als Grund für schlechtere Chancen der Insolvenzschuldnerin – allerdings kein Verstoß gegen Dokumentationspflicht (§ 8 VgV) durch elektronischer Vergabeakte (§ 126b BGB – dauerhafter Datenträger – Abspeichern auf Server der ABS Hessen e.V. und jederzeitiger Zugriff) – weitere Verstöße: fehlende (Transparenz der) Bekanntmachung der Wertungs- und Unterkriterien (insoweit keine Präklusion infolge erlangter Kenntnis erst durch Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren) – fehlerhaft dokumentierte und fehlerhafte Wertung – Fehler bei Prüfung der Auskömmlichkeit (offengelassen: „Es spricht einiges dafür, dass diese Rüge berechtigt war“) –Plausibilitätsprüfung des Preises durch Vergleich mit andere Angeboten und eigenen Schätzungen des Auftraggebers: 1.4 Mio. €) – Angebot der Konkurrentin (1,0 Mio. €) mehr als 30 % unter der Schätzung des Auftraggebers (1,4 Mio. € – letztlich offen gelassen) – „Daher kann nicht zuverlässig abgeschätzt werden, dass die Insolvenzschuldnerin den Zuschlag hätte erhalten müssen, so dass sich ein Schadensersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin auf das negative Interesse beschränken dürfte.“

Elektronischer Katalog - Butzert, Clemens/  Meyer, Victoria, Besondere Methoden und Instrumente im  Vergabeverfahren im Sinne von § 120 GWB ZfBR 2020, 636-645

E-Mail - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen - Beauftragung von Sachverständigengutachten – Polizeipräsidium – zwingende Vorgabe der Nutzung Vergabeplattform und „AI Bietercockpit“ – Verschlüsselung – nicht ausreichend E-Mail-Angebot - Angebotsform -– Angebot durch formwidrige E-Mail und sodann verschlüsseltes und fristgerechtes Einreichen über Vergabeplattform – unberechtigter Ausschluss – keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch formwidrige E-Mail – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Geheimwettbewerb – keine Divergenzvorlage an BGH wegen OLG Karlsruhe im Beschluss vom 17.03.2017- 15 Verg 2/17 – amtlicher Leitsatz: Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war.

E-Mail - Weyland, Alexander, Die Unzulässigkeit der Angebotsabgabe via, einfacher, E-Mail – antiquiert verfahrensineffizient oder doch Conclusio vergaberechtlicher Grundwerte?, VergabeFokus 2020, 14

Entgelt - EuGH, Schlussantrag v. 20.01.2020 -  C - 796 – 18 - Horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern – Überlassung von Einsatzleitstellensoftware für Feuerwehren – Kooperationsvereinbarung zur Aktualisierung und Weiterentwicklung von Software –Tätigkeiten, die öffentliche Dienstleistungen ergänzen – Verbot der Besserstellung Dritter – Tenor: „1. Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU .... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass eine zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern schriftlich vereinbarte Softwareüberlassung, die mit einer zwischen beiden getroffenen Kooperationsvereinbarung verbunden ist, einen „Vertrag“ im Sinne dieser Vorschrift darstellt. Diese Vertragsbeziehung hat auch dann Entgeltcharakter, wenn die Stelle, der die Software überlassen wird, weder einen Preis bezahlen noch einen Ausgleich für ihre Kosten leisten muss, sofern beide Parteien (und mithin auch die überlassende Partei) sich jeweils verpflichten, der anderen künftige Anpassungen und Weiterentwicklungen der Software zur Verfügung zu stellen und diese für eine öffentliche Dienstleistung, die von beiden öffentlichen Auftraggebern erbracht werden muss, unverzichtbar und damit unumgänglich sind. 2. Gegenstand der Zusammenarbeit der öffentlichen Auftraggeber im Sinne von Art. 12 Abs. 4 a) der Richtlinie 2014/24 müssen nicht unbedingt die gegenüber dem Bürger zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen selbst sein. Eine Zusammenarbeit, die sich auf Tätigkeiten bezieht, die diesen Dienstleistungen dienen, würde u.a. dann unter Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 fallen, wenn es sich bei der ergänzenden Tätigkeit um ein Instrument handelt, das für die öffentliche Dienstleistung derart unverzichtbar ist, dass sie ohne sie nicht erbracht werden kann. 3. Eine Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern, durch die ein privater Wirtschaftsteilnehmer gegenüber seinen Wettbewerbern auf dem Markt bessergestellt wird, ist nicht von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 gedeckt.“

Entsenderichtlinie - Zimmer, Reingard, Berücksichtigung sozialer Standards im Vergaberecht,  Auswirkungen der Revision der Entsenderichtlinie , AuR 2019,  152

Entsorgung von Straßenaufbruch – - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v . 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung – Straßenaufbruch – Bestimmungsrecht – Grenzen nach KrWG – inzidente Prüfung des Verstoßes gegen KrWG im Nachprüfungsverfahren – Rügen Und Zweck – teils Präklusion – Fortsetzungsfeststellungsanträge – keine Verstöße gegen Bestimmungsrecht (Grenzen auch durch KrWG) – Ermessens- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich Leistungsbeschreibung nicht überschritten – Bedeutung meines Fraunhofer Gutachtens und angebliche Interessenkollision (§ 7 VgV) – amtliche Leitsätze: Die Grenze des Leistungsbestimmungsrechts für eine quotale Vorgabe der Entsorgungswege von PAK-haltigem Straßenaufbruch – hier 80 % thermische Verwertung, 20 % Deponiebau – bilden u.a. die zwingenden Vorgaben der KrWG. Die nach §§ 6-8 KrWG erforderliche komplexe Prüfung und Abwägung der unterschiedlichen Folgen und Ziele muss alle zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten und die Konzeption des KrWG beachten. Eine Ökobilanz im Sinne der DIN EN ISO 14044 ist nicht erforderlich (im Anschluss an OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 - Verg 10/17).

EnWG – KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

EnWG - OLG Stuttgart, Urt. v. 6. 6. 2019 - 2 U 218 – 18 – Wegenutzungsvertrag – Konzession - einstweilige Verfügung in Verfahren zur Neuvergabe der Konzession für die Stromversorgung im Stadtgebiet – zahlreiche Rügen – Fortsetzung der Neuvergabe der Konzession nicht ohne Abhilfe der Rügen der Verfügungsklägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - §§ 46, 47 EnWG, 253 II ZPO -

EnWG - Könsgen, Elias, Zur Verfahrensgestaltung eines Konzessionierungsverfahrens nach §§ 46 ff. EnWG, EWeRK 2020, 34

EnWG - Dümke, Christian, Der Rechtsschutz nach § 47 EnWG im  Konzessionsvergabeverfahren, ER 2019,142

EnWG - Kermel, Cornelia, Die Akteneinsichtspflicht der Kommunen nach § 47 Abs. 3 EnWG  und die Folgen der Nichteinhaltung im Zivilprozess, VW 2020, 11

EnWG - Schober, Katharina, Tendenzen der Rechtsprechung zum neuen  Energiekonzessionsvergaberecht, N&R 2020,14

EnWG - Spieth, Friedrich/  Lutz-Bachmann, Sebastian, Die Reform der Ausschreibungen für Offshore-Windenergie EnWZ 2020, 243-246

EnWG - Zinger, Christoph, Vergaberecht außerhalb des Vergaberechts, VergabeR 2020, 20

EnWG - Assmann, Lukas/ König, Carolin, Aktueller Rechtsrahmen zur Ausschreibung von  Energienetzen, VergabeR 2a/2020, 266

EnWG - Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Erbbaurecht - Mainka, Patrick, Die Baukonzession und das Erbbaurecht – Problem oder Lösung?, VergabeR 2020, 133

Erbbaurecht - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 20.08.2020 - 11 Verg 10 – 20 – Erbbaurecht – Konzeptvergabe - Markthalle – Geschäftswert des Verfahrens – Kostenbeschwerde - Entscheidung - amtlicher Leitsatz: Wenn eine Konzeptvergabe auf den Abschluss eines Erbbaurechtsvertrags über ein kommerziell genutztes Gebäude (hier: historisches Gebäude zum Betrieb einer Markthalle) zielt und das Erbbaurecht mit der Zahlung des Erbbauzinses adäquat abgegolten wird, so kann der Wert eines auf Nachprüfung des Konzeptvergabeverfahrens gezielten Antrags allein nach den von der Vergabestelle festgelegten Erbbauzinsen bestimmt werden. Es ist nicht angezeigt, den vom Antragsteller prospektierten Gewinn der langfristigen Vermietung der Markthalle zur Bemessung des Wertes des Vergabeverfahrens heranzuziehen.

Erkennbarkeit - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.06.2020 - 11 Verg 2 – 20 – Domplatzgestaltung – Architektenwettbewerb – Zuschlagserteilung - Feststellungsantrag und -interesse – Rügen – teils Präklusion (Ausschlussgrund etc.) - Nichtoffenes Verfahren mit folgendem Verhandlungsverfahren - RPW 2013 – Preisgericht: 1. Preis Antragstellerin, 2. Preis Beigeladene, 3. Preis Dritter – Aufforderung zu indikativen Angeboten mit Wertung/Gewichtung (für Auswahl des Preisgerichts: 60%; Stellungnahme zum Preisgericht /Konkretisierung 15%, Personaleinsatzkonzept 10%, Projektorganisation 10% und - Honorarangebot 5% - Bewertungsskala: null Punkte (schlechteste Bewertung) und bis 5 Punkte (beste Bewertung) – Wertung: Antragstellerin (Ast) Rang 1 mit 5 Punkten (300 der 500 Gesamtpunkte), Beigeladene 4 Punkte (insgesamt 240 Punkte), Dritte 3 Punkte (insgesamt 180 Punkte) – Verhandlungsverfahren – Aufforderung von Angeboten (mit bereits übersandtem Vertragsentwurf und Ablehnung der Änderungswünsche der Antragstellerin) – höhere Bewertung des Angebots der Beigeladenen (Punktzahl) als dem der Ast – Information über Zuschlagsabsicht „frühestens“ Montag (3.6.2019) – Rügen der Ast v. 23.5.2019 (Zuschlagsmatrix  nicht nach § 8 Abs. 2 RPW 2013; Punktevorsprung und Gewichtung; ohne Anmerkungen des Preisgerichts - Bewertung nur mit 0 Punkten; Honorar und Gesamtangebotssummenvergleich: Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes; Fehlen ausreichender Erläuterungen – Stellungnahme der Antragsgegnerin zu Rügen: Abhilfeablehnung und im Übrigen Ausschluss wegen Mehrdeutigkeit des Angebots – Nachprüfungsverfahren: Einsicht in Vergabeakten – Rüge weiterer Verstöße (Verstoß gegen „eigenständige Verfahrensführung“ etc.) – OLG: fehlende Antragsbefugnis für Ausschluss bzw. Wertung und Zuschlagsvermeidung wegen Honorarforderung – keine Ungleichbehandlung – Versäumnis der 10-Tagesfrist für  (vgl., § 160 III Nr. 1 GWB; bedeutungslos: Feiertag vor Freitag (Fristablauf) und Wochenende) – keine Entbehrlichkeit der Rüge nach Treu und Glauben – wirksamer Ausschluss – wirksame „Eigenentscheidung“ – fehlende Voraussetzungen für „zweite Chance“ (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und v. 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) – „zweite Chance“ nur, “wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht ...“ - fehlende Antragsbefugnis, ohne dass es darauf ankommt, ob die Mindest- und Höchstsätze der HOAI ... noch als zwingende Preisvorgaben anzusehen sind ...“ – Rüge der Wertungsmatrix (präkludiert wegen Erkennbarkeit bereits aus den Vergabeunterlagen bzw. Bieterinformation – jedenfalls unbegründete Rüge des Verstoße der Wertungsmatrix gegen § 8 Abs. 2 RPW 2013 - Preisgerichtsentscheidung und anschließendes Verhandlungsverfahren Berücksichtigung des Architektenwettbewerbs „in geeigneter Weise“ – „ Für die Zuschlagserteilung ist die Gesamtbewertung aller Leistungen, also neben derjenigen aus dem Planungswettbewerb auch derjenigen im nachfolgenden Verhandlungsverfahren entscheidend ...“

Erkennbarkeit – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Erledigung – OLG Celle, Beschl. v. 9.03.2019 - 13 Verg 1 – 19 – Postdienste – isolierter Feststellungsantrag – Feststellungsinteresse – Gebühren - §§ 168, 182 GWB - Unzulässigkeit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfahrensaufhebung nach § 168 II S. 2 GWB - Fortsetzungsfeststellung bei Erledigung nur nach Beginn des Nachprüfungsverfahrens – unzulässiger isolierter Nachprüfungsantrags zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensaufhebung ohne gleichzeitige nachgesuchten Primärrechtsschutz

Erledigung – OLG München, Beschl. v. 2.5.2019 - Verg 5 – 19 - Betriebsführung und Instandhaltung Medizintechnik – Kostenentscheidung – überstimmende Erledigungserklärung des Nachprüfungsverfahrens - Entscheidung nach § 182 III S. 4, 5 GWB nach billigem Ermessen – Berücksichtigung der Punkte: Abstellung der gerügten Mängel durch Auftraggeber, keine maßgebliche Rolle der etwaigen Präklusion wegen verspäteter oder unterlassener Rügen, Zulassung der Angebote via E-Mail - Erforderlichkeit der Verhinderung vorzeitiger Zugriffe durch Aufraggeber, keine Anlastung des Verstoßes für Bieter – Kosten trägt Auftraggeber

Erledigung .- OLG München, Beschl. v. 10.04.2019 - Verg 8 – 18 - Architektenleistungen der Objektplanung – unangemessene (-) Aufwandsentschädigung in Höhe von 5. 000,- € netto inkl. Nebenkosten für Lösungsvorschlag – Rüge - ermessensfehlerhafte Vergabekammerkostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärungen und der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrags entgegen § 182 III s. 5, IV S. 2, 3 GWB nach Billigkeitsgesichtspunkten

Erledigung durch Aufhebung – OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung –  Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rüge (Zuschlagskriterien: „Preis“ (zu 30 %), „Einheitliches Codiersystem“ (zu 20 %), „Möglichkeit der E+1-Zustellung“ (zu 20 %) und „Quote der garantierten E+1-Zustellung“ (zu 30 %) etc. – Eignungsanforderungen (Zustellgeschwindigkeit etc.) – Leistungsbeschreibung (Rahmenvereinbarung) : Einschränkung durch das Gebot des Mach- und Zumutbaren sowie Verhältnismäßigkeit – Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des ..voraussichtlichen Bedarfs“ nach Möglich- und Zumutbarkeit – Ausreichen der sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen – Diskriminierung durch Kriterien etc. – umfangreiche Einzelfallprüfung hinsichtlich zahlreicher Kriterien.

Ermessen - Greb, Klaus, Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum öffentlicher Auftraggeber unter Druck, NZBau 2020, 147

Ermessen - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.10.2020 - Verg 13 – 20 – Kostenentscheidung – Grundstücksbewachung etc. – selbständige Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung der VK – Entscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände – Kostenlast trifft grundsätzlich den Rücknehmenden – anders in Einzelfällen, Insbesondere „wenn die Antragstellung durch unzureichende oder unrichtige Mitteilungen der Vergabestelle provoziert worden ist“ – Auferlegung der durch Verschulden eines Beteiligten entstandene Kosten nach § 182 III S. 3 GWB – bei berechtigten Zweifeln am Zweck des konkreten Nachprüfungsverfahrens oder bei Absehen eines vernünftig handelnden Unternehmens vom Nachprüfungsverfahren keine Belastung des öffentlichen Auftraggebers unter Billigkeitsgesichtspunkten mit den Verfahrenskosten und den notwendigen und zweckentsprechenden Rechtsverfolgungskosten – „Der Senat hält es nach den Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben vom 27.01.2020 nicht für ausgeschlossen, dass das Hauptziel ihrer Antragstellung angesichts der für sie erkennbar schlechten Gesamtplatzierung ihres Angebots – ihr Angebot lag lediglich auf dem 5. Rang – nicht darin lag, die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin mit Erfolg anzugreifen, sondern detailliertere Informationen über die Wertung zu erhalten, um sich eine bessere Ausgangsposition für Folgeausschreibungen zu verschaffen. Die nur sehr geringen Chancen eines Nachprüfungsantrags konnte sie anhand der ihr von der Antragsgegnerin mitgeteilten Informationen nämlich erkennen... Die schlechte Gesamtplatzierung des Angebots lediglich auf dem 5. Rang ... dem Umstand des großen Punkteabstands zum Angebot der Zuschlagsprätendentin hätte ein vernünftig handelndes Unternehmen nach Ansicht des Senats .... von der Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens abgehalten“ (abgesehen von einem nicht § 134 I S. 1 GWB entsprechendem Vorabinformationsschreibens) - Nachprüfungsantrag „nahezu aussichtlos“

Ermessen auf Null - OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit hinsichtlich der Angebotsform im Übrigen für die Angebote selbst – unterschiedliche Umschreibung

Ermessensspielraum - Gerlach, Jens, Entscheidungsspielräume öffentlicher Auftraggeber im GWB  Vergaberecht, VergabeR 3/2020, , 451-465

Erstbegehungsgefahr – KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

EuGH – BGH, Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19 – HOAI – Mindestsätze – Wirksamkeit (?) - Vorlage an EuGH - folgende Fragen: 1. Folgt aus dem Unionsrecht, insbesondere aus Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV und Art. 260 Abs. 1 AEUV, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG ...  im Rahmen eines laufenden Gerichtsverfahrens zwischen Privatpersonen in der Weise unmittelbare Wirkung entfaltet, dass die dieser Richtlinie entgegenstehenden nationalen Regelungen in § 7 der deutschen ... HOAI, wonach die in dieser Honorarordnung statuierten Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen der Architekten und Ingenieure ­ abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen ­ verbindlich sind und eine die Mindestsätze unterschreitende Honorarvereinbarung in Verträgen mit Architekten oder Ingenieuren unwirksam ist, nicht mehr anzuwenden sind? 2. Sofern Frage 1 verneint wird: a) Liegt in der Regelung verbindlicher Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen von Architekten und Ingenieuren in § 7 HOAI durch die Bundesrepublik Deutschland ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV oder gegen sonstige allgemeine Grundsätze des Unionsrechts? b) Sofern Frage 2 a) bejaht wird: Folgt aus einem solchen Verstoß, dass in einem laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen die nationalen Regelungen über verbindliche Mindestsätze (hier: § 7 HOAI) nicht mehr anzuwenden sind? - Sachverhalt: Honorarklage eines Ingenieurs, bei der die Anwendung der in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) festgeschriebenen Mindestsätze im Streit steht - Zahlungsanspruch nach den Mindestsätzen gemäß § 56 HOAI (2013) – im Ingenieurvertrag getroffene Pauschalpreisvereinbarung wegen Verstoßes gegen den Mindestpreischarakter der HOAI als zwingendes Preisrecht unwirksam (?) – so OLG Hamm - vgl. hierzu etwa Seifert, Werner, Das honorarrechtliche Interregnum – Zur Anwendbarkeit der Mindestsatzfiktion der HOAI nach der Entscheidung des EuGH, NZBau 2020, 207; auch Fuchs, Heiko, HOAI 2020 –Eine nicht verbindliche Regelung?, NZBau, Heft 3/2020, Editorial.

Arbeitsverhältnis - EuGH - EuGH, Beschl. v. 26.03.2020 - C - 344 – 18 – Unternehmensübergang bei Ausschreibung mit Losaufteilung und Arbeitsverhältnis - Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG – Tenor: Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG ... über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist im Fall eines Unternehmensübergangs, an dem mehrere Erwerber beteiligt sind, dahin auszulegen, dass die Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsvertrag auf jeden der Erwerber anteilig entsprechend der vom betreffenden Arbeitnehmer wahrgenommenen Aufgaben übergehen, sofern die daraus folgende Aufspaltung des Arbeitsvertrags möglich ist und weder eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nach sich zieht noch die Wahrung der durch diese Richtlinie gewährleisteten Ansprüche berührt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. Sollte sich eine solche Aufspaltung als unmöglich herausstellen oder die Ansprüche dieses Arbeitnehmers beeinträchtigen, wäre bei der etwaigen nachfolgenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 4 dieser Richtlinie davon auszugehen, dass sie durch den oder die Erwerber erfolgt ist, auch wenn sie vom Arbeitnehmer ausgegangen sein sollte.

EuGH- Mindestsätze – HOAI - EuGH - Petschulat, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter dem Einfluss der Entscheidung des EuGH zu der Verbindlichkeit von Mindest- und Höchstsätzen  nach der HOAI, ZfBR 2020, 534

EuGH – Vorlage - OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

EVB-IT - Koch, Moritz Philipp / Kunzmann, Luise / Müller, Norman, EVB-IT Erstellung,  Gestaltungshinweise für agile Softwareentwicklungsverträge, MMR 2020, 8

e-Vergabe - Beckmann-Oehmen, Katrin, Digitaler Briefkasten, Vergabe Navigator 2020,8

E-Vergabe - Klipstein, Carsten [Hrsg.] / Kuljanin, Antanina [Hrsg.], E-Vergabe, Grundbegriffe - Schnittstellen - Fehlerquellen, Reguvis 2020

E-Vergabe - Knauff, Matthias, Elektronische öffentliche Auftragsvergabe, NZBau 2020, 357

e-Vergabe - Leinemann, Ralf / Buslowicz, Philipp, Besonderheiten des elektronischen  Ausschreibungsverfahrens nach dem VerpackG, Vergabe News 2020, 2

e-Vergabe - Rhein, Kay-Uwe, Dienstanweisung für digitale Vergaben, Vergabe Navigator 2020,8

e-Vergabe - Rhein, Kay-Uwe, Vergabeverfahren nachschalten?, Vergabe Navigator 2020,5

e-Vergabe - Rhein, Kay-Uwe, Vergabeverfahren nachschalten?, Vergabe Navigator 2020,5

e-Vergabe - Schäffer, Rebecca, Alle Wege führen über die Vergabeplattform – außer bei der Vorabinformation, VergabeFokus 2020,13

e-Vergabe - Stoye, Jörg/ Schoepffer, Chadidscha, Versendung der Vorabinformation nach § 134 GWB über Vergabeplattform, NZBau 6/2020, 357

E-Vergabe - Vogt, Victor, E-Vergabe, Systematische Darstellung der Vorschriften des  Vergaberechts im Lichte der europäischen Richtlinien, Duncker & Humblot, 2019

e-Vergabe - Wagner, Christian-David, Die Bekanntmachung von Eignungskriterien in Zeiten der E-Vergabe, VergabeFokus 2020, 11

e-Vergabe - Weyland, Alexander, Damoklesschwert eVergabe?, Vergabe Navigator 3/2020, 1)

e-Vergabe - Weyland, Alexander, Die Unzulässigkeit der Angebotsabgabe via, einfacher, E-Mail – antiquiert verfahrensineffizient oder doch Conclusio vergaberechtlicher Grundwerte?, VergabeFokus 2020, 14

Fachkunde – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

Fahrscheindrucker - BGH, Beschl. v. 14.7.2020 - XIII ZB 135/19 – Fahrscheindrucker – Vergabekammer-Entscheidung nicht innerhalb der fünf-Wochenfrist -  Ablehnung des Antrags (?) – Divergenzvorlage - §§ 167 I, § 171 II GWB – amtlicher Leitsatz: Entscheidet die Vergabekammer über einen Antrag auf Nachprüfung nicht innerhalb der Frist des § 167 Abs. 1 GWB, gilt der Antrag nur dann nach § 171 Abs. 2 GWB als abgelehnt, wenn der Antragsteller innerhalb der Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB sofortige Beschwerde einlegt.

Fehlerhafte Unterlagen – Nachforderung - Tegeler, Elke, Flexiblerer Umgang mit dem Nachfordern bei fehlerhaften  Unterlagen? VergabeR 2020, 549-558

Feststellungsantrag – Feststellungsinteresse - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.06.2020 - 11 Verg 2 – 20 – Domplatzgestaltung – Architektenwettbewerb – Zuschlagserteilung - Feststellungsantrag und -interesse – „Der Feststellungsantrag ist überwiegend unzulässig. Zwar besteht für den Antrag insgesamt das erforderliche Feststellungsinteresse. Dies rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennendes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ein solches - in jedem Fall zu begründende - Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadenersatzforderung dient (Senat, Beschluss vom 8.8.2019 - 11 Verg 3/19). Dies hat die Antragstellerin dargelegt. Allerdings ist der Feststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB überwiegend unzulässig, da auch der Nachprüfungsantrag überwiegend unzulässig war (vgl. Senat, Beschluss vom 5.8.2003 - 11 Verg 1/02, OLG Brandenburg, Beschluss vom 8.7.2010 - Verg W 4/09): Soweit die Antragstellerin rügt, für den Ausschluss ihres Angebots fehle ein Ausschlussgrund (hierzu nachfolgend 1.), ist sie mit dieser Rüge präkludiert (§ 160 Abs. 3 Satz 1 GWB). Hinsichtlich weiterer Rügen fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB), da ihr Angebot wirksam ausgeschlossen wurde. ....“

Feststellungsanträge – Feststellungsinteresse - OLG Rostock, Beschl. v.09.12.2020 - 17 Verg 4 – 20 – anlasslose Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen – „Die insgesamt zulässige Beschwerde (§§ 171 ff. GWB) hat in der Sache weitestgehend Erfolg. Mit Ausnahme des Verpflichtungsbegehrens ist der Nachprüfungsantrag (§§ 160 ff. GWB) zulässig und begründet. .... Anders als der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB, der einen im Zeitpunkt der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens noch rechtlich existenten Zuschlag (§ 168 Abs. 2 Satz 1 GWB) zum Gegenstand hat, erfordert der Nichtigkeitsfeststellungsantrag nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB kein besonderes Feststellungsinteresse, insbesondere also keine konkrete Wiederholungsgefahr. Der Antragsteller muss – immerhin und nur – nach allgemeinen Grundsätzen antragsbefugt sein (Maimann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 05. Aufl. 2020, § 135 Rn. 18). Mit Blick auf § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB kann die Antragsbefugnis auch und ggf. sogar erstrecht im Fall eines bereits eingetretenen Schadens zu bejahen sein (statt aller Maimann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 05. Aufl. 2020, § 135 Rn. 22). Der Antrag ist mithin, vorbehaltlich der weiteren Voraussetzungen, auch dann zulässig, wenn mit ihm – lediglich – eine primäre Rechtsschutzentscheidung der Vergabenachprüfungsinstanzen in Vorbereitung auf sekundären Rechtsschutz vor den allgemeinen Zivilgerichten (§ 13 GVG) erwirkt werden soll. Da die Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nach dem insoweit klaren Normwortlaut nur eintritt, wenn der Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht in einem Vergabenachprüfungsverfahren festgestellt worden ist – womit die „Feststellung“ tatsächlich konstitutiv wirkt –, ist die Antragstellerin letztlich gezwungen, Vergabenachprüfung zu beantragen (vgl. Sommer, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 05. Aufl. 2006 [Stand: 01.10.2016], § 135 Rn. 8).“

Feststellungsinteresse – OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung –  Fortsetzungsfeststellungsantrag – „Die gestellten Fortsetzungsfeststellungsanträge sind teilweise zulässig. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag ist nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB i.V.m. § 178 Satz 4 GWB zulässig, wenn sich das Nachprüfungsverfahren nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB erledigt hat, der ursprünglichen Nachprüfungsantrag zulässig war und der Antragstellerin ein besonderes Feststellungsinteresse zusteht (vgl. im Einzelnen Senat, Beschluss vom 30. Oktober 2014 – 13 Verg 8/14, juris Rn. 24 ff.; Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 168 Rn. 37 ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier überwiegend vor. 1. Der ursprünglich statthafte Nachprüfungsantrag hatte sich nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB in sonstiger Weise erledigt, indem der Antragsgegner das streitgegenständliche Vergabeverfahren unter anderem hinsichtlich der hier verfahrensgegenständlichen Lose 2 - 5 mit Schreiben vom 18. September 2018 aufgehoben hat. Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Aufhebung bestehen nicht. Unabhängig davon, ob eine Aufhebung eines Vergabeverfahrens rechtmäßig oder rechtswidrig erfolgt, führt sie jedenfalls zu einer Erledigung in sonstiger Weise (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2005 – Verg 72/04, juris Rn. 24; a.A. Antweiler in: Beck‘scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 168 Rn. 61). Eine Erledigung in sonstiger Weise liegt vor, wenn das Nachprüfungsverfahren aus anderen als den in § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB genannten Gründen gegenstandslos wird; ein typischer Fall dieser Erledigung ist die Abhilfe durch den Auftraggeber im laufenden Nachprüfungsverfahren, durch die der Antragsteller insoweit klaglos gestellt wird (Steck a.a.O. Rn. 34). Dies ist hier durch die vorgenommene Aufhebung des Vergabeverfahrens erfolgt. Dass diese Erledigung erst nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer eingetreten ist, ist unerheblich. Der Antragsteller im Vergabeverfahren ist – wie allgemein bei einer Erledigung zwischen den Instanzen – nicht gehindert, sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Einlegung der sofortigen Beschwerde zu verfolgen. 2. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist insbesondere im Falle einer konkreten Wiederholungsgefahr gegeben (Senat a.a.O. Rn. 40 m.w.N.). Eine solche besteht hier, nachdem der Antragsgegner die erneute Ausschreibung der infrage stehenden Leistungen beabsichtigt und zudem die gerügten Vergabebedingungen weiter in der Sache verteidigt. Auf ein darüber hinaus möglicherweise bestehendes Schadensersatzinteresse der Antragstellerin kommt es insoweit nicht mehr an....“

Feststellungsinteresse - OLG Celle, Beschl. v. 9.03.2019 - 13 Verg 1 – 19 – Postdienste – isolierter Feststellungsantrag – Feststellungsinteresse – Gebühren - §§ 168, 182 GWB - Unzulässigkeit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfahrensaufhebung nach § 168 II S. 2 GWB - Fortsetzungsfeststellung bei Erledigung nur nach Beginn des Nachprüfungsverfahrens – unzulässiger isolierter Nachprüfungsantrags zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensaufhebung ohne gleichzeitige nachgesuchten Primärrechtsschutz

Form - Könsgen, Elias/Czeszak, Lukas, Die Bewertung mündlicher Bieteraussagen im  Vergabeverfahren, VergabeR 2020, 568

Form - Noch, Rainer, Unterschriftsscan ist ungeeignet, VergabeNavigator 3/2020, 32

Form - Noch, Rainer, Was man schwarz auf weiß besitzt, VergabeNavigator 3/2020, 29

Form - Roßner, Sebastian/ Sokolov, Ewgenij/Gierling, Bastian, Die Form des Zuschlags – Zu Friktionen zwischen europäischem Vergaberecht und deutschem Kommunalrecht, NVwZ 2020, 1382

Form - Wagner, Christian-David, Die Formvorgaben des § 53 VgV, VergabeFokus 2020, 12

Form - Weyland, Alexander, Die Unzulässigkeit der Angebotsabgabe via, einfacher, E-Mail – antiquiert verfahrensineffizient oder doch Conclusio vergaberechtlicher Grundwerte?, VergabeFokus 2020, 14

Formblätter - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau – Angebotsauslegung – Nachunternehmererklärung – Rüge-Präklusion - §§ 133, 157 BGB, 160 GWB - Rügen – nicht ausreichend Beanstandungen „ins Blaue“ ohne tatsächliche Anhaltspunkte und Indizien für Verstoß gegen Vergaberecht (ausführliche Behandlung der Verspätung von Rügen, Ausnahmen und Sonderfällen mit umfangreicher Rechtsprechung) – kein Ausschluss infolge fehlender Angabe der Nachunternehmerleistungen Anforderung der Angabe von Nachunternehmerleistungen im Angebot – Einreichen der „Formblätter“ mit Möglichkeit zum Ankreuzen (Nachunternehmereinsatz) ohne Ankreuzen – Unklarheit des Angebots – Aufklärung und Auslegung des Angebots (§§ 133, 157 BGB) –berechtigte und erforderliche Aufklärung und Nachforderung (keine unzulässige Verhandlung)  – Berücksichtigung von Missverständnissen oder Nachlässigkeit hinsichtlich des unterlassenen Ankreuzens im überlassenen „Formblatt“ – Relevanz der Kenntnis der Vergabestelle vom Nachunternehmereinsatz des Bieters in vorherigen Aufträgen etc. – Abgrenzung Nachunternehmer- und „Hilfsleistungen“ (z. B. Spediteur etc.) – Dokumentation und „Nachschieben“ von Gründen - eine Entscheidung, die in allen Fällen, in denen es um Präklusion etc. sowie Auslegung von Angeboten geht, beachtet werden sollte, wen auch nicht in allem überzeugend.

Formblätter - Summa, Herman, Standardformulare ausfüllen - Standardfehler vermeiden, vpr 2019, 205

Fortsetzungsfeststellung – s. Feststellungsinteresse – Feststellungsantrag -

Fortsetzungsfeststellung – isoliert – OLG Celle, Beschl. v. 9.03.2019 - 13 Verg 1 – 19 – Postdienste – isolierter Feststellungsantrag – Feststellungsinteresse – Gebühren - §§ 168, 182 GWB - Unzulässigkeit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfahrensaufhebung nach § 168 II S. 2 GWB - Fortsetzungsfeststellung bei Erledigung nur nach Beginn des Nachprüfungsverfahrens – unzulässiger isolierter Nachprüfungsantrags zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensaufhebung ohne gleichzeitige nachgesuchten Primärrechtsschutz

Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rücknahme - OLG München, Beschl. v. 10.04.2019 - Verg 8 – 18 - Architektenleistungen der Objektplanung – unangemessene (-) Aufwandsentschädigung in Höhe von 5. 000,- € netto inkl. Nebenkosten für Lösungsvorschlag – ermessensfehlerhafte Vergabekammerkostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärung und der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrags entgegen § 182 III s. 5, IV S. 2, 3 GWB nach Billigkeitsgesichtspunkten

Fortsetzungsfeststellungsklage - - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v . 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung – Straßenaufbruch – Bestimmungsrecht – Grenzen nach KrWG – „A. Der Nachprüfungsantrag ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Im Beschwerdeverfahren hat sich der Nachprüfungsantrag durch die erfolgte Zuschlagserteilung der Sache nach erledigt. Die Antragstellerin konnte gemäß §§ 178 S. 2 i.V.m. 168 Abs. 2 S. 2 GWB ihre Anträge entsprechend umstellen und nunmehr beantragen, festzustellen, dass sie durch den Antragsgegner in ihren Rechten verletzt wurde (Fortsetzungsfeststellungsantrag). Voraussetzung ist ein Feststellungsinteresse; dies ist bei jedem Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art gegeben. Die beantragte Feststellung muss geeignet sein, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern. Ein solches Feststellungsinteresse ist anzunehmen, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient. Ausreichend ist insoweit, dass vorgetragen wird, es bestünde die Absicht, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Ein solcher Schadensersatzprozess darf zudem nicht völlig aussichtslos erscheinen (Damaske in: Müller Wrede, GWB, § 178 Rn. 43). Diese Voraussetzungen liegen hier hinsichtlich der Anträge zu I.1., 2., 4.-12. vor. Antrag zu I.3 fehlt das Feststellungsinteresse: Die Antragstellerin hat ausgeführt, dass sie das Beschwerdeverfahren zur Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen weiterführe (Bl. 325). Sie beabsichtige dabei nicht nur Ansprüche auf Ersatz des erlittenen Vertrauensschadens, sondern auch aus c.i.c hinsichtlich des entgangenen Gewinns geltend zu machen. Insoweit berufe sie sich auf die wettbewerbsverzerrende Vorbefassung von Mitbietern. Hätte sie ein Angebot ohne Rechtsverstöße des Antragsgegners abgegeben, hätte dies eine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt. Dieser Vortrag genügt für die Annahme eines Feststellungsinteresses hinsichtlich der behaupteten Vergabeverstöße gemäß Antrag zu Ziff. I (mit Ausn. von Ziff. 3.). Ein Schadensersatzprozess ist nach dem Vortrag der Antragstellerin mit hinreichender Sicherheit zu erwarten und erscheint nicht offensichtlich aussichtslos. Für das Bestehen des Feststellungsinteresses ist unerheblich, dass nicht nur ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses, sondern auch des positiven Interesses geltend gemacht werden soll. Ausreichend für das Feststellungsinteresse ist jedenfalls, dass ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses nicht völlig ausgeschlossen erscheint. Ob dies hinsichtlich des positiven Interesses anders zu beurteilen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Der Antrag, festzustellen, dass die Bestimmung zur Mindestannahmekapazität der Zwischenlager, wonach jedes vom Bieter benannte Lager eine Mindestannahmekapazität von mindestens 3000 t pro Tag aufweisen muss, wobei die hohen Anlieferungsmengen an mehreren aufeinanderfolgenden Tagen anfallen können, unter Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz derart unbestimmt ist, dass der Beschwerdegegner sie zu einem Ausschluss der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Lagers nutzen könnte, ist dagegen unzulässig. Es fehlt insoweit am Feststellungsinteresse. Es besteht kein Interesse der Antragstellerin daran, zu klären, dass der Antragsgegner diese Klausel zu einem Ausschluss hätte nutzen können. Die Antragstellerin ist nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Der Antragsgegner hatte zwar die Eignung bezweifelt mit Schriftsatz vom 4.11.2019 (Bl 392ff VK-Akte). Im weiteren Verfahrenslauf hat er daran indes nicht festgehalten.“

Frist – siehe auch Bindefrist – Fristverlängerung

Frist – 30-Tages-Frist - § 135 II S. 1 GWB - OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH – Ausnahme nach § 108 VI GWB oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) –– Auslegung durch EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist nach § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben – „...Vorab ist festzuhalten, dass § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB dem Erfolg des Nachprüfungsantrages nicht entgegenstünde. Danach kann die Unwirksamkeit eines ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergebenen öffentlichen Auftrags nur festgestellt werden, wenn sie innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss mit einem Nachprüfungsantrag geltend gemacht worden ist. Wäre die 30-Tages-Frist hier anwendbar, hätte der Nachprüfungsantrag spätestens am 30. November 2018 (einem Freitag) gestellt werden müssen; die Antragstellung am 3. Dezember 2018 wäre zu spät gewesen. Ausgehend vom Wortlaut der Norm wird in Deutschland die – vom Vergabesenat geteilte – Auffassung vertreten, die 30-Tages-Frist nach § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB spiele bei Direktvergaben ohne Beteiligung von mindestens zwei Unternehmen – wie vorliegend – keine Rolle (Dreher/Hoffmann in: Beck`scher Vergaberechtskommentar, GWB 4.Teil § 135 Rn. 60; Vergabekammer Nordbayern; Beschluss v. 26.07.2018 - RMF-SG21-3194-3-19). Entgegen der gegenteiligen Auffassung ... hat die Regelung auch dann noch einen weiten Anwendungsbereich, z.B. bei einer Auftragsvergabe in einem unzulässigen Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung, aber mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern oder nach einer trotz Überschreitung des einschlägigen Schwellenwerts ohne europaweite Bekanntmachung durchgeführten Öffentlichen Ausschreibung nach nationalem Recht. Dass die Ausnahmeregelung, die die Anfechtungsfrist (und damit auch den Rechtschutz) um bis zu fünf Monate verkürzen kann, nicht über den eindeutigen Wortlaut hinaus auf eine Direktvergabe ohne nicht berücksichtigte Bewerber oder Bieter Anwendung finden kann, ergibt sich auch aus dem der nationalen Regelung zugrundeliegenden, aber nur unvollständig in nationales Recht umgesetzten Art. 2 f Abs. 1 lit. a), zweiter Spiegelstrich der Richtlinie 89/665/EWG (in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007). Danach reicht es nicht aus, lediglich den Vertragsschluss mitzuteilen; die Mitteilung muss zudem auch Informationen im Sinne des Artikels 41 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG (heute ähnlich: Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU) enthalten. Diese Informationen setzten aber die Existenz mindestens eines weiteren Wirtschaftsteilnehmers voraus, dessen Bewerbung bzw. Angebot abgelehnt wurde.“

Fristen – Änderung der Vertragsfristen in Zuschlag - BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Vertragsschluss – Aufhebung – im Streitfall kein Vertragsschluss bei abweichendem „Zuschlag“ (Änderung der Vertragsfristen als neuer Antrag) und abweichender Erklärung des Bieters (Mehrvergütung wegen Änderung der Vertragsfristen – fehlende Annahme) - Fortführung von BGH, Urt. v. 6. 9. 2012 - VII ZR 193/10 – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs wegen Aufhebung des Verfahrens (verneint, da rechtmäßige Aufhebung infolge grundlegender Veränderung des Auftrags bzw. fehlender Identität des zweiten Auftrags mit dem Auftrag der gescheiterten Vergabe)

Fristen – Verschiebung der Ausführungsfristen - BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10 – 17 – Bau: Straßenüberführung über Gleisanlagen – Mehrvergütung  – „Dem Auftragnehmer kann ... ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist.. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht hinreichend dargelegt hat, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische Bearbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren.“

 

Gas – siehe auch Energie - EnWG

Gas -  OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.05.2020 - 16 U 66 - 19 Kart – Wegerecht – Konzession - Energieversorgung – Strom – Gas– Schadensersatz – Wertung mit Punktsystem - OLG Urt. v. 16. 4. 2018 - 16 U 110/17 Kart (Einstweiliges Vfg.-Verfahren – teils abweichend) - Zulässigkeit der Feststellungsanträge – Neutralitätsgebot – Auswahlkriterien - Transparenz der Auswahlkriterien - Transparenz der Bewertungsmethode - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Strom: Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden (30 Punkte) – „Der nochmalige Durchgang durch die (mit der Ausnahme der Kriterien Baukostenzuschüsse und der Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz) in diesem Hauptsacheverfahren wiederholten Rügen der Klägerin führt dazu, dass insgesamt die Vergabeentscheidung im Bereich Strom zu beanstanden ist. ..... Danach ist die Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden. Denn mit Blick auf die Punktzahl, die die Klägerin bestmöglich bei anderweitiger fehlerfreier Bewertung erreichen könnte, lässt sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit sagen, dass die Beklagte zu 2 die Konzession in jedem Fall erhalten hätte und daher die Beurteilungsmängel der Beklagten zu 1 für die Vergabeentscheidung nicht ursächlich seien. Vielmehr kommt in Betracht, dass die Klägerin einen Vorsprung von vergleichsweise 32 Punkten (von ursprünglich -61 über eine Besserstellung um maximal 93 Punkte) erreicht.“ - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Gas: „Dagegen ist die Auswahlentscheidung im Bereich Gas zwar ebenfalls nicht zu allen Kriterien zu billigen; indes steht dort fest, dass sich die Fehlerhaftigkeit auf das Ergebnis nicht diskriminierend ausgewirkt hat, weil der Beklagten zu 2 die Konzession auch bei abweichender Bestabrechnung der Klägerin hinsichtlich der dortigen Bewertungsfehler hat zuerkannt werden können.“

Gas – KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

Gaskonzession – OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020, 2 U 1 - 18 ( Kart ) – Gaskonzession – Akteneinsicht – Auskunft - Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 135 GWB (sechs Monate) - § 46 EnWG – keine Akteneinsicht nach § 810 BGB – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten aus Transparenzgebot – keine Auskunft über Inhalt des Auswertungsgutachtens und des Angebots des Konkurrenten – Feststellungsantrag hinsichtlich der Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB als Verstoß gegen Treu und Glauben – erheblicher Verstoß gegen eigene Pflichten: Klage gegen Vertragsschluss erst nahezu 1 ½ Jahre nach Vertragsschluss

Gas - Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Vertraulichkeit – OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität -  Vertraulichkeit -  Medienausstattung für Gymnasium – Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung durch Vorgaben für ausgeschriebene interaktive Multi-Touch Displays – „ungeschwärztes Submissionsergebnis an alle Bieter: Verstoß gegen Vertraulichkeit

Vertraulichkeit (Angebote) - OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Medienausstattung für Gymnasium - Produktneutralität -  Vertraulichkeit des Angebots

Sicherheit - Voll, Maximilian, Sicherheit als Argument im Vergaberecht, Nomos 2020

Geheimnisschutz – Akteneinsicht - OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Teilneubau Krankenhaus – Akteneinsicht im Verfahren unterhalb des Schwellenwertes (abgelehnt) – Bauvergabe - Rechtschutzbedürfnis – Verwirkung – Treu und Glauben – Geheimnisschutz - §§ 165 GWB (im Unterschwellenbereich gerade nicht vorgesehen), §§ 14, 14a und 19 VOB/A (Grenzen, Geheimnisschutz, Unterschiede zwischen Information, Einsicht, Übermittlung etc.)  - § 242 BGB – § 810 BGB - Geheimnisschutz – amtlicher Leitsatz: „1. Der Anspruch auf Akteneinsicht ist für Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gesetzlich nicht geregelt. § 165 GWB [erg. Akteneinsicht] gilt nicht im Unterschwellenbereich. 2. Soweit sich ein Anspruch auf Akteneinsicht in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus § 242 BGB ergeben kann, sind für den Umfang der Akteneinsicht bei Vergabeverfahren nach der VOB Teil A die Wertungen der §§ 14, 14a und 19 VOB/A zu berücksichtigen.“ – Voraussetzung der Verwirkung des Auskunftsrechts (kein Eingreifen der 6-Monats-Regel etc.)

Geheimwettbewerb - OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität -  Vertraulichkeit -  Medienausstattung für Gymnasium – Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung durch Vorgaben für ausgeschriebene interaktive Multi-Touch Displays – „ungeschwärztes Submissionsergebnis“ an alle Bieter: Verstoß gegen Vertraulichkeit

Geheimwettbewerb - Weyland, Alexander, Die Unzulässigkeit der Angebotsabgabe via, einfacher, E-Mail – antiquiert verfahrensineffizient oder doch Conclusio vergaberechtlicher Grundwerte?, VergabeFokus 2020, 14

Geldbuße – EuGH, Urt. v. 14.05.2020 - C - 263 – 19 – Auftragsänderung während Vertragslaufzeit unter Missachtung der Vergabevorschriften – Geldbuße nicht nur gegen Auftraggeber, sondern auch Auftragnehmer (Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - Höhe) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 2e Abs. 2 der Richtlinie 89/665/EWG .... die Erwägungsgründe 19, 20 und 21 der Richtlinie 2007/66, die Erwägungsgründe 12, 113, 115 und 117 sowie die Art. 1 Abs. 2 und Art. 89 der Richtlinie 2014/25/EU ... vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die es im Rahmen eines von einer Überwachungsbehörde von Amts wegen veranlassten Nachprüfungsverfahrens gestattet, nicht nur dem öffentlichen Auftraggeber, sondern auch dem Auftragnehmer eines öffentlichen Auftrags eine Rechtsverletzung zuzurechnen und gegen beide eine Geldbuße zu verhängen, wenn bei Änderung dieses Auftrags während des Ausführungszeitraums die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge rechtswidrig missachtet wurden, nicht entgegenstehen. Ist eine solche Möglichkeit im nationalen Recht vorgesehen, muss das Nachprüfungsverfahren jedoch das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze beachten, da der betroffene öffentliche Auftrag, sei es von Anfang an oder infolge seiner rechtswidrigen Änderung, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fällt. 2. Die Höhe der Geldbuße zur Sanktionierung der rechtswidrigen Änderung eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Auftragnehmer ist unter Berücksichtigung des jeweiligen Verhaltens jeder dieser Parteien festzusetzen.

Geltendmachungsfrist – siehe Frist

Gemeinnützige Organisationen – OLG Celle, Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 - Rettungsdienst (Notfallrettung, qualifizierter Krankentransport und Komponenten des erweiterten Rettungsdienstes) - gemeinnützige und gewerbliche Organisationen oder Vereinigungen – nach Zuschlag Kenntnis des unterlegenen Bieters über Rettungswache außerhalb des Suchgebietes bei zwingend vorgegebenen Standorte – kein Eingreifen der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wegen Ausschreibung gleichermaßen an gemeinnützige Organisationen wie an gewerbliche Unternehmen richtet – Zurückverweisung an Vergabekammer

Gesamtvergabe - Nikolaides, Daniel, Alles aus einer Hand, Vergabe Navigator 2020, 11

Gesamtvergabe - OLG München, Beschl. v. 25.03.2019 - Verg 10 – 18 – Sicherheit der JVA – Grenzen der Gesamtvergabe – Bestimmungsrecht (Gesamtvergabe – Lose) - amtliche Leitsätze: 1. a) Das Absehen vom Regelfall der Losvergabe erfordert eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange, wobei der Auftraggeber wegen der dabei anzustellenden prognostischen Überlegungen einen Beurteilungsspielraum hat, der im Nachprüfungsverfahren (nur) der rechtlichen Kontrolle unterliegt (im Anschluss an OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018, 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, VII-Verg 100/11). b) Die Beschaffungsautonomie ist kein Freibrief für eine Gesamtvergabe, allerdings können sich aus dem korrekt ausgewählten Auftragsgegenstand Belange ergeben, die der Auftraggeber bei der Abwägung für oder gegen eine Losvergabe berücksichtigen kann. c) Konkrete projektbezogene Besonderheiten wie z.B. ein hohes Risikopotential des Objekts können eine Gesamtvergabe rechtfertigen (hier: Sicherheitstechnik für eine JVA).

Geschäftsgeheimnis – siehe auch Geheimwettbewerb

Geschäftsgeheimnis - Rosenkötter, Annette/ Seeger, Sebastian, Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz on the GPA, NZBau 2019,  619

Geschäftsgrundlage - OLG Celle, Urt. v. 26.11.2019 - 13 U 127 – 18 - Konzessionsvertrag BAB 1 - AGB (-) – ÖPP - privat finanzierter Ausbau und Betrieb BAB A 1 - A-Modell-Projekt - Mehrvergütung – Schadensersatz – Inhaltskontrolle von AGB (hier Preisregelung!) – ungewöhnliches Risiko (verneint) - Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) verneint - „Verkehrsmengenrisiko“ - endgültige Risikoverteilung: Ergebnis des Verhandlungsverfahrens - §§ 133, 157, 307,313 I BGB; 9 Nr. 2 VOB/A – amtlicher Leitsatz: „1. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB ist grundsätzlich insoweit kein Raum, als es sich dabei um Erwartungen und Umstände handelt, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollten. Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme – sei es ausdrücklich, konkludent oder aufgrund ergänzender Vertragsauslegung – schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (BGH, 21.09.2005, XII ZR 66/03). 2. Der Konzessionsnehmer kann daher nicht die Vertragsanpassung bei Rückgang des mautpflichtigen Verkehrs auf dem von ihm ausgebauten und betriebenen Autobahnteilstück verlangen, wenn er im Konzessionsvertrag das „Verkehrsmengenrisiko“ in dem Umfang übernommen hat, wie es sich nach Vertragsschluss verwirklicht hat.“

Geschäftswert – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 20.08.2020 - 11 Verg 10 – 20 – Erbbaurecht – Konzeptvergabe - Markthalle – Geschäftswert des Verfahrens – Kostenbeschwerde - Entscheidung - amtlicher Leitsatz: Wenn eine Konzeptvergabe auf den Abschluss eines Erbbaurechtsvertrags über ein kommerziell genutztes Gebäude (hier: historisches Gebäude zum Betrieb einer Markthalle) zielt und das Erbbaurecht mit der Zahlung des Erbbauzinses adäquat abgegolten wird, so kann der Wert eines auf Nachprüfung des Konzeptvergabeverfahrens gezielten Antrags allein nach den von der Vergabestelle festgelegten Erbbauzinsen bestimmt werden. Es ist nicht angezeigt, den vom Antragsteller prospektierten Gewinn der langfristigen Vermietung der Markthalle zur Bemessung des Wertes des Vergabeverfahrens heranzuziehen.

Gewerbliche Unternehmen – OLG Celle, Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 - Rettungsdienst (Notfallrettung, qualifizierter Krankentransport und Komponenten des erweiterten Rettungsdienstes) - gemeinnützige und gewerbliche Organisationen oder Vereinigungen – nach Zuschlag Kenntnis des unterlegenen Bieters über Rettungswache außerhalb des Suchgebietes bei zwingend vorgegebenen Standorte – kein Eingreifen der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wegen Ausschreibung gleichermaßen an gemeinnützige Organisationen wie an gewerbliche Unternehmen richtet – Zurückverweisung an Vergabekammer

Gewerblichkeit – OLG Rostock, Beschl. v.02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – kommunale Wohnungsbaugesellschaft als öffentlicher Auftraggeber –- Nichtgewerblichkeit - Allgemeininteresse - Vergaberechtswegs - Gewinnerzielung - Aufhebung wegen Urteil des EuGH vom 04.07.2019 - C-377/17 - zur Unvereinbarkeit der Honorarmindestsätze der HOAI: grundsätzlich nicht nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gerechtfertigt, kann aber als freie, ggf. zum Schadenersatz verpflichtende Aufhebung nach § 63 Abs. 1 S. 2 VgV wirksam sein.

Gleichbehandlung - EuGH, Urt. v. 19.12.2018 - C - 216 / 17 - Krankenhausreinigung und Abfallentsorgung – Rahmenvereinbarung – Art. 1 V, 32 II Ua 4 RL 2004/18 (nicht 2014/18) – Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der daraus folgende Grundsatz der Transparenz verlangen, „dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen“ (Rn. 59) – Unzulässigkeit: fehlende Bestimmung der Menge der Leistungen durch die die Rahmenvereinbarung nicht unterzeichnenden öffentlichen Auftraggeber. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die „alte Richtlinie 2004/18“, hat auch Bedeutung für die aktuelle Richtlinie 2014/18. 

Gleichbehandlung - OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit (Angebotsform und Angebote)

Gleisbau – Kartell – BGH, Urteil vom 28.01.2020, KZR 24 / 17 – Kartell – Schadensersatz – Kartellabsprache – Beweis - Oberbaumaterialien für den Gleisbau – amtlicher Leitsatz: „a) Dem Merkmal der Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB aF, welches mit dem Beweismaß des § 286 ZPO festzustellen ist, kommt bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen. b) Die Feststellung des haftungsbegründenden Tatbestands setzt nicht voraus, dass sich die Kartellabsprache auf einen Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit "kartellbefangen" war; dieser Gesichtspunkt betrifft die Schadensfeststellung und damit die haftungsausfüllende Kausalität, für die das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt. c) Etablieren Kartellanten ein System, bei dem von einem „Spielführer" im Rahmen von Ausschreibungen die Preise von „Schutzangeboten" oder der angestrebte Zuschlagspreis mitgeteilt werden, ist es wegen der bestehenden Preistransparenz wahrscheinlich, dass von einem solchen System ein allgemeiner Effekt auf die Angebotspreise der Kartellanten ausgeht; diese Wahrscheinlichkeit ist umso höher, je umfassender die Quoten- oder Kunden-„Zuteilung" auf dem Markt praktiziert wird und je mehr die an der Kartellabsprache beteiligten Unternehmen aufgrund wechselseitiger Rücksichtnahme der Notwendigkeit enthoben sind, um einen einzelnen Auftrag zu kämpfen und hierzu gegebenenfalls Preiszugeständnisse zu machen. d) Im Rahmen der Feststellung eines kartellbedingten Schadens wird ein unmittelbarer Beweis einer Haupttatsache oder ihres Gegenteils in der Regel nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird.

Grundstücksgeschäft - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium XXX - PPP – Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung und Vermietung und Bewirtschaftung - §§ 97, I, VII,  128 III, IV GWB – Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nur bei Unmissverständlich- und Eindeutigkeit - Bieternachfrage mit einer eher fernliegenden „großzügigen" Interpretation einer kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen - Transparenz und Gleichbehandlung: Hinweise auf andere Bieter vor Angebotsabgabe auf die Auslegungsmöglichkeit – Beigeladene: Kosten nach § 128 III, IV GWB a.F. ohne ausdrücklichen Verzichts auf Antragstellung in der mündlichen Verhandlung bei Förderung des Verfahrens durch Einreichen umfangreicher Schriftsätze.

Grundstücksgeschäfte – Baudis, Ricarda, Mietverträge über noch zu errichtende Gebäude im Kartellvergaberecht, VergabeR 2020, 715

Handwerkerpool - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2020 - Verg 40 – 19 - Rahmenvereinbarungen Malerarbeiten für 100 Liegenschaften in 72 Gebietslosen – „Handwerkerpool“ (Aufträge jeweils bis zu einem Auftragswert von € 25.000,00 je Einzelauftrag) – Bauleistung – Auftragswertschätzung (über Schwellenwert) – Gesamtauftragswert – Lose und Auftragswert (Gesamtwert aller Lose) – betroffene Bauleistungen: Malerarbeiten der Klasse 45.44 - Anhang II der RL 2014/24/EU („Maler- und Glasergewerbe“), nach der Leistungsbeschreibung insbesondere Ausbesserung von Gipsputz an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.1), Verschließen von Putzrissen an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.2), Entfernen alter Tapezierung und die Neutapezierung mit Grundbeschichtung und mineralischer Untergrundbespachtelung (Ziff. 1.2.6 ff.), die Erst- und Überholungsbeschichtung verschiedener Bauteile (Ziff. 1.2.17 ff.) sowie Arbeiten an Außenfassade (Ziff. 1.5) mit (geringfügiger) Veränderung des Bauwerks – Gesamtauftragswert: alle Gebietslose – zusammengehörig und alle Lose gleichzeitig ausgeschrieben – unerheblich Angebotsbeschränkung auf 5 Lose

Hauptanträge – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend - keine Bedeutung der Haupt- und Hilfsanträge: „Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an die Anträge gebunden ist ....“ Keine Zulassung der Rechtsbeschwerde an den BGH (hier  keine grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 17a IV S. GVG)

Hauptpflichten - BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES­Bau/KVM­Bau/HU­Bau/AA­Bau erfasst sind."  - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands -  bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276­1: 2008­12, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind." als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).

Hilfsanträge – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend - keine Bedeutung der Haupt- und Hilfsanträge: „Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an die Anträge gebunden ist ....“ Keine Zulassung der Rechtsbeschwerde an den BGH (hier  keine grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 17a IV S. GVG)

Hilfsmittel – Gabriel, Marc, Hilfsmittelverträge mit Beitritt, NZBau 5/2020, 286

Hinzuziehung – Rechtsanwalt - OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 - 13 Verg 5 – 20 – Stadtreinigung – Akteneinsicht - Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Gewährung der Akteneinsicht) – Entscheidung der Vergabekammer zur Akteneinsicht ist rechtsmittelfähig (BGH, Beschl. v. 31. 01. 2017 – X ZB 10/16) – Darlegung der nicht wiedergutzumachenden Beeinträchtigung durch Akteneinsicht seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Gründe für besonderen Schutz der konkreten Daten – Beteiligte am „OLG-Verfahren“: Bieter und Einsicht begehrendes Unternehmen, Auftraggeber nur bei Berührung eigener Geheimschutzbereiche (BGH, a. a. O.) – sofortigen Beschwerde keine „Vorabentscheidung“ über Zulässigkeit etc. des Nachprüfungsantrags, sondern Gerichtskontrolle der Entscheidung über die Akteneinsicht zur Vorbeugung von schwerwiegenden Schäden durch Offenlegung der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse im Wettbewerb (unabhängig vom Ausgang der Hauptsache – hier: keine eigenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vergabestelle, auch keine Darlegung der konkreten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Bieter der Mindestbietenden und dritter Unternehmen in den geschwärzten Dateien - ferner auch Vorbehalt der Vergabekammer für weitere Prüfung (weitere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse?) - Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten wegen Anwaltszwangs vor dem OLG

Hinzuziehung – Rechtsanwalt - OLG Celle, Beschl. v. 05.11.2020 - 13 Verg 7 – 20 – Anwaltsgebühren – Notwendigkeit der Hinzuziehung nicht bei „im wesentlichen einfachen Sach- oder Rechtsfragen – aus der Entscheidung: „Grundlegend hat sich ein Auftraggeber in seinem Aufgabenbereich die Kenntnisse für auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen grundsätzlich selbst zu verschaffen, weshalb die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in Nachprüfungsverfahren, die im wesentlichen einfache auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen betreffen, regelmäßig nicht notwendig ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2013 – Verg 40/12, juris Rn. 5; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10. März 2015 – 15 Verg 11/14, juris Rn. 9 ff.). Entsprechend sind auch beispielsweise Honorare für Architekten, Ingenieure und andere Berater, die den Auftraggeber im Hintergrund unterstützen, regelmäßig nicht erstattungsfähig (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2005 – Verg 4/05, juris). b) Im vorliegenden Fall beschränkte sich das Nachprüfungsverfahren auf vergleichsweise einfach zu beantwortenden Fragen. Die wesentlichen Fragen waren von der Antragsgegnerin bereits im eigentlichen Vergabeverfahren zu beurteilen und wurden von ihr bei ihrer Entscheidung vom 10./13. Juli 2020, die Ausschreibung aufzuheben, entsprechend berücksichtigt (Bl. 164 VgK-A). Diese Entscheidung hat sie der Antragstellerin – vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens – in der Rügeantwort vom 24. Juli 2020 (Bl. 28 VgK-A) auch näher – sogar unter zutreffender und mit Belegen versehener Darstellung der maßgeblichen rechtlichen Grundsätze – erläutert. Die Aufgabe der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren beschränkte sich darauf, ihre eigene Tätigkeit und diese bereits getroffene und näher begründete Entscheidung darzustellen (vgl. Summa in: jurisPK-VergR, 5. Aufl., § 182 GWB [Stand: 25. Mai 2020] Rn. 94).“

HOAI – Architekt - EuGH, Urt. v. 4.7.2019 - C - 377 – 17 – HOAI – unzulässige Beibehaltung der Mindestsätze – Höchstsätze zulässig – Leistungen von Architekten und Ingenieure – Planungsleistungen mit Mindestsätzen und Beratungsleistungen ohne Mindestsätze – Eignung, Erforderlichkeit bejaht, Verhältnismäßigkeit verneint - Art. 15 RL 2006/123/EG; Art. 49 AEUV - amtlicher Leitsatz: Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat. – Auszug: „93 Daher ist festzustellen, dass es der Bundesrepublik Deutschland nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass die in der HOAI vorgesehenen Mindestsätze geeignet sind, die Erreichung des Ziels einer hohen Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten und den Verbraucherschutz sicherzustellen. 94 Demgegenüber können die Höchstsätze – wie die Bundesrepublik Deutschland geltend macht – zum Verbraucherschutz beitragen, indem die Transparenz der von den Dienstleistungserbringern angebotenen Preise erhöht wird und diese daran gehindert werden, überhöhte Honorare zu fordern. 95 Jedoch hat die Bundesrepublik Deutschland – wie der Generalanwalt in Nr. 111 seiner Schlussanträge festgestellt hat – nicht begründet, weshalb die von der Kommission als weniger einschneidend vorgeschlagene Maßnahme, Kunden Preisorientierungen für die verschiedenen von der HOAI genannten Kategorien von Leistungen zur Verfügung zu stellen, nicht ausreichen würde, um dieses Ziel in angemessener Weise zu erreichen. Folglich kann das Erfordernis, Höchstsätze festzulegen, im Hinblick auf dieses Ziel nicht als verhältnismäßig angesehen werden.

HOAI – BGH, Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19 – HOAI – Mindestsätze – Wirksamkeit (?) - Vorlage an EuGH - folgende Fragen: 1. Folgt aus dem Unionsrecht, insbesondere aus Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV und Art. 260 Abs. 1 AEUV, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG ...  im Rahmen eines laufenden Gerichtsverfahrens zwischen Privatpersonen in der Weise unmittelbare Wirkung entfaltet, dass die dieser Richtlinie entgegenstehenden nationalen Regelungen in § 7 der deutschen ... HOAI, wonach die in dieser Honorarordnung statuierten Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen der Architekten und Ingenieure ­ abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen ­ verbindlich sind und eine die Mindestsätze unterschreitende Honorarvereinbarung in Verträgen mit Architekten oder Ingenieuren unwirksam ist, nicht mehr anzuwenden sind? 2. Sofern Frage 1 verneint wird: a) Liegt in der Regelung verbindlicher Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen von Architekten und Ingenieuren in § 7 HOAI durch die Bundesrepublik Deutschland ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV oder gegen sonstige allgemeine Grundsätze des Unionsrechts? b) Sofern Frage 2 a) bejaht wird: Folgt aus einem solchen Verstoß, dass in einem laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen die nationalen Regelungen über verbindliche Mindestsätze (hier: § 7 HOAI) nicht mehr anzuwenden sind? - Sachverhalt: Honorarklage eines Ingenieurs, bei der die Anwendung der in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) festgeschriebenen Mindestsätze im Streit steht - Zahlungsanspruch nach den Mindestsätzen gemäß § 56 HOAI (2013) – im Ingenieurvertrag getroffene Pauschalpreisvereinbarung wegen Verstoßes gegen den Mindestpreischarakter der HOAI als zwingendes Preisrecht unwirksam (?) – so OLG Hamm - vgl. hierzu etwa Seifert, Werner, Das honorarrechtliche Interregnum – Zur Anwendbarkeit der Mindestsatzfiktion der HOAI nach der Entscheidung des EuGH, NZBau 2020, 207; auch Fuchs, Heiko, HOAI 2020 –Eine nicht verbindliche Regelung?, NZBau, Heft 3/2020, Editorial.

HOAI - OLG Celle, Urt. v. 08.01.2020 - 14 U 96-19 – HOAI (EuGH, Urt. v. 4.7.2019 – C-377/17) - Folgen eines Verstoßes gegen die Formvorschriften des § 7 Abs. 1 HOAI für Pauschalpreisabrede – „

HOAI – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.06.2020 - 11 Verg 2 – 20 – Domplatzgestaltung – Architektenwettbewerb – Zuschlagserteilung - Feststellungsantrag und -interesse – Rügen – teils Präklusion (Ausschlussgrund etc.) – „fehlende Antragsbefugnis, ohne dass es darauf ankommt, ob die Mindest- und Höchstsätze der HOAI ... noch als zwingende Preisvorgaben anzusehen sind ...“ – Rüge der Wertungsmatrix (präkludiert wegen Erkennbarkeit bereits aus den Vergabeunterlagen bzw. Bieterinformation – jedenfalls unbegründete Rüge des Verstoße der Wertungsmatrix gegen § 8 Abs. 2 RPW 2013 - Preisgerichtsentscheidung und anschließendes Verhandlungsverfahren Berücksichtigung des Architektenwettbewerbs „in geeigneter Weise“ – „ Für die Zuschlagserteilung ist die Gesamtbewertung aller Leistungen, also neben derjenigen aus dem Planungswettbewerb auch derjenigen im nachfolgenden Verhandlungsverfahren entscheidend ...“

HOAI – OLG Rostock, Beschl. v.02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – kommunale Wohnungsbaugesellschaft als öffentlicher Auftraggeber – pauschale Bezugnahme auf HOAI – Gewichtung des Honorarparameters 10 % - unberechtigte Aufhebung infolge der Entscheidung des EuGH Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17 – Verstoß durch verbindliche Honorare der HOAI gegen Unionsrecht - § 63 I S. 1, I S. 2 VgV, 99 Nr 2 GWB - Nichtgewerblichkeit - Allgemeininteresse - Vergaberechtswegs - Gewinnerzielung - Aufhebung wegen Urteil des EuGH vom 04.07.2019 - C-377/17 - zur Unvereinbarkeit der Honorarmindestsätze der HOAI: grundsätzlich nicht nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gerechtfertigt, kann aber als freie, ggf. zum Schadenersatz verpflichtende Aufhebung nach § 63 Abs. 1 S. 2 VgV wirksam sein.

HOAI – Bitzer, Fabian/Wittig, Carola, Die Architektenvergütung nach der Mindestsatz-Entscheidung des EuGH, NZBau 2019, 683

HOAI - Bulla, Simon, Die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, VergabeR 2020,1

HOAI - Dabringhausen, Gerhard, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2019, 11

HOAI – EuGH - Deckers, Stefan, Der EuGH und die HOAI – Konsequenzen der Vertragsverletzung ZfBR 2020, 605-612

HOAI – Halbritter, Max, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2020,5

HOAI - Petschulat, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter dem Einfluss der Entscheidung des EuGH zu der Verbindlichkeit von Mindest- und Höchstsätzen  nach der HOAI, ZfBR 2020, 534

HOAI - Portz, Norbert, HOAI-Mindestsätze sind EU-rechtswidrig, Vergabe Navigator 2019, 5

HOAI - Tiede, Rudolf, Bedarfsoptimierte Vergütung nach HOAI mit Preiswettbewerb, NZBau 2020, 231

HOAI - Wessel, Markus, Die Unvereinbarkeit des Preisrechts für Architekten und Ingenieure mit dem EU-Recht,  MDR 2019, 1349 (HOAI)

HOAI -. Rhein, Kay-Uwe, Das HOAI-Urteil des EuGH und die Folgen, Vergabe Navigator 2020, 5

Höchstlaufzeit – ÖPNV – EuGH, Urt. v. 19.03.2020 - C - 45 – 19 – ÖPNV-Auftrag – Höchstlaufzeit von 30 Jahren und Frage des Beginns der Laufzeit – Tenor: Art. 8 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates ist dahin auszulegen, dass die darin vorgesehene Höchstlaufzeit von 30 Jahren für Verträge im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b der Verordnung am Tag des Inkrafttretens der Verordnung beginnt.

Honorar – HOAI - BGH, Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19 – HOAI – Mindestsätze – Wirksamkeit (?) - Vorlage an EuGH - folgende Fragen: 1. Folgt aus dem Unionsrecht, insbesondere aus Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV und Art. 260 Abs. 1 AEUV, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG ...  im Rahmen eines laufenden Gerichtsverfahrens zwischen Privatpersonen in der Weise unmittelbare Wirkung entfaltet, dass die dieser Richtlinie entgegenstehenden nationalen Regelungen in § 7 der deutschen ... HOAI, wonach die in dieser Honorarordnung statuierten Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen der Architekten und Ingenieure ­ abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen ­ verbindlich sind und eine die Mindestsätze unterschreitende Honorarvereinbarung in Verträgen mit Architekten oder Ingenieuren unwirksam ist, nicht mehr anzuwenden sind? 2. Sofern Frage 1 verneint wird: a) Liegt in der Regelung verbindlicher Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen von Architekten und Ingenieuren in § 7 HOAI durch die Bundesrepublik Deutschland ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV oder gegen sonstige allgemeine Grundsätze des Unionsrechts? b) Sofern Frage 2 a) bejaht wird: Folgt aus einem solchen Verstoß, dass in einem laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen die nationalen Regelungen über verbindliche Mindestsätze (hier: § 7 HOAI) nicht mehr anzuwenden sind? - Sachverhalt: Honorarklage eines Ingenieurs, bei der die Anwendung der in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) festgeschriebenen Mindestsätze im Streit steht - Zahlungsanspruch nach den Mindestsätzen gemäß § 56 HOAI (2013) – im Ingenieurvertrag getroffene Pauschalpreisvereinbarung wegen Verstoßes gegen den Mindestpreischarakter der HOAI als zwingendes Preisrecht unwirksam (?) – so OLG Hamm - vgl. hierzu etwa Seifert, Werner, Das honorarrechtliche Interregnum – Zur Anwendbarkeit der Mindestsatzfiktion der HOAI nach der Entscheidung des EuGH, NZBau 2020, 207; auch Fuchs, Heiko, HOAI 2020 –Eine nicht verbindliche Regelung?, NZBau, Heft 3/2020, Editorial.

Individualvereinbarung – siehe auch AGB – Inhaltskontrolle

Individualvereinbarung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) VOB/A – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB  (Aufrechnung) Rüge –

Indizwirkung – Mischkalkulation - OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18 - Bauauftrag  – Mischkalkulation – Mischkalkulation (+) – Nachunternehmeraustausch - Ausschluss (§§ 16 EU Nr. 3, 13 EU I Nr. 3 VOB/A ) – keine Erschütterung des indizierten Verdachts der Mischkalkulation – konkrete Anhaltspunkte für Ausschluss – bei lediglicher Übernahme der von einem Subunternehmer geforderten Preise fehlt es an der Vermutung von Preisverlagerungen – aber: „Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 nach der vorzitierten neueren Rechtsprechung des BGH eine Mischkalkulation. ... Die Antragstellerin hat die Indizwirkung nicht erschüttert. ... Die Ausführungen der Antragstellerin in den Aufklärungsschreiben ... sind hierzu nicht geeignet.“ – Unzulässigkeit einer im Angebot angegebenen Entsorgungsstelle und hiervon abweichende andere Firma ohne vorheriges Einverständnis des Auftraggebers

Infektion - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen - Beauftragung von Sachverständigengutachten – Polizeipräsidium – zwingende Vorgabe der Nutzung Vergabeplattform und „AI Bietercockpit“ – Verschlüsselung – nicht ausreichend E-Mail-Angebot - Angebotsform -– Angebot durch formwidrige E-Mail und sodann verschlüsseltes und fristgerechtes Einreichen über Vergabeplattform – unberechtigter Ausschluss – keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch formwidrige E-Mail – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Geheimwettbewerb – keine Divergenzvorlage an BGH wegen OLG Karlsruhe im Beschluss vom 17.03.2017- 15 Verg 2/17 – amtlicher Leitsatz: Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war.

Information – siehe auch Vorabinformation

Information - Dageförde, Angela, Die Vorabinformationspflicht im Vergaberechtsschutz, Eine unendliche Geschichte, NZBau 2020,72

Information - Noch, Rainer, Wiedervorlage Vorabinformation, Vergabe Navigator 2020,23

Information - Schäffer, Rebecca, Alle Wege führen über die Vergabeplattform – außer bei der Vorabinformation, VergabeFokus 2020,13

Information - Stoye, Jörg/ Schoepffer, Chadidscha, Versendung der Vorabinformation nach § 134 GWB über Vergabeplattform, NZBau 6/2020, 357

Infusionstechnik – OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag – keine Akteneinsicht, da keine entscheidungsrelevante Teile der Akten – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten: Rechtsweg nicht eröffnet: kein öffentlicher Auftraggeber bzw. kein Eingreifen des § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB: „Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.“

Ingenieur – siehe auch Architekt - HOAI

Ingenieur – Architekt – HOAI - EuGH, Urt. v. 4.7.2019 - C - 377 – 17 – HOAI – unzulässige Beibehaltung der Mindestsätze – Höchstsätze zulässig – Leistungen von Architekten und Ingenieure – Planungsleistungen mit Mindestsätzen und Beratungsleistungen ohne Mindestsätze – Eignung, Erforderlichkeit bejaht, Verhältnismäßigkeit verneint - Art. 15 RL 2006/123/EG; Art. 49 AEUV - amtlicher Leitsatz: Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat. – Auszug: „93 Daher ist festzustellen, dass es der Bundesrepublik Deutschland nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass die in der HOAI vorgesehenen Mindestsätze geeignet sind, die Erreichung des Ziels einer hohen Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten und den Verbraucherschutz sicherzustellen. 94 Demgegenüber können die Höchstsätze – wie die Bundesrepublik Deutschland geltend macht – zum Verbraucherschutz beitragen, indem die Transparenz der von den Dienstleistungserbringern angebotenen Preise erhöht wird und diese daran gehindert werden, überhöhte Honorare zu fordern. 95 Jedoch hat die Bundesrepublik Deutschland – wie der Generalanwalt in Nr. 111 seiner Schlussanträge festgestellt hat – nicht begründet, weshalb die von der Kommission als weniger einschneidend vorgeschlagene Maßnahme, Kunden Preisorientierungen für die verschiedenen von der HOAI genannten Kategorien von Leistungen zur Verfügung zu stellen, nicht ausreichen würde, um dieses Ziel in angemessener Weise zu erreichen. Folglich kann das Erfordernis, Höchstsätze festzulegen, im Hinblick auf dieses Ziel nicht als verhältnismäßig angesehen werden.

Ingenieur – HOAI - BGH, Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19 – HOAI – Mindestsätze – Wirksamkeit (?) - Vorlage an EuGH - folgende Fragen: 1. Folgt aus dem Unionsrecht, insbesondere aus Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV und Art. 260 Abs. 1 AEUV, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG ...  im Rahmen eines laufenden Gerichtsverfahrens zwischen Privatpersonen in der Weise unmittelbare Wirkung entfaltet, dass die dieser Richtlinie entgegenstehenden nationalen Regelungen in § 7 der deutschen ... HOAI, wonach die in dieser Honorarordnung statuierten Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen der Architekten und Ingenieure ­ abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen ­ verbindlich sind und eine die Mindestsätze unterschreitende Honorarvereinbarung in Verträgen mit Architekten oder Ingenieuren unwirksam ist, nicht mehr anzuwenden sind? 2. Sofern Frage 1 verneint wird: a) Liegt in der Regelung verbindlicher Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen von Architekten und Ingenieuren in § 7 HOAI durch die Bundesrepublik Deutschland ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV oder gegen sonstige allgemeine Grundsätze des Unionsrechts? b) Sofern Frage 2 a) bejaht wird: Folgt aus einem solchen Verstoß, dass in einem laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen die nationalen Regelungen über verbindliche Mindestsätze (hier: § 7 HOAI) nicht mehr anzuwenden sind? - Sachverhalt: Honorarklage eines Ingenieurs, bei der die Anwendung der in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) festgeschriebenen Mindestsätze im Streit steht - Zahlungsanspruch nach den Mindestsätzen gemäß § 56 HOAI (2013) – im Ingenieurvertrag getroffene Pauschalpreisvereinbarung wegen Verstoßes gegen den Mindestpreischarakter der HOAI als zwingendes Preisrecht unwirksam (?) – so OLG Hamm - vgl. hierzu etwa Seifert, Werner, Das honorarrechtliche Interregnum – Zur Anwendbarkeit der Mindestsatzfiktion der HOAI nach der Entscheidung des EuGH, NZBau 2020, 207; auch Fuchs, Heiko, HOAI 2020 –Eine nicht verbindliche Regelung?, NZBau, Heft 3/2020, Editorial.

Ingenieur - Bulla, Simon, Die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, VergabeR 2020,1

Ingenieur – HOAI - OLG Celle, Urt. v. 08.01.2020 - 14 U 96-19 – HOAI (EuGH, Urt. v. 4.7.2019 – C-377/17) - Folgen eines Verstoßes gegen die Formvorschriften des § 7 Abs. 1 HOAI für Pauschalpreisabrede

Inhaltskontrolle – siehe auch AGB – Individualvereinbarung - Inhaltskontrolle – BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES­Bau/KVM­Bau/HU­Bau/AA­Bau erfasst sind."  - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands -  bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind." als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).

In-House-Vergabe – siehe auch Zusammenarbeit – Direktvergabe

In-House-Geschäft – OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

In-House-Vergabe – OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

In-House-Vergabe - Gerlach, Jens, Geltung der AEUV-Grundsätze auch bei Inhouse-Vergaben nach der Richtlinie 2014/24/EU, NZBau 2020, 426

In-house - Vergabe Portz, Norbert, Vergaberechtsfreie Kooperation, Vergabe Navigator 2020, 5

Innovationspartnerschaft – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV – Rügen in mehrstufiger Innovationspartnerschaft – Präklusion der nach einer „Verfahrensstufe“ (hier neun) unterlassenen Rügen – Maßgeblichkeit der Frist des § 160 III GWB auch für “indikative Angebote“ –„... Präklusion ... einer falschen Vergabeverfahrenswahl („Innovationspartnerschaft“), einer unterlassenen Losaufteilung und wegen eines ungleichen Leistungsumfangs für Anbieter ... nicht mehr zulässiger Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein konnte. ... Demgegenüber sind die Vergaberügen ... zum .... Preis für ... Strom – einschließlich ... Preisgleitklausel – nicht präkludiert, ebenso nicht die Beanstandung ... an eine CO2-freie Stromerzeugung ... Transparenz ... Wertungsaufschläge.“ – keine Überwindung der Präklusion durch das Aufgreifen von Amts wegen

Insolvenz – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV - Direktvergabe – Insolvenz des Bieters - Vorinformation (Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007) – Nachprüfungsverfahren und Insolvenz (Rechte in Insolvenzmasse) – nicht mehr vorhandene Antragsbefugnis (Fortbestand des Interesses während des Nachprüfungsverfahrens – keine Darlegung (trotz richterlicher Aufforderung) der Bereitschaft der weiteren Ausführung des operativen Geschäfts trotz Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung und der Bereitschaft zur Teilnahme am Wettbewerb) – Ablehnung der Akteneinsicht („nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist“ und Schriftsatznachlass infolge unzulässig gewordenen Nachprüfungsantrags

Insolvenz – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.03.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV – Aussetzung des Beschwerdeverfahrens und rechtliches Gehör – Divergenzvorlage und Voraussetzungen (hier unzulässig) – Einleitung des Insolvenzverfahrens während des Beschwerdeverfahrens - ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe – Dienstleistung etc.

Insolvenz – BGH, Beschl. v. 14.7.2020 - XIII ZB 135/19 – Fahrscheindrucker – Vergabekammer-Entscheidung nicht innerhalb der fünf-Wochenfrist -  Ablehnung des Antrags (?) – Divergenzvorlage - §§ 167 I, § 171 II GWB – amtlicher Leitsatz: Entscheidet die Vergabekammer über einen Antrag auf Nachprüfung nicht innerhalb der Frist des § 167 Abs. 1 GWB, gilt der Antrag nur dann nach § 171 Abs. 2 GWB als abgelehnt, wenn der Antragsteller innerhalb der Notfrist des § 172 Abs. 1 GWB sofortige Beschwerde einlegt.

Insolvenz – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 22.09.2020 - 11 Verg 7 – 20 – Coaching für Sozialhilfeempfänger - Insolvenz – fehlende Eignung erst im Nachprüfungsverfahren – ungewöhnlich niedriges Angebot - §§ 97 VI, 166 II, 178 GWB, 8, 60 VgV - Erledigung in sonstiger Weise bei Gegenstandslosigkeit durch den Beteiligten nicht zuzurechnende Ereignisse (hier späterer Wegfall der Eignung der ursprünglich geeigneten Insolvenzschuldnerin - keine Anhaltspunkte für vorwerfbares Fehlverhalten der Insolvenzschuldnerin – Statthaftigkeit und Zulässigkeit - Feststellungsinteresse (Vorbereitung von Schadensersatzforderung und Prozess nicht völlig aussichtslos) – Begründetheit: Rechtsverletzung durch Zuschlag und Verstoß gegen Informations- und Wartepflicht (§ 134 GWB) für sich nicht ausreichend für Schaden bei Fehlerfreiheit des Verfahrens im Übrigen (keine Verschlechterung oder Verbesserung der Chancen) – hier aber neben Verstoß gegen § 134 GWB weitere Verstöße als Grund für schlechtere Chancen der Insolvenzschuldnerin – allerdings kein Verstoß gegen Dokumentationspflicht (§ 8 VgV) durch elektronischer Vergabeakte (§ 126b BGB – dauerhafter Datenträger – Abspeichern auf Server der ABS Hessen e.V. und jederzeitiger Zugriff) – weitere Verstöße: fehlende (Transparenz der) Bekanntmachung der Wertungs- und Unterkriterien (insoweit keine Präklusion infolge erlangter Kenntnis erst durch Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren) – fehlerhaft dokumentierte und fehlerhafte Wertung – Fehler bei Prüfung der Auskömmlichkeit (offengelassen: „Es spricht einiges dafür, dass diese Rüge berechtigt war“) –Plausibilitätsprüfung des Preises durch Vergleich mit andere Angeboten und eigenen Schätzungen des Auftraggebers: 1.4 Mio. €) – Angebot der Konkurrentin (1,0 Mio. €) mehr als 30 % unter der Schätzung des Auftraggebers (1,4 Mio. € – letztlich offen gelassen) – „Daher kann nicht zuverlässig abgeschätzt werden, dass die Insolvenzschuldnerin den Zuschlag hätte erhalten müssen, so dass sich ein Schadensersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin auf das negative Interesse beschränken dürfte.“

Interesse – siehe auch Antragsbefugnis

Interesse - Bühs, Jacob, Nichtzuschlagsbieter in Orbit!, VergabeR 2020,29

Interesse am Auftrag – EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff) - Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch dann keine Angebotsabgabe z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Nachweisverlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen – ferner Einschränkung durch Beschleunigungs- und Effizienzziele: Antrag auf Nachprüfung nicht nach Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags.

Interessenkonflikt - Prieß, Hans-Joachim/ Friton, Pascal; Rummel, Leonard von, Der „böse Schein“ im  Vergabeverfahren, NZBau 2019,  690-696

Interessenkonflikt - Pustal, Alexander, Die potenzielle Interessenkollision bei Auftragsausführung nach § 46 Abs. 2 VgV und andere Interessenkonflikte, VergabeR 3/2020, 466

Interimsvergabe – OLG Celle, Beschl. v. 8.5.2019 - 13 Verg 10 – 18 – Neuvergabe des Stadtbusverkehrs – Interimsvergabe im Sektorenbereich unterhalb des Schwellenwerts – Repräsentativität (?) des Tarifvertrags der GVN / GÖD Stand 1. 9. 2018 i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NTVergG -Kostenentscheidung nach Rücknahme der Beschwerde

Inzidenzprüfung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 26 – 17 – ÖPNV - Bekanntmachung (Ankündigung der Direktvergabe) - Art. 7 II VO (EG) 1370/2007 - Art. 5 II VO 1370/2007 - Statthaftigkeit –Rechtsweg in entspr. Anw. des Art. 8a Abs. II S. 1, Abs. VII S. 1 PBefG – Nachprüfung von Dienstleistungsaufträgen nach Art. 5 II bis V VO (EG) 1370/2007 (auch bei unzutreffender Ankündigung der Direktvergabe und tatsächlichem In-House-Geschäft nach § 108 GWB (Überprüfung allerdings in Begründetheit) – Antragsbefugnis (Rüge) – gesonderte Prüfung für jede Rüge: Antragsbefugnis verneint für Falschbezeichnungen in Ankündigung, fehlende Bedingungen für Unteraufträge und deren Wert (keine Darlegung drohenden Schadens bzw. der Auswirkungen auf die Zuschlagchancen) – „fehlende Vergabereife“ nicht einschlägig (da bei Direktvergabe nicht bieterschützend) – Art. 5 II VO (EG) 1370/2007 nicht anwendbar auf Direktvergabe von Dienstleistungskonzession (hier nicht vorliegend), aber für Dienstleistungsaufträge nach Art. 5 I S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (öffentlichen Busverkehr) – Zulässigkeit als In-House-Vergabe nach § 108 I GWB (Erfüllung der Kriterien („Kontrolle“, „Wesentlichkeit“, keine privaten Beteiligungen) – Unschädlichkeit fehlerhafter Bezeichnung in Vorinformation („Direktvergabe“ nach Art. 5 II VO (EG) 1370/2007) und Beschlussfassung – Pflicht zur Prüfung der Unbedenklichkeit der In-House-Vergabe – kein Dokumentationsmangel infolge zulässigen Nachschiebens von Gründen im Nachprüfungsverfahren (anders bei Anhaltspunkten für Manipulation und Intransparenz - kein Anlass für Divergenzvorlage an BGH - kein Verstoß gegen Art. 4 VII S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (bedeutendes Selbsterbringen der Leistung – ausführliche Darlegung – keine Ausnutzung marktbeherrschender Stellung durch unbillige Behinderung oder ungerechtfertigte Diskriminierung nach § 19 I, II Nr. 1 GWB (Inzidentprüfung bei vergaberechtlicher Anknüpfungsnorm <Wettbewerbsgrundsatz?> -vgl. BGH, Beschl. v. 18. 06. 2012 - X ZB 9/11 – Ausschluss kartellrechtswidriger Ausnutzung wegen Inhouse-Vergabe - keine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG infolge Rechtfertigung des Eingriffs durch die Inhouse-Vergabe – bei In-House-Vergaben nicht anwendbar: § 97 IV S. 1 u. 2 GWB/§ 3 VI TVgG NRW (Mittelstandsberücksichtigung, Losaufteilung) – Ablehnung der Akteneinsicht (keine Erforderlichkeit zur Durchsetzung der subjektiven Rechte (Kenntnisse auch vorhanden, bereits umfassende Nutzung) - kein Schriftsatznachlass - keine Aussetzung nach § 148 ZPO i. V. m. §§ 73 Nr. 2 und 175 II GWB wegen Verstöße gegen EU-Beihilferecht – Ablehnung des Antrags auf Aufhebung der Beiladung (§ 162 S. 2 GWB – schwerwiegende Interessenberührung) – keine Wiedereröffnung des  Verfahrens – Kostenentscheidung - ÖPNV – VO (EG) 1370/2007 –

Inzidenzprüfung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung – Straßenaufbruch – Bestimmungsrecht – Grenzen nach KrWG – inzidente Prüfung des Verstoßes gegen KrWG im Nachprüfungsverfahren – „Grundsätzlich darf der öffentliche Auftraggeber entscheiden, ob und was beschafft werden soll (Beschaffungsautonomie). .... Die Grenze dieses Ermessens- und Beurteilungsspielraums bilden hier u.a. die zwingenden Vorgaben des Kreislaufwirtschaftsgesetzes. Ein Bieter kann im Nachprüfungsverfahren demnach auch geltend machen, dass bei der Bestimmung des Auftragsgegenstands entsorgungsrechtliche Vorschriften insbesondere das KreislaufwirtschaftsG nicht hinreichend berücksichtigt wurden und dadurch der Auftraggeber die vergaberechtlichen Grenzen seiner Bestimmungsfreiheit überschritten hat. Die Vorgaben in §§ 6 ff. KrWG gehören zwar nicht unmittelbar zu den Normen des Vergaberechts, sind jedoch anerkanntermaßen inzident im Rahmen der vergaberechtlichen Brückennorm(en) wie § 97 Abs. 6 GWB zu prüfen (vergleiche OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 - Verg 10/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - VII Verg 105/11). Vorgaben zur Abfallbewirtschaftung müssen sich insbesondere an der in § 6 Abs. 1 KrWG niedergelegten Abfallhierarchie orientieren. Diese Rangfolge lautet wie folgt: Vermeidung, Vorbereitung zur Wiederverwendung, Recycling, sonstige Verwertung, insbesondere energetische Verwertung und Verfüllung, Beseitigung. Gemäß § 6 Abs. 2 KrWG soll nach Maßgabe der §§ 7 und 8 Kreislaufwirtschaftsgesetz diejenige Maßnahme Vorrang haben, die 1. den Schutz von Menschen und 2. Umwelt bei der Erzeugung und Bewirtschaftung von Abfällen unter Berücksichtigung des Vorsorge- und Nachhaltigkeitsprinzips am besten gewährleistet. Dabei ist der gesamte Lebenszyklus des Abfalls bei der Betrachtung der Auswirkungen zugrundezulegen, insbesondere die zu erwartenden Emissionen, das Maß der Schonung der natürlichen Ressourcen, die einzusetzende und zu gewinnende Energie sowie die Anreicherung von Schadstoffen in Erzeugnissen. § 6 Abs. 2 KrWG ermöglicht damit eine Abweichung von der Rangfolge gemäß Abs.1, die allerdings zu rechtfertigen ist. §§ 7, 8 KrWG setzen die Grundsätze weiter um. Auch hier findet sich zunächst der Vorrang der Verwertung von Abfällen vor deren Beseitigung, wovon wiederum abgewichen werden kann, wenn es dem Schutz von Menschen und der Natur dient. § 8 KrWG konkretisiert die Verwertungspflicht (näher auch OLG München, Beschluss vom 09.03.2018- Verg 10/18). ... Die hier gewählte Verwertungsvorgabe entspricht den Vorgaben des KrWG.“

IT - OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen) – zulässige Direktvergabe ohne Teilnahmewettbewerb - § 14 IV Nr. 2 b), 14 VI VgV - §§ 97 VI, 160 II, 172 GWB - Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Interesse, „Schadensdarlegung schlüssig und nachvollziehbar“ etc. – wie bisherige Rechtsprechung) –– amtliche Leitsätze: „1. Für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b), Abs. 6 VgV kommt es grundsätzlich nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auf die objektive Unmöglichkeit der Deckung des Beschaffungsbedarfs durch andere Unternehmen an. 2. Auf die eigene Leistungsfähigkeit kann sich ein Wettbewerber im Nachprüfungsverfahren allerdings nicht berufen, wenn im Rahmen der Markterkundung dessen mit dem Vertrieb beauftragte Mitarbeiter unmissverständlich erklärten, das Produkt verfüge nicht über bestimmte technische Spezifikationen, die später - vergaberechtlich zulässig - zu Mindestanforderungen erhoben wurden, und deren Umsetzung werde auch nicht erfolgen. 3. Den Auftraggeber trifft die Beweislast für behauptete Erklärungen [der Mitarbeiter der Antragstellerin] zur Leistungsunfähigkeit.“ – mit der Leistung nicht übereinstimmende Angaben der Antragstellerin in Gesprächen, Präsentationen etc. – Zeugenvernehmungen durch OLG - „Ausübung des Leistungsbestimmungsrecht innerhalb der vorgegebenen Grenzen – Bedeutung der „vorgelagerten Markterkundung“: „Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“

IT-Beschaffung – OLG München, Beschl. v. 25.02.2019 - Verg 11 – 18 - „Modernisierung Steuerfachverfahren“ - Beschaffung eines neuen SAP-integrierten Veranlagungsfachverfahrens - Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb – Art. 58 RL 2014/24/EU; § 122 IV S. 2 GWB – amtlicher Leitsatz: Es fehlt an einer wirksamen Bekanntmachung der geforderten Eignungskriterien, wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen wird. Auch ein Link in der Bekanntmachung, der nur auf eine Plattform der Vergabestelle mit mehreren laufenden Vergabeverfahren führt, ist unzureichend (im Anschluss an OLG Düsseldorf vom 11.07.2018, Verg 24/18).

IT-Beschaffung – OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität - Vertraulichkeit -  Medienausstattung für Gymnasium – Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung durch Vorgaben für interaktive Multi-Touch Displays – „ungeschwärztes Submissionsergebnis an alle Bieter: Verstoß gegen Vertraulichkeit

IT-Recht - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2020 - Verg 20 – 19 - Software zur Erstellung von CO2-Bilanzen - §§ 97, 160 GWB – verspätete Rügen – Überprüfung der Leistung durch Auftraggeber und Festlegung der Prüfung (geeignet und sachgemäß) – Teststellungen möglich, aber nicht der einige Weg – grundsätzlich Verlass auf die Angaben der Bieter – anders bei entsprechendem Anlass.

IT – AGB - Koch, Moritz Philipp / Kunzmann, Luise / Müller, Norman, EVB-IT Erstellung,  Gestaltungshinweise für agile Softwareentwicklungsverträge, MMR 2020, 8

IT - Frenz, Walter [Hrsg.], Handbuch Industrie 4.0, Recht, Technik Gesellschaft, Springer Verlag 2020

IT - Koch, Moritz Philipp, Flexibilität von Rahmenvereinbarungen bei IT-Beschaffungen, MMR 2020, 213

IT - Leinemann, Eva-Dorothee/Hohensee, Marco, Umstellungsaufwand als Wertungskriterium, Vergabe News 2020,34

IT - Miercke, Christian, Auswirkungen des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes auf den geförderten NGA Next-Generation-Access – Breitbandausbau Verlag Dr. Kovač 2020

IT –Beschaffung - Roth, Frank, Neue Verpflichtungserklärung zur sozialen Nachhaltigkeit im IT-Einkauf der öffentlichen Hand, CCZ 2020, 217

IT-Beschaffung - Koch, Moritz Philipp, Praxisempfehlungen zur IT-Beschaffung durch öffentliche Auftraggeber, MMR 5/2020, 279

IT-Beschaffung - Schäffer, Rebecca/ Tarampouskas, Demis, Was ist beim Abschluss eines  Auftragsverarbeitungsvertrags zu beachten? ,VergabeFokus 2019, 11

IT-Beschaffung - Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches  Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 3/2020, 7

IT-Leistungen - Kräber, Wolfgang, Die Vergabe von Datenverarbeitungsleistungen, VergabeFokus 2019, 2

 

 

Kartell – BGH, Urteil vom 28.01.2020, KZR 24 / 17 – Kartell – Schadensersatz – Kartellabsprache – Beweis - Oberbaumaterialien für den Gleisbau – amtlicher Leitsatz: „a) Dem Merkmal der Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB aF, welches mit dem Beweismaß des § 286 ZPO festzustellen ist, kommt bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen. b) Die Feststellung des haftungsbegründenden Tatbestands setzt nicht voraus, dass sich die Kartellabsprache auf einen Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit "kartellbefangen" war; dieser Gesichtspunkt betrifft die Schadensfeststellung und damit die haftungsausfüllende Kausalität, für die das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt. c) Etablieren Kartellanten ein System, bei dem von einem „Spielführer" im Rahmen von Ausschreibungen die Preise von „Schutzangeboten" oder der angestrebte Zuschlagspreis mitgeteilt werden, ist es wegen der bestehenden Preistransparenz wahrscheinlich, dass von einem solchen System ein allgemeiner Effekt auf die Angebotspreise der Kartellanten ausgeht; diese Wahrscheinlichkeit ist umso höher, je umfassender die Quoten- oder Kunden-„Zuteilung" auf dem Markt praktiziert wird und je mehr die an der Kartellabsprache beteiligten Unternehmen aufgrund wechselseitiger Rücksichtnahme der Notwendigkeit enthoben sind, um einen einzelnen Auftrag zu kämpfen und hierzu gegebenenfalls Preiszugeständnisse zu machen. d) Im Rahmen der Feststellung eines kartellbedingten Schadens wird ein unmittelbarer Beweis einer Haupttatsache oder ihres Gegenteils in der Regel nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird.

Kartellrecht - Jaeger, Wolfgang, Zum Verhältnis der §§ 125, 126 GWB zur Durchsetzung  kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche, ZWeR 2020, 246

Kartellrecht – KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

Kartellverstoß – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.03.2020, 2 Kart - 1 - 19 ( OWi ) – einmalige Absprache über Abgabe oder Nichtabgabe von Angeboten – Beendigung des Tatbestands des § 1 GWB: mit Ablauf der Angebotsfrist – späterer Zeitpunkt für Vollendung nur bei vorsätzlichen Gesamtabsprachen oder späterer Unterstützung durch Ausführungsverhandlungen wie Abwicklung - §§ 1, 81 GWB – Verjährung (Einstellung) – „Die Verjährungfrist beträgt gemäß § 81 Abs. 8 GWB, § 31 OWiG fünf Jahre; sie beginnt gemäß § 31 Abs. 3 OWiG - nicht anders als nach § 78a StGB - mit der materiellen Tatbeendigung zu laufen. Die Verjährung beginnt daher erst, wenn das materielle Unrecht nicht weiter vertieft, also der Angriff auf das geschützte Rechtsgut nicht mehr perpetuiert oder gar intensiviert wird. Dies ist der Fall, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abschließt, das Tatunrecht mithin tatsächlich in vollem Umfang verwirklicht ist.“ – „Der tatbestandliche Erfolg (§ 31 Abs. 3 Satz 2 OWiG) der getroffenen Vereinbarung ist mit Ablauf der Angebotsfrist am 13. Dezember 2008 eingetreten.“ – anders bis zur Erteilung der Schlussrechnung bei späterer Auswirkung (Nachverhandlungen etc.) - Entscheidend für die Beendigung der Tat, „ob im Zeitpunkt der Absprache ein (Teilnahme-)Vorsatz des Inhalts festgestellt werden kann, die späteren Ausführungshandlungen des Begünstigten und die Abwicklung des durch die verbotene Absprache zustande gekommenen Vertrags zumindest zu unterstützen. Liegt ein solcher Vorsatz vor, dann ist auch seine Tat nicht vor der Erstellung der Schlussrechnung durch das begünstigte Unternehmen beendet. Kann ein solcher Vorsatz nicht festgestellt werden, ist die Tat bereits mit Beendigung des eigenen Tatbeitrags und nicht erst mit Erstellen der Schlussrechnung beendet ...“ keine Verweisung an zuständiges Landgericht

Kick-back-Vorgang - Portner, David, Strafbarkeit des Kick-back-Vorgangs in der öffentlichen  Auftragsvergabe, Nomos 2019

Kollusion - OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte – „doppeltes Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ kein Ausschlussgrund, sondern nur Hinweis auf Öffnungsmöglichkeit nur bei Erforderlichkeit – §§ 15, 16 II, 16a VOB/A - Schadensersatz wegen unberechtigten Ausschlusses nach §§ 241 II, 311 II Nr. 1, 280 I S. 1 BGB - Bietereignung gem. VOB/A § 16 II: Anforderung von Unterlagen u. a. Leistungsverzeichnis - Leistungsprogramm in Langfassung) mit Urkalkulation im verschlossenen Umschlag – 1. Einreichen der Originalunterlagen mit verschlossenem Umschlag und Urkalkulation bei Architekturbüro (Streithelferin) – danach Telefongespräch wegen Fehlers in der Urkalkulation mit Bitte um Austausch der Unterlagen nach Korrektur – sodann 2. (erneutes) Überbringen u.a. des verschlossenen Umschlags mit Urkalkulation zum Austausch – keine Beschriftung und Öffnung der beiden erschlossenen Umschläge durch Architekturbüro – Unmöglichkeit der Feststellung des jeweils früheren Eingangs eines der beiden Umschläge – Antragstellerin auf Rang 1 – Zuschlag an Wettbewerberin auf Rang 2 – danach Mitteilung an Antragstellerin über Zuschlag an Mitbewerberin und (rechtswidrigen) Ausschluss (Unzuverlässigkeit bzw. Manipulationsverdacht) – kein Ausschluss wegen Übersendung des 2. Umschlags mit geänderter Urkalkulation infolge Klarstellung und Erkennbarkeit der Gültigkeit der 2. Fassung – Beachtlichkeit nachgereichter Unterlagen - keine Anhaltspunkte für kollusives Zusammenwirken der Klägerin und der Streithelferin sowie keine Missverständnisse oder Manipulationen – Unbedenklichkeit des Sperrvermerks „Urkalkulation NICHT ÖFFNEN!“ – ferner kein Ausschluss wegen „Kurzleistungsverzeichnisses“ bei fristgemäßer Vorlage des „Langtextleistungsverzeichnisses“ auf Anforderung und Berichtigung durch Nachreichen und Austauschen der Unterlagen etc. - Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für Ausschluss: öffentlicher Auftraggeber – berechtigte Schadenshöhe (Bestreiten erstmals außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – damit auch unstreitig im Berufungsrechtszug)

Konjunkturpaket - Hattig, Oliver, Das Konjunkturpaket und das Vergaberecht, Vergabe Navigator 4/2020, 7

Konzern - Hadžiefendić, Emir, Der Konzern im Vergabeverfahren, Dr. Kovac, 2019

Konzession – KG Berlin, Urt. v. 4.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

Konzession – OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.05.2020 - 16 U 66 - 19 Kart – Wegerecht – Konzession - Energieversorgung – Strom – Gas– Schadensersatz – Wertung mit Punktsystem - OLG Urt. v. 16. 4. 2018 - 16 U 110/17 Kart (Einstweiliges Vfg.-Verfahren – teils abweichend) - Zulässigkeit der Feststellungsanträge – Neutralitätsgebot – Auswahlkriterien - Transparenz der Auswahlkriterien - Transparenz der Bewertungsmethode - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Strom: Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden (30 Punkte) – „Der nochmalige Durchgang durch die (mit der Ausnahme der Kriterien Baukostenzuschüsse und der Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz) in diesem Hauptsacheverfahren wiederholten Rügen der Klägerin führt dazu, dass insgesamt die Vergabeentscheidung im Bereich Strom zu beanstanden ist. ..... Danach ist die Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden. Denn mit Blick auf die Punktzahl, die die Klägerin bestmöglich bei anderweitiger fehlerfreier Bewertung erreichen könnte, lässt sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit sagen, dass die Beklagte zu 2 die Konzession in jedem Fall erhalten hätte und daher die Beurteilungsmängel der Beklagten zu 1 für die Vergabeentscheidung nicht ursächlich seien. Vielmehr kommt in Betracht, dass die Klägerin einen Vorsprung von vergleichsweise 32 Punkten (von ursprünglich -61 über eine Besserstellung um maximal 93 Punkte) erreicht.“ - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Gas: „Dagegen ist die Auswahlentscheidung im Bereich Gas zwar ebenfalls nicht zu allen Kriterien zu billigen; indes steht dort fest, dass sich die Fehlerhaftigkeit auf das Ergebnis nicht diskriminierend ausgewirkt hat, weil der Beklagten zu 2 die Konzession auch bei abweichender Bestabrechnung der Klägerin hinsichtlich der dortigen Bewertungsfehler hat zuerkannt werden können.“

Konzession – OLG Stuttgart, Urt. v. 6. 6. 2019 - 2 U 218 – 18 – Wegenutzungsvertrag – Konzession - einstweilige Verfügung in Verfahren zur Neuvergabe der Konzession für die Stromversorgung im Stadtgebiet – zahlreiche Rügen – Fortsetzung der Neuvergabe der Konzession nicht ohne Abhilfe der Rügen der Verfügungsklägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - §§ 46, 47 EnWG, 253 II ZPO -

Konzession - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.03.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV – Aussetzung des Beschwerdeverfahrens und rechtliches Gehör – Divergenzvorlage und Voraussetzungen (hier unzulässig) – Einleitung des Insolvenzverfahrens während des Beschwerdeverfahrens - ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe – Dienstleistung etc.

Konzession - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 11 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Dienstleistung – In-House-Vergabe – Rechtsweg – In-House-Vergabe und Kartellrecht – Aussetzung des Verfahrens – Kostenentscheidung (Billigkeit) - ÖPNV – Dienstleistung – Direktvergabe – Konzession – In-House-Vergabe –

Konzession - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe - §§ 8a Abs. 7 S. 1 PBefG, 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB - ÖPNV – Dienstleistung – Konzession – In-House-Vergabe –

Konzession - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 2- - 19 – ÖPNV – Direktvergabe - Art. 4 VO (EG) Nr. 1370/2007, §§ 108, 162  GWB – Dienstleistungsauftrag – keine Konzession – In-House-Vergabe - ÖPNV – Direktvergabe –

Konzession - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2020 - Verg 27 – 19 – Direktvergabe – ÖPNV – §§ 135, 160 GWB, 8a PBefG - Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG nicht nur in den Fällen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, sondern auch in Fällen sogenannter Inhouse-Vergaben von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen und damit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht den Regeln über die Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 unterfallen – Statthaftigkeit und Zulässigkeit – Unbegründetheit - keine Divergenzvorlage an BGH – auch zulässige In-House-Vergabe - § 135 I Nr. 2, II GWB ist im Rahmen des § 8a VII S. 1 PBefG entsprechend anzuwenden (planwidrige Regelungslücke) – Verwirkung des Rechts aus § 135 I GWB infolge Untätigkeit von mehr als einem Jahr nach Vorabinformation (keine Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz in dieser Zeit nach Auftragsvergabe – widersprüchliches Verhalten - kein Rechtsschutzbedürfnis) – Abtrennung und Rechtswegverweisung an LG Köln (UWG) – im Übrigen Zurückverweisung an Vergabekammer - ÖPNV – rechtliches Gehör –

Konzession - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.05.2020 - Verg 2 – 19 – Anspruch auf rechtliches Gehör – Art. 103 GG, § 165 GWB – Hinweispflichten des Gerichts (hier nicht verletzt) – Akteneinsichtsrecht (hier kein Anspruch zur Durchsetzung der Rechte) – keine Verletzung der Divergenz-Vorlagepflicht (BGH) infolge fehlender Abweichung von anderem OLG etc. - ÖPNV –

Konzession - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 26 – 17 – ÖPNV - Bekanntmachung (Ankündigung der Direktvergabe) - Art. 7 II VO (EG) 1370/2007 - Art. 5 II VO 1370/2007 - Statthaftigkeit – Rechtsweg in entspr. Anw. des Art. 8a Abs. II S. 1, Abs. VII S. 1 PBefG – Nachprüfung von Dienstleistungsaufträgen nach Art. 5 II bis V VO (EG) 1370/2007 (auch bei unzutreffender Ankündigung der Direktvergabe und tatsächlichem In-House-Geschäft nach § 108 GWB (Überprüfung allerdings in Begründetheit) – Antragsbefugnis (Rüge) – gesonderte Prüfung für jede Rüge: Antragsbefugnis verneint für Falschbezeichnungen in Ankündigung, fehlende Bedingungen für Unteraufträge und deren Wert (keine Darlegung drohenden Schadens bzw. der Auswirkungen auf die Zuschlagchancen) – „fehlende Vergabereife“ nicht einschlägig (da bei Direktvergabe nicht bieterschützend) – Art. 5 II VO (EG) 1370/2007 nicht anwendbar auf Direktvergabe von Dienstleistungskonzession (hier nicht vorliegend), aber für Dienstleistungsaufträge nach Art. 5 I S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (öffentlichen Busverkehr) – Zulässigkeit als In-House-Vergabe nach § 108 I GWB (Erfüllung der Kriterien („Kontrolle“, „Wesentlichkeit“, keine privaten Beteiligungen) – Unschädlichkeit fehlerhafter Bezeichnung in Vorinformation („Direktvergabe“ nach Art. 5 II VO (EG) 1370/2007) und Beschlussfassung – Pflicht zur Prüfung der Unbedenklichkeit der In-House-Vergabe – kein Dokumentationsmangel infolge zulässigen Nachschiebens von Gründen im Nachprüfungsverfahren (anders bei Anhaltspunkten für Manipulation und Intransparenz - kein Anlass für Divergenzvorlage an BGH - kein Verstoß gegen Art. 4 VII S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (bedeutendes Selbsterbringen der Leistung – ausführliche Darlegung – keine Ausnutzung marktbeherrschender Stellung durch unbillige Behinderung oder ungerechtfertigte Diskriminierung nach § 19 I, II Nr. 1 GWB (Inzidentprüfung bei vergaberechtlicher Anknüpfungsnorm <Wettbewerbsgrundsatz?> -vgl. BGH, Beschl. v. 18. 06. 2012 - X ZB 9/11 – Ausschluss kartellrechtswidriger Ausnutzung wegen Inhouse-Vergabe - keine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG infolge Rechtfertigung des Eingriffs durch die Inhouse-Vergabe – bei In-House-Vergaben nicht anwendbar: § 97 IV S. 1 u. 2 GWB/§ 3 VI TVgG NRW (Mittelstandsberücksichtigung, Losaufteilung) – Ablehnung der Akteneinsicht (keine Erforderlichkeit zur Durchsetzung der subjektiven Rechte (Kenntnisse auch vorhanden, bereits umfassende Nutzung) - kein Schriftsatznachlass - keine Aussetzung nach § 148 ZPO i. V. m. §§ 73 Nr. 2 und 175 II GWB wegen Verstöße gegen EU-Beihilferecht – Ablehnung des Antrags auf Aufhebung der Beiladung (§ 162 S. 2 GWB – schwerwiegende Interessenberührung) – keine Wiedereröffnung des  Verfahrens – Kostenentscheidung - ÖPNV – VO (EG) 1370/2007 –

Konzession - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 1 – 19 – ÖPNV – Direktvergabe – Ankündigung - VO (EG) 1370/2007 – Statthaftigkeit - § 8a II S. 1, VII S. 1 PBefG in entspr. Anwendung Art. 7 II der VO (EG) 1370/2007 – öffentliche Aufträge - Inhouse-Geschäft nach § 108 GWB – keine Darlegung drohenden Schadens durch behauptete Fehler bzw. Auswirkungen auf die Zuschlagschance – Prüfung der Bereichsausnahme nach § 108 GWB in Begründetheit – gesonderte Prüfung der Rügen für jede Beanstandung und Schaden (Rügen hier: Vorinformationsangaben, fehlende Vergabereife <kein bieterschützender Charakter bei Direktvergabe>) – „Kann eine Direktvergabe an einen internen Betreiber – wie hier von der Antragstellerin behauptet – nicht wie vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich geplant abgeschlossen werden, werden allenfalls Rechte des internen Betreibers und des öffentlichen Auftraggebers selbst berührt.“ – rechtzeitige Rügen und fristgerechter Nachprüfungsantrag (keine entspr. Anw. des § 135 II S. 2 GWB (30-Tagesfrist) – Unbegründetheit: Unzulässigkeit der beabsichtigten Direktvergabe sowohl nach Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007 als auch als Inhouse-Vergabe nach § 108 GWB – Art. 5 II VO (§G) 1370/2007 hier nicht anwendbar (EuGH, Urt. v. 21. 03. 2019 (C-266/17 und C-267/17) sowie v. 08. 05. 2019 (C-253/18) – keine Dienstleistungskonzessionen VO (EG) 1370/2007 (ausführliche Darlegung – u.a. keine Übernahme des Betriebsrisikos zu einem wesentlichen Teil) - beabsichtigte Direktvergabe auch nicht nach § 108 Abs. 1 GWB zulässig: Nichterfüllung des „Kontrollkriteriums“), des „Wesentlichkeitskriterium“ (80-%-Regel) und der fehlende privaten Beteiligung an der juristischen Person – keine Vorgabe zur Vergabe nach GWB: Entscheidung über Direktvergabe durch Nachprüfungsinstanz: Sache des Auftraggebers (Bestimmungsfreiheit) – Ablehnung der Akteneinsicht und Schriftsatznachlasses – Ablehnung der Aufhebung der Beiladung (keine schwerwiegende Interessenberührung gemäß § 162 GWB) – keine Rechtswegverweisung wegen vermeintlicher Verstöße gegen Beihilferecht – Ablehnung der Vorlage an EuGH – Kostenentscheidung nach §§ 175 II, 78 GWB

Konzession - Braun, Christian, Neues von der Konzessionsvergabe, VergabeR 2a/2020, 251

Konzession - Braun, Christian, Stand der Konzessionsvergabe, NZBau 2019, 622

Konzession - Dümke, Christian, Der Rechtsschutz nach § 47 EnWG im  Konzessionsvergabeverfahren, ER 2019,142

Konzession - Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Konzession – Könsgen, Elias, Zur Verfahrensgestaltung eines Konzessionierungsverfahrens nach §§ 46 ff. EnWG, EWeRK 2020, 34

Konzession - Mainka, Patrick, Die Baukonzession und das Erbbaurecht – Problem oder Lösung?, VergabeR 2020, 133

Konzession - Schober, Katharina, Tendenzen der Rechtsprechung zum neuen  Energiekonzessionsvergaberecht, N&R 2020,14

Konzession – Wasser - Butler, Luke/Allen, Robert, Rechtsfragen zur Vergabe von Wasserkonzessionen, VergabeR 2020, 705

Kooperation - Portz, Norbert, Vergaberechtsfreie Kooperation, Vergabe Navigator 2020, 5

Kooperation – siehe Zusammenarbeit – In-House-Vergabe

Kopiersysteme - Schäffer, Rebecca, Die Beschaffung von Druck- und Kopiersystemen, VergabeFokus 2020,2

Korrektur – Angebot (-) – OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 - einziges Zuschlagskriterium Preis mit Berücksichtigung der Entfernung für Werkstattbesuche maximal 100 km – Angaben in Formblättern– 1. Ausschlussmitteilung und Nachforderung diverser Unterlagen – fristgemäße Rüge (E-Mail) – Ausschluss wegen abweichender Angabe 8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm – kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ – Entfernung von 100 km: Erkennbarkeit für durchschnittlich fachkundiges Unternehmen - Präklusion - kein Aufgreifen von Amts wegen – im Übrigen auch sachliche Rechtfertigung der Höchstentfernung von 100 km

Korruption - Glinder, Peter/ Waßmer, Martin Paul/ Waßmer, Martin Paul [Hrsg.],  Korruptionsprävention in der öffentlichen Verwaltung, Boorberg 2020

Korruption - Portner, David, Strafbarkeit des Kick-back-Vorgangs in der öffentlichen  Auftragsvergabe, Nomos 2019

Kostenentscheidung – siehe auch Anwalt

Kostenentscheidung – Erledigung - OLG Celle, Beschl. v. 9.03.2019 - 13 Verg 1 – 19 – Postdienste – isolierter Feststellungsantrag – Feststellungsinteresse – Gebühren - §§ 168, 182 GWB - Unzulässigkeit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfahrensaufhebung nach § 168 II S. 2 GWB - Fortsetzungsfeststellung bei Erledigung nur nach Beginn des Nachprüfungsverfahrens – unzulässiger isolierter Nachprüfungsantrags zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensaufhebung ohne gleichzeitige nachgesuchten Primärrechtsschutz

Kostenentscheidung – Erledigung - OLG München, Beschl. v. 10.04.2019 - Verg 8 – 18 - Architektenleistungen der Objektplanung – unangemessene (-) Aufwandsentschädigung in Höhe von 5. 000,- € netto inkl. Nebenkosten für Lösungsvorschlag – Rüge - ermessensfehlerhafte Vergabekammerkostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärungen und der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrags entgegen § 182 III s. 5, IV S. 2, 3 GWB nach Billigkeitsgesichtspunkten

Kostenentscheidung – Antragsrücknahme - OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.01.2019, 19 Verg 5 – 18 – Auftragswert von 70 Mio. € - Antragrücknahme - Gebühren -  24 Straßenbahnfahrzeuge zum Auftragswert von je 2,5 Mio. € netto und weitere Option von 21 Straßenbahnfahrzeugen (Wert zu 50 % -  vgl. BGH, Beschl. v. 18.03.2014 - X ZB 12/13) - Gebühren 102.637.500 € brutto errechnet.....“ – Rücknahme des Antrags vor Entscheidung - § 182 Abs. 3 S. 3 GWB: Erledigungsaufwand verringert: pauschal die Hälfte der sonstigen Gebühr – weitere Herabsetzung der Gebühr nur noch bei Billigkeit nach § 182 III S. 5 GWB

Kostenentscheidung – Beschwerderücknahme - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.02.2020 - Verg 21 – 19 – Bewachungsvertrag - Rücknahme der Beschwerde – Kostenentscheidung - §§ 175 GWB, 3 Abs. 11 Nr. 2VgV (Auftragswert: Bewachungsvertrag im Betreibermodell – Wertfestsetzung).

Kostenentscheidung – Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung der VK - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.10.2020 - Verg 13 – 20 – Kostenentscheidung – Grundstücksbewachung etc. – selbständige Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung der VK – Entscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände – Kostenlast trifft grundsätzlich den Rücknehmenden – anders in Einzelfällen, Insbesondere „wenn die Antragstellung durch unzureichende oder unrichtige Mitteilungen der Vergabestelle provoziert worden ist“ – Auferlegung der durch Verschulden eines Beteiligten entstandene Kosten nach § 182 III S. 3 GWB – bei berechtigten Zweifeln am Zweck des konkreten Nachprüfungsverfahrens oder bei Absehen eines vernünftig handelnden Unternehmens vom Nachprüfungsverfahren keine Belastung des öffentlichen Auftraggebers unter Billigkeitsgesichtspunkten mit den Verfahrenskosten und den notwendigen und zweckentsprechenden Rechtsverfolgungskosten – „Der Senat hält es nach den Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben vom 27.01.2020 nicht für ausgeschlossen, dass das Hauptziel ihrer Antragstellung angesichts der für sie erkennbar schlechten Gesamtplatzierung ihres Angebots – ihr Angebot lag lediglich auf dem 5. Rang – nicht darin lag, die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin mit Erfolg anzugreifen, sondern detailliertere Informationen über die Wertung zu erhalten, um sich eine bessere Ausgangsposition für Folgeausschreibungen zu verschaffen. Die nur sehr geringen Chancen eines Nachprüfungsantrags konnte sie anhand der ihr von der Antragsgegnerin mitgeteilten Informationen nämlich erkennen... Die schlechte Gesamtplatzierung des Angebots lediglich auf dem 5. Rang ... dem Umstand des großen Punkteabstands zum Angebot der Zuschlagsprätendentin hätte ein vernünftig handelndes Unternehmen nach Ansicht des Senats .... von der Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens abgehalten“ (abgesehen von einem nicht § 134 I S. 1 GWB entsprechendem Vorabinformationsschreibens) - Nachprüfungsantrag „nahezu aussichtlos“

Kostenentscheidung – Rücknahme - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.05.2020 - Verg 60 – 18 – Cannabis – Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Kostenentscheidung: „Es entspricht jeweils der Billigkeit, dass die Antragstellerin die Kosten sowie die Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt. Die Antragstellerin hat sich bei offenem Verfahrensausgang mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrags selbst in die Rolle der Unterlegenen begeben (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2007 – KVZ 22/07 – und Beschluss vom 07.11.2006 – KVR 19/06,

Kostenentscheidung – Erbbaurecht - Geschäftswert - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 20.08.2020 - 11 Verg 10 – 20 – Erbbaurecht – Konzeptvergabe - Markthalle – Geschäftswert des Verfahrens – Kostenbeschwerde - Entscheidung - amtlicher Leitsatz: Wenn eine Konzeptvergabe auf den Abschluss eines Erbbaurechtsvertrags über ein kommerziell genutztes Gebäude (hier: historisches Gebäude zum Betrieb einer Markthalle) zielt und das Erbbaurecht mit der Zahlung des Erbbauzinses adäquat abgegolten wird, so kann der Wert eines auf Nachprüfung des Konzeptvergabeverfahrens gezielten Antrags allein nach den von der Vergabestelle festgelegten Erbbauzinsen bestimmt werden. Es ist nicht angezeigt, den vom Antragsteller prospektierten Gewinn der langfristigen Vermietung der Markthalle zur Bemessung des Wertes des Vergabeverfahrens heranzuziehen.

Kostenentscheidung – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

Kostenentscheidung – Erledigung - OLG München, Beschl. v. 2.5.2019 - Verg 5 – 19 - Betriebsführung und Instandhaltung Medizintechnik – Kostenentscheidung – überstimmende Erledigungserklärung des Nachprüfungsverfahrens - Entscheidung nach § 182 III S. 4, 5 GWB nach billigem Ermessen – Berücksichtigung der Punkte: Abstellung der gerügten Mängel durch Auftraggeber, keine maßgebliche Rolle der etwaigen Präklusion wegen verspäteter oder unterlassener Rügen, Zulassung der Angebote via E-Mail - Erforderlichkeit der Verhinderung vorzeitiger Zugriffe durch Aufraggeber, keine Anlastung des Verstoßes für Bieter – Kosten trägt Auftraggeber

Kostenentscheidung – Rücknahme - OLG München, Beschl. v. 29.04.2019 - Verg 03 – 19 – Kostenentscheidung – Rücknahme der Beschwerde – im Anschluss an OLG München, Beschl. v. 19.03.2019, Verg 03 - 19 – Kostenentscheidung: Auftraggeberin trägt Kosten des Beschwerdeverfahrens, „da sie ohne Rücknahme des Rechtsmittels aller Voraussicht nach unterlegen wäre. Auf den Beschluss vom 19.03.19, mit dem der Senat den Antrag auf weitere Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt hat, wird Bezug genommen.“

Kostenentscheidung – Rücknahme – Ermessen - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV - Direktvergabe – Insolvenz des Bieters - Vorinformation (Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007) – Nachprüfungsverfahren und Insolvenz (Rechte in Insolvenzmasse) – nicht mehr vorhandene Antragsbefugnis (Fortbestand des Interesses während des Nachprüfungsverfahrens – keine Darlegung (trotz richterlicher Aufforderung) der Bereitschaft der weiteren Ausführung des operativen Geschäfts trotz Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung und der Bereitschaft zur Teilnahme am Wettbewerb) – Ablehnung der Akteneinsicht („nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betreffenden Verfahrensbeteiligten erforderlich ist“ und Schriftsatznachlass infolge unzulässig gewordenen Nachprüfungsantrags

Kostenentscheidung nach Rücknahme – Gebührenfreiheit – Beschwerdebefugnis – Verschuldensgesichtspunkte OLG Koblenz, Beschl. v. 26.08.2020 - Verg 5 – 20 – Kostenentscheidung nach Rücknahme – Gebührenfreiheit – Beschwerdebefugnis – Verschuldensgesichtspunkte - amtlicher Leitsatz: 1. Ist ein dem Tatbestand der persönlichen Gebührenfreiheit unterfallender Beteiligter des Nachprüfungsverfahrens im Rahmen einer Kostenentscheidung der Vergabekammer formal als Schuldner der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) ausgewiesen worden, fehlt es dem diese Kostenentscheidung anfechtenden Beteiligten regelmäßig an der erforderlichen Beschwerdebefugnis. 2. Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet sein, einen Bieter durch eine hinreichende Information vor der Einleitung eines sinnlosen Nachprüfungsverfahrens mit entsprechender Kostenfolge zu bewahren. 3. Nach einer Rücknahme des Nachprüfungsauftrages im Verfahren vor der Vergabekammer scheidet eine Auferlegung der antragstellerseits aufgewandten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten auf den Antragsgegner unter Verschuldensgesichtspunkten aus. 4. Richtet sich ein Rechtsmittel nur gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer (oder einen Teil davon), findet § 50 Abs. 2 GKG keine Anwendung; der Gegenstandswert ist in einem solchen Fall vielmehr in entsprechender Anwendung von § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen.

Kostenentscheidung nach Rücknahme – Gebührenfreiheit – Beschwerdebefugnis – Verschuldensgesichtspunkte OLG Koblenz, Beschl. v. 26.08.2020 - Verg 5 – 20 – Kostenentscheidung nach Rücknahme – Gebührenfreiheit – Beschwerdebefugnis – Verschuldensgesichtspunkte - amtlicher Leitsatz: 1. Ist ein dem Tatbestand der persönlichen Gebührenfreiheit unterfallender Beteiligter des Nachprüfungsverfahrens im Rahmen einer Kostenentscheidung der Vergabekammer formal als Schuldner der Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) ausgewiesen worden, fehlt es dem diese Kostenentscheidung anfechtenden Beteiligten regelmäßig an der erforderlichen Beschwerdebefugnis. 2. Der öffentliche Auftraggeber kann gemäß § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet sein, einen Bieter durch eine hinreichende Information vor der Einleitung eines sinnlosen Nachprüfungsverfahrens mit entsprechender Kostenfolge zu bewahren. 3. Nach einer Rücknahme des Nachprüfungsauftrages im Verfahren vor der Vergabekammer scheidet eine Auferlegung der antragstellerseits aufgewandten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten auf den Antragsgegner unter Verschuldensgesichtspunkten aus. 4. Richtet sich ein Rechtsmittel nur gegen die Kostenentscheidung der Vergabekammer (oder einen Teil davon), findet § 50 Abs. 2 GKG keine Anwendung; der Gegenstandswert ist in einem solchen Fall vielmehr in entsprechender Anwendung von § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen.

Kostenentscheidung – unterschwellige Verfahren - Leinemann, Ralf/ Gesing, Simon, Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  Kostentragungen,  Vergabe News 2019, 194

Krankenkasse – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

Kreislaufwirtschaft - Dieckmann, Martin, Abfallarme Beschaffung im Spannungsfeld zwischen  Kreislaufwirtschaftsrecht und Vergaberecht, AbfallR 2019, 274

Kriterien - Zimmermann, Patrick, Die Auswahlkriterien bei der Standplatzvergabe vor dem  Hintergrund des dritten Numerus clausus-Urteils des Bundesverfassungsgerichts GewArch Nr. 2 Beilage/2020, 123-143

Kriterium – Umstellungsaufwand - Leinemann, Eva-Dorothee/Hohensee, Marco, Umstellungsaufwand als Wertungskriterium, Vergabe News 2020,34

KrWG – - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v . 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung – Straßenaufbruch – Bestimmungsrecht – Grenzen nach KrWG – inzidente Prüfung des Verstoßes gegen KrWG im Nachprüfungsverfahren – Rügen Und Zweck – teils Präklusion – Fortsetzungsfeststellungsanträge – keine Verstöße gegen Bestimmungsrecht (Grenzen auch durch KrWG) – Ermessens- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich Leistungsbeschreibung nicht überschritten – Bedeutung meines Fraunhofer Gutachtens und angebliche Interessenkollision (§ 7 VgV) – amtliche Leitsätze: Die Grenze des Leistungsbestimmungsrechts für eine quotale Vorgabe der Entsorgungswege von PAK-haltigem Straßenaufbruch – hier 80 % thermische Verwertung, 20 % Deponiebau – bilden u.a. die zwingenden Vorgaben der KrWG. Die nach §§ 6-8 KrWG erforderliche komplexe Prüfung und Abwägung der unterschiedlichen Folgen und Ziele muss alle zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten und die Konzeption des KrWG beachten. Eine Ökobilanz im Sinne der DIN EN ISO 14044 ist nicht erforderlich (im Anschluss an OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 - Verg 10/17).

KrWG - Dieckmann, Martin, Abfallarme Beschaffung im Spannungsfeld zwischen  Kreislaufwirtschaftsrecht und Vergaberecht, AbfallR 2019, 274

KrWG - Dieckmann, Martin, Abfallarme Beschaffung im Spannungsfeld zwischen  Kreislaufwirtschaftsrecht und Vergaberecht, AbfallR 2019, 274

Kündigung - OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 3.5.2016 – 11 Verg 12/15 – Online-Rechtsinformationssystem - Frist für Geltendmachung unzulässiger De-facto-Vergabe – Frist nach § 101b II GWB a. F. – Zuschlag vom 17.11.2014 –spätere schriftliche Fixierung der Verträge am 23.07.2015 – Rüge vom 6.7.2015: dreifache Verlängerung der Ausführungsfrist als wesentliche Vertragsänderung als vergaberechtlich relevante unzulässige direkte Vergabe – Verlangen nach (wiederholter) Ausschreibung "Nutzung, Migration und Pflege eines online-Rechtsinformationssystems für das Land Hessen" – Antrag auf Nachprüfung vom 28.08.2015 – Verfristung nach § 101b II GWB (Ablauf der 6-Monatsfrist nach  Vertragsschluss) – keine wesentliche Vertragsänderung mit Pflicht zur Neuausschreibung wegen de-facto-Vergabe – Vertrag bestandskräftig – kein eventueller zivilrechtlicher Anspruch auf Kündigung des bisherigen Vertragsverhältnisses -

Leistung - Noch, Rainer, Offene Deckung, Vergabe Navigator 2020,21

Leistungsbeschreibung – EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdienstes ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff) ... Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch dann keine Angebotsabgabez. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Nachweisverlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen – ferner Einschränkung durch Beschleunigungs- und Effizienzziele: Antrag auf Nachprüfung nicht nach Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags.

Leistungsbeschreibung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 6.11.2019 - 11 Verg 4-19 - Schutz- und Leiteinrichtungen an Bundesautobahn - Streitpunkt Auslegung des Leistungsverzeichnisses: „Schutzeinrichtung, mit korrosionsgeschützter Bewehrung´“

Leistungsbeschreibung - OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Medienausstattung für Gymnasium - Produktneutralität -  Vertraulichkeit des Angebots

Leistungsbeschreibung – OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 - einziges Zuschlagskriterium Preis mit Berücksichtigung der Entfernung für Werkstattbesuche maximal 100 km – Angaben in Formblättern– 1. Ausschlussmitteilung und Nachforderung diverser Unterlagen – fristgemäße Rüge (E-Mail) – Ausschluss wegen abweichender Angabe 8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm – kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ – Entfernung von 100 km: Erkennbarkeit für durchschnittlich fachkundiges Unternehmen - Präklusion - kein Aufgreifen von Amts wegen – im Übrigen auch sachliche Rechtfertigung der Höchstentfernung von 100 km

Leistungsbeschreibung – OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen) – zulässige Direktvergabe ohne Teilnahmewettbewerb - § 14 IV Nr. 2 b), 14 VI VgV - §§ 97 VI, 160 II, 172 GWB - Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Interesse, „Schadensdarlegung schlüssig und nachvollziehbar“ etc. – wie bisherige Rechtsprechung) –– amtliche Leitsätze: „1. Für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b), Abs. 6 VgV kommt es grundsätzlich nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auf die objektive Unmöglichkeit der Deckung des Beschaffungsbedarfs durch andere Unternehmen an. 2. Auf die eigene Leistungsfähigkeit kann sich ein Wettbewerber im Nachprüfungsverfahren allerdings nicht berufen, wenn im Rahmen der Markterkundung dessen mit dem Vertrieb beauftragte Mitarbeiter unmissverständlich erklärten, das Produkt verfüge nicht über bestimmte technische Spezifikationen, die später - vergaberechtlich zulässig - zu Mindestanforderungen erhoben wurden, und deren Umsetzung werde auch nicht erfolgen. 3. Den Auftraggeber trifft die Beweislast für behauptete Erklärungen [der Mitarbeiter der Antragstellerin] zur Leistungsunfähigkeit.“ – mit der Leistung nicht übereinstimmende Angaben der Antragstellerin in Gesprächen, Präsentationen etc. – Zeugenvernehmungen durch OLG - „Ausübung des Leistungsbestimmungsrecht innerhalb der vorgegebenen Grenzen – Bedeutung der „vorgelagerten Markterkundung“: „Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“

Leistungsbeschreibung – Rahmenvertrag - OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung –  Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rüge (Zuschlagskriterien: „Preis“ (zu 30 %), „Einheitliches Codiersystem“ (zu 20 %), „Möglichkeit der E+1-Zustellung“ (zu 20 %) und „Quote der garantierten E+1-Zustellung“ (zu 30 %) etc. – Eignungsanforderungen (Zustellgeschwindigkeit etc.) – Leistungsbeschreibung (Rahmenvereinbarung) : Einschränkung durch das Gebot des Mach- und Zumutbaren sowie Verhältnismäßigkeit – Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des ..voraussichtlichen Bedarfs“ nach Möglich- und Zumutbarkeit – Ausreichen der sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen – Diskriminierung durch Kriterien etc. – umfangreiche Einzelfallprüfung hinsichtlich zahlreicher Kriterien.

Leistungsbeschreibung – Rettungsdienste – Standorte - OLG Celle, Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 - Rettungsdienst (Notfallrettung, qualifizierter Krankentransport und Komponenten des erweiterten Rettungsdienstes) - gemeinnützige und gewerbliche Organisationen oder Vereinigungen – nach Zuschlag Kenntnis des unterlegenen Bieters über Rettungswache außerhalb des Suchgebietes bei zwingend vorgegebenen Standorte – kein Eingreifen der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wegen Ausschreibung gleichermaßen an gemeinnützige Organisationen wie an gewerbliche Unternehmen richtet – Zurückverweisung an Vergabekammer

Leistungsbeschreibung BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES­Bau/KVM­Bau/HU­Bau/AA­Bau erfasst sind."  - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands -  bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276­1: 2008­12, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind." als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).

Leistungsbeschreibung - Fischer, Jennifer/ Blank, Felix/ Bogaschewsky, Ronald, Die Beschaffung biobasierter Produkte, Vergabe Navigator 2019, 16

Leistungsbeschreibung - Noch, Rainer, Spezifische Technik, Vergabe Navigator 2019, 31

Leistungsbeschreibung - Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches  Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 3/2020, 7

Leistungsbestimmung - Gyulai-Schmidt, Andrea, Strategische Nutzung des Vergaberechts für mehr Qualität am Beispiel von deutschen, österreichischen und ungarischen  Umsetzungsmaßnahmen ,ZfBR 8/2019,  762-770

Leistungsbestimmungsrecht und Grenzen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v . 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung – Straßenaufbruch – Bestimmungsrecht – Grenzen nach KrWG – inzidente Prüfung des Verstoßes gegen KrWG im Nachprüfungsverfahren – Rügen Und Zweck – teils Präklusion – Fortsetzungsfeststellungsanträge – keine Verstöße gegen Bestimmungsrecht (Grenzen auch durch KrWG) – Ermessens- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich Leistungsbeschreibung nicht überschritten – Bedeutung eines Fraunhofer Gutachtens und angebliche Interessenkollision (§ 7 VgV) – amtliche Leitsätze: Die Grenze des Leistungsbestimmungsrechts für eine quotale Vorgabe der Entsorgungswege von PAK-haltigem Straßenaufbruch – hier 80 % thermische Verwertung, 20 % Deponiebau – bilden u.a. die zwingenden Vorgaben der KrWG. Die nach §§ 6-8 KrWG erforderliche komplexe Prüfung und Abwägung der unterschiedlichen Folgen und Ziele muss alle zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten und die Konzeption des KrWG beachten. Eine Ökobilanz im Sinne der DIN EN ISO 14044 ist nicht erforderlich (im Anschluss an OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 - Verg 10/17).

Leistungsfähigkeit – Bekanntmachung - BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten – Ausschluss – Leistungsfähigkeit –Eignung – Bekanntmachung - Schadensersatz - Amtlicher Leitsatz: a) Die Eignung eines Bieters, insbesondere seine für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Leistungsfähigkeit, darf nur an Kriterien gemessen werden, die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend aus der Sache ergeben. b) Wegen Nichterfüllung von Anforderungen an die Personalausstattung, die in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich verlangt werden, darf ein Bieter nur dann als nicht hinreichend leistungsfähig ausgeschlossen werden, wenn aufgrund konkreter Umstände objektiv zumindest ernsthafte Zweifel daran bestehen, ob er mit dem ihm zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß und fristgerecht ausführen kann. c) Schließt der Auftraggeber einen Bieter zu Unrecht wegen Nichterfüllung nicht-bekanntgemachter Eignungskriterien als ungeeignet aus und erteilt den Auftrag einem anderen Bieter, steht es dem Schadensersatzanspruch des ausgeschlossenen Bieters nicht entgegen, dass der Auftraggeber die Erfüllung und den Nachweis dieser Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen hätte voraussetzen dürfen.“ „Die Darlegungs- und Beweislast für in den Vergabeunterlagen nicht mitgeteilte Anforderungen an die Personalausstattung, die sich objektiv zwingend aus Art und Umfang der angebotenen Leistungen sowie dem vorgesehenen Ausführungszeitraum ergeben, liegt bei dem Beklagten. Dagegen trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie mit ihrem Angebot zulässige Eignungsanforderungen erfüllt hat. Dazu gehört im Streitfall gegebenenfalls die Verfügbarkeit von Arbeitskräften, die die Klägerin von anderen Unternehmen hinzuziehen wollte.“ – Aufhebung und Zurückverweisung

Leistungsfähigkeit - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

Leistungsfähigkeit – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen –

LHO - Leinemann, Eva-Dorothee/ Hohensee, Marco, Der Begriff des „öffentlichen“ Auftraggebers im Sinne der LHO ,Vergabe News 2019,  174

Lieferantenmanagement - Koch, Moritz Philipp; Etablierung eines zentralen Lieferantenmanagements bei  öffentlichen Auftraggebern, MMR 6/2020, 366

Lieferung - OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag – keine Akteneinsicht, da keine entscheidungsrelevante Teile der Akten – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten: Rechtsweg nicht eröffnet: kein öffentlicher Auftraggeber bzw. kein Eingreifen des § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB: „Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.“

LKW-Maut – EuGH, Urt. v. 28.10.2020 – C-321/19 (By u CZ/Deutschland – Neuberechnung der LKW-Maut (Kosten der Verkehrspolizei fallen nicht unter die „Kosten für Betrieb“ etc. – vgl. auch EuGH, Urt. v. 18.6.2019 – C-591/17 – LKW-Maut - Verstoß Deutschlands gegen die Art. 18, 34, 56 und 92 AEUV durch Wirkungen der Infrastrukturabgabe und der Steuerbefreiung bei der Kraftfahrzeugsteuer für Halter von in Deutschland zugelassenen Fahrzeugen

LKW – OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 - einziges Zuschlagskriterium Preis mit Berücksichtigung der Entfernung für Werkstattbesuche maximal 100 km – Angaben in Formblättern– 1. Ausschlussmitteilung und Nachforderung diverser Unterlagen – fristgemäße Rüge (E-Mail) – Ausschluss wegen abweichender Angabe 8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm – kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ – Entfernung von 100 km: Erkennbarkeit für durchschnittlich fachkundiges Unternehmen - Präklusion - kein Aufgreifen von Amts wegen – im Übrigen auch sachliche Rechtfertigung der Höchstentfernung von 100 km

Losaufteilung – unterlassene - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV – Rügen in mehrstufiger Innovationspartnerschaft – Präklusion der nach einer „Verfahrensstufe“ (hier neun) unterlassenen Rügen – Maßgeblichkeit der Frist des § 160 III GWB auch für “indikative Angebote“ –„... Präklusion ... einer falschen Vergabeverfahrenswahl („Innovationspartnerschaft“), einer unterlassenen Losaufteilung und wegen eines ungleichen Leistungsumfangs für Anbieter ... nicht mehr zulässiger Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein konnte. ... Demgegenüber sind die Vergaberügen ... zum .... Preis für ... Strom – einschließlich ... Preisgleitklausel – nicht präkludiert, ebenso nicht die Beanstandung ... an eine CO2-freie Stromerzeugung ... Transparenz ... Wertungsaufschläge.“ – keine Überwindung der Präklusion durch das Aufgreifen von Amts wegen

Lose – fehlende Aufteilung - Gesamtvergabe - OLG München, Beschl. v. 25.03.2019 - Verg 10 – 18 – Sicherheit der JVA – Grenzen der Gesamtvergabe – Bestimmungsrecht (Gesamtvergabe – Lose) - amtliche Leitsätze: 1. a) Das Absehen vom Regelfall der Losvergabe erfordert eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange, wobei der Auftraggeber wegen der dabei anzustellenden prognostischen Überlegungen einen Beurteilungsspielraum hat, der im Nachprüfungsverfahren (nur) der rechtlichen Kontrolle unterliegt (im Anschluss an OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Mai 2018, 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, VII-Verg 100/11). b) Die Beschaffungsautonomie ist kein Freibrief für eine Gesamtvergabe, allerdings können sich aus dem korrekt ausgewählten Auftragsgegenstand Belange ergeben, die der Auftraggeber bei der Abwägung für oder gegen eine Losvergabe berücksichtigen kann. c) Konkrete projektbezogene Besonderheiten wie z.B. ein hohes Risikopotential des Objekts können eine Gesamtvergabe rechtfertigen (hier: Sicherheitstechnik für eine JVA).

Lose - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2020 - Verg 40 – 19 - Rahmenvereinbarungen Malerarbeiten für 100 Liegenschaften in 72 Gebietslosen – „Handwerkerpool“ (Aufträge jeweils bis zu einem Auftragswert von € 25.000,00 je Einzelauftrag) – Bauleistung – Auftragswertschätzung (über Schwellenwert) – Gesamtauftragswert – Lose und Auftragswert (Gesamtwert aller Lose) – betroffene Bauleistungen: Malerarbeiten der Klasse 45.44 - Anhang II der RL 2014/24/EU („Maler- und Glasergewerbe“), nach der Leistungsbeschreibung insbesondere Ausbesserung von Gipsputz an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.1), Verschließen von Putzrissen an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.2), Entfernen alter Tapezierung und die Neutapezierung mit Grundbeschichtung und mineralischer Untergrundbespachtelung (Ziff. 1.2.6 ff.), die Erst- und Überholungsbeschichtung verschiedener Bauteile (Ziff. 1.2.17 ff.) sowie Arbeiten an Außenfassade (Ziff. 1.5) mit (geringfügiger) Veränderung des Bauwerks – Gesamtauftragswert: alle Gebietslose – zusammengehörig und alle Lose gleichzeitig ausgeschrieben – unerheblich Angebotsbeschränkung auf 5 Lose

Losentscheid - OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst – Losentscheid bei gleichwertigen Angeboten als „ultima ratio“ – Pflicht zur Vermeidung durch ausführlichere Wertungskriterien - unzureichende Dokumentation der Losziehung

Los - Noch, Rainer, Das Los als letzte Lösung, VergabeFokus 2020, 28

Lose - Nikolaides, Daniel, Alles aus einer Hand, Vergabe Navigator 2020, 11

Lücke – BGH, Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34 – 18 - Restwerklohn bei Einheitspreisvertrags und Mengenmehrung - § 2 III Nr. 2 VOB/B, §§ 133, 157 BGB  - Berechnung der Mehrvergütung für den Fall der Nichteinigung der Parteien - Amtlicher Leitsatz: a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen. b) Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. c) Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. d) Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

Mangelhafte Erfüllung – Ausschluss - Schneevogl, Kai-Uwe/ Müller, Jan Peter, Schadensersatzrisiken bei Anwendung des Ausschlussgrundes des § 124 I Nr. 7 GWB, NZBau 6/2020, 345

Manipulation - Hohensee, Marco, Strafrechtliche Konsequenzen für Auftraggeber und  Auftragnehmer bei manipulierten Vergaben, Vergabe News 2020, 114

Manipulation - OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte – „doppeltes Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ kein Ausschlussgrund, sondern nur Hinweis auf Öffnungsmöglichkeit nur bei Erforderlichkeit – §§ 15, 16 II, 16a VOB/A - Schadensersatz wegen unberechtigten Ausschlusses nach §§ 241 II, 311 II Nr. 1, 280 I S. 1 BGB - Bietereignung gem. VOB/A § 16 II: Anforderung von Unterlagen u. a. Leistungsverzeichnis - Leistungsprogramm in Langfassung) mit Urkalkulation im verschlossenen Umschlag – 1. Einreichen der Originalunterlagen mit verschlossenem Umschlag und Urkalkulation bei Architekturbüro (Streithelferin) – danach Telefongespräch wegen Fehlers in der Urkalkulation mit Bitte um Austausch der Unterlagen nach Korrektur – sodann 2. (erneutes) Überbringen u.a. des verschlossenen Umschlags mit Urkalkulation zum Austausch – keine Beschriftung und Öffnung der beiden erschlossenen Umschläge durch Architekturbüro – Unmöglichkeit der Feststellung des jeweils früheren Eingangs eines der beiden Umschläge – Antragstellerin auf Rang 1 – Zuschlag an Wettbewerberin auf Rang 2 – danach Mitteilung an Antragstellerin über Zuschlag an Mitbewerberin und (rechtswidrigen) Ausschluss (Unzuverlässigkeit bzw. Manipulationsverdacht) – kein Ausschluss wegen Übersendung des 2. Umschlags mit geänderter Urkalkulation infolge Klarstellung und Erkennbarkeit der Gültigkeit der 2. Fassung – Beachtlichkeit nachgereichter Unterlagen - keine Anhaltspunkte für kollusives Zusammenwirken der Klägerin und der Streithelferin sowie keine Missverständnisse oder Manipulationen – Unbedenklichkeit des Sperrvermerks „Urkalkulation NICHT ÖFFNEN!“ – ferner kein Ausschluss wegen „Kurzleistungsverzeichnisses“ bei fristgemäßer Vorlage des „Langtextleistungsverzeichnisses“ auf Anforderung und Berichtigung durch Nachreichen und Austauschen der Unterlagen etc. - Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für Ausschluss: öffentlicher Auftraggeber – berechtigte Schadenshöhe (Bestreiten erstmals außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – damit auch unstreitig im Berufungsrechtszug)

Markterkundung – OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen) – zulässige Direktvergabe ohne Teilnahmewettbewerb - § 14 IV Nr. 2 b), 14 VI VgV - §§ 97 VI, 160 II, 172 GWB - „Ausübung des Leistungsbestimmungsrecht innerhalb der vorgegebenen Grenzen – Bedeutung der „vorgelagerten Markterkundung“: „Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“

Marktneulinge - Weßler, Katrin, Punkten ohne Erfahrung – Wertungspunkte für Marktneulinge trotz fehlender Erfahrung, NZBau 2019, 766

Medienausstattung – Schule - OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität -  Vertraulichkeit -  Medienausstattung für Gymnasium – Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung durch Vorgaben für ausgeschriebene interaktive Multi-Touch Displays – „ungeschwärztes Submissionsergebnis an alle Bieter: Verstoß gegen Vertraulichkeit

Medienausstattung – Schulen - OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Medienausstattung für Gymnasium - Produktneutralität -  Vertraulichkeit des Angebots

Medizintechnik – Kostenentscheidung – Erledigung OLG München, Beschl. v. 2.5.2019 - Verg 5 – 19 - Betriebsführung und Instandhaltung Medizintechnik – Kostenentscheidung – überstimmende Erledigungserklärung des Nachprüfungsverfahrens - Entscheidung nach § 182 III S. 4, 5 GWB nach billigem Ermessen – Berücksichtigung der Punkte: Abstellung der gerügten Mängel durch Auftraggeber, keine maßgebliche Rolle der etwaigen Präklusion wegen verspäteter oder unterlassener Rügen, Zulassung der Angebote via E-Mail - Erforderlichkeit der Verhinderung vorzeitiger Zugriffe durch Aufraggeber, keine Anlastung des Verstoßes für Bieter – Kosten trägt Auftraggeber

Mehrmengen - BGH, Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34 – 18 - Restwerklohn bei Einheitspreisvertrags und Mengenmehrung - § 2 III Nr. 2 VOB/B, §§ 133, 157 BGB  - Berechnung der Mehrvergütung für den Fall der Nichteinigung der Parteien - Amtlicher Leitsatz: a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen. b) Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. c) Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. d) Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

Mehrvergütung - BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Vertragsschluss – Aufhebung – im Streitfall kein Vertragsschluss bei abweichendem „Zuschlag“ (Änderung der Vertragsfristen als neuer Antrag) und abweichender Erklärung des Bieters (Mehrvergütung wegen Änderung der Vertragsfristen – fehlende Annahme) - Fortführung von BGH, Urt. v. 6. 9. 2012 - VII ZR 193/10 – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs wegen Aufhebung des Verfahrens (verneint, da rechtmäßige Aufhebung infolge grundlegender Veränderung des Auftrags bzw. fehlender Identität des zweiten Auftrags mit dem Auftrag der gescheiterten Vergabe)

Mehrvergütung – BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10 – 17 – Bau: Straßenüberführung über Gleisanlagen – Kosten eines Privatgutachters des Auftragnehmers bzw. Auftraggebers – keine Erstattungsfähigkeit nach § 21 V VOB/B - §§ 2 V, 2 IX VOB/B, §§ 92 ZPO, 96 ZPO – amtliche Leitsätze: a) Die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, sind vom Auftraggeber nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten. b) Entsprechendes gilt für die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens, das der Auftraggeber zur Ermittlung der Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe eingeholt hat.“ – „ Der Senat entscheidet die Frage hinsichtlich der Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B dahin, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgewendet werden, können nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein ... auch nicht auf der Grundlage der Bestimmung in § 2 Abs. 9 Nr. 1 VOB/B ... Ausführungen gelten entsprechend, soweit eine Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe in Betracht kommt ...“ -  „Dem Auftragnehmer kann ... ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist.. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht hinreichend dargelegt hat, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische Bearbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren.“

Mietverträge - Baudis, Ricarda, Mietverträge über noch zu errichtende Gebäude im Kartellvergaberecht, VergabeR 2020, 715

Mindestanforderungen – OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen) – zulässige Direktvergabe ohne Teilnahmewettbewerb - § 14 IV Nr. 2 b), 14 VI VgV - §§ 97 VI, 160 II, 172 GWB - Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Interesse, „Schadensdarlegung schlüssig und nachvollziehbar“ etc. – wie bisherige Rechtsprechung) –– amtliche Leitsätze: „1. Für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b), Abs. 6 VgV kommt es grundsätzlich nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auf die objektive Unmöglichkeit der Deckung des Beschaffungsbedarfs durch andere Unternehmen an. 2. Auf die eigene Leistungsfähigkeit kann sich ein Wettbewerber im Nachprüfungsverfahren allerdings nicht berufen, wenn im Rahmen der Markterkundung dessen mit dem Vertrieb beauftragte Mitarbeiter unmissverständlich erklärten, das Produkt verfüge nicht über bestimmte technische Spezifikationen, die später - vergaberechtlich zulässig - zu Mindestanforderungen erhoben wurden, und deren Umsetzung werde auch nicht erfolgen. 3. Den Auftraggeber trifft die Beweislast für behauptete Erklärungen [der Mitarbeiter der Antragstellerin] zur Leistungsunfähigkeit.“ – mit der Leistung nicht übereinstimmende Angaben der Antragstellerin in Gesprächen, Präsentationen etc. – Zeugenvernehmungen durch OLG - „Ausübung des Leistungsbestimmungsrecht innerhalb der vorgegebenen Grenzen – Bedeutung der „vorgelagerten Markterkundung“: „Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“

Mindestanforderungen für Nebenangebote – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Mindestsätze – Architekt - EuGH, Urt. v. 4.7.2019 - C - 377 – 17 – HOAI – unzulässige Beibehaltung der Mindestsätze – Höchstsätze zulässig – Leistungen von Architekten und Ingenieure – Planungsleistungen mit Mindestsätzen und Beratungsleistungen ohne Mindestsätze – Eignung, Erforderlichkeit bejaht, Verhältnismäßigkeit verneint - Art. 15 RL 2006/123/EG; Art. 49 AEUV - amtlicher Leitsatz: Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat. – Auszug: „93 Daher ist festzustellen, dass es der Bundesrepublik Deutschland nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass die in der HOAI vorgesehenen Mindestsätze geeignet sind, die Erreichung des Ziels einer hohen Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten und den Verbraucherschutz sicherzustellen. 94 Demgegenüber können die Höchstsätze – wie die Bundesrepublik Deutschland geltend macht – zum Verbraucherschutz beitragen, indem die Transparenz der von den Dienstleistungserbringern angebotenen Preise erhöht wird und diese daran gehindert werden, überhöhte Honorare zu fordern. 95 Jedoch hat die Bundesrepublik Deutschland – wie der Generalanwalt in Nr. 111 seiner Schlussanträge festgestellt hat – nicht begründet, weshalb die von der Kommission als weniger einschneidend vorgeschlagene Maßnahme, Kunden Preisorientierungen für die verschiedenen von der HOAI genannten Kategorien von Leistungen zur Verfügung zu stellen, nicht ausreichen würde, um dieses Ziel in angemessener Weise zu erreichen. Folglich kann das Erfordernis, Höchstsätze festzulegen, im Hinblick auf dieses Ziel nicht als verhältnismäßig angesehen werden.

Mindestsätze – BGH, Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19 – HOAI – Mindestsätze – Wirksamkeit (?) - Vorlage an EuGH - folgende Fragen: 1. Folgt aus dem Unionsrecht, insbesondere aus Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV und Art. 260 Abs. 1 AEUV, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG ...  im Rahmen eines laufenden Gerichtsverfahrens zwischen Privatpersonen in der Weise unmittelbare Wirkung entfaltet, dass die dieser Richtlinie entgegenstehenden nationalen Regelungen in § 7 der deutschen ... HOAI, wonach die in dieser Honorarordnung statuierten Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen der Architekten und Ingenieure ­ abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen ­ verbindlich sind und eine die Mindestsätze unterschreitende Honorarvereinbarung in Verträgen mit Architekten oder Ingenieuren unwirksam ist, nicht mehr anzuwenden sind? 2. Sofern Frage 1 verneint wird: a) Liegt in der Regelung verbindlicher Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen von Architekten und Ingenieuren in § 7 HOAI durch die Bundesrepublik Deutschland ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV oder gegen sonstige allgemeine Grundsätze des Unionsrechts? b) Sofern Frage 2 a) bejaht wird: Folgt aus einem solchen Verstoß, dass in einem laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen die nationalen Regelungen über verbindliche Mindestsätze (hier: § 7 HOAI) nicht mehr anzuwenden sind? - Sachverhalt: Honorarklage eines Ingenieurs, bei der die Anwendung der in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) festgeschriebenen Mindestsätze im Streit steht - Zahlungsanspruch nach den Mindestsätzen gemäß § 56 HOAI (2013) – im Ingenieurvertrag getroffene Pauschalpreisvereinbarung wegen Verstoßes gegen den Mindestpreischarakter der HOAI als zwingendes Preisrecht unwirksam (?) – so OLG Hamm - vgl. hierzu etwa Seifert, Werner, Das honorarrechtliche Interregnum – Zur Anwendbarkeit der Mindestsatzfiktion der HOAI nach der Entscheidung des EuGH, NZBau 2020, 207; auch Fuchs, Heiko, HOAI 2020 –Eine nicht verbindliche Regelung?, NZBau, Heft 3/2020, Editorial.

Mindestsätze – Bitzer, Fabian/Wittig, Carola, Die Architektenvergütung nach der Mindestsatz-Entscheidung des EuGH, NZBau 2019, 683

Mindestsätze - Petschulat, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter dem Einfluss der Entscheidung des EuGH zu der Verbindlichkeit von Mindest- und Höchstsätzen  nach der HOAI, ZfBR 2020, 534

Miniwettbewerb Schmidt, Moritz; Kirch, Thomas, Direktabruf und Miniwettbewerbe bei  Rahmenvereinbarungen Pandamic, Vergabe News 2020, 98

Mischkalkulation (+) – OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18 - Bauauftrag  – Mischkalkulation – Mischkalkulation (+) – Nachunternehmeraustausch - Ausschluss (§§ 16 EU Nr. 3, 13 EU I Nr. 3 VOB/A ) – keine Erschütterung des indizierten Verdachts der Mischkalkulation – konkrete Anhaltspunkte für Ausschluss – bei lediglicher Übernahme der von einem Subunternehmer geforderten Preise fehlt es an der Vermutung von Preisverlagerungen – aber: „Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 nach der vorzitierten neueren Rechtsprechung des BGH eine Mischkalkulation. ... Die Antragstellerin hat die Indizwirkung nicht erschüttert. ... Die Ausführungen der Antragstellerin in den Aufklärungsschreiben ... sind hierzu nicht geeignet.“ – Unzulässigkeit einer im Angebot angegebenen Entsorgungsstelle und hiervon abweichende andere Firma ohne vorheriges Einverständnis des Auftraggebers

Mitwirkendes Verschulden – BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwanderstellung – Rücknahme der Rüge auf Bitten des Auftraggebers – Schadensersatz in diesem Fall nicht ausgeschlossen – kein Verstoß gegen § 254 BGB –Mahnbescheid und Verjährung (Individualisierung des Anspruchs) - §§ 241 II,242 BGB; § 280 I, 839 III BGB; § 160 III GWB – amtliche Leitsätze: a) Der Teilnehmer an einem Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen, wenn er den Verstoß nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht hat. b) Hat der Schadensersatz verlangende Bieter einen Vergaberechtsverstoß gerügt, kann ihm kein Mitverschulden nach § 254 BGB angelastet werden, wenn er die Rüge auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen hat, um das Vergabeverfahren nicht weiter zu verzögern.

Mitwirkung – Berater - Deelmann, Thomas, Berater in Behörden und Unternehmen – Fluch oder Segen?, VergabeFokus 2020, 14

Mitwirkung - Vincze, Attila, Anmerkung zu EuGH Urt. v. 7.8.2018 – C-300/17 - Hochtief AG gegen  Budapest Főváros Önkormányzata,  EuGH Urt. v. 7.8.2018 – C-300/17, GPR 2019, 77 (Mitwirkung eines Experten als Planer auf der Seite des Auftraggebers)

Mobilfunkverträge - Schäffer, Rebecca, Die Beschaffung von Mobilfunkverträgen, VergabeFokus 2019, 2

Mündliche Angaben - Könsgen, Elias/Czeszak, Lukas, Die Bewertung mündlicher Bieteraussagen im  Vergabeverfahren, VergabeR 2020, 568

Musterstücke – OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit hinsichtlich der Angebotsform im Übrigen für die Angebote selbst – unterschiedliche Umschreibung

Nachforderung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau – Angebotsauslegung – Nachunternehmererklärung – Rüge-Präklusion - §§ 133, 157 BGB, 160 GWB - Rügen – nicht ausreichend Beanstandungen „ins Blaue“ ohne tatsächliche Anhaltspunkte und Indizien für Verstoß gegen Vergaberecht (ausführliche Behandlung der Verspätung von Rügen, Ausnahmen und Sonderfällen mit umfangreicher Rechtsprechung) – kein Ausschluss infolge fehlender Angabe der Nachunternehmerleistungen Anforderung der Angabe von Nachunternehmerleistungen im Angebot – Einreichen der „Formblätter“ mit Möglichkeit zum Ankreuzen (Nachunternehmereinsatz) ohne Ankreuzen – Unklarheit des Angebots – Aufklärung und Auslegung des Angebots (§§ 133, 157 BGB) –berechtigte und erforderliche Aufklärung und Nachforderung (keine unzulässige Verhandlung)  – Berücksichtigung von Missverständnissen oder Nachlässigkeit hinsichtlich des unterlassenen Ankreuzens im überlassenen „Formblatt“ – Relevanz der Kenntnis der Vergabestelle vom Nachunternehmereinsatz des Bieters in vorherigen Aufträgen etc. – Abgrenzung Nachunternehmer- und „Hilfsleistungen“ (z. B. Spediteur etc.) – Dokumentation und „Nachschieben“ von Gründen - eine Entscheidung, die in allen Fällen, in denen es um Präklusion etc. sowie Auslegung von Angeboten geht, beachtet werden sollte, wen auch nicht in allem überzeugend.

Nachforderung – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

Nachforderung – OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 - einziges Zuschlagskriterium Preis mit Berücksichtigung der Entfernung für Werkstattbesuche maximal 100 km – Angaben in Formblättern– 1. Ausschlussmitteilung und Nachforderung diverser Unterlagen – fristgemäße Rüge (E-Mail) – Ausschluss wegen abweichender Angabe 8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm – kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ – Entfernung von 100 km: Erkennbarkeit für durchschnittlich fachkundiges Unternehmen - Präklusion - kein Aufgreifen von Amts wegen – im Übrigen auch sachliche Rechtfertigung der Höchstentfernung von 100 km

Nachforderung - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Bauauftrag zur Installation von Gasanlagen - „Leibniz-Respiratorium“ zu 50 % bezuschusst i. S. des § 99 Nr. 4 GWB: Stiftung bürgerlichen Rechts als öffentlicher Auftraggeber - „Eigenerklärung für nicht präqualifizierte Unternehmen...“ (Formular 124) „Umsatz ... in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren“ und „Angaben zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind“ nicht ausgefüllt“ – Nachforderung – Vorlage des Formblatt 124 vor mit Angaben für 2019 von € 165.505,63 und für 2017 und 2018 von jeweils € 0,00 – Ausschluss – Rüge - Antragsbefugnis - Zulässigkeit (§ 160 III S. 1 GWB) - (Folge-)Fehler – keine Erkennbarkeit des etwaigen Vergaberechtsverstoßes in der Auftragsbekanntmachung (auch nicht angesichts § 6a EU Nr. 2 c VOB/A – vgl. §§ 6, 6a EU VOB/A und Rechtsprechung) - Berechtigung zur Nachforderung – vollständige Vorlage zwar für die letzten drei Geschäftsjahre aber für die Kalenderjahre 2017 und 2018 jeweils mit € 0,00 - kein Ausschluss zwar nach § 16a EU Abs. 5 VOB/A infolge der Vorlage, aber Nichterfüllung der Mindestbedingung der Anforderung nach § 16b EU I VOB/A (auftragsspezifische Geschäftstätigkeit „in den letzten drei Jahren) als zulässige „nachgeschobene Begründung“ (vgl. allg. BGH, Beschl. v. 7. 1. 2014 - X ZB 15/13, Rn. 30 ff ....) - Mindeststandard: 3 Jahre bestehende Geschäftstätigkeit ... zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe - mit Verlinkung des Formulars 124 in der Auftragsbekanntmachung nach §§ 6, 6a EU VOB/A zulässiges Eignungskriterium - Auslegung der Auftragsbekanntmachung nach §§ 133, 157 BGB – „Nachdem das Formblatt 124 in der Auftragsbekanntmachung direkt verlinkt ist, kann sein Inhalt ... für die konkretisierende Auslegung der Eignungsanforderungen der Auftragsbekanntmachung herangezogen werden. ...“ - Eignungskriterium auch mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem  in einem angemessenen Verhältnis nach § 6 EU II  2 S. 3 VOB/A (Entscheidungsspielraum des Auftraggebers – Grenzen: zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, Beachtung der allgemeinen Wertungsgrundsätze, kein Einfluss sachwidriger Erwägungen – st. Rechtspr.) - Verhältnismäßigkeit des Kriteriums – Wahrung des Wettbewerbs- sowie Gleichbehandlungsgrundsatzes – bedeutend: komplexes Großbauvorhaben Gewerk rechtfertigen es, „weniger als drei Jahre auf dem auftragsspezifischen Markt tätige Unternehmen von dem Wettbewerb auszuschließen.“ – vgl. auch OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.10.2020, 54 Verg 3 – 20 - Gasanlagen zur Druckluft- und Laborgasversorgung – aufschiebende Wirkung der Beschwerde -

Nachforderung – Ermessen auf Null – OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit hinsichtlich der Angebotsform im Übrigen für die Angebote selbst – unterschiedliche Umschreibung

Nachforderung - Beckmann-Oehmen, Katrin, Die Nachforderung von Unterlagen Vergabe Navigator 2020, 7

Nachforderung - Fritz, Aline, Ausschluss ohne Nachforderung, NZBau 2020, 151

Nachforderung - Noch, Rainer, Nachfordern oder lieber verzichten?, Vergabe Navigator 2020, 25

Nachforderung - Tegeler, Elke, Flexiblerer Umgang mit dem Nachfordern bei fehlerhaften  Unterlagen? VergabeR 2020, 549-558

Nachhaltigkeit - Eigelsreiter, Birgit, Soziale Nachhaltigkeit im europäischen Wettbewerb, Verlag Dr. Kovac 2020

Nachhaltigkeit - Ferber, Thomas, Nachhaltigkeit und wirtschaftliche Beschaffung ,Teil 2 ,VergabeFokus 2019, 17

Nachhaltigkeit - Knauff, Matthias, Nachhaltigkeit im Vergaberecht, jM 2020, 426

Nachhaltigkeit - Roth, Frank, Neue Verpflichtungserklärung zur sozialen Nachhaltigkeit im IT-Einkauf der öffentlichen Hand, CCZ 2020, 217

Nachhaltigkeit - Ziekow, Jan [Hrsg.]/Gyulai-Schmidt, Andrea [Hrsg.], Nachhaltigkeitsstrategien im Zuge der Modernisierung der europäischen Vergaberechtsvorschriften, Duncker & Humblot 2020

Nachprüfungsantrag – Rücknahme - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.05.2020 - Verg 60 – 18 – Cannabis – Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Kostenentscheidung: „Es entspricht jeweils der Billigkeit, dass die Antragstellerin die Kosten sowie die Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt. Die Antragstellerin hat sich bei offenem Verfahrensausgang mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrags selbst in die Rolle der Unterlegenen begeben (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2007 – KVZ 22/07 – und Beschluss vom 07.11.2006 – KVR 19/06,

Nachprüfungsverfahren – Rücknahme der Rüge - BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwanderstellung – Rücknahme der Rüge auf Bitten des Auftraggebers – Schadensersatz in diesem Fall nicht ausgeschlossen – kein Verstoß gegen § 254 BGB –Mahnbescheid und Verjährung (Individualisierung des Anspruchs) - §§ 241 II,242 BGB; § 280 I, 839 III BGB; § 160 III GWB – amtliche Leitsätze: a) Der Teilnehmer an einem Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen, wenn er den Verstoß nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht hat. b) Hat der Schadensersatz verlangende Bieter einen Vergaberechtsverstoß gerügt, kann ihm kein Mitverschulden nach § 254 BGB angelastet werden, wenn er die Rüge auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen hat, um das Vergabeverfahren nicht weiter zu verzögern.

Nachprüfungsverfahren – Ausschlussfrist - EuGH, Beschl. v. 26.03.2020, C - 496 - 18 und C - 497 – 18 - Änderung von vergebenen Aufträge geschlossenen Verträgen während deren Ausführung – Ausschlussfrist für Nachprüfungsverfahren - Art. 1 Abs. 1, Abs. 3 RL 89/665/EWG – RmRL – Tenor: „1. Die Erwägungsgründe 25 und 27 der Richtlinie 2007/66/EG ... vom 11.12.2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG .... im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge etc. ... sind dahin auszulegen, dass sie den Mitgliedstaaten weder vorschreiben noch verbieten, eine Regelung zu erlassen, auf deren Grundlage eine Überwachungsbehörde ein Nachprüfungsverfahren von Amts wegen aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassen kann, um Verstöße gegen das Vergaberecht zu kontrollieren. Ist dieses Nachprüfungsverfahren von Amts wegen vorgesehen, fällt es jedoch in den Anwendungsbereich des Unionsrechts, da öffentliche Aufträge, die Gegenstand eines solchen Nachprüfungsverfahrens sind, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fallen, so dass es das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze, zu denen der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit gehört, beachten muss. 2. Im Rahmen eines vom Amts wegen durch eine Überwachungsbehörde aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassten Nachprüfungsverfahrens lässt es der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit nicht zu, dass eine neue nationale Regelung die Einleitung eines solchen Verfahrens zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Vertragsänderungen eines öffentlichen Auftrags innerhalb der in ihr festgelegten Ausschlussfrist vorsieht, obwohl die in der früheren Regelung vorgesehene Ausschlussfrist, die auf den Zeitpunkt dieser Änderungen anwendbar war, abgelaufen ist.

Nachprüfungsverfahren – Kostenentscheidung - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

Nachprüfungsverfahren – Rüge – Schadensersatz - Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429

Nachunternehmer - EuGH, Urt. v. 24.09.2019 - C - 63 – 18 – Vitali – unberechtigter Ausschluss – Bauauftrag - Beschränkung des Unterauftragsteils auf 30 % für Bieter (Italien) - amtlicher Leitsatz: „Die Richtlinie 2014/24/EU ... ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, die den Teil des Auftrags, den der Bieter als Unterauftrag an Dritte vergeben darf, auf 30 % beschränkt.“

Nachunternehmer - EuGH, Urt. v. 30.01.2020, C - 395 – 18 – TIM-Consip – Unterauftragnehmer – unberechtigter Ausschluss - System für optische Kommunikation „Wavelength Division Multiplexing (WDM) System“ für Zusammenschaltung des Datenverarbeitungszentrums mehrerer Abteilungen eines Ministeriums - Unterauftragnehmer im Angebot –– Ausschluss wegen eines Unterauftragnehmers wegen Nichteinhaltung umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlicher Verpflichtungen – Tenor: „Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, wonach der öffentliche Auftraggeber befugt oder sogar verpflichtet ist, den Wirtschaftsteilnehmer, der das Angebot abgegeben hat, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der in dieser Bestimmung vorgesehene Ausschlussgrund in Bezug auf einen der im Angebot dieses Wirtschaftsteilnehmers genannten Unterauftragnehmer festgestellt wird. Hingegen stehen diese Bestimmung in Verbindung mit Art. 57 Abs. 6 dieser Richtlinie sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein solcher Ausschluss automatisch erfolgen muss.

Nachunternehmer – Handeln - OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Entsorgung von rund 20.000 t Restabfall pro Jahr – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 124 GWB - keine fehlerhafte Wertung durch Auftraggeber - Handeln von Nachunternehmen für sich genommen kein Ausschlusstatbestand nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen – keine „schwere Verfehlung“ – keine schwerwiegende Täuschung – zulässige Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV – keine versteckte Nachverhandlung

Nachunternehmeraustausch – OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18 - Bauauftrag  – Mischkalkulation – Mischkalkulation (+) – Nachunternehmeraustausch - Ausschluss (§§ 16 EU Nr. 3, 13 EU I Nr. 3 VOB/A ) – keine Erschütterung des indizierten Verdachts der Mischkalkulation – konkrete Anhaltspunkte für Ausschluss – bei lediglicher Übernahme der von einem Subunternehmer geforderten Preise fehlt es an der Vermutung von Preisverlagerungen – aber: „Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 nach der vorzitierten neueren Rechtsprechung des BGH eine Mischkalkulation. ... Die Antragstellerin hat die Indizwirkung nicht erschüttert. ... Die Ausführungen der Antragstellerin in den Aufklärungsschreiben ... sind hierzu nicht geeignet.“ – Unzulässigkeit einer im Angebot angegebenen Entsorgungsstelle und hiervon abweichende andere Firma ohne vorheriges Einverständnis des Auftraggebers

Nachunternehmereinsatz – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau – Angebotsauslegung – Nachunternehmererklärung – Rüge-Präklusion - §§ 133, 157 BGB, 160 GWB - Rügen – nicht ausreichend Beanstandungen „ins Blaue“ ohne tatsächliche Anhaltspunkte und Indizien für Verstoß gegen Vergaberecht (ausführliche Behandlung der Verspätung von Rügen, Ausnahmen und Sonderfällen mit umfangreicher Rechtsprechung) – kein Ausschluss infolge fehlender Angabe der Nachunternehmerleistungen Anforderung der Angabe von Nachunternehmerleistungen im Angebot – Einreichen der „Formblätter“ mit Möglichkeit zum Ankreuzen (Nachunternehmereinsatz) ohne Ankreuzen – Unklarheit des Angebots – Aufklärung und Auslegung des Angebots (§§ 133, 157 BGB) –berechtigte und erforderliche Aufklärung und Nachforderung (keine unzulässige Verhandlung)  – Berücksichtigung von Missverständnissen oder Nachlässigkeit hinsichtlich des unterlassenen Ankreuzens im überlassenen „Formblatt“ – Relevanz der Kenntnis der Vergabestelle vom Nachunternehmereinsatz des Bieters in vorherigen Aufträgen etc. – Abgrenzung Nachunternehmer- und „Hilfsleistungen“ (z. B. Spediteur etc.) – Dokumentation und „Nachschieben“ von Gründen - eine Entscheidung, die in allen Fällen, in denen es um Präklusion etc. sowie Auslegung von Angeboten geht, beachtet werden sollte, wen auch nicht in allem überzeugend.

Nachverhandlung – OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Entsorgung von rund 20.000 t Restabfall pro Jahr – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 124 GWB - keine fehlerhafte Wertung durch Auftraggeber - Handeln von Nachunternehmen für sich genommen kein Ausschlusstatbestand nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen – keine „schwere Verfehlung“ – keine schwerwiegende Täuschung – zulässige Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV – keine versteckte Nachverhandlung

Nachverhandlung (-) – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend) - auch kein ausdrückliches Nachverhandlungsverbot in §§ 51 I; II SektVO Konzession - OLG Stuttgart, Urt. v. 6. 6. 2019 - 2 U 218 – 18 – Wegenutzungsvertrag – Konzession - Antrag auf einstweilige Verfügung in Verfahren zur Neuvergabe der Konzession

Nachverhandlungen – SektVO – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Nebenangebote - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtigter) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Neuausschreibung – Ankündigung – OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung –  Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rüge (Zuschlagskriterien: „Preis“ (zu 30 %), „Einheitliches Codiersystem“ (zu 20 %), „Möglichkeit der E+1-Zustellung“ (zu 20 %) und „Quote der garantierten E+1-Zustellung“ (zu 30 %) etc. – Eignungsanforderungen (Zustellgeschwindigkeit etc.) – Leistungsbeschreibung (Rahmenvereinbarung) : Einschränkung durch das Gebot des Mach- und Zumutbaren sowie Verhältnismäßigkeit – Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des ..voraussichtlichen Bedarfs“ nach Möglich- und Zumutbarkeit – Ausreichen der sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen – Diskriminierung durch Kriterien etc. – umfangreiche Einzelfallprüfung hinsichtlich zahlreicher Kriterien.

Neutralität - Delcuvé, Frederic, Interessenneutralität als Eignungsparameter, VergabeR 2019, 717

Neuvergabe – EuGH, Urt. v. 27.02.2020 - C - 298 – 18 – Betriebsübergang – Neuvergabe - Auslegung von Art. 1 Abs. 1 der RL 77/187/EWG v 14. 2. 1977 - Art. 1 Abs. 1 der RL 2001/23/EG v. 12. März 2001 – Tenor: Art. 1 Abs. 1 der RL 2001/23/EG ...v. 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften ... über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass bei der Übernahme einer Tätigkeit, deren Ausübung nennenswerte Betriebsmittel erfordert, durch eine wirtschaftliche Einheit aufgrund eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags der Umstand, dass diese Mittel, die Eigentum der die Tätigkeit zuvor ausübenden wirtschaftlichen Einheit sind, von der erstgenannten Einheit wegen rechtlicher, umweltrelevanter und technischer Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers nicht übernommen werden, der Qualifizierung der Übernahme der Tätigkeit als Unternehmensübergang nicht notwendigerweise entgegenstehen muss, wenn andere Tatsachen, wie die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft und die Fortsetzung der Tätigkeit ohne Unterbrechung, die Feststellung zulassen, dass die betreffende wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.

Newcomer - Weßler, Katrin, Punkten ohne Erfahrung – Wertungspunkte für Marktneulinge trotz fehlender Erfahrung, NZBau 2019, 766

Nichtigkeit – OLG Rostock, Beschl. v.09.12.2020 - 17 Verg 4 – 20 – anlasslose Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen – unzulässiges Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter – Nichtigkeit – äußerste Dringlichkeit – Wettbewerb „light“ – Zulässigkeit – vollständige Abwicklung des Vertrags – Losaufteilung – Antragsbefugnis –- §§ 97 IV S. 2, 135 II S. 1 168 II S. 2, GWB, 14 IV Nr. 3 VgV – Unterschied von Fortsetzungs- und Nichtigkeitsfeststellungsantrag (kein besonderes Interesse und keine konkrete Wiederholungsgefahr) – „allgemeine Antragsbefugnis“ ausreichend (Interesse am Auftrag, Schadensmöglichkeit und Verletzung bieterschützender Vorschriften – Begründetheit: unzulässige Vergabe ohne wenigstens Wettbewerb „light“ (Einholen mindestens eines Angebots der Antragstellerin (trotz grundsätzlicher Zulässigkeit nach § 14 IV Nr. 3 VgV: Bejahung der „äußersten Dringlichkeit“) - Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I GWB - offen gelassen: Ungeeignetheit, Erlaubnis nach § 1 I HeilprG und hamburgische berufsrechtliche Bestimmungen – nur Verstöße gegen § 135 I GWB führen (von hier nicht betroffenen Ausnahmen abgesehen) zur Unwirksamkeit – Vorliegen äußerster Dringlichkeit i. S. d. § 14 IV Nr. 3 VgV – Handreichungen der Europäischen Kommission und des BMWI „nicht mehr als eine unverbindliche Rechtsauffassung“ ebenso wie Schrifttum zu Beschaffungsbedarfen wegen Corona-Pandemie – äußerste Dringlichkeit: generell enger Ausnahmecharakter – unerheblich mögliche Alleinstellungsmerkmale der Beigeladenen in § 14 IV Nr. 3 VgV im Unterschied zu § 14 IV Nr. 2 VgV – ausführliche Darlegungen zur anlasslosen Testung – Möglichkeit eines offenen bzw. nichtoffenen Vergabeverfahrens mit TNWB nach § 119 II S.1 GWB i. V. m. § 14 II S. 1 VgV (ausreichende Zeit für Ausschreibung und Wertung sowie der Wartefrist § 134 II S. 2  GWB selbst bei maximaler Abkürzung der Fristen nach § 15 III VgV, § 16 III u. VII VgV bzw. § 17 III u. VIII VgV – Ermessensfehler nicht durch Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aber durch unverhältnismäßige, nicht erforderliche Einschränkung des Wettbewerbs – „so viel wie möglicher“ erforderlicher Wettbewerb nach §§ 14 IV Nr. 3, 17 V VgV: „In der Regel sind daher mehrere Angebote einzuholen und darf sich die Direktansprache nicht auf nur einen Anbieter beschränken. Ein völliger Verzicht auf Wettbewerb kommt nur als ultima ratio in Betracht .... Ein solcher Extremfall hat hier nicht vorgelegen.“ – ausführliche Darlegung - Kostenentscheidung

Notfalldirektvergabe - Linke, Benjamin, Die Notfalldirektvergabe nach Art. 5 Abs. 5 Verordnung, EG Nr.  1370/2007 im öffentlichen Personenverkehr – oder, vergaberechtliche Grenzen von Ausnahmetatbeständen,  VergabeR 2019S. 739

Offensichtlich unzulässige Vorlage an EuGH - EuGH, Beschl. v. 25.5.2020 - C-643-19 – Bodenparzellen/Parkuhren – offensichtlich unzulässige Vorlage – fehlende tatsächlicher und rechtlicher Angaben über Auftragswert, Auftrag oder Konzession bzw. grenzüberschreitendes Interesse – erneute Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens möglich

Offensichtliche Unzulässigkeit - OLG Celle, Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 - Rettungsdienst (Notfallrettung, qualifizierter Krankentransport und Komponenten des erweiterten Rettungsdienstes) - gemeinnützige und gewerbliche Organisationen oder Vereinigungen – nach Zuschlag Kenntnis des unterlegenen Bieters über Rettungswache außerhalb des Suchgebietes bei zwingend vorgegebenen Standorte – kein Eingreifen der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wegen Ausschreibung gleichermaßen an gemeinnützige Organisationen wie an gewerbliche Unternehmen richtet – Zurückverweisung an Vergabekammer nach§ 178 Satz 2 GWB im Ermessen des Vergabesenats: „Wesentlich für eine Zurückverweisung spricht vorliegend, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zu Unrecht als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen hat, der Antragsgegner und der Beigeladene bislang in der Sache nicht beteiligt wurden und eine inhaltliche Aufbereitung der sich stellenden Rechtsfragen bislang nicht stattgefunden hat ....“

Öffentlicher Auftraggeber – öffentlicher – OLG Rostock, Beschl. v.02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – kommunale Wohnungsbaugesellschaft als öffentlicher Auftraggeber – pauschale Bezugnahme auf HOAI – Gewichtung des Honorarparameters 10 % - unberechtigte Aufhebung infolge der Entscheidung des EuGH Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17 – Verstoß durch verbindliche Honorare der HOAI gegen Unionsrecht - §§ 63 I S. 1, I S. 2 VgV, 99 Nr 2 GWB - Nichtgewerblichkeit - Allgemeininteresse - Vergaberechtswegs - Gewinnerzielung - Aufhebung wegen Urteil des EuGH vom 04.07.2019 - C-377/17 - zur Unvereinbarkeit der Honorarmindestsätze der HOAI: grundsätzlich nicht nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gerechtfertigt, kann aber als freie, ggf. zum Schadenersatz verpflichtende Aufhebung nach § 63 Abs. 1 S. 2 VgV wirksam sein.

Öffentlicher Auftraggeber – öffentlicher (-) – OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag.

Öffentlicher Auftraggeber – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 10.12.2020 - 54 Verg 4 – 20 - Bauauftrag zur Installation von Gasanlagen - „Leibniz-Respiratorium“ zu 50 % bezuschusst i. S. des § 99 Nr. 4 GWB: Stiftung bürgerlichen Rechts als öffentlicher Auftraggeber - „

Öffentlicher Auftrag - EuGH, Schlussantrag v. 20.01.2020 -  C - 796 – 18 - Horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern – Überlassung von Einsatzleitstellensoftware für Feuerwehren – Kooperationsvereinbarung zur Aktualisierung und Weiterentwicklung von Software –Tätigkeiten, die öffentliche Dienstleistungen ergänzen – Verbot der Besserstellung Dritter – Tenor: „1. Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU .... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass eine zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern schriftlich vereinbarte Softwareüberlassung, die mit einer zwischen beiden getroffenen Kooperationsvereinbarung verbunden ist, einen „Vertrag“ im Sinne dieser Vorschrift darstellt. Diese Vertragsbeziehung hat auch dann Entgeltcharakter, wenn die Stelle, der die Software überlassen wird, weder einen Preis bezahlen noch einen Ausgleich für ihre Kosten leisten muss, sofern beide Parteien (und mithin auch die überlassende Partei) sich jeweils verpflichten, der anderen künftige Anpassungen und Weiterentwicklungen der Software zur Verfügung zu stellen und diese für eine öffentliche Dienstleistung, die von beiden öffentlichen Auftraggebern erbracht werden muss, unverzichtbar und damit unumgänglich sind. 2. Gegenstand der Zusammenarbeit der öffentlichen Auftraggeber im Sinne von Art. 12 Abs. 4 a) der Richtlinie 2014/24 müssen nicht unbedingt die gegenüber dem Bürger zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen selbst sein. Eine Zusammenarbeit, die sich auf Tätigkeiten bezieht, die diesen Dienstleistungen dienen, würde u.a. dann unter Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 fallen, wenn es sich bei der ergänzenden Tätigkeit um ein Instrument handelt, das für die öffentliche Dienstleistung derart unverzichtbar ist, dass sie ohne sie nicht erbracht werden kann. 3. Eine Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern, durch die ein privater Wirtschaftsteilnehmer gegenüber seinen Wettbewerbern auf dem Markt bessergestellt wird, ist nicht von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 gedeckt.“

Öffentlicher Auftrag - Hübner, Alexander, Sind Weisungen Dienstleistungsaufträge?, VergabeR 4/2020, 559-567

Open-Source-Anbindung - Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches  Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 3/2020, 7

ÖPNV - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.03.2020 - Verg 17 – 16 – ÖPNV – Aussetzung des Beschwerdeverfahrens und rechtliches Gehör – Divergenzvorlage und Voraussetzungen (hier unzulässig) – Einleitung des Insolvenzverfahrens während des Beschwerdeverfahrens - ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe – Dienstleistung etc. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 11 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe - §§ 8a PBefG, § 97 VI, 160, 175 GWB Abs. 6 GWB - ÖPNV – Direktvergabe etc. - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 11 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Dienstleistung – In-House-Vergabe – Rechtsweg – In-House-Vergabe und Kartellrecht – Aussetzung des Verfahrens – Kostenentscheidung (Billigkeit) - ÖPNV – Dienstleistung – Direktvergabe – Konzession – In-House-Vergabe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.03.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – In-House-Vergabe - §§ 8a Abs. 7 S. 1 PBefG, 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB - ÖPNV – Dienstleistung – Konzession – In-House-Vergabe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 1 – 19 – ÖPNV – Dienstleistungsauftrag, nicht Konzession – In-House-Vergabe - vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 – Verg 27 – 17; ÖPNV – Direktvergabe – Konzession – Dienstleistung – In-House-Vergabe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 2- - 19 – ÖPNV – Direktvergabe - Art. 4 VO (EG) Nr. 1370/2007, §§ 108, 162  GWB – Dienstleistungsauftrag – keine Konzession – In-House-Vergabe - ÖPNV – Direktvergabe - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.04.2020 - Verg 27 – 19 – Direktvergabe – ÖPNV – §§ 135, 160 GWB, 8a PBefG - Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nach § 8a Abs. 7 Satz 1 PBefG nicht nur in den Fällen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, sondern auch in Fällen sogenannter Inhouse-Vergaben von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen, die nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen und damit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 nicht den Regeln über die Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 unterfallen – Statthaftigkeit und Zulässigkeit – Unbegründetheit - keine Divergenzvorlage an BGH – auch zulässige In-House-Vergabe - § 135 I Nr. 2, II GWB ist im Rahmen des § 8a VII S. 1 PBefG entsprechend anzuwenden (planwidrige Regelungslücke) – Verwirkung des Rechts aus § 135 I GWB infolge Untätigkeit von mehr als einem Jahr nach Vorabinformation (keine Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz in dieser Zeit nach Auftragsvergabe – widersprüchliches Verhalten - kein Rechtsschutzbedürfnis) – Abtrennung und Rechtswegverweisung an LG Köln (UWG) – im Übrigen Zurückverweisung an Vergabekammer - ÖPNV – rechtliches Gehör - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.05.2020 - Verg 2 – 19 – Anspruch auf rechtliches Gehör – Art. 103 GG, § 165 GWB – Hinweispflichten des Gerichts (hier nicht verletzt) – Akteneinsichtsrecht (hier kein Anspruch zur Durchsetzung der Rechte) – keine Verletzung der Divergenz-Vorlagepflicht (BGH) infolge fehlender Abweichung von anderem OLG etc. - ÖPNV - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 26 – 17 – ÖPNV - Bekanntmachung (Ankündigung der Direktvergabe) - Art. 7 II VO (EG) 1370/2007 - Art. 5 II VO 1370/2007 - Statthaftigkeit –Rechtsweg in entspr. Anw. des Art. 8a Abs. II S. 1, Abs. VII S. 1 PBefG – Nachprüfung von Dienstleistungsaufträgen nach Art. 5 II bis V VO (EG) 1370/2007 (auch bei unzutreffender Ankündigung der Direktvergabe und tatsächlichem In-House-Geschäft nach § 108 GWB (Überprüfung allerdings in Begründetheit) – Antragsbefugnis (Rüge) – gesonderte Prüfung für jede Rüge: Antragsbefugnis verneint für Falschbezeichnungen in Ankündigung, fehlende Bedingungen für Unteraufträge und deren Wert (keine Darlegung drohenden Schadens bzw. der Auswirkungen auf die Zuschlagchancen) – „fehlende Vergabereife“ nicht einschlägig (da bei Direktvergabe nicht bieterschützend) – Art. 5 II VO (EG) 1370/2007 nicht anwendbar auf Direktvergabe von Dienstleistungskonzession (hier nicht vorliegend), aber für Dienstleistungsaufträge nach Art. 5 I S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (öffentlichen Busverkehr) – Zulässigkeit als In-House-Vergabe nach § 108 I GWB (Erfüllung der Kriterien („Kontrolle“, „Wesentlichkeit“, keine privaten Beteiligungen) – Unschädlichkeit fehlerhafter Bezeichnung in Vorinformation („Direktvergabe“ nach Art. 5 II VO (EG) 1370/2007) und Beschlussfassung – Pflicht zur Prüfung der Unbedenklichkeit der In-House-Vergabe – kein Dokumentationsmangel infolge zulässigen Nachschiebens von Gründen im Nachprüfungsverfahren (anders bei Anhaltspunkten für Manipulation und Intransparenz - kein Anlass für Divergenzvorlage an BGH - kein Verstoß gegen Art. 4 VII S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (bedeutendes Selbsterbringen der Leistung – ausführliche Darlegung – keine Ausnutzung marktbeherrschender Stellung durch unbillige Behinderung oder ungerechtfertigte Diskriminierung nach § 19 I, II Nr. 1 GWB (Inzidentprüfung bei vergaberechtlicher Anknüpfungsnorm <Wettbewerbsgrundsatz?> -vgl. BGH, Beschl. v. 18. 06. 2012 - X ZB 9/11 – Ausschluss kartellrechtswidriger Ausnutzung wegen Inhouse-Vergabe - keine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG infolge Rechtfertigung des Eingriffs durch die Inhouse-Vergabe – bei In-House-Vergaben nicht anwendbar: § 97 IV S. 1 u. 2 GWB/§ 3 VI TVgG NRW (Mittelstandsberücksichtigung, Losaufteilung) – Ablehnung der Akteneinsicht (keine Erforderlichkeit zur Durchsetzung der subjektiven Rechte (Kenntnisse auch vorhanden, bereits umfassende Nutzung) - kein Schriftsatznachlass - keine Aussetzung nach § 148 ZPO i. V. m. §§ 73 Nr. 2 und 175 II GWB wegen Verstöße gegen EU-Beihilferecht – Ablehnung des Antrags auf Aufhebung der Beiladung (§ 162 S. 2 GWB – schwerwiegende Interessenberührung) – keine Wiedereröffnung des  Verfahrens – Kostenentscheidung - ÖPNV – VO (EG) 1370/2007 - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 1 – 19 – ÖPNV – Direktvergabe – Ankündigung - VO (EG) 1370/2007 – Statthaftigkeit - § 8a II S. 1, VII S. 1 PBefG in entspr. Anwendung Art. 7 II der VO (EG) 1370/2007 – öffentliche Aufträge - Inhouse-Geschäft nach § 108 GWB – keine Darlegung drohenden Schadens durch behauptete Fehler bzw. Auswirkungen auf die Zuschlagschance – Prüfung der Bereichsausnahme nach § 108 GWB in Begründetheit – gesonderte Prüfung der Rügen für jede Beanstandung und Schaden (Rügen hier: Vorinformationsangaben, fehlende Vergabereife <kein bieterschützender Charakter bei Direktvergabe>) – „Kann eine Direktvergabe an einen internen Betreiber – wie hier von der Antragstellerin behauptet – nicht wie vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich geplant abgeschlossen werden, werden allenfalls Rechte des internen Betreibers und des öffentlichen Auftraggebers selbst berührt.“ – rechtzeitige Rügen und fristgerechter Nachprüfungsantrag (keine entspr. Anw. des § 135 II S. 2 GWB (30-Tagesfrist) – Unbegründetheit: Unzulässigkeit der beabsichtigten Direktvergabe sowohl nach Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 1370/2007 als auch als Inhouse-Vergabe nach § 108 GWB – Art. 5 II VO (§G) 1370/2007 hier nicht anwendbar (EuGH, Urt. v. 21. 03. 2019 (C-266/17 und C-267/17) sowie v. 08. 05. 2019 (C-253/18) – keine Dienstleistungskonzessionen VO (EG) 1370/2007 (ausführliche Darlegung – u.a. keine Übernahme des Betriebsrisikos zu einem wesentlichen Teil) - beabsichtigte Direktvergabe auch nicht nach § 108 Abs. 1 GWB zulässig: Nichterfüllung des „Kontrollkriteriums“), des „Wesentlichkeitskriterium“ (80-%-Regel) und der fehlende privaten Beteiligung an der juristischen Person – keine Vorgabe zur Vergabe nach GWB: Entscheidung über Direktvergabe durch Nachprüfungsinstanz: Sache des Auftraggebers (Bestimmungsfreiheit) – Ablehnung der Akteneinsicht und Schriftsatznachlasses – Ablehnung der Aufhebung der Beiladung (keine schwerwiegende Interessenberührung gemäß § 162 GWB) – keine Rechtswegverweisung wegen vermeintlicher Verstöße gegen Beihilferecht – Ablehnung der Vorlage an EuGH – Kostenentscheidung nach §§ 175 II, 78 GWB

ÖPNV – BGH, Beschl. v. 19.11.2019 - XIII ZB 120/19 - Direktvergabe – ÖPNV - zuständige Behörde - Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 - amtliche Leitsätze: a) Die Eigenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe im Sinne von Art. 2 Buchst. b VO 1370/2007 geht nicht dadurch verloren, dass eine Behörde bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch einen kommunalen Zweckverband erfüllen lässt. b) Der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts erfasst auch Direktvergaben, die nicht durch den Abschluss eines Vertrags, sondern durch einen anderen rechtsverbindlichen Akt erfolgen, etwa durch Gesellschafterbeschluss oder durch gesellschaftsrechtliche Weisung.

ÖPNV – BGH, Beschl. v. 22.07.2019 - X ZB 8 / 19 – ÖPNV – Direktvergabe – Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – Vorlage an den BGH – amtlicher Leitsatz: „Der Bundesgerichtshof kann auf eine Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB aF hin jedenfalls dann nicht (erneut) über einen Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB aF entscheiden, wenn das Beschwerdegericht bereits eine diesbezügliche Entscheidung getroffen hat.“ - Verfahrensgang: „Das Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf) hat mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB in der für den Streitfall maßgeblichen, bis 17. April 2016 geltenden Fassung (nachfolgend: GWB aF) die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert. Mit Beschluss vom 3. Mai 2017 hat es dem Gerichtshof der Europäischen Union einige Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorgelegt. Der Gerichtshof hat darüber mit Urteil vom 21. März 2019 entschieden. Nach einer weiteren mündlichen Verhandlung hat das Beschwerdegericht am 3. Juli 2019 beschlossen, die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB aF dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat es den erwähnten Beschluss vom 8. Dezember 2016 aufgehoben und den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückgewiesen.“

ÖPNV – EuGH, Urt. v. 19.03.2020 - C - 45 – 19 – ÖPNV-Auftrag – Höchstlaufzeit von 30 Jahren und Frage des Beginns der Laufzeit – Tenor: Art. 8 Abs. 3 Unterabs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates ist dahin auszulegen, dass die darin vorgesehene Höchstlaufzeit von 30 Jahren für Verträge im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b der Verordnung am Tag des Inkrafttretens der Verordnung beginnt.

ÖPNV – EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff) Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch dann keine Angebotsabgabe z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Nachweisverlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen – ferner Einschränkung durch Beschleunigungs- und Effizienzziele: Antrag auf Nachprüfung nicht nach Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags.

ÖPNV – Kostenentscheidung – Rücknahme der Beschwerde - OLG Celle, Beschl. v. 8.5.2019 - 13 Verg 10 – 18 – Neuvergabe des Stadtbusverkehrs – Interimsvergabe im Sektorenbereich unterhalb des Schwellenwerts – Repräsentativität (?) des Tarifvertrags der GVN / GÖD Stand 1. 9. 2018 i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NTVergG -Kostenentscheidung nach Rücknahme der Beschwerde

ÖPNV – Akteneinsicht - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV – Direktvergabe – Voraussetzung für Akteneinsicht –

ÖPNV - Jürschik, Corina/  Bücke, Marius, Betreiberwechsel immer auch ein Betriebsübergang im ÖPNV? EuZW 2020, 615-66

ÖPNV - Lenz, Christofer/ Jürschik, Corina, Erleichterung wettbewerbsfreier ÖPNV-Vergaben durch EuGH-Grundsatzentscheidungen, NZBau 2019, 629

ÖPNV - Linke, Benjamin, Die Notfalldirektvergabe nach Art. 5 Abs. 5 Verordnung, EG Nr.  1370/2007 im öffentlichen Personenverkehr – oder, vergaberechtliche Grenzen von Ausnahmetatbeständen,  VergabeR 2019S. 739

ÖPNV - Linke, Benjamin, Marktöffnung auf Raten – Bestandsschutz von Altaufträgen im ÖPNV NZBau 2020, 555-558

ÖPNV - Oebbecke Janbernd, Der öffentliche Dienstleistungsauftrag nach der VO, EG 1370/2007,  NvWZ 2019, 1724

Ordensgemeinschaft – öffentlicher Auftraggeber (-) - OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag – keine Akteneinsicht, da keine entscheidungsrelevante Teile der Akten – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten: Rechtsweg nicht eröffnet: kein öffentlicher Auftraggeber bzw. kein Eingreifen des § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB: „Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.“

Originalersatzteile – KG Berlin, Beschl. v. 27.5.2019 - Verg 4 – 19 – Originalersatzteile und Referenzen - 2. Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 I S. 3, II GWB – Ausschluss - Zurückverweisung an Vergabekammer wegen unterlassener Beiladung der Mitbewerber (schwerwiegender Mangel) – zulässige und begründete Beschwerde: „Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin durfte nicht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB auf Grundlage der in der Ausschreibung enthaltene Vorgabe ausgeschlossen werden, dass Bieter Referenzen über vormals ausgeführte Aufträge vorzulegen haben, bei denen Originalteile verwendet wurden.“

Personal – Eignung - BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten – Ausschluss – Leistungsfähigkeit – Schadensersatz - Amtlicher Leitsatz: a) Die Eignung eines Bieters, insbesondere seine für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Leistungsfähigkeit, darf nur an Kriterien gemessen werden, die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend aus der Sache ergeben. b) Wegen Nichterfüllung von Anforderungen an die Personalausstattung, die in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich verlangt werden, darf ein Bieter nur dann als nicht hinreichend leistungsfähig ausgeschlossen werden, wenn aufgrund konkreter Umstände objektiv zumindest ernsthafte Zweifel daran bestehen, ob er mit dem ihm zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß und fristgerecht ausführen kann. c) Schließt der Auftraggeber einen Bieter zu Unrecht wegen Nichterfüllung nicht-bekanntgemachter Eignungskriterien als ungeeignet aus und erteilt den Auftrag einem anderen Bieter, steht es dem Schadensersatzanspruch des ausgeschlossenen Bieters nicht entgegen, dass der Auftraggeber die Erfüllung und den Nachweis dieser Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen hätte voraussetzen dürfen.“ „Die Darlegungs- und Beweislast für in den Vergabeunterlagen nicht mitgeteilte Anforderungen an die Personalausstattung, die sich objektiv zwingend aus Art und Umfang der angebotenen Leistungen sowie dem vorgesehenen Ausführungszeitraum ergeben, liegt bei dem Beklagten. Dagegen trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie mit ihrem Angebot zulässige Eignungsanforderungen erfüllt hat. Dazu gehört im Streitfall gegebenenfalls die Verfügbarkeit von Arbeitskräften, die die Klägerin von anderen Unternehmen hinzuziehen wollte.“ – Aufhebung und Zurückverweisung

Planfeststellung - Donhauser, Christoph/ Schröck, Tassilo, Ausschreibungspflichten bei der Beauftragung von Rechtsanwälten als Projektmanager in der Planfeststellung, NZBau 2020,151

Planung – siehe auch Architekten – Ingenieure – HOAI

Planung - OLG München, Beschl. v. 10.04.2019 - Verg 8 – 18 - Architektenleistungen der Objektplanung – unangemessene (-) Aufwandsentschädigung in Höhe von 5. 000,- € netto inkl. Nebenkosten für Lösungsvorschlag – Rüge - ermessensfehlerhafte Vergabekammerkostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärungen und der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrags entgegen § 182 III s. 5, IV S. 2, 3 GWB nach Billigkeitsgesichtspunkten

Planungsleistungen – Architekt - EuGH, Urt. v. 4.7.2019 - C - 377 – 17 – HOAI – unzulässige Beibehaltung der Mindestsätze – Höchstsätze zulässig – Leistungen von Architekten und Ingenieure – Planungsleistungen mit Mindestsätzen und Beratungsleistungen ohne Mindestsätze – Eignung, Erforderlichkeit bejaht, Verhältnismäßigkeit verneint - Art. 15 RL 2006/123/EG; Art. 49 AEUV - amtlicher Leitsatz: Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat. – Auszug: „93 Daher ist festzustellen, dass es der Bundesrepublik Deutschland nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass die in der HOAI vorgesehenen Mindestsätze geeignet sind, die Erreichung des Ziels einer hohen Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten und den Verbraucherschutz sicherzustellen. 94 Demgegenüber können die Höchstsätze – wie die Bundesrepublik Deutschland geltend macht – zum Verbraucherschutz beitragen, indem die Transparenz der von den Dienstleistungserbringern angebotenen Preise erhöht wird und diese daran gehindert werden, überhöhte Honorare zu fordern. 95 Jedoch hat die Bundesrepublik Deutschland – wie der Generalanwalt in Nr. 111 seiner Schlussanträge festgestellt hat – nicht begründet, weshalb die von der Kommission als weniger einschneidend vorgeschlagene Maßnahme, Kunden Preisorientierungen für die verschiedenen von der HOAI genannten Kategorien von Leistungen zur Verfügung zu stellen, nicht ausreichen würde, um dieses Ziel in angemessener Weise zu erreichen. Folglich kann das Erfordernis, Höchstsätze festzulegen, im Hinblick auf dieses Ziel nicht als verhältnismäßig angesehen werden.

Planungswettbewerb - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.06.2020 - 11 Verg 2 – 20 – Domplatzgestaltung – Architektenwettbewerb – Zuschlagserteilung - Feststellungsantrag und -interesse – Rügen – teils Präklusion (Ausschlussgrund etc.) - Nichtoffenes Verfahren mit folgendem Verhandlungsverfahren - RPW 2013 – Preisgericht: 1. Preis Antragstellerin, 2. Preis Beigeladene, 3. Preis Dritter – Aufforderung zu indikativen Angeboten mit Wertung/Gewichtung (für Auswahl des Preisgerichts: 60%; Stellungnahme zum Preisgericht /Konkretisierung 15%, Personaleinsatzkonzept 10%, Projektorganisation 10% und - Honorarangebot 5% - Bewertungsskala: null Punkte (schlechteste Bewertung) und bis 5 Punkte (beste Bewertung) – Wertung: Antragstellerin (Ast) Rang 1 mit 5 Punkten (300 der 500 Gesamtpunkte), Beigeladene 4 Punkte (insgesamt 240 Punkte), Dritte 3 Punkte (insgesamt 180 Punkte) – Verhandlungsverfahren – Aufforderung von Angeboten (mit bereits übersandtem Vertragsentwurf und Ablehnung der Änderungswünsche der Antragstellerin) – höhere Bewertung des Angebots der Beigeladenen (Punktzahl) als dem der Ast – Information über Zuschlagsabsicht „frühestens“ Montag (3.6.2019) – Rügen der Ast v. 23.5.2019 (Zuschlagsmatrix  nicht nach § 8 Abs. 2 RPW 2013; Punktevorsprung und Gewichtung; ohne Anmerkungen des Preisgerichts - Bewertung nur mit 0 Punkten; Honorar und Gesamtangebotssummenvergleich: Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes; Fehlen ausreichender Erläuterungen – Stellungnahme der Antragsgegnerin zu Rügen: Abhilfeablehnung und im Übrigen Ausschluss wegen Mehrdeutigkeit des Angebots – Nachprüfungsverfahren: Einsicht in Vergabeakten – Rüge weiterer Verstöße (Verstoß gegen „eigenständige Verfahrensführung“ etc.) – OLG: fehlende Antragsbefugnis für Ausschluss bzw. Wertung und Zuschlagsvermeidung wegen Honorarforderung – keine Ungleichbehandlung – Versäumnis der 10-Tagesfrist für  (vgl., § 160 III Nr. 1 GWB; bedeutungslos: Feiertag vor Freitag (Fristablauf) und Wochenende) – keine Entbehrlichkeit der Rüge nach Treu und Glauben – wirksamer Ausschluss – wirksame „Eigenentscheidung“ – fehlende Voraussetzungen für „zweite Chance“ (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und v. 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) – „zweite Chance“ nur, “wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht ...“ - fehlende Antragsbefugnis, ohne dass es darauf ankommt, ob die Mindest- und Höchstsätze der HOAI ... noch als zwingende Preisvorgaben anzusehen sind ...“ – Rüge der Wertungsmatrix (präkludiert wegen Erkennbarkeit bereits aus den Vergabeunterlagen bzw. Bieterinformation – jedenfalls unbegründete Rüge des Verstoße der Wertungsmatrix gegen § 8 Abs. 2 RPW 2013 - Preisgerichtsentscheidung und anschließendes Verhandlungsverfahren Berücksichtigung des Architektenwettbewerbs „in geeigneter Weise“ – „ Für die Zuschlagserteilung ist die Gesamtbewertung aller Leistungen, also neben derjenigen aus dem Planungswettbewerb auch derjenigen im nachfolgenden Verhandlungsverfahren entscheidend ...“

Planungsleistungen - Petschulat, Alexander, Die Vergabe von Planungsleistungen unter dem Einfluss der Entscheidung des EuGH zu der Verbindlichkeit von Mindest- und Höchstsätzen  nach der HOAI, ZfBR 2020, 534

Plattformnutzung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen - Beauftragung von Sachverständigengutachten – Polizeipräsidium – zwingende Vorgabe der Nutzung Vergabeplattform und „AI Bietercockpit“ – Verschlüsselung – nicht ausreichend E-Mail-Angebot - Angebotsform -– Angebot durch formwidrige E-Mail und sodann verschlüsseltes und fristgerechtes Einreichen über Vergabeplattform – unberechtigter Ausschluss – keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch formwidrige E-Mail – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Geheimwettbewerb – keine Divergenzvorlage an BGH wegen OLG Karlsruhe im Beschluss vom 17.03.2017- 15 Verg 2/17 – amtlicher Leitsatz: Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war.

Postdienste – OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung –  Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rüge (Zuschlagskriterien: „Preis“ (zu 30 %), „Einheitliches Codiersystem“ (zu 20 %), „Möglichkeit der E+1-Zustellung“ (zu 20 %) und „Quote der garantierten E+1-Zustellung“ (zu 30 %) etc. – Eignungsanforderungen (Zustellgeschwindigkeit etc.) – Leistungsbeschreibung (Rahmenvereinbarung) : Einschränkung durch das Gebot des Mach- und Zumutbaren sowie Verhältnismäßigkeit – Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des ..voraussichtlichen Bedarfs“ nach Möglich- und Zumutbarkeit – Ausreichen der sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen – Diskriminierung durch Kriterien etc. – umfangreiche Einzelfallprüfung hinsichtlich zahlreicher Kriterien.

Postdienste – OLG Celle, Beschl. v. 9.03.2019 - 13 Verg 1 – 19 – Postdienste – isolierter Feststellungsantrag – Feststellungsinteresse – Gebühren - §§ 168, 182 GWB - Unzulässigkeit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfahrensaufhebung nach § 168 II S. 2 GWB - Fortsetzungsfeststellung bei Erledigung nur nach Beginn des Nachprüfungsverfahrens – unzulässiger isolierter Nachprüfungsantrags zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensaufhebung ohne gleichzeitige nachgesuchten Primärrechtsschutz

Postweg – OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit hinsichtlich der Angebotsform im Übrigen für die Angebote selbst – unterschiedliche Umschreibung

PPP – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36 – 19 - Planungs- und Baugesellschaft mit privatem Partner (Public-Private-Partnership-Projekt nach § 103 Abs. 1 und 3 GWB) – Verhandlungsverfahren mit TNWB – rechtswidrige Eignungsprüfung – Untersagung des Zuschlags – unsubstantiierte Rüge (ausführliche Darstellung!) - Rügeinhalt bei hehaupteter „Mitwirkung am Vergabeverfahren“ nach § 7 VgV: substanttierte Vortrag tatsächlicher Anhaltspunkte oder Indizien für einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß: „Sie [Antragsteller] hat die Rüge allein darauf gestützt, dass die Beigeladene „nach ihren Kenntnissen“ bei verschiedenen Schulbauprojekten der Antragsgegnerin beratend tätig war. Näheres hat sie hierzu nicht ausgeführt, sondern die Antragsgegnerin nur um Auskunft ersucht, bei welchen Projekten dies der Fall war. Insbesondere hat die Antragstellerin nicht angegeben, woher sie die von ihr erwähnten Kenntnisse hat.“ – § 122 II S. u. 2. GWB: abschließend und ausreichend Nachweis der „Befähigung für Berufsausübung“ und Handelsregisterauszug – Eignungsanforderung „ erstreckt sich nicht auch darauf, ob die unternehmerische Tätigkeit der Beigeladenen mit den Vorschriften der UKVO und der Satzung des Universitätsklinikums N. zu vereinbaren ist.“ – öffentlich-rechtliche Schranken nicht (mehr) für die Eignungsprüfung relevant -– Begründetheit des Nachprüfungsantrags: fehlerhafte Wertungsentscheidung zu Unterkriterien 4 und 9 - Unterkriterium 4 „Umfang der Übernahme von Kosten- und anderen Umsetzungsrisiken durch den privaten Partner“ (Auslegung nach für Willenserklärungen geltende Grundsätze – fehlerhafte Bewertung des Unterkriterium 9: „Ausstattung der Gesellschaft mit eigenem anstatt mit gestelltem Personal“ – „für die Bieter weder aus der Wertungsmatrix sicher ableitbar, noch hat die Antragsgegnerin dies in anderer Weise ausreichend kommuniziert“ – unberechtigte Punktabzüge – bei fehlerfreien Bewertung Veränderung der Rangfolge zugunsten der Antragstellerin.

PPP – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium XXX - PPP – Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung und Vermietung und Bewirtschaftung - §§ 97, I, VII,  128 III, IV GWB –Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nur bei Unmissverständlich- und Eindeutigkeit - Bieternachfrage mit einer eher fernliegenden „großzügigen" Interpretation einer kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen - Transparenz und Gleichbehandlung: Hinweise auf andere Bieter vor Angebotsabgabe auf die Auslegungsmöglichkeit – Beigeladene: Kosten nach § 128 III, IV GWB a.F. ohne ausdrücklichen Verzichts auf Antragstellung in der mündlichen Verhandlung bei Förderung des Verfahrens durch Einreichen umfangreicher Schriftsätze.

Präklusion – Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Präklusion – Konzessionsvergabe - KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

Präklusion - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.06.2020 - 11 Verg 2 – 20 – Domplatzgestaltung – Architektenwettbewerb – Zuschlagserteilung - Feststellungsantrag und -interesse – Rügen – teils Präklusion (Ausschlussgrund etc.) - Nichtoffenes Verfahren mit folgendem Verhandlungsverfahren - RPW 2013 – Preisgericht: 1. Preis Antragstellerin, 2. Preis Beigeladene, 3. Preis Dritter – Aufforderung zu indikativen Angeboten mit Wertung/Gewichtung (für Auswahl des Preisgerichts: 60%; Stellungnahme zum Preisgericht /Konkretisierung 15%, Personaleinsatzkonzept 10%, Projektorganisation 10% und - Honorarangebot 5% - Bewertungsskala: null Punkte (schlechteste Bewertung) und bis 5 Punkte (beste Bewertung) – Wertung: Antragstellerin (Ast) Rang 1 mit 5 Punkten (300 der 500 Gesamtpunkte), Beigeladene 4 Punkte (insgesamt 240 Punkte), Dritte 3 Punkte (insgesamt 180 Punkte) – Verhandlungsverfahren – Aufforderung von Angeboten (mit bereits übersandtem Vertragsentwurf und Ablehnung der Änderungswünsche der Antragstellerin) – höhere Bewertung des Angebots der Beigeladenen (Punktzahl) als dem der Ast – Information über Zuschlagsabsicht „frühestens“ Montag (3.6.2019) – Rügen der Ast v. 23.5.2019 (Zuschlagsmatrix  nicht nach § 8 Abs. 2 RPW 2013; Punktevorsprung und Gewichtung; ohne Anmerkungen des Preisgerichts - Bewertung nur mit 0 Punkten; Honorar und Gesamtangebotssummenvergleich: Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes; Fehlen ausreichender Erläuterungen – Stellungnahme der Antragsgegnerin zu Rügen: Abhilfeablehnung und im Übrigen Ausschluss wegen Mehrdeutigkeit des Angebots – Nachprüfungsverfahren: Einsicht in Vergabeakten – Rüge weiterer Verstöße (Verstoß gegen „eigenständige Verfahrensführung“ etc.) – OLG: fehlende Antragsbefugnis für Ausschluss bzw. Wertung und Zuschlagsvermeidung wegen Honorarforderung – keine Ungleichbehandlung – Versäumnis der 10-Tagesfrist für  (vgl., § 160 III Nr. 1 GWB; bedeutungslos: Feiertag vor Freitag (Fristablauf) und Wochenende) – keine Entbehrlichkeit der Rüge nach Treu und Glauben – wirksamer Ausschluss – wirksame „Eigenentscheidung“ – fehlende Voraussetzungen für „zweite Chance“ (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und v. 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) – „zweite Chance“ nur, “wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht ...“ - fehlende Antragsbefugnis, ohne dass es darauf ankommt, ob die Mindest- und Höchstsätze der HOAI ... noch als zwingende Preisvorgaben anzusehen sind ...“ – Rüge der Wertungsmatrix (präkludiert wegen Erkennbarkeit bereits aus den Vergabeunterlagen bzw. Bieterinformation – jedenfalls unbegründete Rüge des Verstoße der Wertungsmatrix gegen § 8 Abs. 2 RPW 2013 - Preisgerichtsentscheidung und anschließendes Verhandlungsverfahren Berücksichtigung des Architektenwettbewerbs „in geeigneter Weise“ – „ Für die Zuschlagserteilung ist die Gesamtbewertung aller Leistungen, also neben derjenigen aus dem Planungswettbewerb auch derjenigen im nachfolgenden Verhandlungsverfahren entscheidend ...“

Präklusion – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Präklusion - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV – Rügen in mehrstufiger Innovationspartnerschaft – Präklusion der nach einer „Verfahrensstufe“ (hier neun) unterlassenen Rügen – Maßgeblichkeit der Frist des § 160 III GWB auch für “indikative Angebote“ –„... Präklusion ... einer falschen Vergabeverfahrenswahl („Innovationspartnerschaft“), einer unterlassenen Losaufteilung und wegen eines ungleichen Leistungsumfangs für Anbieter ... nicht mehr zulässiger Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein konnte. ... Demgegenüber sind die Vergaberügen ... zum .... Preis für ... Strom – einschließlich ... Preisgleitklausel – nicht präkludiert, ebenso nicht die Beanstandung ... an eine CO2-freie Stromerzeugung ... Transparenz ... Wertungsaufschläge.“ – keine Überwindung der Präklusion durch das Aufgreifen von Amts wegen

Präklusion – siehe Rüge

Praxis - Noch, Rainer, Hinterm Horizont, Vergabe Navigator 2020, 30

Preisanpassungsklausel – AGB - OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe – Preisanpassung - Aufhebung – Rüge – Präklusion –Fortsetzungsfeststellungsklage (teils begründet) - Diskriminierung durch Preisanpassungsklausel bei beabsichtigtem Einsatz einer Nachunternehmerin: „Während Bieter insoweit, als sie die D. AG als Nachunternehmerin in Anspruch nehmen, mit deren derzeit maßgeblichen Preisen rechnen können und im Fall von Preiserhöhungen durch die Preisanpassungsklausel weitgehend vor negativen Auswirkungen geschützt sind, müssen Bieter beim Einsatz anderer Nachunternehmer mit Risikozuschlägen kalkulieren, um für den Fall möglicher Preiserhöhungen abgesichert zu sein, sofern es ihnen nicht möglich ist, mit den vorgesehenen Nachunternehmen entsprechend langfristige Preisbindungen zu vereinbaren. Auch im Fall der individuellen Vereinbarung längerer Preisbindungen ist allgemein zu erwarten, dass eine solche Vereinbarung nur gegen Vereinbarung höherer Preise mit dem jeweiligen Nachunternehmen möglich sein wird, weil dieses seinerseits Risikozuschläge im Hinblick auf mögliche Kostensteigerungen einkalkulieren wird. Während im Fall des Einsatzes der D. AG als Nachunternehmerin das Risiko einer Preiserhöhung damit wirtschaftlich von dem Auftraggeber zu tragen ist, fällt es im Falle der Beauftragung sonstiger Nachunternehmer dem Bieter zur Last. Diese Ungleichbehandlung trifft die potentiellen Bieter entgegen der Auffassung der Vergabekammer voraussichtlich nicht in gleichem Maße. Sie begünstigt vielmehr solche Bieter, die – wie insbesondere Konsolidierungsunternehmen – als Nachunternehmerin ausschließlich oder jedenfalls weit überwiegend die D. AG einsetzen wollen, während Bieter, die weitergehend die Zustellung selbst ausführen oder auf Konkurrenzunternehmen zurückgreifen wollen, benachteiligt werden. Die Erwägung, dass kein privates Zustellunternehmen für bundesweite Zustellungen „völlig“ auf die Dienste der D. AG als Universaldienstleister verzichten könne, trägt diesem Unterschied nicht Rechnung. ... Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt. Zwar trifft es zu, dass Konkurrenzunternehmen regelmäßig keinen maßgeblichen Einfluss bzw. Verhandlungsspielraum bei der Preisbestimmung der D. AG haben werden und die jeweiligen Preise der D. AG für Nachunternehmerleistungen auch regelmäßig nicht ohne weiteres vertraglich werden absichern können. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, nur das Kalkulationsrisiko beim Einsatz der D. AG als Nachunternehmerin zu übernehmen. Auch die Absicherung gegenüber Preiserhöhungen sonstiger Nachunternehmer wird regelmäßig – wie ausgeführt – nur unter Inkaufnahme anderer wirtschaftlicher Nachteile möglich sein. Es trifft zu, dass es den Bietern vergaberechtlich – und auch sonst – zuzumuten ist, das Risiko etwaiger Preiserhöhungen der Nachunternehmer selbst zu tragen oder etwa durch Risikozuschläge bei den Angebotspreisen abzufedern. Dies gilt aber in gleichem Maße betreffend sowohl Nachunternehmerleistungen der D. AG als auch sonstiger Konkurrenzunternehmen.“

Preis - Büdenbender, Martin, Der neue Ausschlussgrund des „spekulativen Angebots“ – Vergaberechtlicher Hintergrund und Grenzen, ZfBR 2020, 30

Preis - Schmidt-Kasparek, Uwe, Zum Schnäppchenpreis Versicherungswirtschaft 2020, 32-37

Preis - Dabringhausen, Gerhard, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2019, 11

Preis - Halbritter, Max, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2020,5

Preis - Markus, Jochen, Richterliche Preiskontrolle mit Hilfe von § 2 III Nr. 2 VOB/B?, NZBau  2020,67

Preis Feldmann, Henning, Praktische Fragen der Durchführung von  Preisangemessenheitsprüfungen aus der Sicht von Bietern, Vergabestellen und  Nachprüfungsinstanzen, VergabeR 2019, 730

Preisprüfung - Feldmann, Henning, Praktische Fragen der Durchführung von  Preisangemessenheitsprüfungen aus der Sicht von Bietern, Vergabestellen und  Nachprüfungsinstanzen, VergabeR 2019, 730

Preisrecht – öffentliches - Lipski, Reinhard, Einführung in das öffentliche Preisrecht, VergabeR 2020, 729

Preisvereinbarungen – BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES­Bau/KVM­Bau/HU­Bau/AA­Bau erfasst sind."  - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands -  bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276­1: 2008­12, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind." als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).

Primärrechtsschutz – siehe Rechtsschutz -

Privatgutachten – BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10 – 17 – Bau: Straßenüberführung über Gleisanlagen – Kosten eines Privatgutachters des Auftragnehmers bzw. Auftraggebers – keine Erstattungsfähigkeit nach § 21 V VOB/B - §§ 2 V, 2 IX VOB/B, §§ 92 ZPO, 96 ZPO – amtliche Leitsätze: a) Die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, sind vom Auftraggeber nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten. b) Entsprechendes gilt für die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens, das der Auftraggeber zur Ermittlung der Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe eingeholt hat.“ – „ Der Senat entscheidet die Frage hinsichtlich der Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B dahin, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgewendet werden, können nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein ... auch nicht auf der Grundlage der Bestimmung in § 2 Abs. 9 Nr. 1 VOB/B ... Ausführungen gelten entsprechend, soweit eine Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe in Betracht kommt ...“ -  „Dem Auftragnehmer kann ... ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist.. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht hinreichend dargelegt hat, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische Bearbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren.“

Produktneutralität - Fischer, Jennifer/ Blank, Felix/ Bogaschewsky, Ronald, Die Beschaffung biobasierter Produkte, Vergabe Navigator 2019, 16

Produktneutralität – verdeckte Vorgaben – OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität -  Vertraulichkeit -  Medienausstattung für Gymnasium – Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung durch Vorgaben für ausgeschriebene interaktive Multi-Touch Displays – „ungeschwärztes Submissionsergebnis an alle Bieter: Verstoß gegen Vertraulichkeit

Projektmanager - Donhauser, Christoph/ Schröck, Tassilo, Ausschreibungspflichten bei der Beauftragung von Rechtsanwälten als Projektmanager in der Planfeststellung, NZBau 2020,151

Provokation – Nachprüfungsverfahren – Kostenentscheidung - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

Prüfungspflicht – Angaben der Bieter - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2020 - Verg 20 – 19 - Software zur Erstellung von CO2-Bilanzen - §§ 97, 160 GWB – verspätete Rügen – Überprüfung der Leistung durch Auftraggeber und Festlegung der Prüfung (geeignet und sachgemäß) – Teststellungen möglich, aber nicht der einige Weg – grundsätzlich Verlass auf die Angaben der Bieter – anders bei entsprechendem Anlass

Punktsystem – OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.05.2020 - 16 U 66 - 19 Kart – Wegerecht – Konzession - Energieversorgung – Strom – Gas– Schadensersatz – Wertung mit Punktsystem - OLG Urt. v. 16. 4. 2018 - 16 U 110/17 Kart (Einstweiliges Vfg.-Verfahren – teils abweichend) - Zulässigkeit der Feststellungsanträge – Neutralitätsgebot – Auswahlkriterien - Transparenz der Auswahlkriterien - Transparenz der Bewertungsmethode - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Strom: Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden (30 Punkte) – „Der nochmalige Durchgang durch die (mit der Ausnahme der Kriterien Baukostenzuschüsse und der Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz) in diesem Hauptsacheverfahren wiederholten Rügen der Klägerin führt dazu, dass insgesamt die Vergabeentscheidung im Bereich Strom zu beanstanden ist. ..... Danach ist die Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden. Denn mit Blick auf die Punktzahl, die die Klägerin bestmöglich bei anderweitiger fehlerfreier Bewertung erreichen könnte, lässt sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit sagen, dass die Beklagte zu 2 die Konzession in jedem Fall erhalten hätte und daher die Beurteilungsmängel der Beklagten zu 1 für die Vergabeentscheidung nicht ursächlich seien. Vielmehr kommt in Betracht, dass die Klägerin einen Vorsprung von vergleichsweise 32 Punkten (von ursprünglich -61 über eine Besserstellung um maximal 93 Punkte) erreicht.“ - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Gas: „Dagegen ist die Auswahlentscheidung im Bereich Gas zwar ebenfalls nicht zu allen Kriterien zu billigen; indes steht dort fest, dass sich die Fehlerhaftigkeit auf das Ergebnis nicht diskriminierend ausgewirkt hat, weil der Beklagten zu 2 die Konzession auch bei abweichender Bestabrechnung der Klägerin hinsichtlich der dortigen Bewertungsfehler hat zuerkannt werden können.“

Qualität - Gyulai-Schmidt, Andrea, Strategische Nutzung des Vergaberechts für mehr Qualität am Beispiel von deutschen, österreichischen und ungarischen  Umsetzungsmaßnahmen ,ZfBR 8/2019,  762-770

Rahmenvereinbarung – Höchstmenge etc. – EuGH, Urt. v. 19.12.2018 - C - 216 / 17 - Krankenhausreinigung und Abfallentsorgung – Rahmenvereinbarung – Art. 1 V, 32 II Ua 4 RL 2004/18 (nicht 2014/18) – Auftraggeber kann anderen öffentlichen Auftraggebern den Zugang zur Rahmenvereinbarung einräumen (Rn. 55) ohne Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung (Rn. 56) unter der Voraussetzung, dass dieser weitere Auftraggeber eindeutig in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich genannt wird und damit auch jedem interessierten Wirtschaftsteilnehmer angezeigt ist (Nennung in der Rahmenvereinbarung selbst oder in einer Erweiterungsklausel der Verdingungsunterlagen, bei Einhaltung der Anforderungen an Publizität, Rechtssicherheit und damit an die Transparenz - Festlegung der Bedingungen in der Rahmenvereinbarung insbesondere des Preises und der in Aussicht genommene Menge (zwingend, nicht lediglich nur fakultativ – Höchstmenge, Gesamtwert aller für die Laufzeit geplanter Aufträge in Bekanntmachung, Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge – Auslaufen der Rahmenvereinbarung bei Erschöpfung der Menge etc. – Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der daraus folgende Grundsatz der Transparenz verlangen, „dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen“ (Rn. 59) – Unzulässigkeit: fehlende Bestimmung der Menge der Leistungen durch die die Rahmenvereinbarung nicht unterzeichnenden öffentlichen Auftraggeber. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die „alte Richtlinie 2004/18“, hat auch Bedeutung für die aktuelle Richtlinie 2014/18. 

Rahmenvereinbarung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2020 - Verg 40 – 19 - Rahmenvereinbarungen Malerarbeiten für 100 Liegenschaften in 72 Gebietslosen – „Handwerkerpool“ (Aufträge jeweils bis zu einem Auftragswert von € 25.000,00 je Einzelauftrag) – Bauleistung – Auftragswertschätzung (über Schwellenwert) – Gesamtauftragswert – Lose und Auftragswert (Gesamtwert aller Lose) – betroffene Bauleistungen: Malerarbeiten der Klasse 45.44 - Anhang II der RL 2014/24/EU („Maler- und Glasergewerbe“), nach der Leistungsbeschreibung insbesondere Ausbesserung von Gipsputz an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.1), Verschließen von Putzrissen an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.2), Entfernen alter Tapezierung und die Neutapezierung mit Grundbeschichtung und mineralischer Untergrundbespachtelung (Ziff. 1.2.6 ff.), die Erst- und Überholungsbeschichtung verschiedener Bauteile (Ziff. 1.2.17 ff.) sowie Arbeiten an Außenfassade (Ziff. 1.5) mit (geringfügiger) Veränderung des Bauwerks – Gesamtauftragswert: alle Gebietslose – zusammengehörig und alle Lose gleichzeitig ausgeschrieben – unerheblich Angebotsbeschränkung auf 5 Lose

Rahmenvereinbarung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen - Beauftragung von Sachverständigengutachten – Polizeipräsidium – zwingende Vorgabe der Nutzung Vergabeplattform und „AI Bietercockpit“ – Verschlüsselung – nicht ausreichend E-Mail-Angebot - Angebotsform -– Angebot durch formwidrige E-Mail und sodann verschlüsseltes und fristgerechtes Einreichen über Vergabeplattform – unberechtigter Ausschluss – keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch formwidrige E-Mail – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Geheimwettbewerb – keine Divergenzvorlage an BGH wegen OLG Karlsruhe im Beschluss vom 17.03.2017- 15 Verg 2/17 – amtlicher Leitsatz: Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war.

Rahmenvertrag – OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung – Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rüge (Zuschlagskriterien: „Preis“ (zu 30 %), „Einheitliches Codiersystem“ (zu 20 %), „Möglichkeit der E+1-Zustellung“ (zu 20 %) und „Quote der garantierten E+1-Zustellung“ (zu 30 %) etc. – Eignungsanforderungen (Zustellgeschwindigkeit etc.) – Leistungsbeschreibung (Rahmenvereinbarung) : Einschränkung durch das Gebot des Mach- und Zumutbaren sowie Verhältnismäßigkeit – Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des ..voraussichtlichen Bedarfs“ nach Möglich- und Zumutbarkeit – Ausreichen der sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen – Diskriminierung durch Kriterien etc. – umfangreiche Einzelfallprüfung hinsichtlich zahlreicher Kriterien.

Rahmenvertrag – OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit hinsichtlich der Angebotsform im Übrigen für die Angebote selbst – unterschiedliche Umschreibung

Rahmenvereinbarung - Csaki, Alexander/ Winkelmann, Fin, Die praktische Umsetzung der EuGH-Rechtsprechung zu Rahmenvereinbarungen,  NZBau 2019S. 758

Rahmenvereinbarung – IT - Koch, Moritz Philipp, Flexibilität von Rahmenvereinbarungen bei IT-Beschaffungen, MMR 2020, 213

Rahmenvereinbarung - Orf, Daniel Lucas/Gesing, Simon, Rahmenvereinbarungen – zwischen Effizienz und  formalen Zwängen, Vergabe News 2020,18

Rahmenvereinbarung - Schmidt, Moritz; Kirch, Thomas, Direktabruf und Miniwettbewerbe bei Rahmenvereinbarungen Pandamic, Vergabe News 2020, 98

Rechtsbehelfsbelehrung – unrichtig – OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag – keine Akteneinsicht, da keine entscheidungsrelevante Teile der Akten – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten: Rechtsweg nicht eröffnet: kein öffentlicher Auftraggeber bzw. kein Eingreifen des § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB: „Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.“

Rechtsbeschwerde – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

Rechtsinformationssystem –

Rechtsschutz - Burgi, Martin, 20 Jahre Rechtsschutz durch Vergabekammern, NZBau 2020, 3

Rechtsschutz - Dümke, Christian, Der Rechtsschutz nach § 47 EnWG im  Konzessionsvergabeverfahren, ER 2019,142

Rechtsschutz - Hase, Karl / von Groß, Franz-Rudolf / Pape, Ulf-Dieter, Primärrechtsschutz durch  zwingende Schiedsgerichtsbarkeit im Ausschreibungsverfahren nach § 23 VerpackG,  SchiedsVZ 2019, 324

Rechtsschutz - Leinemann, Ralf/ Gesing, Simon, Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  Kostentragungen,  Vergabe News 2019, 194

Rechtschutz - Reimann, Wibke, Das Verhältnis von einstweiligem Rechtsschutz gegen die Gemeinde und Klagen auf Netzherausgabe – Die Mär von mehr Rechtssicherheit durch § 47 EnWG ,EWeRK 2019,  12

Rechtsschutz – Akteneinsicht - OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Teilneubau Krankenhaus – Akteneinsicht im Verfahren unterhalb des Schwellenwertes (abgelehnt) – Bauvergabe - Rechtschutzbedürfnis – Verwirkung – Treu und Glauben – Geheimnisschutz - §§ 165 GWB (im Unterschwellenbereich gerade nicht vorgesehen), §§ 14, 14a und 19 VOB/A (Grenzen, Geheimnisschutz, Unterschiede zwischen Information, Einsicht, Übermittlung etc.)  - § 242 BGB – § 810 BGB - Geheimnisschutz – amtlicher Leitsatz: „1. Der Anspruch auf Akteneinsicht ist für Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gesetzlich nicht geregelt. § 165 GWB [erg. Akteneinsicht] gilt nicht im Unterschwellenbereich. 2. Soweit sich ein Anspruch auf Akteneinsicht in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus § 242 BGB ergeben kann, sind für den Umfang der Akteneinsicht bei Vergabeverfahren nach der VOB Teil A die Wertungen der §§ 14, 14a und 19 VOB/A zu berücksichtigen.“ – Voraussetzung der Verwirkung des Aus - kunftsrechts (kein Eingreifen der 6-Monats-Regel etc.)

Rechtsschutz – OLG München, Beschl. v. 19.06.2017 - 21 W 314 / 17 – Demontagearbeiten – Unterschwellenvergabe – Erlass einer Einstweiligen Verfügung auf vorläufiges Untersagen der Vergabe durch LG München – Kostenentscheidung – Änderung durch OLG – offener Ausgang des Verfahrens zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses - Kosten gegeneinander aufzuheben - Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

Rechtsschutzbedürfnis – EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff) Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch dann keine Angebotsabgabe z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Nachweisverlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen – ferner Einschränkung durch Beschleunigungs- und Effizienzziele: Antrag auf Nachprüfung nicht nach Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags.

Rechtssicherheit – EuGH, Beschl. v. 26.03.2020, C - 496 - 18 und C - 497 – 18 - Änderung von vergebenen Aufträge geschlossenen Verträgen während deren Ausführung – Ausschlussfrist für Nachprüfungsverfahren - Art. 1 Abs. 1, Abs. 3 RL 89/665/EWG – RmRL – Tenor: „1. Die Erwägungsgründe 25 und 27 der Richtlinie 2007/66/EG ... vom 11.12.2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG .... im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge etc. ... sind dahin auszulegen, dass sie den Mitgliedstaaten weder vorschreiben noch verbieten, eine Regelung zu erlassen, auf deren Grundlage eine Überwachungsbehörde ein Nachprüfungsverfahren von Amts wegen aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassen kann, um Verstöße gegen das Vergaberecht zu kontrollieren. Ist dieses Nachprüfungsverfahren von Amts wegen vorgesehen, fällt es jedoch in den Anwendungsbereich des Unionsrechts, da öffentliche Aufträge, die Gegenstand eines solchen Nachprüfungsverfahrens sind, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fallen, so dass es das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze, zu denen der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit gehört, beachten muss. 2. Im Rahmen eines vom Amts wegen durch eine Überwachungsbehörde aus Gründen des Schutzes der finanziellen Interessen der Europäischen Union veranlassten Nachprüfungsverfahrens lässt es der allgemeine Grundsatz der Rechtssicherheit nicht zu, dass eine neue nationale Regelung die Einleitung eines solchen Verfahrens zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Vertragsänderungen eines öffentlichen Auftrags innerhalb der in ihr festgelegten Ausschlussfrist vorsieht, obwohl die in der früheren Regelung vorgesehene Ausschlussfrist, die auf den Zeitpunkt dieser Änderungen anwendbar war, abgelaufen ist.

Rechtssicherheit - EuGH, Urt. v. 19.12.2018 - C - 216 / 17 - Krankenhausreinigung und Abfallentsorgung – Rahmenvereinbarung – Art. 1 V, 32 II Ua 4 RL 2004/18 (nicht 2014/18) – Auftraggeber kann anderen öffentlichen Auftraggebern den Zugang zur Rahmenvereinbarung einräumen (Rn. 55) ohne Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung (Rn. 56) unter der Voraussetzung, dass dieser weitere Auftraggeber eindeutig in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich genannt wird und damit auch jedem interessierten Wirtschaftsteilnehmer angezeigt ist (Nennung in der Rahmenvereinbarung selbst oder in einer Erweiterungsklausel der Verdingungsunterlagen, bei Einhaltung der Anforderungen an Publizität, Rechtssicherheit und damit an die Transparenz - Festlegung der Bedingungen in der Rahmenvereinbarung insbesondere des Preises und der in Aussicht genommene Menge (zwingend, nicht lediglich nur fakultativ – Höchstmenge, Gesamtwert aller für die Laufzeit geplanter Aufträge in Bekanntmachung, Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge – Auslaufen der Rahmenvereinbarung bei Erschöpfung der Menge etc. – Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der daraus folgende Grundsatz der Transparenz verlangen, „dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen“ (Rn. 59) – Unzulässigkeit: fehlende Bestimmung der Menge der Leistungen durch die die Rahmenvereinbarung nicht unterzeichnenden öffentlichen Auftraggeber. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die „alte Richtlinie 2004/18“, hat auch Bedeutung für die aktuelle Richtlinie 2014/18. 

Rechtsweg – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

Referenz - Waller, Marten, Vergleichbarkeit von Referenzobjekten gem. § 75 Abs.S. 3 VgV – Ein „zahnloser Tiger“?, ZfBR 2019,  771

Referenzen – KG Berlin, Beschl. v. 27.5.2019 - Verg 4 – 19 – Originalersatzteile und Referenzen - 2. Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 I S. 3, II GWB – Ausschluss - Zurückverweisung an Vergabekammer wegen unterlassener Beiladung der Mitbewerber (schwerwiegender Mangel) – zulässige und begründete Beschwerde: „Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin durfte nicht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB auf Grundlage der in der Ausschreibung enthaltene Vorgabe ausgeschlossen werden, dass Bieter Referenzen über vormals ausgeführte Aufträge vorzulegen haben, bei denen Originalteile verwendet wurden.“ Aufschiebende Wirkung –

Referenzen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

Rekommunalisierung – KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

Restwerklohn - BGB - §§ 133, 242 - BGH, Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34 – 18 - Restwerklohn bei Einheitspreisvertrags und Mengenmehrung - § 2 III Nr. 2 VOB/B, §§ 133, 157 BGB  - Berechnung der Mehrvergütung für den Fall der Nichteinigung der Parteien - Amtlicher Leitsatz: a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen. b) Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. c) Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. d) Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

Rettungsdienst – OLG Celle, Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 - Rettungsdienst (Notfallrettung, qualifizierter Krankentransport und Komponenten des erweiterten Rettungsdienstes) - gemeinnützige und gewerbliche Organisationen oder Vereinigungen – nach Zuschlag Kenntnis des unterlegenen Bieters über Rettungswache außerhalb des Suchgebietes bei zwingend vorgegebenen Standorte – kein Eingreifen der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wegen Ausschreibung gleichermaßen an gemeinnützige Organisationen wie an gewerbliche Unternehmen richtet – Zurückverweisung an Vergabekammer

Rettungsdienst – OLG Rostock, Beschl. v. 12.08.2020 - 17 Verg 2 – 20 - Rettungsdienst mit Intensivtransporthubschrauber – Konzession – Verbindung der Kriterien mit dem Gegenstand – Verbot der uneingeschränkten Wahlfreiheit durch Kriterien – Aufhebung – Zurückverweisung – Zuschlagsverbot - § 152 III S. 2 GWB [Zuschlagskriterien in Verbindung mit Gegenstand und keine uneingeschränkte Wahlfreiheit] – Bewertungsmatrix und Wertungskriterien: „4. Hubschraubergestellung“ für das Kriterium „Eigener Hubschrauber“ – betreffend den Primärhubschrauber – eine erreichbare Punktzahl von 50 ausgewiesen, während für die „Gestellung des Hubschraubers über Partnerunternehmen“ lediglich 30 Punkte zu erreichen sind. Eine gleichlautende Differenzierung ergibt sich unter Ziffer 5.5.2 für den Ersatzhubschrauber. Unter Ziffer 5.6.2 ist eine Staffelung der erzielbaren Punkte in Abhängigkeit von der „Anzahl der Hubschrauber im Intensivtransport, die an anderen Standorten im Intensivtransport betrieben werden“, vorgesehen. Ab fünf vorhandenen Hubschraubern an anderen Standorten sind zwei Punkte zu erreichen, ab zehn Hubschraubern vier Punkte, ab 15 Hubschraubern sechs Punkte und ab 20 Hubschraubern acht Punkte.“ - Amtlicher Leitsatz: 1. Die Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erfolgt danach, ob sie im Schwerpunkt die Leistungsfähigkeit und fachliche Eignung des Bieters oder die Wirtschaftlichkeit des Angebots betreffen. 2. Der Eigenbetrieb von Hubschraubern kann danach ein zulässiges Zuschlagskriterium sein, wenn aufgezeigt wird, dass er das Ausfallrisiko reduziert. 3. Die Gesamtflottenstärke eines Bieters lässt ohne weitere Regelungen einen Bezug zur Ausfallsicherheit nicht erkennen und ist deshalb kein nach § 152 Abs. 3 Nr. 2 GWB zulässiges Zuschlagskriterium.“

Rettungsdienst - Cranshaw, Friedrich, Gemeinnützige Rettungsdienste und das Urteil „Falck“ des  EuGH, npoR 2019,  246

Rettungsdienst - Jaeger, Wolfgang, Bestätigung der Bereichsausnahme für Vergaben von  Rettungsdienstleistungen, NZBau 2020, 7

Rettungsdienst - Jaeger, Wolfgang, Und doch, Bestätigung der Bereichsausnahme für Vergaben  von Rettungsdienstleistungen, NZBau 2020, 223Rettungsdienste - Braun, Christian/ Zwetkow, Katrin, Keine Bestätigung der Bereichsausnahme für Vergaben von Rettungsdienstleistungen, NZBau 2020, 219

Rettungsdienste - Bühs, Jacob, Materielles Rettungsdienstvergaberecht EuZW 2020, 658-662)

RPW – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.06.2020 - 11 Verg 2 – 20 – Domplatzgestaltung – Architektenwettbewerb – Zuschlagserteilung - Feststellungsantrag und -interesse – Rügen – teils Präklusion (Ausschlussgrund etc.) - Nichtoffenes Verfahren mit folgendem Verhandlungsverfahren - RPW 2013 – Preisgericht: 1. Preis Antragstellerin, 2. Preis Beigeladene, 3. Preis Dritter – Aufforderung zu indikativen Angeboten mit Wertung/Gewichtung (für Auswahl des Preisgerichts: 60%; Stellungnahme zum Preisgericht /Konkretisierung 15%, Personaleinsatzkonzept 10%, Projektorganisation 10% und - Honorarangebot 5% - Bewertungsskala: null Punkte (schlechteste Bewertung) und bis 5 Punkte (beste Bewertung) – Wertung: Antragstellerin (Ast) Rang 1 mit 5 Punkten (300 der 500 Gesamtpunkte), Beigeladene 4 Punkte (insgesamt 240 Punkte), Dritte 3 Punkte (insgesamt 180 Punkte) – Verhandlungsverfahren – Aufforderung von Angeboten (mit bereits übersandtem Vertragsentwurf und Ablehnung der Änderungswünsche der Antragstellerin) – höhere Bewertung des Angebots der Beigeladenen (Punktzahl) als dem der Ast – Information über Zuschlagsabsicht „frühestens“ Montag (3.6.2019) – Rügen der Ast v. 23.5.2019 (Zuschlagsmatrix  nicht nach § 8 Abs. 2 RPW 2013; Punktevorsprung und Gewichtung; ohne Anmerkungen des Preisgerichts - Bewertung nur mit 0 Punkten; Honorar und Gesamtangebotssummenvergleich: Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes; Fehlen ausreichender Erläuterungen – Stellungnahme der Antragsgegnerin zu Rügen: Abhilfeablehnung und im Übrigen Ausschluss wegen Mehrdeutigkeit des Angebots – Nachprüfungsverfahren: Einsicht in Vergabeakten – Rüge weiterer Verstöße (Verstoß gegen „eigenständige Verfahrensführung“ etc.) – OLG: fehlende Antragsbefugnis für Ausschluss bzw. Wertung und Zuschlagsvermeidung wegen Honorarforderung – keine Ungleichbehandlung – Versäumnis der 10-Tagesfrist für  (vgl., § 160 III Nr. 1 GWB; bedeutungslos: Feiertag vor Freitag (Fristablauf) und Wochenende) – keine Entbehrlichkeit der Rüge nach Treu und Glauben – wirksamer Ausschluss – wirksame „Eigenentscheidung“ – fehlende Voraussetzungen für „zweite Chance“ (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und v. 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) – „zweite Chance“ nur, “wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht ...“ - fehlende Antragsbefugnis, ohne dass es darauf ankommt, ob die Mindest- und Höchstsätze der HOAI ... noch als zwingende Preisvorgaben anzusehen sind ...“ – Rüge der Wertungsmatrix (präkludiert wegen Erkennbarkeit bereits aus den Vergabeunterlagen bzw. Bieterinformation – jedenfalls unbegründete Rüge des Verstoße der Wertungsmatrix gegen § 8 Abs. 2 RPW 2013 - Preisgerichtsentscheidung und anschließendes Verhandlungsverfahren Berücksichtigung des Architektenwettbewerbs „in geeigneter Weise“ – „ Für die Zuschlagserteilung ist die Gesamtbewertung aller Leistungen, also neben derjenigen aus dem Planungswettbewerb auch derjenigen im nachfolgenden Verhandlungsverfahren entscheidend ...“

Rückforderung - Brüning, Christoph, Rückforderung von Zuwendungen wegen Vergabefehlern, ZfBR 2020,154

Rückforderung - Pilarski, Michael, Müssen Vergabeverstöße für die Rückforderung einer Zuwendung  finanzielle Auswirkungen haben?, VergabeR 2020, 149

Rückfragepflicht – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 6.11.2019 - 11 Verg 4-19 - Schutz- und Leiteinrichtungen an Bundesautobahn - Streitpunkt Auslegung des Leistungsverzeichnisses: „Schutzeinrichtung, mit korrosionsgeschützter Bewehrung´“ – Rückfragepflicht bei Zweifeln - Rückfragepflicht des Bieters: „Sollte die Antragstellerin daran gezweifelt haben, ob sie nach der Ausschreibung ein entsprechendes Angebot hätte abgeben dürfen, so hätte es ihr oblegen, diese Zweifel durch eine Rückfrage bei dem Auftraggeber auszuräumen. Unabhängig von der Verpflichtung des Auftraggebers, die Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend abzufassen, was hier erfüllt wurde, muss sich ein Bieter bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung nämlich immer fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat. Sofern er ernsthaft daran zweifelt, ob seine Auslegung tatsächlich dem Willen der Vergabestelle entspricht, muss er gegebenenfalls durch eine Anfrage bei der Vergabestelle diese Zweifel klären (OLG Düsseldorf Beschluss vom 14.9.2016 VII-Verg 7/16 Rn. 19 bei juris). Von dieser Rückfragemöglichkeit hat die Antragstellerin hier keinen Gebrauch gemacht, was zu ihren Lasten geht.“

Rücknahme – Kostenentscheidung - OLG Celle, Beschl. v. 8.5.2019 - 13 Verg 10 – 18 – Neuvergabe des Stadtbusverkehrs – Interimsvergabe im Sektorenbereich unterhalb des Schwellenwerts – Repräsentativität (?) des Tarifvertrags der GVN / GÖD Stand 1. 9. 2018 i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NTVergG -Kostenentscheidung nach Rücknahme der Beschwerde

Rücknahme - Nachprüfungsantrag – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.05.2020 - Verg 60 – 18 – Cannabis – Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Kostenentscheidung: „Es entspricht jeweils der Billigkeit, dass die Antragstellerin die Kosten sowie die Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt. Die Antragstellerin hat sich bei offenem Verfahrensausgang mit der Rücknahme des Nachprüfungsantrags selbst in die Rolle der Unterlegenen begeben (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2007 – KVZ 22/07 – und Beschluss vom 07.11.2006 – KVR 19/06,

Rücknahme – Gebühren - OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.01.2019, 19 Verg 5 – 18 – Auftragswert von 70 Mio. € - Antragrücknahme - Gebühren -  24 Straßenbahnfahrzeuge zum Auftragswert von je 2,5 Mio. € netto und weitere Option von 21 Straßenbahnfahrzeugen (Wert zu 50 % -  vgl. BGH, Beschl. v. 18.03.2014 - X ZB 12/13) - Gebühren 102.637.500 € brutto errechnet.....“ – Rücknahme des Antrags vor Entscheidung - § 182 Abs. 3 S. 3 GWB: Erledigungsaufwand verringert: pauschal die Hälfte der sonstigen Gebühr – weitere Herabsetzung der Gebühr nur noch bei Billigkeit nach § 182 III S. 5 GWB

Rücknahme – Kostenentscheidung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.10.2020 - Verg 13 – 20 – Kostenentscheidung – Grundstücksbewachung etc. – selbständige Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung der VK – Entscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände – Kostenlast trifft grundsätzlich den Rücknehmenden – anders in Einzelfällen, Insbesondere „wenn die Antragstellung durch unzureichende oder unrichtige Mitteilungen der Vergabestelle provoziert worden ist“ – Auferlegung der durch Verschulden eines Beteiligten entstandene Kosten nach § 182 III S. 3 GWB – bei berechtigten Zweifeln am Zweck des konkreten Nachprüfungsverfahrens oder bei Absehen eines vernünftig handelnden Unternehmens vom Nachprüfungsverfahren keine Belastung des öffentlichen Auftraggebers unter Billigkeitsgesichtspunkten mit den Verfahrenskosten und den notwendigen und zweckentsprechenden Rechtsverfolgungskosten – „Der Senat hält es nach den Ausführungen der Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben vom 27.01.2020 nicht für ausgeschlossen, dass das Hauptziel ihrer Antragstellung angesichts der für sie erkennbar schlechten Gesamtplatzierung ihres Angebots – ihr Angebot lag lediglich auf dem 5. Rang – nicht darin lag, die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin mit Erfolg anzugreifen, sondern detailliertere Informationen über die Wertung zu erhalten, um sich eine bessere Ausgangsposition für Folgeausschreibungen zu verschaffen. Die nur sehr geringen Chancen eines Nachprüfungsantrags konnte sie anhand der ihr von der Antragsgegnerin mitgeteilten Informationen nämlich erkennen... Die schlechte Gesamtplatzierung des Angebots lediglich auf dem 5. Rang ... dem Umstand des großen Punkteabstands zum Angebot der Zuschlagsprätendentin hätte ein vernünftig handelndes Unternehmen nach Ansicht des Senats .... von der Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens abgehalten“ (abgesehen von einem nicht § 134 I S. 1 GWB entsprechendem Vorabinformationsschreibens) - Nachprüfungsantrag „nahezu aussichtlos“

Rücknahme – Kostenentswcheidung - OLG München, Beschl. v. 10.04.2019 - Verg 8 – 18 - Architektenleistungen der Objektplanung – unangemessene (-) Aufwandsentschädigung in Höhe von 5. 000,- € netto inkl. Nebenkosten für Lösungsvorschlag – Rüge - ermessensfehlerhafte Vergabekammerkostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärungen und der Rücknahme des Fortsetzungsfeststellungsantrags entgegen § 182 III s. 5, IV S. 2, 3 GWB nach Billigkeitsgesichtspunkten

Rücknahme - OLG München, Beschl. v. 29.04.2019 - Verg 03 – 19 – Kostenentscheidung – Rücknahme der Beschwerde – im Anschluss an OLG München, Beschl. v. 19.03.2019, Verg 03 - 19 – Kostenentscheidung: Auftraggeberin trägt Kosten des Beschwerdeverfahrens, „da sie ohne Rücknahme des Rechtsmittels aller Voraussicht nach unterlegen wäre. Auf den Beschluss vom 19.03.19, mit dem der Senat den Antrag auf weitere Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt hat, wird Bezug genommen.“

Rüge – Präklusion - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v . 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung – Straßenaufbruch – Bestimmungsrecht – Grenzen nach KrWG – inzidente Prüfung des Verstoßes gegen KrWG im Nachprüfungsverfahren – Rügen Und Zweck – teils Präklusion – Fortsetzungsfeststellungsanträge – keine Verstöße gegen Bestimmungsrecht (Grenzen auch durch KrWG) – Ermessens- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich Leistungsbeschreibung nicht überschritten – Bedeutung meines Fraunhofer Gutachtens und angebliche Interessenkollision (§ 7 VgV) – amtliche Leitsätze: Die Grenze des Leistungsbestimmungsrechts für eine quotale Vorgabe der Entsorgungswege von PAK-haltigem Straßenaufbruch – hier 80 % thermische Verwertung, 20 % Deponiebau – bilden u.a. die zwingenden Vorgaben der KrWG. Die nach §§ 6-8 KrWG erforderliche komplexe Prüfung und Abwägung der unterschiedlichen Folgen und Ziele muss alle zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten und die Konzeption des KrWG beachten. Eine Ökobilanz im Sinne der DIN EN ISO 14044 ist nicht erforderlich (im Anschluss an OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 - Verg 10/17).

Rüge – Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Rüge – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36 – 19 - Planungs- und Baugesellschaft mit privatem Partner (Public-Private-Partnership-Projekt nach § 103 Abs. 1 und 3 GWB) – Verhandlungsverfahren mit TNWB – rechtswidrige Eignungsprüfung – Untersagung des Zuschlags – unsubstantiierte Rüge (ausführliche Darstellung!) - Rügeinhalt bei behaupteter „Mitwirkung am Vergabeverfahren“ nach § 7 VgV: substanttierte Vortrag tatsächlicher Anhaltspunkte oder Indizien für einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß: „Sie [Antragsteller] hat die Rüge allein darauf gestützt, dass die Beigeladene „nach ihren Kenntnissen“ bei verschiedenen Schulbauprojekten der Antragsgegnerin beratend tätig war. Näheres hat sie hierzu nicht ausgeführt, sondern die Antragsgegnerin nur um Auskunft ersucht, bei welchen Projekten dies der Fall war. Insbesondere hat die Antragstellerin nicht angegeben, woher sie die von ihr erwähnten Kenntnisse hat.“

Rüge – Verspätung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2020 - Verg 20 – 19 - Software zur Erstellung von CO2-Bilanzen - §§ 97, 160 GWB – verspätete Rügen – Überprüfung der Leistung durch Auftraggeber und Festlegung der Prüfung (geeignet und sachgemäß) – Teststellungen möglich, aber nicht der einige Weg – grundsätzlich Verlass auf die Angaben der Bieter – anders bei entsprechendem Anlass

Rüge – Akteneinsicht - OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3 – 20 – unvollständige Akteneinsicht - Einstweilige Verfügung - Wegenutzungsvertrag (Strom) – Untersagung des Abschlusses eines „Stromkonzessionsvertrags“ wegen unvollständiger Aktieneinsicht für den dies beantragenden Bieters – Voraussetzungen (nur Antrag) und Schranken des Einsichtsrechts: 1. Relevanz für die Auswahlentscheidung 2. Verhältnismäßigkeit und geringstmöglicher Eingriffs 3. Akteneinsichtsrecht in die zum Angebot gehörenden Angebotsunterlagen erst in einem zweiten Schritt und Nichtausreichen der Einsicht in den Auswertungsvermerk (nicht immer erforderlich) insbesondere für Rügen 4. Versagung der Akteneinsicht zu Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen

Rüge - OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst – Losentscheid bei gleichwertigen Angeboten (?) (von BGH und EUGH nicht behandelt) – Rüge - § 160 GWB –- Losentscheidung als „ultima ratio“ (?) – Pflicht zur Vermeidung des Losentscheides (?) durch ausführlichere Wertungskriterien (?) - unzureichende Dokumentation – Vergabeunterlagen (Präklusion):

Rüge – Präklusion – Amtsermittlung OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Rüge – Präklusion – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV – Rügen in mehrstufiger Innovationspartnerschaft – Präklusion der nach einer „Verfahrensstufe“ (hier neun) unterlassenen Rügen – Maßgeblichkeit der Frist des § 160 III GWB auch für “indikative Angebote“ –„... Präklusion ... einer falschen Vergabeverfahrenswahl („Innovationspartnerschaft“), einer unterlassenen Losaufteilung und wegen eines ungleichen Leistungsumfangs für Anbieter ... nicht mehr zulässiger Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein konnte. ... Demgegenüber sind die Vergaberügen ... zum .... Preis für ... Strom – einschließlich ... Preisgleitklausel – nicht präkludiert, ebenso nicht die Beanstandung ... an eine CO2-freie Stromerzeugung ... Transparenz ... Wertungsaufschläge.“ – keine Überwindung der Präklusion durch das Aufgreifen von Amts wegen

Rüge – Rücknahme – BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwanderstellung – Rücknahme der Rüge auf Bitten des Auftraggebers – Schadensersatz in diesem Fall nicht ausgeschlossen – kein Verstoß gegen § 254 BGB –Mahnbescheid und Verjährung (Individualisierung des Anspruchs) - §§ 241 II,242 BGB; § 280 I, 839 III BGB; § 160 III GWB – amtliche Leitsätze: a) Der Teilnehmer an einem Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen, wenn er den Verstoß nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht hat. b) Hat der Schadensersatz verlangende Bieter einen Vergaberechtsverstoß gerügt, kann ihm kein Mitverschulden nach § 254 BGB angelastet werden, wenn er die Rüge auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen hat, um das Vergabeverfahren nicht weiter zu verzögern.

Rüge – Schadensersatz - Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429

Rüge und Präklusion – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.04.2020 - Verg 30 – 19 – Kanalbau – Angebotsauslegung – Nachunternehmererklärung – Rüge-Präklusion - §§ 133, 157 BGB, 160 GWB - Rügen – nicht ausreichend Beanstandungen „ins Blaue“ ohne tatsächliche Anhaltspunkte und Indizien für Verstoß gegen Vergaberecht (ausführliche Behandlung der Verspätung von Rügen, Ausnahmen und Sonderfällen mit umfangreicher Rechtsprechung) – kein Ausschluss infolge fehlender Angabe der Nachunternehmerleistungen Anforderung der Angabe von Nachunternehmerleistungen im Angebot – Einreichen der „Formblätter“ mit Möglichkeit zum Ankreuzen (Nachunternehmereinsatz) ohne Ankreuzen – Unklarheit des Angebots – Aufklärung und Auslegung des Angebots (§§ 133, 157 BGB) –berechtigte und erforderliche Aufklärung und Nachforderung (keine unzulässige Verhandlung)  – Berücksichtigung von Missverständnissen oder Nachlässigkeit hinsichtlich des unterlassenen Ankreuzens im überlassenen „Formblatt“ – Relevanz der Kenntnis der Vergabestelle vom Nachunternehmereinsatz des Bieters in vorherigen Aufträgen etc. – Abgrenzung Nachunternehmer- und „Hilfsleistungen“ (z. B. Spediteur etc.) – Dokumentation und „Nachschieben“ von Gründen - eine Entscheidung, die in allen Fällen, in denen es um Präklusion etc. sowie Auslegung von Angeboten geht, beachtet werden sollte, wen auch nicht in allem überzeugend.

Rügen – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.06.2020 - 11 Verg 2 – 20 – Domplatzgestaltung – Architektenwettbewerb – Zuschlagserteilung - Feststellungsantrag und -interesse – Rügen – teils Präklusion (Ausschlussgrund etc.) - Nichtoffenes Verfahren mit folgendem Verhandlungsverfahren - RPW 2013 – Preisgericht: 1. Preis Antragstellerin, 2. Preis Beigeladene, 3. Preis Dritter – Aufforderung zu indikativen Angeboten mit Wertung/Gewichtung (für Auswahl des Preisgerichts: 60%; Stellungnahme zum Preisgericht /Konkretisierung 15%, Personaleinsatzkonzept 10%, Projektorganisation 10% und - Honorarangebot 5% - Bewertungsskala: null Punkte (schlechteste Bewertung) und bis 5 Punkte (beste Bewertung) – Wertung: Antragstellerin (Ast) Rang 1 mit 5 Punkten (300 der 500 Gesamtpunkte), Beigeladene 4 Punkte (insgesamt 240 Punkte), Dritte 3 Punkte (insgesamt 180 Punkte) – Verhandlungsverfahren – Aufforderung von Angeboten (mit bereits übersandtem Vertragsentwurf und Ablehnung der Änderungswünsche der Antragstellerin) – höhere Bewertung des Angebots der Beigeladenen (Punktzahl) als dem der Ast – Information über Zuschlagsabsicht „frühestens“ Montag (3.6.2019) – Rügen der Ast v. 23.5.2019 (Zuschlagsmatrix  nicht nach § 8 Abs. 2 RPW 2013; Punktevorsprung und Gewichtung; ohne Anmerkungen des Preisgerichts - Bewertung nur mit 0 Punkten; Honorar und Gesamtangebotssummenvergleich: Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes; Fehlen ausreichender Erläuterungen – Stellungnahme der Antragsgegnerin zu Rügen: Abhilfeablehnung und im Übrigen Ausschluss wegen Mehrdeutigkeit des Angebots – Nachprüfungsverfahren: Einsicht in Vergabeakten – Rüge weiterer Verstöße (Verstoß gegen „eigenständige Verfahrensführung“ etc.) – OLG: fehlende Antragsbefugnis für Ausschluss bzw. Wertung und Zuschlagsvermeidung wegen Honorarforderung – keine Ungleichbehandlung – Versäumnis der 10-Tagesfrist für  (vgl., § 160 III Nr. 1 GWB; bedeutungslos: Feiertag vor Freitag (Fristablauf) und Wochenende) – keine Entbehrlichkeit der Rüge nach Treu und Glauben – wirksamer Ausschluss – wirksame „Eigenentscheidung“ – fehlende Voraussetzungen für „zweite Chance“ (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und v. 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) – „zweite Chance“ nur, “wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht ...“ - fehlende Antragsbefugnis, ohne dass es darauf ankommt, ob die Mindest- und Höchstsätze der HOAI ... noch als zwingende Preisvorgaben anzusehen sind ...“ – Rüge der Wertungsmatrix (präkludiert wegen Erkennbarkeit bereits aus den Vergabeunterlagen bzw. Bieterinformation – jedenfalls unbegründete Rüge des Verstoße der Wertungsmatrix gegen § 8 Abs. 2 RPW 2013 - Preisgerichtsentscheidung und anschließendes Verhandlungsverfahren Berücksichtigung des Architektenwettbewerbs „in geeigneter Weise“ – „ Für die Zuschlagserteilung ist die Gesamtbewertung aller Leistungen, also neben derjenigen aus dem Planungswettbewerb auch derjenigen im nachfolgenden Verhandlungsverfahren entscheidend ...“

Sachverständigengutachten - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen - Beauftragung von Sachverständigengutachten – Polizeipräsidium – zwingende Vorgabe der Nutzung Vergabeplattform und „AI Bietercockpit“ – Verschlüsselung – nicht ausreichend E-Mail-Angebot - Angebotsform -– Angebot durch formwidrige E-Mail und sodann verschlüsseltes und fristgerechtes Einreichen über Vergabeplattform – unberechtigter Ausschluss – keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch formwidrige E-Mail – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Geheimwettbewerb – keine Divergenzvorlage an BGH wegen OLG Karlsruhe im Beschluss vom 17.03.2017- 15 Verg 2/17 – amtlicher Leitsatz: Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war.

Schadenersatz – OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte – „doppeltes Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ kein Ausschlussgrund, sondern nur Hinweis auf Öffnungsmöglichkeit nur bei Erforderlichkeit – §§ 15, 16 II, 16a VOB/A - Schadensersatz wegen unberechtigten Ausschlusses nach §§ 241 II, 311 II Nr. 1, 280 I S. 1 BGB - Bietereignung gem. VOB/A § 16 II: Anforderung von Unterlagen u. a. Leistungsverzeichnis - Leistungsprogramm in Langfassung) mit Urkalkulation im verschlossenen Umschlag – 1. Einreichen der Originalunterlagen mit verschlossenem Umschlag und Urkalkulation bei Architekturbüro (Streithelferin) – danach Telefongespräch wegen Fehlers in der Urkalkulation mit Bitte um Austausch der Unterlagen nach Korrektur – sodann 2. (erneutes) Überbringen u.a. des verschlossenen Umschlags mit Urkalkulation zum Austausch – keine Beschriftung und Öffnung der beiden erschlossenen Umschläge durch Architekturbüro – Unmöglichkeit der Feststellung des jeweils früheren Eingangs eines der beiden Umschläge – Antragstellerin auf Rang 1 – Zuschlag an Wettbewerberin auf Rang 2 – danach Mitteilung an Antragstellerin über Zuschlag an Mitbewerberin und (rechtswidrigen) Ausschluss (Unzuverlässigkeit bzw. Manipulationsverdacht) – kein Ausschluss wegen Übersendung des 2. Umschlags mit geänderter Urkalkulation infolge Klarstellung und Erkennbarkeit der Gültigkeit der 2. Fassung – Beachtlichkeit nachgereichter Unterlagen - keine Anhaltspunkte für kollusives Zusammenwirken der Klägerin und der Streithelferin sowie keine Missverständnisse oder Manipulationen – Unbedenklichkeit des Sperrvermerks „Urkalkulation NICHT ÖFFNEN!“ – ferner kein Ausschluss wegen „Kurzleistungsverzeichnisses“ bei fristgemäßer Vorlage des „Langtextleistungsverzeichnisses“ auf Anforderung und Berichtigung durch Nachreichen und Austauschen der Unterlagen etc. - Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für Ausschluss: öffentlicher Auftraggeber – berechtigte Schadenshöhe (Bestreiten erstmals außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – damit auch unstreitig im Berufungsrechtszug)

Schadensentstehung – EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff) Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch dann keine Angebotsabgabe z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Nachweisverlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen – ferner Einschränkung durch Beschleunigungs- und Effizienzziele: Antrag auf Nachprüfung nicht nach Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags.

Schadensersatz – Aufhebung - Pilarski, Michael, Anforderungen an eine Kostenabschätzung als Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ohne Schadensersatzansprüche am Beispiel  von Bauvergaben, VergabeR 1/2020, 300

Schadensersatz – BGH, Beschl. v. 06.10.2020 - XIII ZR 21 – 19 - heizungstechnische Sanierungsarbeiten – Ausschluss – Leistungsfähigkeit – Schadensersatz - Amtlicher Leitsatz: a) Die Eignung eines Bieters, insbesondere seine für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Leistungsfähigkeit, darf nur an Kriterien gemessen werden, die der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen genannt hat oder die sich unter Berücksichtigung von Art und Umfang der zu erbringenden Leistungen sowie des vorgesehenen Ausführungszeitraums zwingend aus der Sache ergeben. b) Wegen Nichterfüllung von Anforderungen an die Personalausstattung, die in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich verlangt werden, darf ein Bieter nur dann als nicht hinreichend leistungsfähig ausgeschlossen werden, wenn aufgrund konkreter Umstände objektiv zumindest ernsthafte Zweifel daran bestehen, ob er mit dem ihm zur Verfügung stehenden Personal den Auftrag ordnungsgemäß und fristgerecht ausführen kann. c) Schließt der Auftraggeber einen Bieter zu Unrecht wegen Nichterfüllung nicht-bekanntgemachter Eignungskriterien als ungeeignet aus und erteilt den Auftrag einem anderen Bieter, steht es dem Schadensersatzanspruch des ausgeschlossenen Bieters nicht entgegen, dass der Auftraggeber die Erfüllung und den Nachweis dieser Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen hätte voraussetzen dürfen.“ „Die Darlegungs- und Beweislast für in den Vergabeunterlagen nicht mitgeteilte Anforderungen an die Personalausstattung, die sich objektiv zwingend aus Art und Umfang der angebotenen Leistungen sowie dem vorgesehenen Ausführungszeitraum ergeben, liegt bei dem Beklagten. Dagegen trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie mit ihrem Angebot zulässige Eignungsanforderungen erfüllt hat. Dazu gehört im Streitfall gegebenenfalls die Verfügbarkeit von Arbeitskräften, die die Klägerin von anderen Unternehmen hinzuziehen wollte.“ – Aufhebung und Zurückverweisung

Schadensersatz – BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Vertragsschluss – Aufhebung – im Streitfall kein Vertragsschluss bei abweichendem „Zuschlag“ (Änderung der Vertragsfristen als neuer Antrag) und abweichender Erklärung des Bieters (Mehrvergütung wegen Änderung der Vertragsfristen – fehlende Annahme) - Fortführung von BGH, Urt. v. 6. 9. 2012 - VII ZR 193/10 – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs wegen Aufhebung des Verfahrens (verneint, da rechtmäßige Aufhebung infolge grundlegender Veränderung des Auftrags bzw. fehlender Identität des zweiten Auftrags mit dem Auftrag der gescheiterten Vergabe)

Schadensersatz – BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124 – 18 – Lärmschutzwanderstellung – Rücknahme der Rüge auf Bitten des Auftraggebers – Schadensersatz in diesem Fall nicht ausgeschlossen – kein Verstoß gegen § 254 BGB –Mahnbescheid und Verjährung (Individualisierung des Anspruchs) - §§ 241 II,242 BGB; § 280 I, 839 III BGB; § 160 III GWB – amtliche Leitsätze: a) Der Teilnehmer an einem Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist mit einem auf einen Vergaberechtsverstoß gestützten Schadensersatzanspruch nicht ausgeschlossen, wenn er den Verstoß nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer gemacht hat. b) Hat der Schadensersatz verlangende Bieter einen Vergaberechtsverstoß gerügt, kann ihm kein Mitverschulden nach § 254 BGB angelastet werden, wenn er die Rüge auf Bitten des Auftraggebers zurückgenommen hat, um das Vergabeverfahren nicht weiter zu verzögern.

Schadensersatz - Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429

Schadensersatz - Noch, Rainer, Schadensersatz muss genügen, Vergabe Navigator 2020, 28

Schadensersatz - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 22.09.2020 - 11 Verg 7 – 20 – Coaching für Sozialhilfeempfänger - Insolvenz – fehlende Eignung erst im Nachprüfungsverfahren – ungewöhnlich niedriges Angebot - §§ 97 VI, 166 II, 178 GWB, 8, 60 VgV - Erledigung in sonstiger Weise bei Gegenstandslosigkeit durch den Beteiligten nicht zuzurechnende Ereignisse (hier späterer Wegfall der Eignung der ursprünglich geeigneten Insolvenzschuldnerin - keine Anhaltspunkte für vorwerfbares Fehlverhalten der Insolvenzschuldnerin – Statthaftigkeit und Zulässigkeit - Feststellungsinteresse (Vorbereitung von Schadensersatzforderung und Prozess nicht völlig aussichtslos) – Begründetheit: Rechtsverletzung durch Zuschlag und Verstoß gegen Informations- und Wartepflicht (§ 134 GWB) für sich nicht ausreichend für Schaden bei Fehlerfreiheit des Verfahrens im Übrigen (keine Verschlechterung oder Verbesserung der Chancen) – hier aber neben Verstoß gegen § 134 GWB weitere Verstöße als Grund für schlechtere Chancen der Insolvenzschuldnerin – allerdings kein Verstoß gegen Dokumentationspflicht (§ 8 VgV) durch elektronischer Vergabeakte (§ 126b BGB – dauerhafter Datenträger – Abspeichern auf Server der ABS Hessen e.V. und jederzeitiger Zugriff) – weitere Verstöße: fehlende (Transparenz der) Bekanntmachung der Wertungs- und Unterkriterien (insoweit keine Präklusion infolge erlangter Kenntnis erst durch Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren) – fehlerhaft dokumentierte und fehlerhafte Wertung – Fehler bei Prüfung der Auskömmlichkeit (offengelassen: „Es spricht einiges dafür, dass diese Rüge berechtigt war“) –Plausibilitätsprüfung des Preises durch Vergleich mit andere Angeboten und eigenen Schätzungen des Auftraggebers: 1.4 Mio. €) – Angebot der Konkurrentin (1,0 Mio. €) mehr als 30 % unter der Schätzung des Auftraggebers (1,4 Mio. € – letztlich offen gelassen) – „Daher kann nicht zuverlässig abgeschätzt werden, dass die Insolvenzschuldnerin den Zuschlag hätte erhalten müssen, so dass sich ein Schadensersatzanspruch der Insolvenzschuldnerin auf das negative Interesse beschränken dürfte.“

Schadensersatz - OLG Rostock, Beschl. v.02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – kommunale Wohnungsbaugesellschaft als öffentlicher Auftraggeber – pauschale Bezugnahme auf HOAI – Gewichtung des Honorarparameters 10 % - unberechtigte Aufhebung infolge der Entscheidung des EuGH Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17 – Verstoß durch verbindliche Honorare der HOAI gegen Unionsrecht - § 63 I S. 1, I S. 2 VgV, 99 Nr 2 GWB - Nichtgewerblichkeit - Allgemeininteresse - Vergaberechtswegs - Gewinnerzielung - Aufhebung wegen Urteil des EuGH vom 04.07.2019 - C-377/17 - zur Unvereinbarkeit der Honorarmindestsätze der HOAI: grundsätzlich nicht nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gerechtfertigt, kann aber als freie, ggf. zum Schadenersatz verpflichtende Aufhebung nach § 63 Abs. 1 S. 2 VgV wirksam sein.

Schadensersatz - Schneevogl, Kai-Uwe/ Müller, Jan Peter, Schadensersatzrisiken bei Anwendung des Ausschlussgrundes des § 124 I Nr. 7 GWB, NZBau 6/2020, 345

Schätzung – Lose – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2020 - Verg 40 – 19 - Rahmenvereinbarungen Malerarbeiten für 100 Liegenschaften in 72 Gebietslosen – „Handwerkerpool“ (Aufträge jeweils bis zu einem Auftragswert von € 25.000,00 je Einzelauftrag) – Bauleistung – Auftragswertschätzung (über Schwellenwert) – Gesamtauftragswert – Lose und Auftragswert (Gesamtwert aller Lose) – betroffene Bauleistungen: Malerarbeiten der Klasse 45.44 - Anhang II der RL 2014/24/EU („Maler- und Glasergewerbe“), nach der Leistungsbeschreibung insbesondere Ausbesserung von Gipsputz an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.1), Verschließen von Putzrissen an Decken und Wänden (Ziff. 1.2.2), Entfernen alter Tapezierung und die Neutapezierung mit Grundbeschichtung und mineralischer Untergrundbespachtelung (Ziff. 1.2.6 ff.), die Erst- und Überholungsbeschichtung verschiedener Bauteile (Ziff. 1.2.17 ff.) sowie Arbeiten an Außenfassade (Ziff. 1.5) mit (geringfügiger) Veränderung des Bauwerks – Gesamtauftragswert: alle Gebietslose – zusammengehörig und alle Lose gleichzeitig ausgeschrieben – unerheblich Angebotsbeschränkung auf 5 Lose

Schätzung - Pilarski, Michael, Anforderungen an eine Kostenabschätzung als Voraussetzung für eine Aufhebung einer Ausschreibung ohne Schadensersatzansprüche am Beispiel  von Bauvergaben, VergabeR 1/2020, 300

Schiedsgericht - Hase, Karl / von Groß, Franz-Rudolf / Pape, Ulf-Dieter, Primärrechtsschutz durch  zwingende Schiedsgerichtsbarkeit im Ausschreibungsverfahren nach § 23 VerpackG,  SchiedsVZ 2019, 324

Schutzeinrichtung BAB – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 6.11.2019 - 11 Verg 4-19 - Schutz- und Leiteinrichtungen an Bundesautobahn - Streitpunkt Auslegung des Leistungsverzeichnisses: „Schutzeinrichtung, mit korrosionsgeschützter Bewehrung´“

Schutzwesten - OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit (Angebotsform und Angebote)

Schutzwesten – OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit hinsichtlich der Angebotsform im Übrigen für die Angebote selbst – unterschiedliche Umschreibung

schwere Verfehlung – OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Entsorgung von rund 20.000 t Restabfall pro Jahr – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 124 GWB - keine fehlerhafte Wertung durch Auftraggeber - Handeln von Nachunternehmen für sich genommen kein Ausschlusstatbestand nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen – keine „schwere Verfehlung“ – keine schwerwiegende Täuschung – zulässige Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV – keine versteckte Nachverhandlung

Schwere Verfehlung – OLG Köln, Urt. v. 31.10.2018 - 11 U 166 – 17 – kontaminiertes „Bettungsmaterial“ für Straßenunterbau statt Natursplitt etc. – schwere Verfehlung - § 16 I Nr. 2c) VOB/A, 280 I, 311 II BGB – Ausschluss wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 I BGB in sieben Fällen wie strafrechtliches Unwerturteil – Selbstreinigung kann zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit führen (Erforderlichkeit der Vorsorge zur Verhinderung erneuter Verfehlungen – Aufklärung – personelle Konsequenzen und Organisationsmaßnahmen – weitere Erteilung von Aufträgen durch Auftraggeber steht Annahme der Zuverlässigkeit im konkreten Fall nicht entgegen – anders bei bereits gesicherten Erkenntnissen im Zeitpunkt der weiteren Auftragsvergabe.

Schwere Verfehlung - Jaeger, Wolfgang, Zum Verhältnis der §§ 125, 126 GWB zur Durchsetzung  kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche, ZWeR 2020, 246

Schwere Verfehlung - Walter, Andreas/Glaßl, Ramón/Löschan, Hanna, Ex und hopp – Ausschluss von  Vergabeverfahren wegen Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften BB 2/2020, 642- 651

SektVO – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

SektVO - Eschenbruch, Klaus/ Opitz, Marc/ Röwekamp, Hendrik, SektVO- Kommentar, C.H. Beck 2019

SektVO - Welter, Ulrich, SektVO- Kommentar, Vergabe Navigator 2019, 14

Selbstreinigung - OLG Köln, Urt. v. 31.10.2018 - 11 U 166 – 17 – kontaminiertes „Bettungsmaterial“ für Straßenunterbau statt Natursplitt etc. – schwere Verfehlung - § 16 I Nr. 2c) VOB/A, 280 I, 311 II BGB – Ausschluss wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 I BGB in sieben Fällen wie strafrechtliches Unwerturteil – Selbstreinigung kann zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit führen (Erforderlichkeit der Vorsorge zur Verhinderung erneuter Verfehlungen – Aufklärung – personelle Konsequenzen und Organisationsmaßnahmen – weitere Erteilung von Aufträgen durch Auftraggeber steht Annahme der Zuverlässigkeit im konkreten Fall nicht entgegen – anders bei bereits gesicherten Erkenntnissen im Zeitpunkt der weiteren Auftragsvergabe.

SGB V – Gabriel, Marc, Hilfsmittelverträge mit Beitritt, NZBau 5/2020, 286

SGB V - Hausmann, Friedrich Ludwig, Geltung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für Versorgungsverträge im Unterschwellenbereich, NZBau 2020, 228

SGB V – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

Sicherheit - Voll, Maximilian, Sicherheit als Argument im Vergaberecht, Nomos 2020

Software – EuGH, Urt. v. 30.01.2020, C - 395 – 18 – TIM-Consip – Unterauftragnehmer – unberechtigter Ausschluss - System für optische Kommunikation „Wavelength Division Multiplexing (WDM) System“ für Zusammenschaltung des Datenverarbeitungszentrums mehrerer Abteilungen eines Ministeriums - Unterauftragnehmer im Angebot –– Ausschluss wegen eines Unterauftragnehmers wegen Nichteinhaltung umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlicher Verpflichtungen – Tenor: „Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, wonach der öffentliche Auftraggeber befugt oder sogar verpflichtet ist, den Wirtschaftsteilnehmer, der das Angebot abgegeben hat, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der in dieser Bestimmung vorgesehene Ausschlussgrund in Bezug auf einen der im Angebot dieses Wirtschaftsteilnehmers genannten Unterauftragnehmer festgestellt wird. Hingegen stehen diese Bestimmung in Verbindung mit Art. 57 Abs. 6 dieser Richtlinie sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein solcher Ausschluss automatisch erfolgen muss.

Software – Feuerwehr – EuGH, Schlussantrag v. 20.01.2020 -  C - 796 – 18 - Horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern – Überlassung von Einsatzleitstellensoftware für Feuerwehren – Kooperationsvereinbarung zur Aktualisierung und Weiterentwicklung von Software –Tätigkeiten, die öffentliche Dienstleistungen ergänzen – Verbot der Besserstellung Dritter – Tenor: „1. Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU .... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass eine zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern schriftlich vereinbarte Softwareüberlassung, die mit einer zwischen beiden getroffenen Kooperationsvereinbarung verbunden ist, einen „Vertrag“ im Sinne dieser Vorschrift darstellt. Diese Vertragsbeziehung hat auch dann Entgeltcharakter, wenn die Stelle, der die Software überlassen wird, weder einen Preis bezahlen noch einen Ausgleich für ihre Kosten leisten muss, sofern beide Parteien (und mithin auch die überlassende Partei) sich jeweils verpflichten, der anderen künftige Anpassungen und Weiterentwicklungen der Software zur Verfügung zu stellen und diese für eine öffentliche Dienstleistung, die von beiden öffentlichen Auftraggebern erbracht werden muss, unverzichtbar und damit unumgänglich sind. 2. Gegenstand der Zusammenarbeit der öffentlichen Auftraggeber im Sinne von Art. 12 Abs. 4 a) der Richtlinie 2014/24 müssen nicht unbedingt die gegenüber dem Bürger zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen selbst sein. Eine Zusammenarbeit, die sich auf Tätigkeiten bezieht, die diesen Dienstleistungen dienen, würde u.a. dann unter Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 fallen, wenn es sich bei der ergänzenden Tätigkeit um ein Instrument handelt, das für die öffentliche Dienstleistung derart unverzichtbar ist, dass sie ohne sie nicht erbracht werden kann. 3. Eine Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern, durch die ein privater Wirtschaftsteilnehmer gegenüber seinen Wettbewerbern auf dem Markt bessergestellt wird, ist nicht von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 gedeckt.“

Software - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2020 - Verg 20 – 19 - Software zur Erstellung von CO2-Bilanzen - §§ 97, 160 GWB – verspätete Rügen – Überprüfung der Leistung durch Auftraggeber und Festlegung der Prüfung (geeignet und sachgemäß) – Teststellungen möglich, aber nicht der einige Weg – grundsätzlich Verlass auf die Angaben der Bieter – anders bei entsprechendem Anlass

Software – OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen) – zulässige Direktvergabe ohne Teilnahmewettbewerb - § 14 IV Nr. 2 b), 14 VI VgV - §§ 97 VI, 160 II, 172 GWB - Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Interesse, „Schadensdarlegung schlüssig und nachvollziehbar“ etc. – wie bisherige Rechtsprechung) –– amtliche Leitsätze: „1. Für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b), Abs. 6 VgV kommt es grundsätzlich nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auf die objektive Unmöglichkeit der Deckung des Beschaffungsbedarfs durch andere Unternehmen an. 2. Auf die eigene Leistungsfähigkeit kann sich ein Wettbewerber im Nachprüfungsverfahren allerdings nicht berufen, wenn im Rahmen der Markterkundung dessen mit dem Vertrieb beauftragte Mitarbeiter unmissverständlich erklärten, das Produkt verfüge nicht über bestimmte technische Spezifikationen, die später - vergaberechtlich zulässig - zu Mindestanforderungen erhoben wurden, und deren Umsetzung werde auch nicht erfolgen. 3. Den Auftraggeber trifft die Beweislast für behauptete Erklärungen [der Mitarbeiter der Antragstellerin] zur Leistungsunfähigkeit.“ – mit der Leistung nicht übereinstimmende Angaben der Antragstellerin in Gesprächen, Präsentationen etc. – Zeugenvernehmungen durch OLG - „Ausübung des Leistungsbestimmungsrecht innerhalb der vorgegebenen Grenzen – Bedeutung der „vorgelagerten Markterkundung“: „Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“

Soziale Kriterien - Zimmer, Reingard, Berücksichtigung sozialer Standards im Vergaberecht,  Auswirkungen der Revision der Entsenderichtlinie , AuR 2019,  152

Soziale Nachhaltigkeit - Eigelsreiter, Birgit, Soziale Nachhaltigkeit im europäischen Wettbewerb, Verlag Dr. Kovac 2020

Soziale Nachhaltigkeit - Roth, Frank, Neue Verpflichtungserklärung zur sozialen Nachhaltigkeit im IT-Einkauf der öffentlichen Hand, CCZ 2020, 217

Spekulation - Büdenbender, Martin, Der neue Ausschlussgrund des „spekulativen Angebots“ – Vergaberechtlicher Hintergrund und Grenzen, ZfBR 2020, 30

Spekulatives Angebot - Büdenbender, Martin, Der neue Ausschlussgrund des „spekulativen Angebots“ – Vergaberechtlicher Hintergrund und Grenzen, ZfBR 2020, 30

Sperrvermerk – OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte – „doppeltes Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ kein Ausschlussgrund, sondern nur Hinweis auf Öffnungsmöglichkeit nur bei Erforderlichkeit – §§ 15, 16 II, 16a VOB/A - Schadensersatz wegen unberechtigten Ausschlusses nach §§ 241 II, 311 II Nr. 1, 280 I S. 1 BGB - Bietereignung gem. VOB/A § 16 II: Anforderung von Unterlagen u. a. Leistungsverzeichnis - Leistungsprogramm in Langfassung) mit Urkalkulation im verschlossenen Umschlag – 1. Einreichen der Originalunterlagen mit verschlossenem Umschlag und Urkalkulation bei Architekturbüro (Streithelferin) – danach Telefongespräch wegen Fehlers in der Urkalkulation mit Bitte um Austausch der Unterlagen nach Korrektur – sodann 2. (erneutes) Überbringen u.a. des verschlossenen Umschlags mit Urkalkulation zum Austausch – keine Beschriftung und Öffnung der beiden erschlossenen Umschläge durch Architekturbüro – Unmöglichkeit der Feststellung des jeweils früheren Eingangs eines der beiden Umschläge – Antragstellerin auf Rang 1 – Zuschlag an Wettbewerberin auf Rang 2 – danach Mitteilung an Antragstellerin über Zuschlag an Mitbewerberin und (rechtswidrigen) Ausschluss (Unzuverlässigkeit bzw. Manipulationsverdacht) – kein Ausschluss wegen Übersendung des 2. Umschlags mit geänderter Urkalkulation infolge Klarstellung und Erkennbarkeit der Gültigkeit der 2. Fassung – Beachtlichkeit nachgereichter Unterlagen - keine Anhaltspunkte für kollusives Zusammenwirken der Klägerin und der Streithelferin sowie keine Missverständnisse oder Manipulationen – Unbedenklichkeit des Sperrvermerks „Urkalkulation NICHT ÖFFNEN!“ – ferner kein Ausschluss wegen „Kurzleistungsverzeichnisses“ bei fristgemäßer Vorlage des „Langtextleistungsverzeichnisses“ auf Anforderung und Berichtigung durch Nachreichen und Austauschen der Unterlagen etc. - Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für Ausschluss: öffentlicher Auftraggeber – berechtigte Schadenshöhe (Bestreiten erstmals außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – damit auch unstreitig im Berufungsrechtszug)

SPNV - OLG Dresden, Beschl. v. 15.02.2019, Verg 5 – 18 – SPNV Leistungen – Anforderungen an Eignungsbekanntmachung – Bekanntmachung mit konkretem Link und bloßem Anklicken mit Zugriff auf Formblatt Eignungsnachweisen ausreichend – Unerheblichkeit eines oder mehrerer Links –zulässig - 

SPNV – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV – Rügen in mehrstufiger Innovationspartnerschaft – Präklusion der nach einer „Verfahrensstufe“ (hier neun) unterlassenen Rügen – Maßgeblichkeit der Frist des § 160 III GWB auch für “indikative Angebote“ –„... Präklusion ... einer falschen Vergabeverfahrenswahl („Innovationspartnerschaft“), einer unterlassenen Losaufteilung und wegen eines ungleichen Leistungsumfangs für Anbieter ... nicht mehr zulässiger Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein konnte. ... Demgegenüber sind die Vergaberügen ... zum .... Preis für ... Strom – einschließlich ... Preisgleitklausel – nicht präkludiert, ebenso nicht die Beanstandung ... an eine CO2-freie Stromerzeugung ... Transparenz ... Wertungsaufschläge.“ – keine Überwindung der Präklusion durch das Aufgreifen von Amts wegen

Stadtbusverkehr – OLG Celle, Beschl. v. 8.5.2019 - 13 Verg 10 – 18 – Neuvergabe des Stadtbusverkehrs – Interimsvergabe im Sektorenbereich unterhalb des Schwellenwerts – Repräsentativität (?) des Tarifvertrags der GVN / GÖD Stand 1. 9. 2018 i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NTVergG -Kostenentscheidung nach Rücknahme der Beschwerde

Stadtreinigung - OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 - 13 Verg 5 – 20 – Stadtreinigung – Akteneinsicht - Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gegen VK-Entscheidung (Gewährung der Akteneinsicht) – Entscheidung der Vergabekammer zur Akteneinsicht ist rechtsmittelfähig (BGH, Beschl. v. 31. 01. 2017 – X ZB 10/16) – Darlegung der nicht wiedergutzumachenden Beeinträchtigung durch Akteneinsicht seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Gründe für besonderen Schutz der konkreten Daten – Beteiligte am „OLG-Verfahren“: Bieter und Einsicht begehrendes Unternehmen, Auftraggeber nur bei Berührung eigener Geheimschutzbereiche (BGH, a. a. O.) – sofortigen Beschwerde keine „Vorabentscheidung“ über Zulässigkeit etc. des Nachprüfungsantrags, sondern Gerichtskontrolle der Entscheidung über die Akteneinsicht zur Vorbeugung von schwerwiegenden Schäden durch Offenlegung der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse im Wettbewerb (unabhängig vom Ausgang der Hauptsache – hier: keine eigenen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vergabestelle, auch keine Darlegung der konkreten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Bieter der Mindestbietenden und dritter Unternehmen in den geschwärzten Dateien - ferner auch Vorbehalt der Vergabekammer für weitere Prüfung (weitere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse?) - Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten wegen Anwaltszwangs vor dem OLG

Standplatzvergabe - Zimmermann, Patrick, Die Auswahlkriterien bei der Standplatzvergabe vor dem  Hintergrund des dritten Numerus clausus-Urteils des Bundesverfassungsgerichts GewArch Nr. 2 Beilage/2020, 123-143

Steinsalz – OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst – Losentscheid bei gleichwertigen Angeboten (?) (von BGH und EUGH nicht behandelt) – Rüge - § 160 GWB –- Losentscheidung als „ultima ratio“ (?) – Pflicht zur Vermeidung des Losentscheides (?) durch ausführlichere Wertungskriterien (?) - unzureichende Dokumentation – Vergabeunterlagen (Präklusion):

Stomaartikel – Inkontinenzhilfen – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

Strafbarkeit – BGH, Urteil vom 28.01.2020, KZR 24 / 17 – Kartell – Schadensersatz – Kartellabsprache – Beweis - Oberbaumaterialien für den Gleisbau – amtlicher Leitsatz: „a) Dem Merkmal der Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB aF, welches mit dem Beweismaß des § 286 ZPO festzustellen ist, kommt bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen. b) Die Feststellung des haftungsbegründenden Tatbestands setzt nicht voraus, dass sich die Kartellabsprache auf einen Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit "kartellbefangen" war; dieser Gesichtspunkt betrifft die Schadensfeststellung und damit die haftungsausfüllende Kausalität, für die das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt. c) Etablieren Kartellanten ein System, bei dem von einem „Spielführer" im Rahmen von Ausschreibungen die Preise von „Schutzangeboten" oder der angestrebte Zuschlagspreis mitgeteilt werden, ist es wegen der bestehenden Preistransparenz wahrscheinlich, dass von einem solchen System ein allgemeiner Effekt auf die Angebotspreise der Kartellanten ausgeht; diese Wahrscheinlichkeit ist umso höher, je umfassender die Quoten- oder Kunden-„Zuteilung" auf dem Markt praktiziert wird und je mehr die an der Kartellabsprache beteiligten Unternehmen aufgrund wechselseitiger Rücksichtnahme der Notwendigkeit enthoben sind, um einen einzelnen Auftrag zu kämpfen und hierzu gegebenenfalls Preiszugeständnisse zu machen. d) Im Rahmen der Feststellung eines kartellbedingten Schadens wird ein unmittelbarer Beweis einer Haupttatsache oder ihres Gegenteils in der Regel nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird.

Strafrecht - Hohensee, Marco, Strafrechtliche Konsequenzen für Auftraggeber und  Auftragnehmer bei manipulierten Vergaben, Vergabe News 2020, 114

Straßenbahnfahrzeuge – OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.01.2019, 19 Verg 5 – 18 – Auftragswert von 70 Mio. € - Antragrücknahme - Gebühren -  24 Straßenbahnfahrzeuge zum Auftragswert von je 2,5 Mio. € netto und weitere Option von 21 Straßenbahnfahrzeugen (Wert zu 50 % -  vgl. BGH, Beschl. v. 18.03.2014 - X ZB 12/13) - Gebühren 102.637.500 € brutto errechnet.....“ – Rücknahme des Antrags vor Entscheidung - § 182 Abs. 3 S. 3 GWB: Erledigungsaufwand verringert: pauschal die Hälfte der sonstigen Gebühr – weitere Herabsetzung der Gebühr nur noch bei Billigkeit nach § 182 III S. 5 GWB

Straßenbeleuchtung - Kräber, Wolfgang, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Vergabe von Straßenbeleuchtungsverträgen, Vergabe Navigator 2020, 26

Straßenunterbau – Bettungsmaterial – OLG Köln, Urt. v. 31.10.2018 - 11 U 166 – 17 – kontaminiertes „Bettungsmaterial“ für Straßenunterbau statt Natursplitt etc. – schwere Verfehlung - § 16 I Nr. 2c) VOB/A, 280 I, 311 II BGB – Ausschluss wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 I BGB in sieben Fällen wie strafrechtliches Unwerturteil – Selbstreinigung kann zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit führen (Erforderlichkeit der Vorsorge zur Verhinderung erneuter Verfehlungen – Aufklärung – personelle Konsequenzen und Organisationsmaßnahmen – weitere Erteilung von Aufträgen durch Auftraggeber steht Annahme der Zuverlässigkeit im konkreten Fall nicht entgegen – anders bei bereits gesicherten Erkenntnissen im Zeitpunkt der weiteren Auftragsvergabe.

Streitgegenstand – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend - keine Bedeutung der Haupt- und Hilfsanträge: „Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge keine den Streitgegenstand umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an die Anträge gebunden ist ....“ Keine Zulassung der Rechtsbeschwerde an den BGH (hier  keine grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 17a IV S. GVG)

Strom – auch EnWG

Strom - OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3 – 20 – unvollständige Akteneinsicht - Einstweilige Verfügung - Wegenutzungsvertrag (Strom) – Untersagung des Abschlusses eines „Stromkonzessionsvertrags“ wegen unvollständiger Aktieneinsicht für den dies beantragenden Bieters – Voraussetzungen (nur Antrag) und Schranken des Einsichtsrechts: 1. Relevanz für die Auswahlentscheidung 2. Verhältnismäßigkeit und geringstmöglicher Eingriffs 3. Akteneinsichtsrecht in die zum Angebot gehörenden Angebotsunterlagen erst in einem zweiten Schritt und Nichtausreichen der Einsicht in den Auswertungsvermerk (nicht immer erforderlich) insbesondere für Rügen 4. Versagung der Akteneinsicht zu Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen

Strom – OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.05.2020 - 16 U 66 - 19 Kart – Wegerecht – Konzession - Energieversorgung – Strom – Gas– Schadensersatz – Wertung mit Punktsystem - OLG Urt. v. 16. 4. 2018 - 16 U 110/17 Kart (Einstweiliges Vfg.-Verfahren – teils abweichend) - Zulässigkeit der Feststellungsanträge – Neutralitätsgebot – Auswahlkriterien - Transparenz der Auswahlkriterien - Transparenz der Bewertungsmethode - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Strom: Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden (30 Punkte) – „Der nochmalige Durchgang durch die (mit der Ausnahme der Kriterien Baukostenzuschüsse und der Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz) in diesem Hauptsacheverfahren wiederholten Rügen der Klägerin führt dazu, dass insgesamt die Vergabeentscheidung im Bereich Strom zu beanstanden ist. ..... Danach ist die Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden. Denn mit Blick auf die Punktzahl, die die Klägerin bestmöglich bei anderweitiger fehlerfreier Bewertung erreichen könnte, lässt sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit sagen, dass die Beklagte zu 2 die Konzession in jedem Fall erhalten hätte und daher die Beurteilungsmängel der Beklagten zu 1 für die Vergabeentscheidung nicht ursächlich seien. Vielmehr kommt in Betracht, dass die Klägerin einen Vorsprung von vergleichsweise 32 Punkten (von ursprünglich -61 über eine Besserstellung um maximal 93 Punkte) erreicht.“ - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Gas: „Dagegen ist die Auswahlentscheidung im Bereich Gas zwar ebenfalls nicht zu allen Kriterien zu billigen; indes steht dort fest, dass sich die Fehlerhaftigkeit auf das Ergebnis nicht diskriminierend ausgewirkt hat, weil der Beklagten zu 2 die Konzession auch bei abweichender Bestabrechnung der Klägerin hinsichtlich der dortigen Bewertungsfehler hat zuerkannt werden können.“

Strom – OLG Stuttgart, Urt. v. 6. 6. 2019 - 2 U 218 – 18 – Wegenutzungsvertrag – Konzession - einstweilige Verfügung in Verfahren zur Neuvergabe der Konzession für die Stromversorgung im Stadtgebiet – zahlreiche Rügen – Fortsetzung der Neuvergabe der Konzession nicht ohne Abhilfe der Rügen der Verfügungsklägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - §§ 46, 47 EnWG, 253 II ZPO -

Strom- Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Subvention - Brüning, Christoph, Rückforderung von Zuwendungen wegen Vergabefehlern, ZfBR 2020,154

Subvention – siehe auch Zuwendung -

Summarische Prüfung (Erfolgsaussichten) – OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag – keine Akteneinsicht, da keine entscheidungsrelevante Teile der Akten – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten: Rechtsweg nicht eröffnet: kein öffentlicher Auftraggeber bzw. kein Eingreifen des § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB: „Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.“

Tariftreue - Krause, Rüdiger, Weiterentwicklung des Tariftreuerechts, Duncker & Humblot 2019

Tarifvertrag – OLG Celle, Beschl. v. 8.5.2019 - 13 Verg 10 – 18 – Neuvergabe des Stadtbusverkehrs – Interimsvergabe im Sektorenbereich unterhalb des Schwellenwerts – Repräsentativität (?) des Tarifvertrags der GVN / GÖD Stand 1. 9. 2018 i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 NTVergG -Kostenentscheidung nach Rücknahme der Beschwerde

Taumittel -Schäffer, Rebecca/ Tarampouskas, Demis, Die Beschaffung von Taumitteln , VergabeFokus 2020, 2

Täuschung - OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Entsorgung von rund 20.000 t Restabfall pro Jahr – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 124 GWB - keine fehlerhafte Wertung durch Auftraggeber - Handeln von Nachunternehmen für sich genommen kein Ausschlusstatbestand nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen – keine „schwere Verfehlung“ – keine schwerwiegende Täuschung – zulässige Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV – keine versteckte Nachverhandlung

Teilaufhebung – OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung –  Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rüge (Zuschlagskriterien: „Preis“ (zu 30 %), „Einheitliches Codiersystem“ (zu 20 %), „Möglichkeit der E+1-Zustellung“ (zu 20 %) und „Quote der garantierten E+1-Zustellung“ (zu 30 %) etc. – Eignungsanforderungen (Zustellgeschwindigkeit etc.) – Leistungsbeschreibung (Rahmenvereinbarung) : Einschränkung durch das Gebot des Mach- und Zumutbaren sowie Verhältnismäßigkeit – Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des ..voraussichtlichen Bedarfs“ nach Möglich- und Zumutbarkeit – Ausreichen der sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen – Diskriminierung durch Kriterien etc. – umfangreiche Einzelfallprüfung hinsichtlich zahlreicher Kriterien.

Teilübertragung von Aufgaben von Landkreis auf Abfallzweckverband – OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

Teststellung – Software - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2020 - Verg 20 – 19 - Software zur Erstellung von CO2-Bilanzen - §§ 97, 160 GWB – verspätete Rügen – Überprüfung der Leistung durch Auftraggeber und Festlegung der Prüfung (geeignet und sachgemäß) – Teststellungen möglich, aber nicht der einige Weg – grundsätzlich Verlass auf die Angaben der Bieter – anders bei entsprechendem Anlass

Textform - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.02.2020 - 15 Verg 1 – 20 - Fassaden- und Sonnenschutzarbeiten – Angebotsform – Textform – Unterschrift – Ausschluss - Ablehnung des Antrags auf Verlängerung aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – Vergabeunterlagen mit Fettdruck- Formulierung: „Ist - ein schriftliches Angebot nicht an dieser Stelle unterschrieben, - bei einem elektronisch übermittelten Angebot in Textform der Name der natürlichen Person, die die Erklärung abgibt, nicht angegeben oder - ein elektronisches Angebot, das signiert werden muss, nicht wie vorgegeben signiert, wird das Angebot ausgeschlossen.“ – Einreichen des Formblatt KEV 115.2 (B) als Angebotsschreiben ohne Namensangabe: keine deutliche und zweifelsfreie Angabe Identität und Rechtsverbindlichkeit der Erklärung - Textform gemäß §§ 13 EU I Nr. 1 S. 1, 11 EU IV VOB/A, 126 b S. 1 BGB – berechtigter Ausschluss wegen fehlender Unterschrift/Signierung des Formblatts KEV 115.2 (B) - Angebote in Textform nach § 126 b BGB mit Nennung der Person des Erklärenden Und  Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht – Angebotsformular von Antragstellerin unausgefüllt auf die Vergabeplattform hochgeladen – Rüge erst nach Angebotsabgabe – keine Unklarheiten – kein Nachfordern (§ 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) im Fall der Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.09.2018 - Verg 32/18).

Transparenz – EuGH, Urt. v. 19.12.2018 - C - 216 / 17 - Krankenhausreinigung und Abfallentsorgung – Rahmenvereinbarung – Art. 1 V, 32 II Ua 4 RL 2004/18 (nicht 2014/18) – Auftraggeber kann anderen öffentlichen Auftraggebern den Zugang zur Rahmenvereinbarung einräumen (Rn. 55) ohne Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung (Rn. 56) unter der Voraussetzung, dass dieser weitere Auftraggeber eindeutig in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich genannt wird und damit auch jedem interessierten Wirtschaftsteilnehmer angezeigt ist (Nennung in der Rahmenvereinbarung selbst oder in einer Erweiterungsklausel der Verdingungsunterlagen, bei Einhaltung der Anforderungen an Publizität, Rechtssicherheit und damit an die Transparenz - Festlegung der Bedingungen in der Rahmenvereinbarung insbesondere des Preises und der in Aussicht genommene Menge (zwingend, nicht lediglich nur fakultativ – Höchstmenge, Gesamtwert aller für die Laufzeit geplanter Aufträge in Bekanntmachung, Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge – Auslaufen der Rahmenvereinbarung bei Erschöpfung der Menge etc. – Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der daraus folgende Grundsatz der Transparenz verlangen, „dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen“ (Rn. 59) – Unzulässigkeit: fehlende Bestimmung der Menge der Leistungen durch die die Rahmenvereinbarung nicht unterzeichnenden öffentlichen Auftraggeber. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die „alte Richtlinie 2004/18“, hat auch Bedeutung für die aktuelle Richtlinie 2014/18. 

Transparenz - OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020, 2 U 1 - 18 ( Kart ) – Gaskonzession – Akteneinsicht – Auskunft - Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 135 GWB (sechs Monate) - § 46 EnWG – keine Akteneinsicht nach § 810 BGB – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten aus Transparenzgebot – keine Auskunft über Inhalt des Auswertungsgutachtens und des Angebots des Konkurrenten – Feststellungsantrag hinsichtlich der Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB als Verstoß gegen Treu und Glauben – erheblicher Verstoß gegen eigene Pflichten: Klage gegen Vertragsschluss erst nahezu 1 ½ Jahre nach Vertragsschluss

Transparenz – OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst – Losentscheid bei gleichwertigen Angeboten (?) (von BGH und EUGH nicht behandelt) – Rüge - § 160 GWB –- Losentscheidung als „ultima ratio“ (?) – Pflicht zur Vermeidung des Losentscheides (?) durch ausführlichere Wertungskriterien (?) - unzureichende Dokumentation – Vergabeunterlagen (Präklusion):

Treu und Glauben - OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020, 2 U 1 - 18 ( Kart ) – Gaskonzession – Akteneinsicht – Auskunft - Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 135 GWB (sechs Monate) - § 46 EnWG – keine Akteneinsicht nach § 810 BGB – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten aus Transparenzgebot – keine Auskunft über Inhalt des Auswertungsgutachtens und des Angebots des Konkurrenten – Feststellungsantrag hinsichtlich der Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB als Verstoß gegen Treu und Glauben – erheblicher Verstoß gegen eigene Pflichten: Klage gegen Vertragsschluss erst nahezu 1 ½ Jahre nach Vertragsschluss

Treu und Glauben – OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Teilneubau Krankenhaus – Akteneinsicht im Verfahren unterhalb des Schwellenwertes (abgelehnt) – Bauvergabe - Rechtschutzbedürfnis – Verwirkung – Treu und Glauben – Geheimnisschutz - §§ 165 GWB (im Unterschwellenbereich gerade nicht vorgesehen), §§ 14, 14a und 19 VOB/A (Grenzen, Geheimnisschutz, Unterschiede zwischen Information, Einsicht, Übermittlung etc.)  - § 242 BGB – § 810 BGB - Geheimnisschutz – amtlicher Leitsatz: „1. Der Anspruch auf Akteneinsicht ist für Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gesetzlich nicht geregelt. § 165 GWB [erg. Akteneinsicht] gilt nicht im Unterschwellenbereich. 2. Soweit sich ein Anspruch auf Akteneinsicht in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus § 242 BGB ergeben kann, sind für den Umfang der Akteneinsicht bei Vergabeverfahren nach der VOB Teil A die Wertungen der §§ 14, 14a und 19 VOB/A zu berücksichtigen.“ – Voraussetzung der Verwirkung des Auskunftsrechts (kein Eingreifen der 6-Monats-Regel etc.)

Triebzüge - Wartung – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV – Rügen in mehrstufiger Innovationspartnerschaft – Präklusion der nach einer „Verfahrensstufe“ (hier neun) unterlassenen Rügen – Maßgeblichkeit der Frist des § 160 III GWB auch für “indikative Angebote“ –„... Präklusion ... einer falschen Vergabeverfahrenswahl („Innovationspartnerschaft“), einer unterlassenen Losaufteilung und wegen eines ungleichen Leistungsumfangs für Anbieter ... nicht mehr zulässiger Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein konnte. ... Demgegenüber sind die Vergaberügen ... zum .... Preis für ... Strom – einschließlich ... Preisgleitklausel – nicht präkludiert, ebenso nicht die Beanstandung ... an eine CO2-freie Stromerzeugung ... Transparenz ... Wertungsaufschläge.“ – keine Überwindung der Präklusion durch das Aufgreifen von Amts wegen

Übernahme – Personal – EuGH, Urt. v. 27.02.2020 - C - 298 – 18 – Betriebsübergang – Neuvergabe - Auslegung von Art. 1 Abs. 1 der RL 77/187/EWG v 14. 2. 1977 - Art. 1 Abs. 1 der RL 2001/23/EG v. 12. März 2001 – Tenor: Art. 1 Abs. 1 der RL 2001/23/EG ...v. 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften ... über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass bei der Übernahme einer Tätigkeit, deren Ausübung nennenswerte Betriebsmittel erfordert, durch eine wirtschaftliche Einheit aufgrund eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags der Umstand, dass diese Mittel, die Eigentum der die Tätigkeit zuvor ausübenden wirtschaftlichen Einheit sind, von der erstgenannten Einheit wegen rechtlicher, umweltrelevanter und technischer Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers nicht übernommen werden, der Qualifizierung der Übernahme der Tätigkeit als Unternehmensübergang nicht notwendigerweise entgegenstehen muss, wenn andere Tatsachen, wie die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft und die Fortsetzung der Tätigkeit ohne Unterbrechung, die Feststellung zulassen, dass die betreffende wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.

Überprüfung – Referenzen - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

ultima ratio – Losentscheid - OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst – Losentscheid bei gleichwertigen Angeboten (?) (von BGH und EUGH nicht behandelt) – Rüge - § 160 GWB –- Losentscheidung als „ultima ratio“ (?) – Pflicht zur Vermeidung des Losentscheides (?) durch ausführlichere Wertungskriterien (?) - unzureichende Dokumentation – Vergabeunterlagen (Präklusion):

Umsatzsteuer - Rhein, Kay-Uwe, Weniger Umsatzsteuer bei der Vergabe, Vergabe Navigator 2020, 9

UN-Kaufrecht - Schroeter, Ulrich, Grenzfragen des Anwendungsbereichs und international  einheitliche Auslegung des UN-Kaufrechts, CISG, IHR 2020, 133

Unklarheit - OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit hinsichtlich der Angebotsform im Übrigen für die Angebote selbst – unterschiedliche Umschreibung

Unterhalb der Schwellenwerte siehe auch UVgO

Unterhalb der Schwellenwerte – Kostenentscheidung - OLG München, Beschl. v. 19.06.2017 - 21 W 314 / 17 – Demontagearbeiten – Unterschwellenvergabe – Erlass einer Einstweiligen Verfügung auf vorläufiges Untersagen der Vergabe durch LG München – Kostenentscheidung – Änderung durch OLG – offener Ausgang des Verfahrens zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses - Kosten gegeneinander aufzuheben - Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

unterhalb des Schwellenwerts – OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Teilneubau Krankenhaus – Akteneinsicht im Verfahren unterhalb des Schwellenwertes (abgelehnt) – Bauvergabe - Rechtschutzbedürfnis – Verwirkung – Treu und Glauben – Geheimnisschutz - §§ 165 GWB (im Unterschwellenbereich gerade nicht vorgesehen), §§ 14, 14a und 19 VOB/A (Grenzen, Geheimnisschutz, Unterschiede zwischen Information, Einsicht, Übermittlung etc.)  - § 242 BGB – § 810 BGB - Geheimnisschutz – amtlicher Leitsatz: „1. Der Anspruch auf Akteneinsicht ist für Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gesetzlich nicht geregelt. § 165 GWB [erg. Akteneinsicht] gilt nicht im Unterschwellenbereich. 2. Soweit sich ein Anspruch auf Akteneinsicht in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus § 242 BGB ergeben kann, sind für den Umfang der Akteneinsicht bei Vergabeverfahren nach der VOB Teil A die Wertungen der §§ 14, 14a und 19 VOB/A zu berücksichtigen.“ – Voraussetzung der Verwirkung des Auskunftsrechts (kein Eingreifen der 6-Monats-Regel etc.)

Unterschrift - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.02.2020 - 15 Verg 1 – 20 - Fassaden- und Sonnenschutzarbeiten – Angebotsform – Textform – Unterschrift – Ausschluss - Ablehnung des Antrags auf Verlängerung aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – Vergabeunterlagen mit Fettdruck- Formulierung: „Ist - ein schriftliches Angebot nicht an dieser Stelle unterschrieben, - bei einem elektronisch übermittelten Angebot in Textform der Name der natürlichen Person, die die Erklärung abgibt, nicht angegeben oder - ein elektronisches Angebot, das signiert werden muss, nicht wie vorgegeben signiert, wird das Angebot ausgeschlossen.“ – Einreichen des Formblatt KEV 115.2 (B) als Angebotsschreiben ohne Namensangabe: keine deutliche und zweifelsfreie Angabe Identität und Rechtsverbindlichkeit der Erklärung - Textform gemäß §§ 13 EU I Nr. 1 S. 1, 11 EU IV VOB/A, 126 b S. 1 BGB – berechtigter Ausschluss wegen fehlender Unterschrift/Signierung des Formblatts KEV 115.2 (B) - Angebote in Textform nach § 126 b BGB mit Nennung der Person des Erklärenden Und  Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht – Angebotsformular von Antragstellerin unausgefüllt auf die Vergabeplattform hochgeladen – Rüge erst nach Angebotsabgabe – keine Unklarheiten – kein Nachfordern (§ 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) im Fall der Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.09.2018 - Verg 32/18).

Unterschwellenbereich - Hausmann, Friedrich Ludwig, Geltung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für Versorgungsverträge im Unterschwellenbereich, NZBau 2020, 228

Unterschwellenbereich - Tomerius, Stephan, Die Beauftragung von Architekten- und Ingenieurleistungen im  Unterschwellenbereich in der Praxis – Verfahrensgestaltungen und „bestmöglicher  Wettbewerb“ nach § 50 UVgO ZfBR 2020, 646-651

Unterschwellige Vergabe - Leinemann, Ralf/ Gesing, Simon, Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  Kostentragungen,  Vergabe News 2019, 194

Unterschrift - Noch, Rainer, Unterschriftsscan ist ungeeignet, VergabeNavigator 3/2020, 32

Unterschwellige Vergabe - Leinemann, Ralf/ Gesing, Simon, Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  Kostentragungen,  Vergabe News 2019, 194

Untersuchungsgrundsatz – s. Amtsermittlung - OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Untreue - BGH, Beschl. v. 8. 1. 2020 - 5 StR 366/19 – rechtswidriger Auftrag des Oberbürgermeisters an Detektei zur Überwachung von Mitarbeitern wegen unzulässiger Tätigkeiten (Holzschlag und Verkauf durch die Mitarbeiter) - unzulässige Verhandlungsvergabe (ohne Preisvergleich und über 25.000 €) und Voraussetzungen der Strafbarkeit - Bürgermeister und Vermögensbetreuungspflicht – Bindung an die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (auch bei Vergabe) - mögliche Untreue durch fehlende Überwachung bzw. Kündigung des laufenden Detektivvertrags – Untreue nach § 266 StGB – Leitsätze: „a) Ein Entscheidungsträger handelt im Bereich der öffentlichen Verwaltung nicht stets pflichtwidrig, wenn er nicht das sparsamste im Sinne des niedrigsten Angebots wählt. Beim Unterlassen eines Preisvergleichs oder einer Ausschreibung kommt eine Strafbarkeit nur bei evidenten und schwerwiegenden Pflichtverstößen in Betracht. b) Ein Vermögensnachteil kann bei der Haushaltsuntreue auch nach den Grundsätzen des persönlichen Schadenseinschlags eintreten. Hinweis: Die Entscheidung ist unter www.bgh.de bei Eingabe des Aktenzeichens und Datums im Wortlaut aufrufbar und sollte in jedem Rechtsamt etc. beachtet werden.

Unwirksamkeit - BGH, Beschl. v. 14.5.2020 – VII ZR 174/19 – HOAI – Mindestsätze – Wirksamkeit (?) - Vorlage an EuGH - folgende Fragen: 1. Folgt aus dem Unionsrecht, insbesondere aus Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV und Art. 260 Abs. 1 AEUV, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG ...  im Rahmen eines laufenden Gerichtsverfahrens zwischen Privatpersonen in der Weise unmittelbare Wirkung entfaltet, dass die dieser Richtlinie entgegenstehenden nationalen Regelungen in § 7 der deutschen ... HOAI, wonach die in dieser Honorarordnung statuierten Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen der Architekten und Ingenieure ­ abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen ­ verbindlich sind und eine die Mindestsätze unterschreitende Honorarvereinbarung in Verträgen mit Architekten oder Ingenieuren unwirksam ist, nicht mehr anzuwenden sind? 2. Sofern Frage 1 verneint wird: a) Liegt in der Regelung verbindlicher Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen von Architekten und Ingenieuren in § 7 HOAI durch die Bundesrepublik Deutschland ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV oder gegen sonstige allgemeine Grundsätze des Unionsrechts? b) Sofern Frage 2 a) bejaht wird: Folgt aus einem solchen Verstoß, dass in einem laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen die nationalen Regelungen über verbindliche Mindestsätze (hier: § 7 HOAI) nicht mehr anzuwenden sind? - Sachverhalt: Honorarklage eines Ingenieurs, bei der die Anwendung der in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) festgeschriebenen Mindestsätze im Streit steht - Zahlungsanspruch nach den Mindestsätzen gemäß § 56 HOAI (2013) – im Ingenieurvertrag getroffene Pauschalpreisvereinbarung wegen Verstoßes gegen den Mindestpreischarakter der HOAI als zwingendes Preisrecht unwirksam (?) – so OLG Hamm - vgl. hierzu etwa Seifert, Werner, Das honorarrechtliche Interregnum – Zur Anwendbarkeit der Mindestsatzfiktion der HOAI nach der Entscheidung des EuGH, NZBau 2020, 207; auch Fuchs, Heiko, HOAI 2020 –Eine nicht verbindliche Regelung?, NZBau, Heft 3/2020, Editorial.

Unwirksamkeit – nach § 135 I GWB - OLG Rostock, Beschl. v.09.12.2020 - 17 Verg 4 – 20 – anlasslose Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen – unzulässiges Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter – Nichtigkeit – äußerste Dringlichkeit – Wettbewerb „light“ – Zulässigkeit – vollständige Abwicklung des Vertrags – Losaufteilung – Antragsbefugnis –- §§ 97 IV S. 2, 135 II S. 1 168 II S. 2, GWB, 14 IV Nr. 3 VgV – Unterschied von Fortsetzungs- und Nichtigkeitsfeststellungsantrag (kein besonderes Interesse und keine konkrete Wiederholungsgefahr) – „allgemeine Antragsbefugnis“ ausreichend (Interesse am Auftrag, Schadensmöglichkeit und Verletzung bieterschützender Vorschriften – Begründetheit: unzulässige Vergabe ohne wenigstens Wettbewerb „light“ (Einholen mindestens eines Angebots der Antragstellerin (trotz grundsätzlicher Zulässigkeit nach § 14 IV Nr. 3 VgV: Bejahung der „äußersten Dringlichkeit“) - Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I GWB - offen gelassen: Ungeeignetheit, Erlaubnis nach § 1 I HeilprG und hamburgische berufsrechtliche Bestimmungen – nur Verstöße gegen § 135 I GWB führen (von hier nicht betroffenen Ausnahmen abgesehen) zur Unwirksamkeit – Vorliegen äußerster Dringlichkeit i. S. d. § 14 IV Nr. 3 VgV – Handreichungen der Europäischen Kommission und des BMWI „nicht mehr als eine unverbindliche Rechtsauffassung“ ebenso wie Schrifttum zu Beschaffungsbedarfen wegen Corona-Pandemie –äußerste Dringlichkeit: generell enger Ausnahmecharakter – unerheblich mögliche Alleinstellungsmerkmale der Beigeladenen in § 14 IV Nr. 3 VgV im Unterschied zu § 14 IV Nr. 2 VgV – ausführliche Darlegungen zur anlasslosen Testung – Möglichkeit eines offenen bzw. nichtoffenen Vergabeverfahrens mit TNWB nach § 119 II S.1 GWB i. V. m. § 14 II S. 1 VgV (ausreichende Zeit für Ausschreibung und Wertung sowie der Wartefrist § 134 II S. 2  GWB selbst bei maximaler Abkürzung der Fristen nach § 15 III VgV, § 16 III u. VII VgV bzw. § 17 III u. VIII VgV – Ermessensfehler nicht durch Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aber durch unverhältnismäßige, nicht erforderliche Einschränkung des Wettbewerbs – „so viel wie möglicher“ erforderlicher Wettbewerb nach §§ 14 IV Nr. 3, 17 V VgV: „In der Regel sind daher mehrere Angebote einzuholen und darf sich die Direktansprache nicht auf nur einen Anbieter beschränken. Ein völliger Verzicht auf Wettbewerb kommt nur als ultima ratio in Betracht .... Ein solcher Extremfall hat hier nicht vorgelegen.“ – ausführliche Darlegung - Kostenentscheidung

Unwirksamkeit der VK-Entscheidung – fehlende Unterschrift OLG Koblenz, Beschl. v. 17.06.2020 - Verg 1 – 20 – Metallbauarbeiten – Unwirksamkeit der Vergabekammerentscheidung – Fehlen der eigenhändigen Unterschrift aller Mitglieder der VK auf Urschrift der VK-Entscheidung – Unterschrift auf Abschrift nicht ausreichend – bei Verhinderung eines Mitglieds der VK: Verhinderungsvermerk des Vorsitzenden auf Urschrift – keine Kostenentscheidung des OLG bei Unwirksamkeit der Vergabekammerentscheidung - §§ 157, 168, 172 GWB

Unzulässigkeit – Fortsetzungsfeststellung - OLG Celle, Beschl. v. 9.03.2019 - 13 Verg 1 – 19 – Postdienste – isolierter Feststellungsantrag – Feststellungsinteresse – Gebühren - §§ 168, 182 GWB - Unzulässigkeit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfahrensaufhebung nach § 168 II S. 2 GWB - Fortsetzungsfeststellung bei Erledigung nur nach Beginn des Nachprüfungsverfahrens – unzulässiger isolierter Nachprüfungsantrags zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensaufhebung ohne gleichzeitige nachgesuchten Primärrechtsschutz

Unzulässigkeit – offensichtliche – OLG Celle, Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 - Rettungsdienst (Notfallrettung, qualifizierter Krankentransport und Komponenten des erweiterten Rettungsdienstes) -– Zurückverweisung an Vergabekammer nach§ 178 Satz 2 GWB im Ermessen des Vergabesenats: „Wesentlich für eine Zurückverweisung spricht vorliegend, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zu Unrecht als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen hat, der Antragsgegner und der Beigeladene bislang in der Sache nicht beteiligt wurden und eine inhaltliche Aufbereitung der sich stellenden Rechtsfragen bislang nicht stattgefunden hat ....“

Unzumutbarkeit - OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe Zumutbarkeit - – „.... Ob die entsprechenden Vertragsbedingungen sonst rechtlichen Bedenken begegnen mögen – etwa im Hinblick auf §§ 307, 343 BGB – ist im Hinblick auf die nach § 160 Abs. 2, § 168 Abs. 1 GWB allein entscheidungserhebliche Übereinstimmung mit dem Vergaberecht unerheblich. Vertragsklauseln wie die vorgenannten werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da letztere keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Sie können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines solchen Verfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden, wobei dahinstehen kann, ob dies aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2017 – VII-Verg 9/17, juris Rn. 74 f.). Eine solche Unzumutbarkeit macht die Antragstellerin schon nicht mit Substanz geltend. Sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Den Bietern ist eine vernünftige kaufmännische Kalkulation in Anbetracht der Vertragsstrafenregelung nicht unzumutbar. Ihnen ist zuzumuten, gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken zu tragen. Zu solchen Risiken gehört auch das der Verwirkung einer Vertragsstrafe. Den Bietern ist hier möglich und zumutbar, abzuschätzen, ob und in welchem Umfang es zur Verwirkung einer Vertragsstrafe kommen kann, und dieses Risiko in ihrer Kalkulation entsprechend zu berücksichtigen. ... Selbst wenn die Regelungen insoweit zu unbestimmt wären, hinderte dies die Antragstellerin doch nicht, das Risiko einer Verwirkung der Vertragsstrafe wegen Überschreitung zugesicherter Laufzeiten in noch ausreichendem Umfang einzuschätzen. Ein umfassenderer Prüfungsmaßstab folgt entgegen der möglicherweise von der Antragstellerin vertretenen Auffassung auch nicht aus der in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts ... Das Oberlandesgericht hat dort einen Ausschluss späterer Einwendungen im Zivilverfahren nur für den Fall angenommen, dass die Vereinbarung einer nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Vertragsbedingung einen Vergabefehler darstellt (OLG Celle, Urteil vom 18. Januar 2018 – 11 U 121/17, juris Rn. 41 ff.; anders wohl verstanden von Summa in: jurisPKVergaberecht, § 156 GWB Rn. 66.1).“

Urkalkulation – OLG Koblenz, Urt. v. 07.05.2020 - 1 U 772 -  19 – Kindertagesstätte – „doppeltes Einreichen“ der „Urkalkulation“ mit Sperrvermerk „Urkalkulation nicht öffnen!“ kein Ausschlussgrund, sondern nur Hinweis auf Öffnungsmöglichkeit nur bei Erforderlichkeit – §§ 15, 16 II, 16a VOB/A - Schadensersatz wegen unberechtigten Ausschlusses nach §§ 241 II, 311 II Nr. 1, 280 I S. 1 BGB - Bietereignung gem. VOB/A § 16 II: Anforderung von Unterlagen u. a. Leistungsverzeichnis - Leistungsprogramm in Langfassung) mit Urkalkulation im verschlossenen Umschlag – 1. Einreichen der Originalunterlagen mit verschlossenem Umschlag und Urkalkulation bei Architekturbüro (Streithelferin) – danach Telefongespräch wegen Fehlers in der Urkalkulation mit Bitte um Austausch der Unterlagen nach Korrektur – sodann 2. (erneutes) Überbringen u.a. des verschlossenen Umschlags mit Urkalkulation zum Austausch – keine Beschriftung und Öffnung der beiden erschlossenen Umschläge durch Architekturbüro – Unmöglichkeit der Feststellung des jeweils früheren Eingangs eines der beiden Umschläge – Antragstellerin auf Rang 1 – Zuschlag an Wettbewerberin auf Rang 2 – danach Mitteilung an Antragstellerin über Zuschlag an Mitbewerberin und (rechtswidrigen) Ausschluss (Unzuverlässigkeit bzw. Manipulationsverdacht) – kein Ausschluss wegen Übersendung des 2. Umschlags mit geänderter Urkalkulation infolge Klarstellung und Erkennbarkeit der Gültigkeit der 2. Fassung – Beachtlichkeit nachgereichter Unterlagen - keine Anhaltspunkte für kollusives Zusammenwirken der Klägerin und der Streithelferin sowie keine Missverständnisse oder Manipulationen – Unbedenklichkeit des Sperrvermerks „Urkalkulation NICHT ÖFFNEN!“ – ferner kein Ausschluss wegen „Kurzleistungsverzeichnisses“ bei fristgemäßer Vorlage des „Langtextleistungsverzeichnisses“ auf Anforderung und Berichtigung durch Nachreichen und Austauschen der Unterlagen etc. - Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für Ausschluss: öffentlicher Auftraggeber – berechtigte Schadenshöhe (Bestreiten erstmals außerhalb der Berufungsbegründungsfrist – damit auch unstreitig im Berufungsrechtszug)

UVgO - Hausmann, Friedrich Ludwig, Geltung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für Versorgungsverträge im Unterschwellenbereich, NZBau 2020, 228

UVgO - Leinemann, Ralf/ Gesing, Simon, Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  Kostentragungen,  Vergabe News 2019, 194

UVgO - Neumann-Schulz, Nicol, Fine Fux - Vergabe nach der UVgO, Selbstverlag 2020

UVgO - OLG München, Beschl. v. 19.06.2017 - 21 W 314 / 17 – Demontagearbeiten – Unterschwellenvergabe – Erlass einer Einstweiligen Verfügung auf vorläufiges Untersagen der Vergabe durch LG München – Kostenentscheidung – Änderung durch OLG – offener Ausgang des Verfahrens zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses - Kosten gegeneinander aufzuheben - Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

UVgO - Tomerius, Stephan, Die Beauftragung von Architekten- und Ingenieurleistungen im  Unterschwellenbereich in der Praxis – Verfahrensgestaltungen und „bestmöglicher  Wettbewerb“ nach § 50 UVgO ZfBR 2020, 646-651

Verbindung mit dem Gegenstand - OLG Rostock, Beschl. v. 12.08.2020 - 17 Verg 2 – 20 - Rettungsdienst mit Intensivtransporthubschrauber – Konzession – Verbindung der Kriterien mit dem Gegenstand – Verbot der uneingeschränkten Wahlfreiheit durch Kriterien – Aufhebung – Zurückverweisung – Zuschlagsverbot - § 152 III S. 2 GWB [Zuschlagskriterien in Verbindung mit Gegenstand und keine uneingeschränkte Wahlfreiheit] – Bewertungsmatrix und Wertungskriterien: „4. Hubschraubergestellung“ für das Kriterium „Eigener Hubschrauber“ – betreffend den Primärhubschrauber – hierfür eine erreichbare Punktzahl von 50 ausgewiesen, während für die „Gestellung des Hubschraubers über Partnerunternehmen“ lediglich 30 Punkte zu erreichen sind. Eine gleichlautende Differenzierung ergibt sich unter Ziffer 5.5.2 für den Ersatzhubschrauber. Unter Ziffer 5.6.2 ist eine Staffelung der erzielbaren Punkte in Abhängigkeit von der „Anzahl der Hubschrauber im Intensivtransport, die an anderen Standorten im Intensivtransport betrieben werden“, vorgesehen. Ab fünf vorhandenen Hubschraubern an anderen Standorten sind zwei Punkte zu erreichen, ab zehn Hubschraubern vier Punkte, ab 15 Hubschraubern sechs Punkte und ab 20 Hubschraubern acht Punkte.“ - Amtlicher Leitsatz: 1. Die Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erfolgt danach, ob sie im Schwerpunkt die Leistungsfähigkeit und fachliche Eignung des Bieters oder die Wirtschaftlichkeit des Angebots betreffen. 2. Der Eigenbetrieb von Hubschraubern kann danach ein zulässiges Zuschlagskriterium sein, wenn aufgezeigt wird, dass er das Ausfallrisiko reduziert. 3. Die Gesamtflottenstärke eines Bieters lässt ohne weitere Regelungen einen Bezug zur Ausfallsicherheit nicht erkennen und ist deshalb kein nach § 152 Abs. 3 Nr. 2 GWB zulässiges Zuschlagskriterium.“

Vereinbarung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 - Verg 24 – 19 - Bauleistungen zur Schachtförderanlagen – AGB - §§ 160 GWB, 13 EU-VOB/A – Ziff. 10.3. ZVB (Aufrechnung) Vergabeunterlagen – AGB – individuelle Vereinbarung -

Verfahrenswahl – falsche – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 13.06.2019, 54 Verg 2 – 19 – Triebzüge und Wartung - SPNV – Rügen in mehrstufiger Innovationspartnerschaft – Präklusion der nach einer „Verfahrensstufe“ (hier neun) unterlassenen Rügen – Maßgeblichkeit der Frist des § 160 III GWB auch für “indikative Angebote“ –„... Präklusion ... einer falschen Vergabeverfahrenswahl („Innovationspartnerschaft“), einer unterlassenen Losaufteilung und wegen eines ungleichen Leistungsumfangs für Anbieter ... nicht mehr zulässiger Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein konnte. ... Demgegenüber sind die Vergaberügen ... zum .... Preis für ... Strom – einschließlich ... Preisgleitklausel – nicht präkludiert, ebenso nicht die Beanstandung ... an eine CO2-freie Stromerzeugung ... Transparenz ... Wertungsaufschläge.“ – keine Überwindung der Präklusion durch das Aufgreifen von Amts wegen

Verfrühte Klage – KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG – Klage auf Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung kommunales Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

Vergabekammer – Videoverhandlung - Ahlers, Moritz, Die Zulässigkeit der „konsentierten Videoverhandlung“ vor Vergabekammern, NZBau 2020, 628

Vergabeplattform - Stoye, Jörg/ Schoepffer, Chadidscha, Versendung der Vorabinformation nach § 134 GWB über Vergabeplattform, NZBau 6/2020, 357

Vergaberecht - Naumann, Daniel, Vergaberecht, Grundzüge der öffentlichen Auftragsvergabe, Springer Gabler 2019

Vergaberechtsfreiheit - Kulartz, Hans-Peter /Boecker, Valerie, Vergaberechtsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Auftraggeber, NZBau 2020,16

Vergabereife- OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.02.2020 - Verg 26 – 17 – ÖPNV - Bekanntmachung (Ankündigung der Direktvergabe) - Art. 7 II VO (EG) 1370/2007 - Art. 5 II VO 1370/2007 - Statthaftigkeit – Rechtsweg in entspr. Anw. des Art. 8a Abs. II S. 1, Abs. VII S. 1 PBefG – Nachprüfung von Dienstleistungsaufträgen nach Art. 5 II bis V VO (EG) 1370/2007 (auch bei unzutreffender Ankündigung der Direktvergabe und tatsächlichem In-House-Geschäft nach § 108 GWB (Überprüfung allerdings in Begründetheit) – Antragsbefugnis (Rüge) – gesonderte Prüfung für jede Rüge: Antragsbefugnis verneint für Falschbezeichnungen in Ankündigung, fehlende Bedingungen für Unteraufträge und deren Wert (keine Darlegung drohenden Schadens bzw. der Auswirkungen auf die Zuschlagchancen) – „fehlende Vergabereife“ nicht einschlägig (da bei Direktvergabe nicht bieterschützend) – Art. 5 II VO (EG) 1370/2007 nicht anwendbar auf Direktvergabe von Dienstleistungskonzession (hier nicht vorliegend), aber für Dienstleistungsaufträge nach Art. 5 I S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (öffentlichen Busverkehr) – Zulässigkeit als In-House-Vergabe nach § 108 I GWB (Erfüllung der Kriterien („Kontrolle“, „Wesentlichkeit“, keine privaten Beteiligungen) – Unschädlichkeit fehlerhafter Bezeichnung in Vorinformation („Direktvergabe“ nach Art. 5 II VO (EG) 1370/2007) und Beschlussfassung – Pflicht zur Prüfung der Unbedenklichkeit der In-House-Vergabe – kein Dokumentationsmangel infolge zulässigen Nachschiebens von Gründen im Nachprüfungsverfahren (anders bei Anhaltspunkten für Manipulation und Intransparenz - kein Anlass für Divergenzvorlage an BGH - kein Verstoß gegen Art. 4 VII S. 2 der VO (EG) 1370/2007 (bedeutendes Selbsterbringen der Leistung – ausführliche Darlegung – keine Ausnutzung marktbeherrschender Stellung durch unbillige Behinderung oder ungerechtfertigte Diskriminierung nach § 19 I, II Nr. 1 GWB (Inzidentprüfung bei vergaberechtlicher Anknüpfungsnorm <Wettbewerbsgrundsatz?> -vgl. BGH, Beschl. v. 18. 06. 2012 - X ZB 9/11 – Ausschluss kartellrechtswidriger Ausnutzung wegen Inhouse-Vergabe - keine Verletzung der Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG infolge Rechtfertigung des Eingriffs durch die Inhouse-Vergabe – bei In-House-Vergaben nicht anwendbar: § 97 IV S. 1 u. 2 GWB/§ 3 VI TVgG NRW (Mittelstandsberücksichtigung, Losaufteilung) – Ablehnung der Akteneinsicht (keine Erforderlichkeit zur Durchsetzung der subjektiven Rechte (Kenntnisse auch vorhanden, bereits umfassende Nutzung) - kein Schriftsatznachlass - keine Aussetzung nach § 148 ZPO i. V. m. §§ 73 Nr. 2 und 175 II GWB wegen Verstöße gegen EU-Beihilferecht – Ablehnung des Antrags auf Aufhebung der Beiladung(§ 162 S. 2 GWB – schwerwiegende Interessenberührung) – keine Wiedereröffnung des  Verfahrens – Kostenentscheidung -

Vergabestelle – Trennung – Bieter – Kommune – KG Berlin, Urt. v. 04.04.2019, 2 U 5 - 15 Kart - Konzession - Gasversorgung- § 1 EnWG - Unterlassung der Vergabe - verfrühte Klage (Erstbegehungsgefahr) – Diskriminierungsverbot – Auswahl nach sachlichen Kriterien (Zielrichtung des EnWG: möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung (§ 46 I EnWG) – „unbillige Behinderung“ – Rekommunalisierung - Gründung eines kommunalen Unternehmen selbst noch kein Verstoß (vorgelagerte Bestimmungsfreiheit) – Diskriminierung durch fehlende Trennung der Kommune als Vergabestelle und Kommune als Bieter - unzulässige Mindergewichtungen – (noch) keine Präklusion der Rügen (§ 107 III GWB a. F. auf die Konzessionsvergabe Antragshäufung – kein Anspruch auf Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 33 I GWB oder Ansprüche aus § 823 II BGB i.V.m. dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und § 1004 Abs. 1 BGB

Vergabeunterlagen – Änderung – AGB - Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632

Vergabeunterlagen – Änderung - Gröning, Jochem, Grenzen des Angebotsausschlusses wegen Änderungen an den  Vergabeunterlagen, NZBau 5/2020, 275

Vergabeunterlagen - BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“

Vergabeunterlagen – fehlende Eindeutigkeit – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen in den Vergabeunterlagen.

Vergabeunterlagen - Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80

Vergabeunterlagen - OLG München, Beschl. v. 25.03.2019 - Verg 10 – 18 – Sicherheit der JVA - wesentliche Änderung der Vergabeunterlagen und Verlängerung der Angebotsfrist - Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bei formwidrigem Angebot – rechtzeitige Rüge (fehlende Losaufteilung) - Art. 97 IV S. 2, S. 3 GWB; § 10a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 2 VOB/A – „wesentliche Änderung“ der Vergabeunterlagen, die eine Verlängerung der Angebotsfrist erfordert.

Vergabeunterlagen – Unklarheit – OLG Dresden, Beschl. v. 21.02.2020 - Verg 7-19 - Rahmenvertrag für Schutzwesten – §§ 53 II S. 2, 57 I Nr. 1, 57 I Nr. 2 VGV - Einreichen von Musterstücken auf dem Postweg – Unklarheit hinsichtlich der Angebotsform im Übrigen auch für die Angebote selbst – unterschiedliche Umschreibung

Vergabeunterlagen – unmissverständlich, eindeutig - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Polizeipräsidium XXX - PPP – Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung und Vermietung und Bewirtschaftung - §§ 97, I, VII,  128 III, IV GWB –Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nur bei Unmissverständlich- und Eindeutigkeit - Bieternachfrage mit einer eher fernliegenden „großzügigen" Interpretation einer kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen - Transparenz und Gleichbehandlung: Hinweise auf andere Bieter vor Angebotsabgabe auf die Auslegungsmöglichkeit – Beigeladene: Kosten nach § 128 III, IV GWB a.F. ohne ausdrücklichen Verzichts auf Antragstellung in der mündlichen Verhandlung bei Förderung des Verfahrens durch Einreichen umfangreicher Schriftsätze.

Vergleichbarkeit – Referenzen - Waller, Marten, Vergleichbarkeit von Referenzobjekten gem. § 75 Abs.S. 3 VgV – Ein „zahnloser Tiger“?, ZfBR 2019,  771

Vergütung – BGH, Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34 – 18 - Restwerklohn bei Einheitspreisvertrags und Mengenmehrung - § 2 III Nr. 2 VOB/B, §§ 133, 157 BGB  - Berechnung der Mehrvergütung für den Fall der Nichteinigung der Parteien - Amtlicher Leitsatz: a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen. b) Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. c) Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. d) Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

Verhältnismäßigkeit – Architekt - EuGH, Urt. v. 4.7.2019 - C - 377 – 17 – HOAI – unzulässige Beibehaltung der Mindestsätze – Höchstsätze zulässig – Leistungen von Architekten und Ingenieure – Planungsleistungen mit Mindestsätzen und Beratungsleistungen ohne Mindestsätze – Eignung, Erforderlichkeit bejaht, Verhältnismäßigkeit verneint - Art. 15 RL 2006/123/EG; Art. 49 AEUV - amtlicher Leitsatz: Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßen, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat. – Auszug: „93 Daher ist festzustellen, dass es der Bundesrepublik Deutschland nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass die in der HOAI vorgesehenen Mindestsätze geeignet sind, die Erreichung des Ziels einer hohen Qualität der Planungsleistungen zu gewährleisten und den Verbraucherschutz sicherzustellen. 94 Demgegenüber können die Höchstsätze – wie die Bundesrepublik Deutschland geltend macht – zum Verbraucherschutz beitragen, indem die Transparenz der von den Dienstleistungserbringern angebotenen Preise erhöht wird und diese daran gehindert werden, überhöhte Honorare zu fordern. 95 Jedoch hat die Bundesrepublik Deutschland ... nicht begründet, weshalb die von der Kommission als weniger einschneidend vorgeschlagene Maßnahme, Kunden Preisorientierungen für die verschiedenen von der HOAI genannten Kategorien von Leistungen zur Verfügung zu stellen, nicht ausreichen würde, um dieses Ziel in angemessener Weise zu erreichen. Folglich kann das Erfordernis, Höchstsätze festzulegen, im Hinblick auf dieses Ziel nicht als verhältnismäßig angesehen werden.

Verhältnismäßigkeit - EuGH, Urt. v. 14.05.2020 - C - 263 – 19 – Auftragsänderung während Vertragslaufzeit unter Missachtung der Vergabevorschriften – Geldbuße nicht nur gegen Auftraggeber, sondern auch Auftragnehmer (Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - Höhe) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 2e Abs. 2 der Richtlinie 89/665/EWG .... die Erwägungsgründe 19, 20 und 21 der Richtlinie 2007/66, die Erwägungsgründe 12, 113, 115 und 117 sowie die Art. 1 Abs. 2 und Art. 89 der Richtlinie 2014/25/EU ... vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die es im Rahmen eines von einer Überwachungsbehörde von Amts wegen veranlassten Nachprüfungsverfahrens gestattet, nicht nur dem öffentlichen Auftraggeber, sondern auch dem Auftragnehmer eines öffentlichen Auftrags eine Rechtsverletzung zuzurechnen und gegen beide eine Geldbuße zu verhängen, wenn bei Änderung dieses Auftrags während des Ausführungszeitraums die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge rechtswidrig missachtet wurden, nicht entgegenstehen. Ist eine solche Möglichkeit im nationalen Recht vorgesehen, muss das Nachprüfungsverfahren jedoch das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze beachten, da der betroffene öffentliche Auftrag, sei es von Anfang an oder infolge seiner rechtswidrigen Änderung, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fällt. 2. Die Höhe der Geldbuße zur Sanktionierung der rechtswidrigen Änderung eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Auftragnehmer ist unter Berücksichtigung des jeweiligen Verhaltens jeder dieser Parteien festzusetzen.

Verhältnismäßigkeit – EuGH, Urt. v. 28.11.2018 - C‑328/17 - Vergabe des Nahverkehrsdiensts ohne förmliche Ausschreibung – Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur Antragsbefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis ohne Teilnahme am Wettbewerb bei Verhinderung des Angebots durch Vergabeunterlagen (Rn. 43 ff): Nachprüfungsverfahren „zumindest“ für jeden, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen Unionsrecht oder gegen umgesetzte nationale Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht; grundsätzlich aber Teilnahme am Wettbewerb Voraussetzung, jedoch dann keine Angebotsabgabe z. B. bei „angeblich diskriminierenden Spezifikationen“ in Vergabeunterlagen und dadurch keine Aussicht Zuschlags – kein Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch Nachweisverlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen – ferner Einschränkung durch Beschleunigungs- und Effizienzziele: Antrag auf Nachprüfung nicht nach Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags.

Verhältnismäßigkeit - EuGH, Urt. v. 30.01.2020, C - 395 – 18 – TIM-Consip – Unterauftragnehmer – unberechtigter Ausschluss - System für optische Kommunikation „Wavelength Division Multiplexing (WDM) System“ für Zusammenschaltung des Datenverarbeitungszentrums mehrerer Abteilungen eines Ministeriums - Unterauftragnehmer im Angebot –– Ausschluss wegen eines Unterauftragnehmers wegen Nichteinhaltung umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlicher Verpflichtungen – Tenor: „Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, wonach der öffentliche Auftraggeber befugt oder sogar verpflichtet ist, den Wirtschaftsteilnehmer, der das Angebot abgegeben hat, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der in dieser Bestimmung vorgesehene Ausschlussgrund in Bezug auf einen der im Angebot dieses Wirtschaftsteilnehmers genannten Unterauftragnehmer festgestellt wird. Hingegen stehen diese Bestimmung in Verbindung mit Art. 57 Abs. 6 dieser Richtlinie sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein solcher Ausschluss automatisch erfolgen muss.

Verhandlungsvergabe – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36 – 19 - Planungs- und Baugesellschaft mit privatem Partner (Public-Private-Partnership-Projekt nach § 103 Abs. 1 und 3 GWB) – Verhandlungsverfahren mit TNWB – rechtswidrige Eignungsprüfung – Untersagung des Zuschlags – unsubstantiierte Rüge (ausführliche Darstellung!) - Rügeinhalt bei hehaupteter „Mitwirkung am Vergabeverfahren“ nach § 7 VgV: substantiierter Vortrag tatsächlicher Anhaltspunkte oder Indizien für einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß: „Sie [Antragsteller] hat die Rüge allein darauf gestützt, dass die Beigeladene „nach ihren Kenntnissen“ bei verschiedenen Schulbauprojekten der Antragsgegnerin beratend tätig war. Näheres hat sie hierzu nicht ausgeführt, sondern die Antragsgegnerin nur um Auskunft ersucht, bei welchen Projekten dies der Fall war. Insbesondere hat die Antragstellerin nicht angegeben, woher sie die von ihr erwähnten Kenntnisse hat.“ – § 122 II S. u. 2. GWB: abschließend und ausreichend Nachweis der „Befähigung für Berufsausübung“ und Handelsregisterauszug – Eignungsanforderung „ erstreckt sich nicht auch darauf, ob die unternehmerische Tätigkeit der Beigeladenen mit den Vorschriften der UKVO und der Satzung des Universitätsklinikums N. zu vereinbaren ist.“ – öffentlich-rechtliche Schranken nicht (mehr) für die Eignungsprüfung relevant -– Begründetheit des Nachprüfungsantrags: fehlerhafte Wertungsentscheidung zu Unterkriterien 4 und 9 - Unterkriterium 4 „Umfang der Übernahme von Kosten- und anderen Umsetzungsrisiken durch den privaten Partner“ (Auslegung nach für Willenserklärungen geltende Grundsätze – fehlerhafte Bewertung des Unterkriterium 9: „Ausstattung der Gesellschaft mit eigenem anstatt mit gestelltem Personal“ – „für die Bieter weder aus der Wertungsmatrix sicher ableitbar, noch hat die Antragsgegnerin dies in anderer Weise ausreichend kommuniziert“ – unberechtigte Punktabzüge – bei fehlerfreien Bewertung Veränderung der Rangfolge zugunsten der Antragstellerin.

Verhandlungsvergabe - OLG München, Beschl. v. 25.02.2019 - Verg 11 – 18 - „Modernisierung Steuerfachverfahren“ - Beschaffung eines neuen SAP-integrierten Veranlagungsfachverfahrens - Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb – Art. 58 RL 2014/24/EU; § 122 IV S. 2 GWB – amtlicher Leitsatz: Es fehlt an einer wirksamen Bekanntmachung der geforderten Eignungskriterien, wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen wird. Auch ein Link in der Bekanntmachung, der nur auf eine Plattform der Vergabestelle mit mehreren laufenden Vergabeverfahren führt, ist unzureichend (im Anschluss an OLG Düsseldorf vom 11.07.2018, Verg 24/18).

Verhandlungsvergabe – OLG Rostock, Beschl. v. 25.11.2020 - 17 Verg 1 – 20- Software (DMS mit OCR für Verwaltung von SGB II-Leistungen) – zulässige Direktvergabe ohne Teilnahmewettbewerb - § 14 IV Nr. 2 b), 14 VI VgV - §§ 97 VI, 160 II, 172 GWB - Zulässigkeit (Antragsbefugnis, Interesse, „Schadensdarlegung schlüssig und nachvollziehbar“ etc. – wie bisherige Rechtsprechung) –– amtliche Leitsätze: „1. Für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b), Abs. 6 VgV kommt es grundsätzlich nicht auf die subjektive Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers, sondern auf die objektive Unmöglichkeit der Deckung des Beschaffungsbedarfs durch andere Unternehmen an. 2. Auf die eigene Leistungsfähigkeit kann sich ein Wettbewerber im Nachprüfungsverfahren allerdings nicht berufen, wenn im Rahmen der Markterkundung dessen mit dem Vertrieb beauftragte Mitarbeiter unmissverständlich erklärten, das Produkt verfüge nicht über bestimmte technische Spezifikationen, die später - vergaberechtlich zulässig - zu Mindestanforderungen erhoben wurden, und deren Umsetzung werde auch nicht erfolgen. 3. Den Auftraggeber trifft die Beweislast für behauptete Erklärungen [der Mitarbeiter der Antragstellerin] zur Leistungsunfähigkeit.“ – mit der Leistung nicht übereinstimmende Angaben der Antragstellerin in Gesprächen, Präsentationen etc. – Zeugenvernehmungen durch OLG - „Ausübung des Leistungsbestimmungsrecht innerhalb der vorgegebenen Grenzen – Bedeutung der „vorgelagerten Markterkundung“: „Es ist grundsätzlich keine .... Markterkundung notwendig, ob eine andere Lösung möglich ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber auch nicht verpflichtet, die Beschaffungsentscheidung unter sachverständiger Hilfe zu „verobjektivieren“, um eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung zu erreichen. Das bedeutet allerdings nicht, dass dieses Bestimmungsrecht grenzenlos ist. Die Anforderung muss vielmehr objektiv auftrags- und sachbezogen und die Begründung nachvollziehbar sein. Ob Anforderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, ist demgegenüber ohne Belang (Senat, Beschl. v. 12. 8. 2020 – 17 Verg 3/20 –, Rn. 49 ... ). Führt die Bestimmung des Auftragsgegenstands ... allerdings dazu, dass i. S. d. § 14 IV Nr. 2 b) VgV die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, greift das Korrektiv des § 14 Abs. 6 VgV, wonach die Voraussetzungen für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb ... nur dann gelten, wenn es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Bestimmungsfreiheit ... unterliegt damit engeren vergaberechtlichen Grenzen als bei Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Eine Leistungsbestimmung, die ... zu einem völligen Wettbewerbsverzicht führt, bedarf größerer Rechtfertigungstiefe als eine ... , die unter Aufrechterhaltung des Vergabewettbewerbs ...  (nur) zu einer hersteller- oder produktbezogenen Leistungsspezifikation gemäß § 31 Abs. 6 VgV führt ..... Ob eine mögliche Alternative oder Ersatzlösung vernünftig ist, unterliegt dabei der Einschätzung durch den Auftraggeber ...“ – Im Streitfall: Mindestanforderungen eines leistungsfähigen, integrierten DMS mit OCR (Schrifterkennung) mit weiteren Punkten .... „stehen mit dem Vergaberecht in Einklang.“

Verhandlungsvergabe – OLG Rostock, Beschl. v.09.12.2020 - 17 Verg 4 – 20 – anlasslose Corona-Tests in Alten- und Pflegeheimen – unzulässiges Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter – Nichtigkeit – äußerste Dringlichkeit – Wettbewerb „light“ – Zulässigkeit – vollständige Abwicklung des Vertrags – Losaufteilung – Antragsbefugnis –- §§ 97 IV S. 2, 135 II S. 1 168 II S. 2, GWB, 14 IV Nr. 3 VgV – Unterschied von Fortsetzungs- und Nichtigkeitsfeststellungsantrag (kein besonderes Interesse und keine konkrete Wiederholungsgefahr) – „allgemeine Antragsbefugnis“ ausreichend (Interesse am Auftrag, Schadensmöglichkeit und Verletzung bieterschützender Vorschriften – Begründetheit: unzulässige Vergabe ohne wenigstens Wettbewerb „light“ (Einholen mindestens eines Angebots der Antragstellerin (trotz grundsätzlicher Zulässigkeit nach § 14 IV Nr. 3 VgV: Bejahung der „äußersten Dringlichkeit“) - Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I GWB - offen gelassen: Ungeeignetheit, Erlaubnis nach § 1 I HeilprG und hamburgische berufsrechtliche Bestimmungen – nur Verstöße gegen § 135 I GWB führen (von hier nicht betroffenen Ausnahmen abgesehen) zur Unwirksamkeit – Vorliegen äußerster Dringlichkeit i. S. d. § 14 IV Nr. 3 VgV – Handreichungen der Europäischen Kommission und des BMWI „nicht mehr als eine unverbindliche Rechtsauffassung“ ebenso wie Schrifttum zu Beschaffungsbedarfen wegen Corona-Pandemie –äußerste Dringlichkeit: generell enger Ausnahmecharakter – unerheblich mögliche Alleinstellungsmerkmale der Beigeladenen in § 14 IV Nr. 3 VgV im Unterschied zu § 14 IV Nr. 2 VgV – ausführliche Darlegungen zur anlasslosen Testung – Möglichkeit eines offenen bzw. nichtoffenen Vergabeverfahrens mit TNWB nach § 119 II S.1 GWB i. V. m. § 14 II S. 1 VgV (ausreichende Zeit für Ausschreibung und Wertung sowie der Wartefrist § 134 II S. 2  GWB selbst bei maximaler Abkürzung der Fristen nach § 15 III VgV, § 16 III u. VII VgV bzw. § 17 III u. VIII VgV – Ermessensfehler nicht durch Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aber durch unverhältnismäßige, nicht erforderliche Einschränkung des Wettbewerbs – „so viel wie möglicher“ erforderlicher Wettbewerb nach §§ 14 IV Nr. 3, 17 V VgV: „In der Regel sind daher mehrere Angebote einzuholen und darf sich die Direktansprache nicht auf nur einen Anbieter beschränken. Ein völliger Verzicht auf Wettbewerb kommt nur als ultima ratio in Betracht .... Ein solcher Extremfall hat hier nicht vorgelegen.“ – ausführliche Darlegung - Kostenentscheidung

Verfassungsrecht - BVerwG, Urt. v. 17.06.2020 - 10 C 22 – 19 – Informationsfreiheit - Rabattvertrag nach § 130a Abs. 8 SGB V – Auskunft über Rabatt - Apotheker klagt (nicht erfolgreich) auf will Mitteilung des mit der gesetzlichen Krankenkasse mit beigeladenen Arzneimittelherstellerin vereinbarten Rabattes nach Informationsfreiheitsgesetz - § 1 Abs. 1 S. 1 IFG-Bund; § 2 Nr. 1 IFG-Bund; § 3 Nr. 6 Alt. 2 IFG-Bund; § 6 S. 2 IFG-Bund; § 12 SGB V; § 73 Abs. 9 Nr. 2 SGB V; § 129 Abs. 1a SGB V; § 130a Abs. 8 SGB V - Arzneimittel "Prograf 1 mg Kapseln 100 Stück" - Wirkstoff Tacrolimus - § 6 Satz 2 IFG schützt Geschäftsgeheimnis – Klagabweisung

Verfassungsrecht - BVerfG, Beschl. v. 30.03.2020 - 1 BvR 843 – 18 – Rettungsdienst – Sachsen-Anhalt – Ablehnung der Annahme der Verfassungsbeschwerde (Unzulässigkeit – Subsidiarität) - Neuregelung in § 13 I S. 1 RettDG LSA: Voraussetzung für Genehmigung (neben Katastrophenschutz nach § 12 II KatSG-LSA Gemeinnützigkeit der Organisation - „gemeinnützig“ nach Definition in  § 52 I Abgabenordnung (AO) – Behauptung der Beschwerdeführinnen: Verletzung der Art. 12 I und Art. 3 I GG durch Neuregelung des RettDG wegen Vorrangs der Hilfsorganisationen (keine Chance) (insbesondere des Arbeiter-Samariter-Bund, der Deutsche Lebens-Rettungs-Gesellschaft, des Deutschen Roten Kreuzes, der Johanniter-Unfall-Hilfe und des Malteser-Hilfsdiensts) - Verfassungsbeschwerde genügt nicht dem Grundsatz der Subsidiarität - Beschwerdeführerinnen gehalten, sich zunächst um eine Genehmigung als Konzession nach § 12 II RettDG LSA zu bemühen - tatsächliche und einfachrechtliche Lage gesichert, verwaltungsgerichtlicher oder vergaberechtlicher Rechtsschutz nicht offensichtlich sinn- und aussichtslos, auch nicht allein Klärung verfassungsrechtlicher Fragen – Erforderlichkeit vorheriger fachgerichtlicher Klärung der Sach- und Rechtslage – Auslegung des Tatbestandsmerkmals „gemeinnützig“ in § 13 I S. 1 RettDG LSA fachgerichtlich zu klären – im Übrigen auch „Sollvorschrift“ und damit Abweichen möglich - bei Nichterteilung der Genehmigung Anfechtungs- und Verpflichtungsklage – oberhalb des Schwellenwerts Vergaberechtsweg - abschließende Klärung insoweit auch nicht durch das Urteil des EuGH v. 21.3.2019 - C-465/17 – erfolgt – Zumutbarkeit der Verweisung auf fachgerichtlichen Rechtsschutz – auch keine Gefahr für Betriebseinstellung

Verfassungsrecht - VerfGH des Landes Berlin, Beschl. v. 26.02.2020 - VerfGH 20 A – 20 – Bauauftrag – Ablehnung einer einstweiligen Vfg. durch LG Berlin und KG Berlin – Unzulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung - Voraussetzungen nicht substantiiert dargelegt – fehlende Erforderlichkeit eines Eilfalls und drohende schwere Nachteile und deren Abwehr durch Erlass der einstweiligen Anordnung - keine Glaubhaftmachung (hier nicht erfolgt)

Verjährung – Kartellverstoß - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.03.2020, 2 Kart - 1 - 19 ( OWi ) – einmalige Absprache über Abgabe oder Nichtabgabe von Angeboten – Beendigung des Tatbestands des § 1 GWB: mit Ablauf der Angebotsfrist – späterer Zeitpunkt für Vollendung nur bei vorsätzlichen Gesamtabsprachen oder späterer Unterstützung durch Ausführungsverhandlungen wie Abwicklung - §§ 1, 81 GWB – Verjährung (Einstellung) – „Die Verjährungfrist beträgt gemäß § 81 Abs. 8 GWB, § 31 OWiG fünf Jahre; sie beginnt gemäß § 31 Abs. 3 OWiG - nicht anders als nach § 78a StGB - mit der materiellen Tatbeendigung zu laufen. Die Verjährung beginnt daher erst, wenn das materielle Unrecht nicht weiter vertieft, also der Angriff auf das geschützte Rechtsgut nicht mehr perpetuiert oder gar intensiviert wird. Dies ist der Fall, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abschließt, das Tatunrecht mithin tatsächlich in vollem Umfang verwirklicht ist.“ – „Der tatbestandliche Erfolg (§ 31 Abs. 3 Satz 2 OWiG) der getroffenen Vereinbarung ist mit Ablauf der Angebotsfrist am 13. Dezember 2008 eingetreten.“ – anders bis zur Erteilung der Schlussrechnung bei späterer Auswirkung (Nachverhandlungen etc.) - Entscheidend für die Beendigung der Tat, „ob im Zeitpunkt der Absprache ein (Teilnahme-)Vorsatz des Inhalts festgestellt werden kann, die späteren Ausführungshandlungen des Begünstigten und die Abwicklung des durch die verbotene Absprache zustande gekommenen Vertrags zumindest zu unterstützen. Liegt ein solcher Vorsatz vor, dann ist auch seine Tat nicht vor der Erstellung der Schlussrechnung durch das begünstigte Unternehmen beendet. Kann ein solcher Vorsatz nicht festgestellt werden, ist die Tat bereits mit Beendigung des eigenen Tatbeitrags und nicht erst mit Erstellen der Schlussrechnung beendet ...“ keine Verweisung an zuständiges Landgericht

Verlinkung - OLG Dresden, Beschl. v. 15.02.2019, Verg 5 – 18 – SPNV Leistungen – Anforderungen an Eignungsbekanntmachung – Bekanntmachung mit konkretem Link und bloßem Anklicken mit Zugriff auf Formblatt Eignungsnachweisen ausreichend – Unerheblichkeit eines oder mehrerer Links –zulässig - 

Verlinkung – OLG Düsseldorf – Beschl. v. 11.07.2018 - VII-Verg 24/18 Eignungsanforderungen durch bloßes Anklicken (ausreichend)

Verlinkung - OLG München – Beschl. v. 27.07.2018 - Verg 02/18 – Verlinkung auf vorzulegende Unterlagen nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn unmittelbar zu den Eignungskriterien und den in diesem Zusammenhang vorzulegenden Unterlagen führt - - Bekanntmachung der Eignungskriterien transparent, nicht an versteckten oder missverständlich bezeichneten Stellen

VerpackG - Hase, Karl / von Groß, Franz-Rudolf / Pape, Ulf-Dieter, Primärrechtsschutz durch  zwingende Schiedsgerichtsbarkeit im Ausschreibungsverfahren nach § 23 VerpackG,  SchiedsVZ 2019, 324

VerpackG - Leinemann, Ralf / Buslowicz, Philipp, Besonderheiten des elektronischen  Ausschreibungsverfahrens nach dem VerpackG, Vergabe News 2020, 2

Verschlüsselung – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 18.02.2020 - 11 Verg 7 – 19 – Rahmenvereinbarungen - Beauftragung von Sachverständigengutachten – Polizeipräsidium – zwingende Vorgabe der Nutzung Vergabeplattform und „AI Bietercockpit“ – Verschlüsselung – nicht ausreichend E-Mail-Angebot - Angebotsform -– Angebot durch formwidrige E-Mail und sodann verschlüsseltes und fristgerechtes Einreichen über Vergabeplattform – unberechtigter Ausschluss – keine „Infektion“ des „zweiten verschlüsselten Angebots“ durch formwidrige E-Mail – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – Geheimwettbewerb – keine Divergenzvorlage an BGH wegen OLG Karlsruhe im Beschluss vom 17.03.2017- 15 Verg 2/17 – amtlicher Leitsatz: Wird ein Angebot über die in den Ausschreibungsbedingungen angegebene Vergabeplattform verschlüsselt und fristgerecht eingereicht, ist es nicht allein deshalb vom Verfahren auszuschließen, weil es zuvor formwidrig per E-Mail an die Vergabestelle übermittelt worden war.

Versicherung - Preis - Schmidt-Kasparek, Uwe, Zum Schnäppchenpreis, Versicherungswirtschaft 2020, 32-37

Versorgungsverträge - Hausmann, Friedrich Ludwig, Geltung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für Versorgungsverträge im Unterschwellenbereich, NZBau 2020, 228

Vertrag – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen vollständig entsprechendes Angebot vorliegt.“

Vertragsfristen – BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Vertragsschluss – Aufhebung – im Streitfall kein Vertragsschluss bei abweichendem „Zuschlag“ (Änderung der Vertragsfristen als neuer Antrag) und abweichender Erklärung des Bieters (Mehrvergütung wegen Änderung der Vertragsfristen – fehlende Annahme) - Fortführung von BGH, Urt. v. 6. 9. 2012 - VII ZR 193/10 – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs wegen Aufhebung des Verfahrens (verneint, da rechtmäßige Aufhebung infolge grundlegender Veränderung des Auftrags bzw. fehlender Identität des zweiten Auftrags mit dem Auftrag der gescheiterten Vergabe)

Vertragslaufzeit – EuGH, Urt. v. 14.05.2020 - C - 263 – 19 – Auftragsänderung während Vertragslaufzeit unter Missachtung der Vergabevorschriften – Geldbuße nicht nur gegen Auftraggeber, sondern auch Auftragnehmer (Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes - Höhe) – amtlicher Leitsatz: 1. Art. 2e Abs. 2 der Richtlinie 89/665/EWG .... die Erwägungsgründe 19, 20 und 21 der Richtlinie 2007/66, die Erwägungsgründe 12, 113, 115 und 117 sowie die Art. 1 Abs. 2 und Art. 89 der Richtlinie 2014/25/EU ... vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die es im Rahmen eines von einer Überwachungsbehörde von Amts wegen veranlassten Nachprüfungsverfahrens gestattet, nicht nur dem öffentlichen Auftraggeber, sondern auch dem Auftragnehmer eines öffentlichen Auftrags eine Rechtsverletzung zuzurechnen und gegen beide eine Geldbuße zu verhängen, wenn bei Änderung dieses Auftrags während des Ausführungszeitraums die Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge rechtswidrig missachtet wurden, nicht entgegenstehen. Ist eine solche Möglichkeit im nationalen Recht vorgesehen, muss das Nachprüfungsverfahren jedoch das Unionsrecht einschließlich seiner allgemeinen Rechtsgrundsätze beachten, da der betroffene öffentliche Auftrag, sei es von Anfang an oder infolge seiner rechtswidrigen Änderung, in den sachlichen Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fällt. 2. Die Höhe der Geldbuße zur Sanktionierung der rechtswidrigen Änderung eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Auftragnehmer ist unter Berücksichtigung des jeweiligen Verhaltens jeder dieser Parteien festzusetzen.

Vertragsmuster – Bund – BGH, Urt. v. 11.07.2019 - VII ZR 266 – 17 – Baukostenobergrenze - Vertragsmuster des Bundes für Verträge mit Architekten mit Baukostenobergrenze <Beschaffenheitsvereinbarung> betreffend "Objektplanung - Gebäude und Innenräume", "Fachplanung Technische Ausrüstung", "Tragwerksplanung" und "Freianlagen" - jeweils mit identischer Baukosten-Obergrenze-Klause wie folgt. "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES­Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind."  - §§ 305 I S. 1, 307 III S. 1, 651p I BGB, 1, 3 UKlaG – Klagebefugnis eines Architektenverbands -  bei Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen keine AGB-Inhaltskontrolle - Baukosten-Klausel und AGB-Recht im Übrigen –keine Transparenz oder Unklarheit – Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen (keine Inhaltskontrolle) - Amtlicher Leitsatz: „1. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Art, Umfang und Güte der vertraglichen Hauptleistung und der hierfür zu zahlenden Vergütung unmittelbar bestimmen (Leistungsbeschreibungen und Preisvereinbarungen), sind von der Inhaltskontrolle ausgenommen. Die Freistellung von der Inhaltskontrolle gilt jedoch nur für Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten, d.h. den Bereich von Regelungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Zu den Leistungsbestimmungen, von denen die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistungspflichten des Architekten abhängig ist und die damit den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungspflichten bilden, gehören sämtliche Vereinbarungen der Vertragsparteien zur Beschaffenheit der von dem Architekten zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele. – 2. Zur Frage, ob die in Vertragsmustern des Bundes für Verträge mit Architekten vorgesehenen Regelungen "Die Baukosten für die Baumaßnahme dürfen den Betrag von € brutto/€ netto nicht überschreiten. Die genannten Kosten umfassen die Kostengruppen 200 bis 600 nach DIN 276-1: 2008-12, soweit diese Kostengruppen in der ES-Bau/KVM-Bau/HU-Bau/AA-Bau erfasst sind, als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind (verneint).

Vertragsschluss – BGH, Urt. v. 03.07.2020 - VII ZR 144 – 19 – Fahrbahnerneuerung – Vertragsschluss – Aufhebung – im Streitfall kein Vertragsschluss bei abweichendem „Zuschlag“ (Änderung der Vertragsfristen als neuer Antrag) und abweichender Erklärung des Bieters (Mehrvergütung wegen Änderung der Vertragsfristen – fehlende Annahme) - Fortführung von BGH, Urt. v. 6. 9. 2012 - VII ZR 193/10 – Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs wegen Aufhebung des Verfahrens (verneint, da rechtmäßige Aufhebung infolge grundlegender Veränderung des Auftrags bzw. fehlender Identität des zweiten Auftrags mit dem Auftrag der gescheiterten Vergabe)

Vertragsschluss - OLG Celle, Beschl. v. 30.01.2020 - 13 Verg 14 – 19 – Breitbandausbau – Rahmenvertrag - Zuschlag auf verfristetes Angebot trotz fehlender Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist

Vertragsschluss - Roßner, Sebastian/ Sokolov, Ewgenij/Gierling, Bastian, Die Form des Zuschlags – Zu Friktionen zwischen europäischem Vergaberecht und deutschem Kommunalrecht , NVwZ 2020, 1382

Vertragsänderung – Bauzeit - Gröning, Jochem, Die Anpassung der Bauzeit im laufenden Vergabeverfahren , VergabeR 2020,  25

Vertragsstrafe - OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag über Postdienstleistungen – Vertragsstrafe – Preisanpassung - Aufhebung – Rüge – Präklusion –Fortsetzungsfeststellungsklage (teils begründet) - Zuschlagskriterien – Gewichtung – Rahmenvereinbarung und Leistungsbeschreibung – Bevorzugung eines Unternehmens durch Wertungskriterien – bestimmtes Zuschlagskriterium mit entscheidendem Gewicht – fehlerhalte Wertungsformel mit auseinanderfallenden Punktzumessungen – unzulässige diskriminierende Preisanpassungsklausel - keine Überprüfung der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Vertragsstrafenklausel im Nachprüfungsverfahren „kein Verstoß durch in Nr. 2.22 der Leistungsbeschreibung vorgesehene Vertragsstrafe  ... keine Verstoß durch eine möglicherweise unverhältnismäßige Höhe der Vertragsstrafe oder den möglicherweise zu kurzen Referenzzeitraum der Laufzeitmessungen – „Hiermit möglicherweise im Zusammenhang stehende Nachteile träfen im Ausgangspunkt alle Bieter in gleicher Weise. Eine unzulässige diskriminierende Wirkung gerade gegenüber der Antragstellerin ist nicht ersichtlich. Ob die entsprechenden Vertragsbedingungen sonst rechtlichen Bedenken begegnen mögen – etwa im Hinblick auf §§ 307, 343 BGB – ist im Hinblick auf die nach § 160 Abs. 2, § 168 Abs. 1 GWB allein entscheidungserhebliche Übereinstimmung mit dem Vergaberecht unerheblich. Vertragsklauseln wie die vorgenannten werden von den Vergabenachprüfungsinstanzen grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit geprüft, da letztere keine Bestimmungen über das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB sind. Außerhalb des Vergabeverfahrens und des Anwendungsbereichs vergaberechtlicher Vorschriften liegende Rechtsverstöße sind im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Sie können ausnahmsweise nur dann zum Gegenstand eines solchen Verfahrens gemacht werden, wenn es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist. Nach dem Wegfall des Verbots der Überbürdung eines unzumutbaren Wagnisses können Vertragsklauseln nur noch unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit einer für den Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstandet werden, wobei dahinstehen kann, ob dies aus dem Rechtsgedanken von Treu und Glauben oder dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz herzuleiten ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6. September 2017 – VII-Verg 9/17, juris Rn. 74 f.). Eine solche Unzumutbarkeit macht die Antragstellerin schon nicht mit Substanz geltend. Sie ist auch sonst nicht ersichtlich. Den Bietern ist eine vernünftige kaufmännische Kalkulation in Anbetracht der Vertragsstrafenregelung nicht unzumutbar. Ihnen ist zuzumuten, gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken zu tragen. Zu solchen Risiken gehört auch das der Verwirkung einer Vertragsstrafe. Den Bietern ist hier möglich und zumutbar, abzuschätzen, ob und in welchem Umfang es zur Verwirkung einer Vertragsstrafe kommen kann, und dieses Risiko in ihrer Kalkulation entsprechend zu berücksichtigen. Dem steht nicht entgegen, dass die vorgesehene Laufzeitmessung nach Nr. 2.11.1 der Leistungsbeschreibung nur „in Anlehnung“ an näher genannte DIN-Normen erfolgen soll, was ohnehin von der Antragstellerin nicht zulässig gerügt ist. Selbst wenn die Regelungen insoweit zu unbestimmt wären, hinderte dies die Antragstellerin doch nicht, das Risiko einer Verwirkung der Vertragsstrafe wegen Überschreitung zugesicherter Laufzeiten in noch ausreichendem Umfang einzuschätzen. Ein umfassenderer Prüfungsmaßstab folgt entgegen der möglicherweise von der Antragstellerin vertretenen Auffassung auch nicht aus der in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts ... Das Oberlandesgericht hat dort einen Ausschluss späterer Einwendungen im Zivilverfahren nur für den Fall angenommen, dass die Vereinbarung einer nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksamen Vertragsbedingung einen Vergabefehler darstellt (OLG Celle, Urteil vom 18. Januar 2018 – 11 U 121/17, juris Rn. 41 ff.; anders wohl verstanden von Summa in: jurisPKVergaberecht, § 156 GWB Rn. 66.1).“

Vertrauensschutz - OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 - „Infusionstechnik" – Ordensgemeinschaft (kein öffentlicher Auftraggeber): unrichtiger Hinweis auf Nachprüfung (spätere Klarstellung des Fehlers vor Vergabekammer) - kein Vertrauensschutz für Antragsteller auf unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung – kein Tief- und Hochbau nach § 99 Nr. 4 GWB, sondern Lieferauftrag – keine Akteneinsicht, da keine entscheidungsrelevante Teile der Akten – keine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – bei summarischer Prüfung keine Erfolgsaussichten: Rechtsweg nicht eröffnet: kein öffentlicher Auftraggeber bzw. kein Eingreifen des § 99 Nr. 2 oder Nr. 4 GWB: „Liegen die Voraussetzungen objektiv nicht vor, führen weder die Verkennung dieser Eigenschaft durch die ausschreibende Stelle noch „Dokumentationsversäumnisse“ noch eine falsche Belehrung zur Eröffnung des von Amts wegen zu prüfenden Rechtswegs.“

Vertraulichkeit – OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Produktneutralität -  Vertraulichkeit -  Medienausstattung für Gymnasium – Verstoß gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung durch Vorgaben für ausgeschriebene interaktive Multi-Touch Displays – „ungeschwärztes Submissionsergebnis an alle Bieter: Verstoß gegen Vertraulichkeit

Vertraulichkeit (Angebote) - OLG München, Beschl. v. 26.03.2020 - Verg 22 – 19 – Medienausstattung für Gymnasium - Produktneutralität -  Vertraulichkeit des Angebots

Verwirkung – OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020, 2 U 1 - 18 ( Kart ) – Gaskonzession – Akteneinsicht – Auskunft - Geltendmachung der Nichtigkeit nach § 135 GWB (sechs Monate) - § 46 EnWG – keine Akteneinsicht nach § 810 BGB – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten aus Transparenzgebot – keine Auskunft über Inhalt des Auswertungsgutachtens und des Angebots des Konkurrenten – Feststellungsantrag hinsichtlich der Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB als Verstoß gegen Treu und Glauben – erheblicher Verstoß gegen eigene Pflichten: Klage gegen Vertragsschluss erst nahezu 1 ½ Jahre nach Vertragsschluss

Verwirkung - OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Teilneubau Krankenhaus – Akteneinsicht im Verfahren unterhalb des Schwellenwertes (abgelehnt) – Bauvergabe - Rechtschutzbedürfnis – Verwirkung – Treu und Glauben – Geheimnisschutz - §§ 165 GWB (im Unterschwellenbereich gerade nicht vorgesehen), §§ 14, 14a und 19 VOB/A (Grenzen, Geheimnisschutz, Unterschiede zwischen Information, Einsicht, Übermittlung etc.)  - § 242 BGB – § 810 BGB - Geheimnisschutz – amtlicher Leitsatz: „1. Der Anspruch auf Akteneinsicht ist für Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gesetzlich nicht geregelt. § 165 GWB [erg. Akteneinsicht] gilt nicht im Unterschwellenbereich. 2. Soweit sich ein Anspruch auf Akteneinsicht in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus § 242 BGB ergeben kann, sind für den Umfang der Akteneinsicht bei Vergabeverfahren nach der VOB Teil A die Wertungen der §§ 14, 14a und 19 VOB/A zu berücksichtigen.“ – Voraussetzung der Verwirkung des Auskunftsrechts (kein Eingreifen der 6-Monats-Regel etc.)

VO EG 1370/2007 - Oebbecke Janbernd, Der öffentliche Dienstleistungsauftrag nach der VO, EG 1370/2007,  NvWZ 2019, 1724

VO EG Nr. 1370/2007 - BGH, Beschl. v. 19.11.2019 - XIII ZB 120/19 - Direktvergabe – ÖPNV - zuständige Behörde - Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 - amtliche Leitsätze: a) Die Eigenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe im Sinne von Art. 2 Buchst. b VO 1370/2007 geht nicht dadurch verloren, dass eine Behörde bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch einen kommunalen Zweckverband erfüllen lässt. b) Der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts erfasst auch Direktvergaben, die nicht durch den Abschluss eines Vertrags, sondern durch einen anderen rechtsverbindlichen Akt erfolgen, etwa durch Gesellschafterbeschluss oder durch gesellschaftsrechtliche Weisung.

VO EG Nr. 1370/2007 - Linke, Benjamin, Die Notfalldirektvergabe nach Art. 5 Abs. 5 Verordnung, EG Nr.  1370/2007 im öffentlichen Personenverkehr – oder, vergaberechtliche Grenzen von Ausnahmetatbeständen,  VergabeR 2019S. 739

VO PR 30/53 - Lipski, Reinhard, Einführung in das öffentliche Preisrecht, VergabeR 2020, 729

VOB/A - Bau – OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Teilneubau Krankenhaus – Akteneinsicht im Verfahren unterhalb des Schwellenwertes (abgelehnt) – Bauvergabe - Rechtschutzbedürfnis – Verwirkung – Treu und Glauben – Geheimnisschutz - §§ 165 GWB (im Unterschwellenbereich gerade nicht vorgesehen), §§ 14, 14a und 19 VOB/A (Grenzen, Geheimnisschutz, Unterschiede zwischen Information, Einsicht, Übermittlung etc.)  - § 242 BGB – § 810 BGB - Geheimnisschutz – amtlicher Leitsatz: „1. Der Anspruch auf Akteneinsicht ist für Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich gesetzlich nicht geregelt. § 165 GWB [erg. Akteneinsicht] gilt nicht im Unterschwellenbereich. 2. Soweit sich ein Anspruch auf Akteneinsicht in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus § 242 BGB ergeben kann, sind für den Umfang der Akteneinsicht bei Vergabeverfahren nach der VOB Teil A die Wertungen der §§ 14, 14a und 19 VOB/A zu berücksichtigen.“ – Voraussetzung der Verwirkung des Auskunftsrechts (kein Eingreifen der 6-Monats-Regel etc.)

VOB/A – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“

VOB/A - Böll, Sarina, Vergaberechtskonforme Ausschreibung von Bedarfs- und Wahlpositionen, Vergabe Fokus 2020, 19

VOB/A – Komm - Ingenstau, Heinz [Hrsg.]/Korbion, Hermann [Hrsg.]/Leupertz Stefan [Hrsg.]/ Wietersheim, Mark von [Hrsg.], Ingenstau/ Korbion - Kommentar VOB Teile A und B , Werner Verlag 2020

VOB/A - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.02.2020 - 15 Verg 1 – 20 - Fassaden- und Sonnenschutzarbeiten – Angebotsform – Textform – Unterschrift – Ausschluss - Ablehnung des Antrags auf Verlängerung aufschiebenden Wirkung (§ 173 II S. 1 GWB) – Vergabeunterlagen mit Fettdruck- Formulierung: „Ist - ein schriftliches Angebot nicht an dieser Stelle unterschrieben, - bei einem elektronisch übermittelten Angebot in Textform der Name der natürlichen Person, die die Erklärung abgibt, nicht angegeben oder - ein elektronisches Angebot, das signiert werden muss, nicht wie vorgegeben signiert, wird das Angebot ausgeschlossen.“ – Einreichen des Formblatt KEV 115.2 (B) als Angebotsschreiben ohne Namensangabe: keine deutliche und zweifelsfreie Angabe Identität und Rechtsverbindlichkeit der Erklärung - Textform gemäß §§ 13 EU I Nr. 1 S. 1, 11 EU IV VOB/A, 126 b S. 1 BGB – berechtigter Ausschluss wegen fehlender Unterschrift/Signierung des Formblatts KEV 115.2 (B) - Angebote in Textform nach § 126 b BGB mit Nennung der Person des Erklärenden Und  Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht – Angebotsformular von Antragstellerin unausgefüllt auf die Vergabeplattform hochgeladen – Rüge erst nach Angebotsabgabe – keine Unklarheiten – kein Nachfordern (§ 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) im Fall der Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.09.2018 - Verg 32/18).

VOB/A – OLG Köln, Urt. v. 31.10.2018 - 11 U 166 – 17 – kontaminiertes „Bettungsmaterial“ für Straßenunterbau statt Natursplitt etc. – schwere Verfehlung - § 16 I Nr. 2c) VOB/A, 280 I, 311 II BGB – Ausschluss wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 I BGB in sieben Fällen wie strafrechtliches Unwerturteil – Selbstreinigung kann zur Wiederherstellung der Zuverlässigkeit führen (Erforderlichkeit der Vorsorge zur Verhinderung erneuter Verfehlungen – Aufklärung – personelle Konsequenzen und Organisationsmaßnahmen – weitere Erteilung von Aufträgen durch Auftraggeber steht Annahme der Zuverlässigkeit im konkreten Fall nicht entgegen – anders bei bereits gesicherten Erkenntnissen im Zeitpunkt der weiteren Auftragsvergabe.

VOB/A – OLG München, Beschl. v. 17.04.2019 - Verg 13 – 18 - Bauauftrag  – Mischkalkulation – Mischkalkulation (+) – Nachunternehmeraustausch - Ausschluss (§§ 16 EU Nr. 3, 13 EU I Nr. 3 VOB/A ) – keine Erschütterung des indizierten Verdachts der Mischkalkulation – konkrete Anhaltspunkte für Ausschluss – bei lediglicher Übernahme der von einem Subunternehmer geforderten Preise fehlt es an der Vermutung von Preisverlagerungen – aber: „Vorliegend indizieren die von der Antragstellerin angebotenen Preise für die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 nach der vorzitierten neueren Rechtsprechung des BGH eine Mischkalkulation. ... Die Antragstellerin hat die Indizwirkung nicht erschüttert. ... Die Ausführungen der Antragstellerin in den Aufklärungsschreiben ... sind hierzu nicht geeignet.“ – Unzulässigkeit einer im Angebot angegebenen Entsorgungsstelle und hiervon abweichende andere Firma ohne vorheriges Einverständnis des Auftraggebers

VOB/A - Böll, Sarina, Vergaberechtskonforme Ausschreibung von Bedarfs- und Wahlpositionen, Vergabe Fokus 2020, 19

VOB/A – Komm - Ingenstau, Heinz [Hrsg.]/Korbion, Hermann [Hrsg.]/Leupertz Stefan [Hrsg.]/ Wietersheim, Mark von [Hrsg.], Ingenstau/ Korbion - Kommentar VOB Teile A und B , Werner Verlag 2020

VOB/B – BGH, Urt. v. 08.08.2019 - VII ZR 34 – 18 - Restwerklohn bei Einheitspreisvertrags und Mengenmehrung - § 2 III Nr. 2 VOB/B, §§ 133, 157 BGB  - Berechnung der Mehrvergütung für den Fall der Nichteinigung der Parteien - Amtlicher Leitsatz: a) Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen. b) Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll. c) Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. d) Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

VOB/B - BGH, Urt. v. 22.10.2020 - VII ZR 10 – 17 – Bau: Straßenüberführung über Gleisanlagen – Kosten eines Privatgutachters des Auftragnehmers bzw. Auftraggebers – keine Erstattungsfähigkeit nach § 21 V VOB/B - §§ 2 V, 2 IX VOB/B, §§ 92 ZPO, 96 ZPO – amtliche Leitsätze: a) Die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufwendet, sind vom Auftraggeber nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten. b) Entsprechendes gilt für die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens, das der Auftraggeber zur Ermittlung der Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe eingeholt hat.“ – „ Der Senat entscheidet die Frage hinsichtlich der Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B dahin, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgewendet werden, können nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein ... auch nicht auf der Grundlage der Bestimmung in § 2 Abs. 9 Nr. 1 VOB/B ... Ausführungen gelten entsprechend, soweit eine Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe in Betracht kommt ...“ -  „Dem Auftragnehmer kann ... ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist.. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht hinreichend dargelegt hat, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische Bearbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren.“

VOB/B - Kapellmann, Klaus Dieter/Messerschmidt, Burkhard, Einführung in die VOB/B, Basiswissen für die Praxis, C.H.BECK 2020

VOB/B – Komm - Ingenstau, Heinz [Hrsg.]/Korbion, Hermann [Hrsg.]/Leupertz Stefan [Hrsg.]/ Wietersheim, Mark von [Hrsg.], Ingenstau/ Korbion - Kommentar VOB Teile A und B , Werner Verlag 2020

VOB/B - Langen, Werner/Berger, Andreas, Einführung in die VOB/B, Basiswissen für die Praxis, Werner Verlag 2020

VOB/B - Markus, Jochen, Richterliche Preiskontrolle mit Hilfe von § 2 III Nr. 2 VOB/B?, NZBau  2020,67

Vorabinformation – siehe Information

Vorlage an EuGH - EuGH, Beschl. v. 25.5.2020 - C-643-19 – Bodenparzellen/Parkuhren – offensichtlich unzulässige Vorlage – fehlende tatsächlicher und rechtlicher Angaben über Auftragswert, Auftrag oder Konzession bzw. grenzüberschreitendes Interesse – erneute Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens möglich

Vorzeitige Beendigung – schwere Verfehlung - Schneevogl, Kai-Uwe/ Müller, Jan Peter, Schadensersatzrisiken bei Anwendung des Ausschlussgrundes des § 124 I Nr. 7 GWB, NZBau 6/2020, 345

Wahlpositionen - Böll, Sarina, Vergaberechtskonforme Ausschreibung von Bedarfs- und Wahlpositionen, Vergabe Fokus 2020, 19

Wegenutzungsrecht – OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3 – 20 – unvollständige Akteneinsicht - Einstweilige Verfügung - Wegenutzungsvertrag (Strom) – Untersagung des Abschlusses eines „Stromkonzessionsvertrags“ wegen unvollständiger Aktieneinsicht für den dies beantragenden Bieters – Voraussetzungen (nur Antrag) und Schranken des Einsichtsrechts: 1. Relevanz für die Auswahlentscheidung 2. Verhältnismäßigkeit und geringstmöglicher Eingriffs 3. Akteneinsichtsrecht in die zum Angebot gehörenden Angebotsunterlagen erst in einem zweiten Schritt und Nichtausreichen der Einsicht in den Auswertungsvermerk (nicht immer erforderlich) insbesondere für Rügen 4. Versagung der Akteneinsicht zu Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen

Wegenutzungsrecht – OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.05.2020 - 16 U 66 - 19 Kart – Wegerecht – Konzession - Energieversorgung – Strom – Gas– Schadensersatz – Wertung mit Punktsystem - OLG Urt. v. 16. 4. 2018 - 16 U 110/17 Kart (Einstweiliges Vfg.-Verfahren – teils abweichend) - Zulässigkeit der Feststellungsanträge – Neutralitätsgebot – Auswahlkriterien - Transparenz der Auswahlkriterien - Transparenz der Bewertungsmethode - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Strom: Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden (30 Punkte) – „Der nochmalige Durchgang durch die (mit der Ausnahme der Kriterien Baukostenzuschüsse und der Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz) in diesem Hauptsacheverfahren wiederholten Rügen der Klägerin führt dazu, dass insgesamt die Vergabeentscheidung im Bereich Strom zu beanstanden ist. ..... Danach ist die Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden. Denn mit Blick auf die Punktzahl, die die Klägerin bestmöglich bei anderweitiger fehlerfreier Bewertung erreichen könnte, lässt sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit sagen, dass die Beklagte zu 2 die Konzession in jedem Fall erhalten hätte und daher die Beurteilungsmängel der Beklagten zu 1 für die Vergabeentscheidung nicht ursächlich seien. Vielmehr kommt in Betracht, dass die Klägerin einen Vorsprung von vergleichsweise 32 Punkten (von ursprünglich -61 über eine Besserstellung um maximal 93 Punkte) erreicht.“ - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Gas: „Dagegen ist die Auswahlentscheidung im Bereich Gas zwar ebenfalls nicht zu allen Kriterien zu billigen; indes steht dort fest, dass sich die Fehlerhaftigkeit auf das Ergebnis nicht diskriminierend ausgewirkt hat, weil der Beklagten zu 2 die Konzession auch bei abweichender Bestabrechnung der Klägerin hinsichtlich der dortigen Bewertungsfehler hat zuerkannt werden können.“

Wegenutzungsvertrag – OLG Stuttgart, Urt. v. 6. 6. 2019 - 2 U 218 – 18 – Wegenutzungsvertrag – Konzession - einstweilige Verfügung in Verfahren zur Neuvergabe der Konzession für die Stromversorgung im Stadtgebiet – zahlreiche Rügen – Fortsetzung der Neuvergabe der Konzession nicht ohne Abhilfe der Rügen der Verfügungsklägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - §§ 46, 47 EnWG, 253 II ZPO -

Wertstoffe – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung

Wertung – OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Entsorgung von rund 20.000 t Restabfall pro Jahr – kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 124 GWB - keine fehlerhafte Wertung durch Auftraggeber - Handeln von Nachunternehmen für sich genommen kein Ausschlusstatbestand nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen – keine „schwere Verfehlung“ – keine schwerwiegende Täuschung – zulässige Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV – keine versteckte Nachverhandlung

Wertung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36 – 19 - Planungs- und Baugesellschaft mit privatem Partner (Public-Private-Partnership-Projekt nach § 103 Abs. 1 und 3 GWB) – Verhandlungsverfahren mit TNWB – rechtswidrige Eignungsprüfung – Untersagung des Zuschlags – unsubstantiierte Rüge (ausführliche Darstellung!) - Rügeinhalt bei hehaupteter „Mitwirkung am Vergabeverfahren“ nach § 7 VgV: substanttierte Vortrag tatsächlicher Anhaltspunkte oder Indizien für einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß: „Sie [Antragsteller] hat die Rüge allein darauf gestützt, dass die Beigeladene „nach ihren Kenntnissen“ bei verschiedenen Schulbauprojekten der Antragsgegnerin beratend tätig war. Näheres hat sie hierzu nicht ausgeführt, sondern die Antragsgegnerin nur um Auskunft ersucht, bei welchen Projekten dies der Fall war. Insbesondere hat die Antragstellerin nicht angegeben, woher sie die von ihr erwähnten Kenntnisse hat.“ – § 122 II S. u. 2. GWB: abschließend und ausreichend Nachweis der „Befähigung für Berufsausübung“ und Handelsregisterauszug – Eignungsanforderung „ erstreckt sich nicht auch darauf, ob die unternehmerische Tätigkeit der Beigeladenen mit den Vorschriften der UKVO und der Satzung des Universitätsklinikums N. zu vereinbaren ist.“ – öffentlich-rechtliche Schranken nicht (mehr) für die Eignungsprüfung relevant -– Begründetheit des Nachprüfungsantrags: fehlerhafte Wertungsentscheidung zu Unterkriterien 4 und 9 - Unterkriterium 4 „Umfang der Übernahme von Kosten- und anderen Umsetzungsrisiken durch den privaten Partner“ (Auslegung nach für Willenserklärungen geltende Grundsätze – fehlerhafte Bewertung des Unterkriterium 9: „Ausstattung der Gesellschaft mit eigenem anstatt mit gestelltem Personal“ – „für die Bieter weder aus der Wertungsmatrix sicher ableitbar, noch hat die Antragsgegnerin dies in anderer Weise ausreichend kommuniziert“ – unberechtigte Punktabzüge – bei fehlerfreien Bewertung Veränderung der Rangfolge zugunsten der Antragstellerin.

Wertung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.06.2020 - 11 Verg 2 – 20 – Domplatzgestaltung – Architektenwettbewerb – Zuschlagserteilung - Feststellungsantrag und -interesse – Rügen – teils Präklusion (Ausschlussgrund etc.) - Nichtoffenes Verfahren mit folgendem Verhandlungsverfahren - RPW 2013 – Preisgericht: 1. Preis Antragstellerin, 2. Preis Beigeladene, 3. Preis Dritter – Aufforderung zu indikativen Angeboten mit Wertung/Gewichtung (für Auswahl des Preisgerichts: 60%; Stellungnahme zum Preisgericht /Konkretisierung 15%, Personaleinsatzkonzept 10%, Projektorganisation 10% und - Honorarangebot 5% - Bewertungsskala: null Punkte (schlechteste Bewertung) und bis 5 Punkte (beste Bewertung) – Wertung: Antragstellerin (Ast) Rang 1 mit 5 Punkten (300 der 500 Gesamtpunkte), Beigeladene 4 Punkte (insgesamt 240 Punkte), Dritte 3 Punkte (insgesamt 180 Punkte) – Verhandlungsverfahren – Aufforderung von Angeboten (mit bereits übersandtem Vertragsentwurf und Ablehnung der Änderungswünsche der Antragstellerin) – höhere Bewertung des Angebots der Beigeladenen (Punktzahl) als dem der Ast – Information über Zuschlagsabsicht „frühestens“ Montag (3.6.2019) – Rügen der Ast v. 23.5.2019 (Zuschlagsmatrix  nicht nach § 8 Abs. 2 RPW 2013; Punktevorsprung und Gewichtung; ohne Anmerkungen des Preisgerichts - Bewertung nur mit 0 Punkten; Honorar und Gesamtangebotssummenvergleich: Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes; Fehlen ausreichender Erläuterungen – Stellungnahme der Antragsgegnerin zu Rügen: Abhilfeablehnung und im Übrigen Ausschluss wegen Mehrdeutigkeit des Angebots – Nachprüfungsverfahren: Einsicht in Vergabeakten – Rüge weiterer Verstöße (Verstoß gegen „eigenständige Verfahrensführung“ etc.) – OLG: fehlende Antragsbefugnis für Ausschluss bzw. Wertung und Zuschlagsvermeidung wegen Honorarforderung – keine Ungleichbehandlung – Versäumnis der 10-Tagesfrist für  (vgl., § 160 III Nr. 1 GWB; bedeutungslos: Feiertag vor Freitag (Fristablauf) und Wochenende) – keine Entbehrlichkeit der Rüge nach Treu und Glauben – wirksamer Ausschluss – wirksame „Eigenentscheidung“ – fehlende Voraussetzungen für „zweite Chance“ (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge und v. 10.11.2009 - X ZB 8/09 - Endoskopiesystem) – „zweite Chance“ nur, “wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht ...“ - fehlende Antragsbefugnis, ohne dass es darauf ankommt, ob die Mindest- und Höchstsätze der HOAI ... noch als zwingende Preisvorgaben anzusehen sind ...“ – Rüge der Wertungsmatrix (präkludiert wegen Erkennbarkeit bereits aus den Vergabeunterlagen bzw. Bieterinformation – jedenfalls unbegründete Rüge des Verstoße der Wertungsmatrix gegen § 8 Abs. 2 RPW 2013 - Preisgerichtsentscheidung und anschließendes Verhandlungsverfahren Berücksichtigung des Architektenwettbewerbs „in geeigneter Weise“ – „ Für die Zuschlagserteilung ist die Gesamtbewertung aller Leistungen, also neben derjenigen aus dem Planungswettbewerb auch derjenigen im nachfolgenden Verhandlungsverfahren entscheidend ...“

Wertungskriterium – Preis und maximal 100 km - OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 - einziges Zuschlagskriterium Preis mit Berücksichtigung der Entfernung für Werkstattbesuche maximal 100 km – Angaben in Formblättern– 1. Ausschlussmitteilung und Nachforderung diverser Unterlagen – fristgemäße Rüge (E-Mail) – Ausschluss wegen abweichender Angabe 8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm – kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ – Entfernung von 100 km: Erkennbarkeit für durchschnittlich fachkundiges Unternehmen - Präklusion - kein Aufgreifen von Amts wegen – im Übrigen auch sachliche Rechtfertigung der Höchstentfernung von 100 km

Wertungsüberprüfung – OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 18.05.2020 - 16 U 66 - 19 Kart – Wegerecht – Konzession - Energieversorgung – Strom – Gas– Schadensersatz – Wertung mit Punktsystem - OLG Urt. v. 16. 4. 2018 - 16 U 110/17 Kart (Einstweiliges Vfg.-Verfahren – teils abweichend) - Zulässigkeit der Feststellungsanträge – Neutralitätsgebot – Auswahlkriterien - Transparenz der Auswahlkriterien und der Bewertungsmethode - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Strom: Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden (30 Punkte) – „Der nochmalige Durchgang durch die (mit der Ausnahme der Kriterien Baukostenzuschüsse und der Weiterentwicklung des Netzes zu intelligentem Netz) in diesem Hauptsacheverfahren wiederholten Rügen der Klägerin führt dazu, dass insgesamt die Vergabeentscheidung im Bereich Strom zu beanstanden ist. ..... Danach ist die Vergabeentscheidung im Bereich Strom durchgreifend zu beanstanden. Denn mit Blick auf die Punktzahl, die die Klägerin bestmöglich bei anderweitiger fehlerfreier Bewertung erreichen könnte, lässt sich nicht mit hinreichender Bestimmtheit sagen, dass die Beklagte zu 2 die Konzession in jedem Fall erhalten hätte und daher die Beurteilungsmängel der Beklagten zu 1 für die Vergabeentscheidung nicht ursächlich seien. Vielmehr kommt in Betracht, dass die Klägerin einen Vorsprung von vergleichsweise 32 Punkten (von ursprünglich -61 über eine Besserstellung um maximal 93 Punkte) erreicht.“ - Nachvollziehbarkeit/Plausibilität der Auswahlentscheidung im Bereich Gas: „Dagegen ist die Auswahlentscheidung im Bereich Gas zwar ebenfalls nicht zu allen Kriterien zu billigen; indes steht dort fest, dass sich die Fehlerhaftigkeit auf das Ergebnis nicht diskriminierend ausgewirkt hat, weil der Beklagten zu 2 die Konzession auch bei abweichender Bestabrechnung der Klägerin hinsichtlich der dortigen Bewertungsfehler hat zuerkannt werden können.“

Wertung - Weßler, Katrin, Punkten ohne Erfahrung – Wertungspunkte für Marktneulinge trotz fehlender Erfahrung, NZBau 2019, 766

Windenergie - Spieth, Friedrich/  Lutz-Bachmann, Sebastian, Die Reform der Ausschreibungen für Offshore-Windenergie EnWZ 2020, 243-246

Winterdienst – LKW - OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 - einziges Zuschlagskriterium Preis mit Berücksichtigung der Entfernung für Werkstattbesuche maximal 100 km – Angaben in Formblättern– 1. Ausschlussmitteilung und Nachforderung diverser Unterlagen – fristgemäße Rüge (E-Mail) – Ausschluss wegen abweichender Angabe 8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm – kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ – Entfernung von 100 km: Erkennbarkeit für durchschnittlich fachkundiges Unternehmen - Präklusion - kein Aufgreifen von Amts wegen – im Übrigen auch sachliche Rechtfertigung der Höchstentfernung von 100 km

Winterdienst – OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2020 - 1 Verg 1 – 19 - Lieferung von Steinsalz für Winterdienst – Losentscheid bei gleichwertigen Angeboten (?) (von BGH und EUGH nicht behandelt) – Rüge - § 160 GWB –- Losentscheidung als „ultima ratio“ (?) – Pflicht zur Vermeidung des Losentscheides (?) durch ausführlichere Wertungskriterien (?) - unzureichende Dokumentation – Vergabeunterlagen (Präklusion):

Wirtschaftlichkeit – BGH, Urteil vom 28.01.2020, KZR 24 / 17 – Kartell – Schadensersatz – Kartellabsprache – Beweis - Oberbaumaterialien für den Gleisbau – amtlicher Leitsatz: „a) Dem Merkmal der Betroffenheit im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB aF, welches mit dem Beweismaß des § 286 ZPO festzustellen ist, kommt bei der Prüfung des haftungsbegründenden Tatbestands eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs Bedeutung nur für die Frage zu, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das - vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise - geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen. b) Die Feststellung des haftungsbegründenden Tatbestands setzt nicht voraus, dass sich die Kartellabsprache auf einen Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Schadensersatzbegehren stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit "kartellbefangen" war; dieser Gesichtspunkt betrifft die Schadensfeststellung und damit die haftungsausfüllende Kausalität, für die das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt. c) Etablieren Kartellanten ein System, bei dem von einem „Spielführer" im Rahmen von Ausschreibungen die Preise von „Schutzangeboten" oder der angestrebte Zuschlagspreis mitgeteilt werden, ist es wegen der bestehenden Preistransparenz wahrscheinlich, dass von einem solchen System ein allgemeiner Effekt auf die Angebotspreise der Kartellanten ausgeht; diese Wahrscheinlichkeit ist umso höher, je umfassender die Quoten- oder Kunden-„Zuteilung" auf dem Markt praktiziert wird und je mehr die an der Kartellabsprache beteiligten Unternehmen aufgrund wechselseitiger Rücksichtnahme der Notwendigkeit enthoben sind, um einen einzelnen Auftrag zu kämpfen und hierzu gegebenenfalls Preiszugeständnisse zu machen. d) Im Rahmen der Feststellung eines kartellbedingten Schadens wird ein unmittelbarer Beweis einer Haupttatsache oder ihres Gegenteils in der Regel nicht dadurch angetreten, dass für die Entstehung oder das Fehlen eines Schadens Sachverständigenbeweis angeboten wird.

Wohnungsbaugesellschaft – OLG Rostock, Beschl. v.02.10.2019 - 17 Verg 3-19 – kommunale Wohnungsbaugesellschaft als öffentlicher Auftraggeber – pauschale Bezugnahme auf HOAI – Gewichtung des Honorarparameters 10 % - unberechtigte Aufhebung infolge der Entscheidung des EuGH Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17 – Verstoß durch verbindliche Honorare der HOAI gegen Unionsrecht - § 63 I S. 1, I S. 2 VgV, 99 Nr 2 GWB - Nichtgewerblichkeit - Allgemeininteresse - Vergaberechtswegs - Gewinnerzielung - Aufhebung wegen Urteil des EuGH vom 04.07.2019 - C-377/17 - zur Unvereinbarkeit der Honorarmindestsätze der HOAI: grundsätzlich nicht nach § 63 Abs. 1 S. 1 VgV gerechtfertigt, kann aber als freie, ggf. zum Schadenersatz verpflichtende Aufhebung nach § 63 Abs. 1 S. 2 VgV wirksam sein.

Zahlungsbedingungen – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“

Zahlungsverzug - EuGH, Urt. v. 28.01.2020, C - 122 – 18 – EU – Italien – Zahlungsverzug - RL 2011-7-EU v. 16. 2. 2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr - Tenor: „Die Italienische Republik hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 4 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2011/7/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.02.2011 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr verstoßen, dass sie nicht sicherstellt, dass ihre öffentlichen Stellen die in diesen Bestimmungen festgelegten Zahlungsfristen tatsächlich einhalten.“

Zentrale Beschaffung - Koch, Moritz Philipp; Etablierung eines zentralen Lieferantenmanagements bei  öffentlichen Auftraggebern, MMR 6/2020, 366

Zentrale Beschaffungsstelle - Butzert, Clemens/  Meyer, Victoria, Besondere Methoden und Instrumente im Vergabeverfahren im Sinne von § 120 GWB ZfBR 2020, 636-645

Zentrale Beschaffungsstellen - EuGH, SchlussA v. 02.04.2020 - C - 3 - 19 SchlussA – Vereinbarkeit eines Organisationsmodells mit EU-Recht, das für kleine Gebietskörperschaften die Beauftragung zentraler Beschaffungsstellen nur unter zwei Formen zulässt: Gemeindeverbände und Gemeindekonsortien - Art. 11 RL 2004/18/EG – Tenor: „Das Unionsrecht und insbesondere Art. 11 der Richtlinie 2004/18/EG ... stehen einer nationalen Vorschrift, wonach – nach der Auslegung durch das vorlegende Gericht – kleine Gebietskörperschaften Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen über zentrale Beschaffungsstellen erwerben müssen, die nach zwei konkreten Organisationsmodellen gegründet sein müssen, nämlich in der Form eines Gemeindeverbands oder eines Gemeindekonsortiums, deren Tätigkeitsbereich auf das Gebiet dieser Gemeinden in seiner Gesamtheit betrachtet beschränkt ist, nicht entgegen.“

Zeuge - Könsgen, Elias/Czeszak, Lukas, Die Bewertung mündlicher Bieteraussagen im  Vergabeverfahren, VergabeR 2020, 568

Zivilrechtweg - Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429

Zugbildungsanlagen – OLG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.01.2019 - 54 Verg 3 – 18 – Sektorenauftrag - vgl. §§ 8, 35 I S. 2 VgV, 33 I SektVO, 160, 168 GWB - Zugbildungsanlagen etc. (Lieferung, Einbau) – Präklusion – Amtsermittlung- - Nachverhandlungen (SektVO) – Dokumentation –Nebenangeboten - „Erkennbarkeit“ - Bietergemeinschaft und Rüge (alle Mitglieder gemeinsam oder Bevollmächtiger) – Untersuchungsgrundsatz – fehlende Mindestanforderungen für Nebenangebote - Zielsetzung der Sektorenverordnung: größere Flexibilität für Sektorenauftraggeber –ungewöhnlich niedriger Preis i. S. d. § 54 SektVO (-) –Dokumentationspflicht (zeitnah und ausreichend)

Zulässigkeit – Fortsetzungsfeststellungsantrag – OLG Celle, Beschl. v. 9.03.2019 - 13 Verg 1 – 19 – Postdienste – isolierter Feststellungsantrag – Feststellungsinteresse – Gebühren - §§ 168, 182 GWB - Unzulässigkeit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfahrensaufhebung nach § 168 II S. 2 GWB - Fortsetzungsfeststellung bei Erledigung nur nach Beginn des Nachprüfungsverfahrens – unzulässiger isolierter Nachprüfungsantrags zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfahrensaufhebung ohne gleichzeitige nachgesuchten Primärrechtsschutz

Zulässigkeit – grundsätzliche Bedeutung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB -  Keine Zulassung der Rechtsbeschwerde an den BGH (hier  keine grundsätzliche Bedeutung i. S. d. § 17a IV S. GVG): „Eine grundsätzliche Bedeutung ist zu bejahen, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage bisher höchstrichterlich nicht geklärt, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist und sie das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, weil sie sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellt (BGH, NJW 2003, 1943, 1944).“ – hier nicht eingreifend

Zulässigkeit – Rechtsweg – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

Zurückverweisung - OLG Celle, Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4 – 19 - Rettungsdienst (Notfallrettung, qualifizierter Krankentransport und Komponenten des erweiterten Rettungsdienstes) - gemeinnützige und gewerbliche Organisationen oder Vereinigungen – nach Zuschlag Kenntnis des unterlegenen Bieters über Rettungswache außerhalb des Suchgebietes bei zwingend vorgegebenen Standorte – kein Eingreifen der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wegen Ausschreibung gleichermaßen an gemeinnützige Organisationen wie an gewerbliche Unternehmen richtet – Zurückverweisung an Vergabekammer

Zusammenarbeit – EuGH, Schlussantrag v. 20.01.2020 -  C - 796 – 18 - Horizontale Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern – Überlassung von Einsatzleitstellensoftware für Feuerwehren – Kooperationsvereinbarung zur Aktualisierung und Weiterentwicklung von Software –Tätigkeiten, die öffentliche Dienstleistungen ergänzen – Verbot der Besserstellung Dritter – Tenor: „1. Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU .... vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass eine zwischen zwei öffentlichen Auftraggebern schriftlich vereinbarte Softwareüberlassung, die mit einer zwischen beiden getroffenen Kooperationsvereinbarung verbunden ist, einen „Vertrag“ im Sinne dieser Vorschrift darstellt. Diese Vertragsbeziehung hat auch dann Entgeltcharakter, wenn die Stelle, der die Software überlassen wird, weder einen Preis bezahlen noch einen Ausgleich für ihre Kosten leisten muss, sofern beide Parteien (und mithin auch die überlassende Partei) sich jeweils verpflichten, der anderen künftige Anpassungen und Weiterentwicklungen der Software zur Verfügung zu stellen und diese für eine öffentliche Dienstleistung, die von beiden öffentlichen Auftraggebern erbracht werden muss, unverzichtbar und damit unumgänglich sind. 2. Gegenstand der Zusammenarbeit der öffentlichen Auftraggeber im Sinne von Art. 12 Abs. 4 a) der Richtlinie 2014/24 müssen nicht unbedingt die gegenüber dem Bürger zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen selbst sein. Eine Zusammenarbeit, die sich auf Tätigkeiten bezieht, die diesen Dienstleistungen dienen, würde u.a. dann unter Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 fallen, wenn es sich bei der ergänzenden Tätigkeit um ein Instrument handelt, das für die öffentliche Dienstleistung derart unverzichtbar ist, dass sie ohne sie nicht erbracht werden kann. 3. Eine Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern, durch die ein privater Wirtschaftsteilnehmer gegenüber seinen Wettbewerbern auf dem Markt bessergestellt wird, ist nicht von Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 gedeckt.“

Zusammenarbeit - Kulartz, Hans-Peter /Boecker, Valerie, Vergaberechtsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Auftraggeber, NZBau 2020,16

Zusammenarbeit - Püstow, Moritz/ Meiners, Johannes, Partnerschaftliche Bauprojekte – vergaberechtliche Wege, VergabeR 2a/2020, 281

Zusammenarbeit – siehe auch Kooperation

Zuschlag - OLG Celle, Beschl. v. 30.01.2020 - 13 Verg 14 – 19 – Breitbandausbau – Rahmenvertrag - Zuschlag auf verfristetes Angebot trotz fehlender Zustimmung zur Verlängerung der Bindefrist

Zuschlag - Roßner, Sebastian/ Sokolov, Ewgenij/Gierling, Bastian, Die Form des Zuschlags – Zu Friktionen zwischen europäischem Vergaberecht und deutschem Kommunalrecht , NVwZ 2020, 1382

Zuschlagskriterien – OLG Celle, Beschl. v. 19.03.2019 - 13 Verg 7 – 18 - Rahmenvertrag – Postdienste - Aufhebung –  Fortsetzungsfeststellungsantrag – Rüge (Zuschlagskriterien: „Preis“ (zu 30 %), „Einheitliches Codiersystem“ (zu 20 %), „Möglichkeit der E+1-Zustellung“ (zu 20 %) und „Quote der garantierten E+1-Zustellung“ (zu 30 %) etc. – Eignungsanforderungen (Zustellgeschwindigkeit etc.) – Leistungsbeschreibung (Rahmenvereinbarung) : Einschränkung durch das Gebot des Mach- und Zumutbaren sowie Verhältnismäßigkeit – Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung des ..voraussichtlichen Bedarfs“ nach Möglich- und Zumutbarkeit – Ausreichen der sorgfältigen Prognose der wesentlichen Bedingungen – Diskriminierung durch Kriterien etc. – umfangreiche Einzelfallprüfung hinsichtlich zahlreicher Kriterien.

Zuschlagskriterien – OLG München, Beschl. v.08.03.2019 - Verg 4 – 19 - 3-Achs-LKWs für den Winterdienst – vgl. auch OLG München, Beschl. v. 17.05.2019 - Verg 4 / 19 - einziges Zuschlagskriterium Preis mit Berücksichtigung der Entfernung für Werkstattbesuche maximal 100 km – Angaben in Formblättern– 1. Ausschlussmitteilung und Nachforderung diverser Unterlagen – fristgemäße Rüge (E-Mail) – Ausschluss wegen abweichender Angabe 8541 mm statt Höchstmaß von 8000 mm – kein „korrigierbarer offensichtlicher Eintragungsfehler“ – Entfernung von 100 km: Erkennbarkeit für durchschnittlich fachkundiges Unternehmen - Präklusion - kein Aufgreifen von Amts wegen – im Übrigen auch sachliche Rechtfertigung der Höchstentfernung von 100 km

Zuschlagskriterien – OLG Rostock, Beschl. v. 12.08.2020 - 17 Verg 2 – 20 - Rettungsdienst mit Intensivtransporthubschrauber – Konzession – Verbindung der Kriterien mit dem Gegenstand – Verbot der uneingeschränkten Wahlfreiheit durch Kriterien – Aufhebung – Zurückverweisung – Zuschlagsverbot - § 152 III S. 2 GWB [Zuschlagskriterien in Verbindung mit Gegenstand und keine uneingeschränkte Wahlfreiheit] – Bewertungsmatrix und Wertungskriterien: „4. Hubschraubergestellung“ für das Kriterium „Eigener Hubschrauber“ – betreffend den Primärhubschrauber – eine erreichbare Punktzahl von 50 ausgewiesen, während für die „Gestellung des Hubschraubers über Partnerunternehmen“ lediglich 30 Punkte zu erreichen sind. Eine gleichlautende Differenzierung ergibt sich unter Ziffer 5.5.2 für den Ersatzhubschrauber. Unter Ziffer 5.6.2 ist eine Staffelung der erzielbaren Punkte in Abhängigkeit von der „Anzahl der Hubschrauber im Intensivtransport, die an anderen Standorten im Intensivtransport betrieben werden“, vorgesehen. Ab fünf vorhandenen Hubschraubern an anderen Standorten sind zwei Punkte zu erreichen, ab zehn Hubschraubern vier Punkte, ab 15 Hubschraubern sechs Punkte und ab 20 Hubschraubern acht Punkte.“ - Amtlicher Leitsatz: 1. Die Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erfolgt danach, ob sie im Schwerpunkt die Leistungsfähigkeit und fachliche Eignung des Bieters oder die Wirtschaftlichkeit des Angebots betreffen. 2. Der Eigenbetrieb von Hubschraubern kann danach ein zulässiges Zuschlagskriterium sein, wenn aufgezeigt wird, dass er das Ausfallrisiko reduziert. 3. Die Gesamtflottenstärke eines Bieters lässt ohne weitere Regelungen einen Bezug zur Ausfallsicherheit nicht erkennen und ist deshalb kein nach § 152 Abs. 3 Nr. 2 GWB zulässiges Zuschlagskriterium.“

Zuwendung - Brüning, Christoph, Rückforderung von Zuwendungen wegen Vergabefehlern, ZfBR 2020,154

Zuwendung - Pilarski, Michael, Müssen Vergabeverstöße für die Rückforderung einer Zuwendung  finanzielle Auswirkungen haben?, VergabeR 2020, 149

ZVBBAU – AGB – BGH Urt. v. 18.6.2019 - X ZR 86-17 – Straßenbauarbeiten – AGB (hier ZVBBau) mit qualifizierter Abwehrklausel und abweichende Zahlungsbedingungen im Angebot – kein Vertragsinhalt der Bieter-AGB – kein Ausschluss wegen Abänderung - Angebot kann ohne Verstoß § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ohne Geltung  § 1 Abs. 1.3 ZVBBau in der Wertung bleiben - §§ 13 EU Abs. 1 Nr. 5, 16 EU Nr. 2 EU VOB/A – amtliche Leitsätze: „a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht als Vertragsbestandteile aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, und stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Ausschluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen ist deshalb nicht erforderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Unterlagen wie namentlich Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll­ständig entsprechendes Angebot vorliegt.“

Zweckmäßigkeit – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.01.2019, Verg 30 – 18 - Stomaartikel ... Inkontinenzhilfen - § 127 I SGB V - Zweckmäßigkeit - §§ 155, 156, 168 GWB – Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahren – „Streitgegenstand“ nicht wie im Zivilprozess - Krankenkasse (öffentliche Auftraggeberin) - § 127 I S. 1, 6 SGB V nicht bieterschützend: „...Verletzung von subjektiven Rechten ... nach § 97 Abs. 6 GWB, die § 160 Abs. 2 GWB dem § 42 Abs. 2 VwGO vergleichbar für die Antragsbefugnis ... kommt nur wenn es sich bei den .. Vorschriften um solche des Vergaberechts handelt oder um Rechtsvorschriften, für die es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt.“

Zweckverband - BGH, Beschl. v. 19.11.2019 - XIII ZB 120/19 - Direktvergabe – ÖPNV - zuständige Behörde - Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007; Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 - amtliche Leitsätze: a) Die Eigenschaft als zuständige Behörde für die Auftragsvergabe im Sinne von Art. 2 Buchst. b VO 1370/2007 geht nicht dadurch verloren, dass eine Behörde bestimmte Aufgaben wie die Bestimmung der Tarife oder Beförderungsbedingungen durch einen kommunalen Zweckverband erfüllen lässt. b) Der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007 angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts erfasst auch Direktvergaben, die nicht durch den Abschluss eines Vertrags, sondern durch einen anderen rechtsverbindlichen Akt erfolgen, etwa durch Gesellschafterbeschluss oder durch gesellschaftsrechtliche Weisung.

Zweckverband - OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

Zweckvereinbarung – OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben

Zweifel – Bieter – s. Rückfragepflicht - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 6.11.2019 - 11 Verg 4-19 - Schutz- und Leiteinrichtungen an Bundesautobahn - Streitpunkt Auslegung des Leistungsverzeichnisses: „Schutzeinrichtung, mit korrosionsgeschützter Bewehrung´“

Zwingende Angaben – Rahmenvereinbarung – EuGH, Urt. v. 19.12.2018 - C - 216 / 17 - Krankenhausreinigung und Abfallentsorgung – Rahmenvereinbarung – Art. 1 V, 32 II Ua 4 RL 2004/18 (nicht 2014/18) – Auftraggeber kann anderen öffentlichen Auftraggebern den Zugang zur Rahmenvereinbarung einräumen (Rn. 55) ohne Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung (Rn. 56) unter der Voraussetzung, dass dieser weitere Auftraggeber eindeutig in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich genannt wird und damit auch jedem interessierten Wirtschaftsteilnehmer angezeigt ist (Nennung in der Rahmenvereinbarung selbst oder in einer Erweiterungsklausel der Verdingungsunterlagen, bei Einhaltung der Anforderungen an Publizität, Rechtssicherheit und damit an die Transparenz - Festlegung der Bedingungen in der Rahmenvereinbarung insbesondere des Preises und der in Aussicht genommene Menge (zwingend, nicht lediglich nur fakultativ – Höchstmenge, Gesamtwert aller für die Laufzeit geplanter Aufträge in Bekanntmachung, Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge – Auslaufen der Rahmenvereinbarung bei Erschöpfung der Menge etc. – Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der daraus folgende Grundsatz der Transparenz verlangen, „dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen“ (Rn. 59) – Unzulässigkeit: fehlende Bestimmung der Menge der Leistungen durch die die Rahmenvereinbarung nicht unterzeichnenden öffentlichen Auftraggeber. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die „alte Richtlinie 2004/18“, hat auch Bedeutung für die aktuelle Richtlinie 2014/18.

 

Literatur 2020 – Stichworte –A-Z

Abfall - Dieckmann, Martin, Abfallarme Beschaffung im Spannungsfeld zwischen  Kreislaufwirtschaftsrecht und Vergaberecht, AbfallR 2019, 274

AGB - Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80

AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26

Agile Projekte Geiger, Inke, Agile Projekte – lässt sich Flexibilität ausschreiben?, VergabeFokus 5/2020, 7

Agile Projekte Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2

Akteneinsicht - Kermel, Cornelia, Die Akteneinsichtspflicht der Kommunen nach § 47 Abs. 3 EnWG  und die Folgen der Nichteinhaltung im Zivilprozess, VW 2020, 11

Änderung – AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26

Änderung - Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80

Anlagenbau - Bock, Yves /Zons, Jörn, Rechtshandbuch Anlagenbau, Praxisfragen deutscher und internationaler Anlagenbauprojekte, C.H. Beck 2020

Antragsbefugnis - Bühs, Jacob, Nichtzuschlagsbieter in Orbit!, VergabeR 2020,29

Anwalt - Donhauser, Christoph/ Schröck, Tassilo, Ausschreibungspflichten bei der Beauftragung von Rechtsanwälten als Projektmanager in der Planfeststellung, NZBau 2020,151

Architekt - Bulla, Simon, Die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, VergabeR 2020,1

Architekt - Halbritter, Max, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2020,5

Architekt - Wessel, Markus, Die Unvereinbarkeit des Preisrechts für Architekten und Ingenieure mit dem EU-Recht,  MDR 2019, 1349 (HOAI)

Auslegung - Glahs, Heike, Einflüsse des Vergaberechts auf die Auslegung von öffentlichen  Bauaufträgen, NZBau 2020, 213

Auslegung - Schroeter, Ulrich, Grenzfragen des Anwendungsbereichs und international  einheitliche Auslegung des UN-Kaufrechts, CISG, IHR 2020, 133

Ausnahme - Jaeger, Wolfgang, Bestätigung der Bereichsausnahme für Vergaben von  Rettungsdienstleistungen, NZBau 2020, 7

Ausnahme - Linke, Benjamin, Die Notfalldirektvergabe nach Art. 5 Abs. 5 Verordnung, EG Nr.  1370/2007 im öffentlichen Personenverkehr – oder, vergaberechtliche Grenzen von Ausnahmetatbeständen,  VergabeR 2019S. 739

Ausschluss – AGB - Noch, Rainer, AGB im Angebot, Vergabe Navigator 2020,26

Ausschluss - Büdenbender, Martin, Der neue Ausschlussgrund des „spekulativen Angebots“ – Vergaberechtlicher Hintergrund und Grenzen, ZfBR 2020, 30

Ausschluss - Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80

Ausschluss – Nachforderung - Fritz, Aline, Ausschluss ohne Nachforderung, NZBau 2020, 151

Ausschluss - Noch, Rainer, Alle Makel getilgt?,  Vergabe Navigator 2019, 33

Bau - Bock, Yves /Zons, Jörn, Rechtshandbuch Anlagenbau, Praxisfragen deutscher und internationaler Anlagenbauprojekte, C.H. Beck 2020

Bau - Franke, Horst [Hrsg.]/Kemper, Ralf [Hrsg.]/Zanner, Christian [Hrsg.]/Grünhagen,  Matthias [Hrsg.]/Mertens, Susanne [Hrsg.], VOB-Kommentar, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht, Bauprozessrecht, Werner Verlag 2020

Bau - Glahs, Heike, Einflüsse des Vergaberechts auf die Auslegung von öffentlichen  Bauaufträgen, NZBau 2020, 213

Bau - Kemper, Till, BIM und Vergaberecht - Alte und neue Wege, ZfBR 2020, 36

Baukonzession - Mainka, Patrick, Die Baukonzession und das Erbbaurecht – Problem oder Lösung?, VergabeR 2020, 133

Baukonzession Herrmann, Alexander, Unbegrenzte Gestaltungsmacht bei Laufzeitregelungen zu  Baukonzessionen?, NZBau 12/2020,  704 

Bauleistung – Kues, Jarl-Hendrik/Simlesa, Gabriela, Bau- oder Lieferauftrag? – Das ist hier die Frage!, NZBau 12/2020, 765-768 

Bekanntmachung - Wagner, Christian-David, Die Bekanntmachung von Eignungskriterien in Zeiten der E-Vergabe, VergabeFokus 2020, 11

Berater - Deelmann, Thomas, Berater in Behörden und Unternehmen – Fluch oder Segen?, VergabeFokus 2020, 14

Beratung - Vincze, Attila, Anmerkung zu EuGH Urt. v. 7.8.2018 – C-300/17 - Hochtief AG gegen  Budapest Főváros Önkormányzata,  EuGH Urt. v. 7.8.2018 – C-300/17, GPR 2019, 77 (Mitwirkung eines Experten als Planer auf der Seite des Auftraggebers)

Bereichsausnahme – siehe Ausnahme

Bericht - Portz, Norbert, Aktuelle Entwicklungen im Vergaberecht, KommJur 2020,45

Beurteilung - Greb, Klaus, Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum öffentlicher Auftraggeber unter Druck, NZBau 2020, 147

Bieter - Bühs, Jacob, Nichtzuschlagsbieter in Orbit!, VergabeR 2020,29

BIM - Kemper, Till, BIM und Vergaberecht - Alte und neue Wege, ZfBR 2020, 36

Biobasierte Produkte - Fischer, Jennifer/ Blank, Felix/ Bogaschewsky, Ronald, Die Beschaffung biobasierter Produkte, Vergabe Navigator 2019, 16

BöB - Steiner, Marc, Kurzabriss zu Entstehungsgeschichte und Zwecksetzung des BöB vom  21. Juni 2019, BR/DC – Baurecht 2020,8

Bulla, Simon, Die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, VergabeR 2020,1

CISG - Schroeter, Ulrich, Grenzfragen des Anwendungsbereichs und international  einheitliche Auslegung des UN-Kaufrechts, CISG, IHR 2020, 133

Corona - Schäffer, Rebecca/ Tarampouskas, Demis, Coronavirus und Vergaberecht – ein Überblick, VergabeFokus 2020, 8

Datenschutz - Schippel, Robert, Besondere Kategorien personenbezogener Daten in  Vergabeverfahren, NZBau 2020,78

Dienstleistung - Oebbecke Janbernd, Der öffentliche Dienstleistungsauftrag nach der VO, EG 1370/2007,  NvWZ 2019, 1724

Drohender Schaden - Bühs, Jacob, Nichtzuschlagsbieter in Orbit!, VergabeR 2020,29

Drucksysteme - Schäffer, Rebecca, Die Beschaffung von Druck- und Kopiersystemen, VergabeFokus 2020,2

Dynamisches Beschaffungssystem - Einmahl, Matthias, Das dynamische Beschaffungssystem, rundum flexibel! VergabeFokus 2020,17

Eignung - Delcuvé, Frederic, Interessenneutralität als Eignungsparameter, VergabeR 2019, 717

Eignung - Wagner, Christian-David, Die Bekanntmachung von Eignungskriterien in Zeiten der E-Vergabe, VergabeFokus 2020, 11

Eilrechtsschutz - Schoof, Timm /Leinemann, Eva-Dorothee, Bedarfsdeckung während des laufenden, Vergabeverfahrens – Eilrechtsschutz und Interimsvergabe, Vergabe News 12/2020, 178

Einkaufsgemeinschaften - Kräber, Wolfgang, Kosten des Rechtsschutzes im Vergaberecht, VergabeFokus 6/2020, 8

EnWG - Dümke, Christian, Der Rechtsschutz nach § 47 EnWG im  Konzessionsvergabeverfahren, ER 2019,142

EnWG - Kermel, Cornelia, Die Akteneinsichtspflicht der Kommunen nach § 47 Abs. 3 EnWG  und die Folgen der Nichteinhaltung im Zivilprozess, VW 2020, 11

EnWG - Könsgen, Elias, Zur Verfahrensgestaltung eines Konzessionierungsverfahrens nach §§ 46 ff. EnWG, EWeRK 2020, 34

EnWG - Schober, Katharina, Tendenzen der Rechtsprechung zum neuen  Energiekonzessionsvergaberecht, N&R 2020,14

EnWG - Zinger, Christoph, Vergaberecht außerhalb des Vergaberechts, VergabeR 2020, 20

EnWG Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Erbbaurecht - Mainka, Patrick, Die Baukonzession und das Erbbaurecht – Problem oder Lösung?, VergabeR 2020, 133

Ermessen - Greb, Klaus, Der Ermessens- und Beurteilungsspielraum öffentlicher Auftraggeber unter Druck, NZBau 2020, 147

EVB-IT - Koch, Moritz Philipp / Kunzmann, Luise / Müller, Norman, EVB-IT Erstellung,  Gestaltungshinweise für agile Softwareentwicklungsverträge, MMR 2020, 8

EVB-IT - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2

e-Vegabe - Beckmann-Oehmen, Katrin, Digitaler Briefkasten, Vergabe Navigator 2020,8

e-Vegabe - Schäffer, Rebecca, Alle Wege führen über die Vergabeplattform – außer bei der Vorabinformation, VergabeFokus 2020,13

e-Vergabe - Leinemann, Ralf / Buslowicz, Philipp, Besonderheiten des elektronischen  Ausschreibungsverfahrens nach dem VerpackG, Vergabe News 2020, 2

e-Vergabe - Rhein, Kay-Uwe, Dienstanweisung für digitale Vergaben, Vergabe Navigator 2020,8

e-Vergabe - Rhein, Kay-Uwe, Vergabeverfahren nachschalten?, Vergabe Navigator 2020,5

e-Vergabe - Wagner, Christian-David, Die Bekanntmachung von Eignungskriterien in Zeiten der E-Vergabe, VergabeFokus 2020, 11

e-Vergabe Wagner, Christian-David, E-Vergabe im Fokus der Rechtsprechung – ein Update, VergabeFokus 6/2020, 15

Förderung Diederichs, Martin, Vergaberechtliche Behandlung öffentlich geförderter Teilbauprojekte, VergabeR 6/2020,  880

Form - Wagner, Christian-David, Die Formvorgaben des § 53 VgV, VergabeFokus 2020, 12

Formblätter - Summa, Herman, Standardformulare ausfüllen - Standardfehler vermeiden, vpr 2019, 205

Gas - Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

HOAI - Bulla, Simon, Die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, VergabeR 2020,1

HOAI - Dabringhausen, Gerhard, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2019, 11

HOAI – Halbritter, Max, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2020,5

HOAI - Portz, Norbert, HOAI-Mindestsätze sind EU-rechtswidrig, Vergabe Navigator 2019, 5

HOAI - Tiede, Rudolf, Bedarfsoptimierte Vergütung nach HOAI mit Preiswettbewerb, NZBau 2020, 231

HOAI - Wessel, Markus, Die Unvereinbarkeit des Preisrechts für Architekten und Ingenieure mit dem EU-Recht,  MDR 2019, 1349 (HOAI)

HOAI Beckmann-Oehmen, Katrin, Architektenverträge nach neuer HOAI, Vergabe, Navigator 6/2020,  5

HOAI Pause, Felix, Die Umsetzung des EuGH-Urteils zur HOAI – eine unendliche Geschichte trotz Vorlagebeschluss des BGH?, ZfBR 8/2020,  813-817 

Information - Dageförde, Angela, Die Vorabinformationspflicht im Vergaberechtsschutz, Eine unendliche Geschichte, NZBau 2020,72

Information - Noch, Rainer, Wiedervorlage Vorabinformation, Vergabe Navigator 2020,23

Information - Schäffer, Rebecca, Alle Wege führen über die Vergabeplattform – außer bei der Vorabinformation, VergabeFokus 2020,13

Infrastrukturvorhaben Pfannkuch, Benjamin/Schönfeldt, Mirko, Die Realisierung von Infrastrukturvorhaben im Blickwinkel des Planungs- und Vergaberechts, NVwZ 21/2020, 1557

Ingenieur - Bulla, Simon, Die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen, VergabeR 2020,1

Ingenieur – siehe auchAarchitekt

Interesse - Bühs, Jacob, Nichtzuschlagsbieter in Orbit!, VergabeR 2020,29

Interimsvergabe - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2

IT – AGB - Koch, Moritz Philipp / Kunzmann, Luise / Müller, Norman, EVB-IT Erstellung,  Gestaltungshinweise für agile Softwareentwicklungsverträge, MMR 2020, 8

IT - Geiger, Inke, Agile Projekte – lässt sich Flexibilität ausschreiben?, VergabeFokus 5/2020, 7

IT - Koch, Moritz Philipp, Flexibilität von Rahmenvereinbarungen bei IT-Beschaffungen, MMR 2020, 213

IT - Leinemann, Eva-Dorothee/Hohensee, Marco, Umstellungsaufwand als Wertungskriterium, Vergabe News 2020,34

IT – Leistungsbeschreibung Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von, Micro-Services, ITRB 1/2021,19

IT –Beschaffung - Roth, Frank, Neue Verpflichtungserklärung zur sozialen Nachhaltigkeit im IT-Einkauf der öffentlichen Hand, CCZ 2020, 217

IT Claßen, Nadine/ Koch, Moritz Philipp; Müller, Norman, Beschaffung von Cloud­Services durch öffentliche Auftraggeber, MMR 11/2020,  723 

IT Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1  (VergabeFokus 6/2020, 2

Komm - Franke, Horst [Hrsg.]/Kemper, Ralf [Hrsg.]/Zanner, Christian [Hrsg.]/Grünhagen,  Matthias [Hrsg.]/Mertens, Susanne [Hrsg.], VOB-Kommentar, Bauvergaberecht, Bauvertragsrecht, Bauprozessrecht, Werner Verlag 2020

Konzern - Hadžiefendić, Emir, Der Konzern im Vergabeverfahren, Dr. Kovac, 2019

Konzession - Dümke, Christian, Der Rechtsschutz nach § 47 EnWG im  Konzessionsvergabeverfahren, ER 2019,142

Konzession - Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Konzession – Könsgen, Elias, Zur Verfahrensgestaltung eines Konzessionierungsverfahrens nach §§ 46 ff. EnWG, EWeRK 2020, 34

Konzession - Mainka, Patrick, Die Baukonzession und das Erbbaurecht – Problem oder Lösung?, VergabeR 2020, 133

Konzession - Schober, Katharina, Tendenzen der Rechtsprechung zum neuen  Energiekonzessionsvergaberecht, N&R 2020,14

Kooperation - Koch, Moritz Philipp, Die vielfältigen Potenziale öffentlich-öffentlicher Kooperationen am Beispiel von Einkaufsgemeinschaften, VergabeFokus 6/2020, 18

Kooperation – siehe Zusammenarbeit -

Kopiersysteme - Schäffer, Rebecca, Die Beschaffung von Druck- und opiersystemen, VergabeFokus 2020,2

Korruption - Glinder, Peter/ Waßmer, Martin Paul/ Waßmer, Martin Paul [Hrsg.],  Korruptionsprävention in der öffentlichen Verwaltung, Boorberg 2020

Kostgenentscheidung – unterschweilige Verfahren - Leinemann, Ralf/ Gesing, Simon, Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  Kostentragungen,  Vergabe News 2019, 194

Kreislaufwirtschaft - Dieckmann, Martin, Abfallarme Beschaffung im Spannungsfeld zwischen  Kreislaufwirtschaftsrecht und Vergaberecht, AbfallR 2019, 274

Kriterium – Umstellungsaufwand - Leinemann, Eva-Dorothee/Hohensee, Marco, Umstellungsaufwand als Wertungskriterium, Vergabe News 2020,34

KrWG - Dieckmann, Martin, Abfallarme Beschaffung im Spannungsfeld zwischen  Kreislaufwirtschaftsrecht und Vergaberecht, AbfallR 2019, 274

Laborleistungen Uslu, Aykut, Zur Beschaffung von Laborleistungen, Vergabe Navigator 6/2020, 11 

Laufzeit Herrmann, Alexander, Unbegrenzte Gestaltungsmacht bei Laufzeitregelungen zu  Baukonzessionen?, NZBau 12/2020,  704 

Leistung - Noch, Rainer, Offene Deckung, Vergabe Navigator 2020,21

Leistungsbeschreibung - Fischer, Jennifer/ Blank, Felix/ Bogaschewsky, Ronald, Die Beschaffung biobasierter Produkte, Vergabe Navigator 2019, 16

Leistungsbeschreibung - Noch, Rainer, Spezifische Technik, Vergabe Navigator 2019, 31

Leistungsbeschreibung Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von, Micro-Services, ITRB 1/2021,19

Lieferauftrag Kues, Jarl-Hendrik/Simlesa, Gabriela, Bau- oder Lieferauftrag? – Das ist hier die Frage!, NZBau 12/2020, 765-768 

Lieferkettengesetz - Hübner, Leonhard, Bausteine eines künftigen Lieferkettengesetzes, NZG 36/2020, 1411

Marktneulinge - Weßler, Katrin, Punkten ohne Erfahrung – Wertungspunkte für Marktneulinge trotz fehlender Erfahrung, NZBau 2019, 766

Meyer-Hetling, Astrid / SpenglerAlba, Ein Konzessionierungsverfahren zwei Urteile - LG Dortmund widerspricht OLG Celle,  EnWZ 2019, 399

Meyer-Hetling, Astrid/Schneider, Julia, Aktuelle Entwicklungen des  Konzessionsrechts, NZBau 2020,142-146)

Mitwirkung – Berater - Deelmann, Thomas, Berater in Behörden und Unternehmen – Fluch oder Segen?, VergabeFokus 2020, 14

Mitwirkung - Vincze, Attila, Anmerkung zu EuGH Urt. v. 7.8.2018 – C-300/17 - Hochtief AG gegen  Budapest Főváros Önkormányzata,  EuGH Urt. v. 7.8.2018 – C-300/17, GPR 2019, 77 (Mitwirkung eines Experten als Planer auf der Seite des Auftraggebers)

Mobilfunkverträge - Schäffer, Rebecca, Die Beschaffung von Mobilfunkverträgen, VergabeFokus 2019, 2

Nachforderung - Fritz, Aline, Ausschluss ohne Nachforderung, NZBau 2020, 151

Nachforderung - Noch, Rainer, Nachfordern oder lieber verzichten?, Vergabe Navigator 2020, 25

Nachhaltigkeit - Roth, Frank, Neue Verpflichtungserklärung zur sozialen Nachhaltigkeit im IT-Einkauf der öffentlichen Hand, CCZ 2020, 217

Nachhaltigkeit - Ziekow, Jan [Hrsg.]/ Gyulai-Schmidt, Andrea [Hrsg.], Nachhaltigkeitsstrategien im Zuge der Modernisierung der europäischen Vergaberechtsvorschriften, Duncker & Humblot 2020

Neutralität - Delcuvé, Frederic, Interessenneutralität als Eignungsparameter, VergabeR 2019, 717

Newcomer - Weßler, Katrin, Punkten ohne Erfahrung – Wertungspunkte für Marktneulinge trotz fehlender Erfahrung, NZBau 2019, 766

Noch, Rainer,  Bitte melden!, Vergabe Navigator 6/2020, 28

Notfalldirektvergabe - Linke, Benjamin, Die Notfalldirektvergabe nach Art. 5 Abs. 5 Verordnung, EG Nr.  1370/2007 im öffentlichen Personenverkehr – oder, vergaberechtliche Grenzen von Ausnahmetatbeständen,  VergabeR 2019S. 739

ÖPNV - Lenz, Christofer/Jürschik, Corina, Inhouse-Vergabe nach Zuständigkeitsübertragung im ÖPNV, EuZW 23/2020, 1030

ÖPNV - Linke, Benjamin, Die Notfalldirektvergabe nach Art. 5 Abs. 5 Verordnung, EG Nr.  1370/2007 im öffentlichen Personenverkehr – oder, vergaberechtliche Grenzen von Ausnahmetatbeständen,  VergabeR 2019S. 739

ÖPNV - Oebbecke Janbernd, Der öffentliche Dienstleistungsauftrag nach der VO, EG 1370/2007,  NvWZ 2019, 1724

ÖPNV Hagenbruch, Tim, Anwendbarkeit der VO Nr. 1370/2007 auf die Direktvergabe in, Form von Verwaltungsakten und gesellschaftsrechtlichen Weisungen, EuZW 23/2020, 1019 

Planfeststellung - Donhauser, Christoph/ Schröck, Tassilo, Ausschreibungspflichten bei der Beauftragung von Rechtsanwälten als Projektmanager in der Planfeststellung, NZBau 2020,151

Präklusion – Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Preis - Büdenbender, Martin, Der neue Ausschlussgrund des „spekulativen Angebots“ – Vergaberechtlicher Hintergrund und Grenzen, ZfBR 2020, 30

Preis - Dabringhausen, Gerhard, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2019, 11

Preis - Halbritter, Max, Der billige Planer, Vergabe Navigator 2020,5

Preis - Markus, Jochen, Richterliche Preiskontrolle mit Hilfe von § 2 III Nr. 2 VOB/B?, NZBau  2020,67

Preis Feldmann, Henning, Praktische Fragen der Durchführung von  Preisangemessenheitsprüfungen aus der Sicht von Bietern, Vergabestellen und  Nachprüfungsinstanzen, VergabeR 2019, 730

Preisprüfung - Feldmann, Henning, Praktische Fragen der Durchführung von  Preisangemessenheitsprüfungen aus der Sicht von Bietern, Vergabestellen und  Nachprüfungsinstanzen, VergabeR 2019, 730

Primärrechtsschutz – siehe Rechtsschutz -

Produktneutralität - Fischer, Jennifer/ Blank, Felix/ Bogaschewsky, Ronald, Die Beschaffung biobasierter Produkte, Vergabe Navigator 2019, 16

Projektmanager - Donhauser, Christoph/ Schröck, Tassilo, Ausschreibungspflichten bei der Beauftragung von Rechtsanwälten als Projektmanager in der Planfeststellung, NZBau 2020,151

Rahmenvereinbarung - Csaki, Alexander/ Winkelmann, Fin, Die praktische Umsetzung der EuGH-Rechtsprechung zu Rahmenvereinbarungen,  NZBau 2019S. 758

Rahmenvereinbarung – IT - Koch, Moritz Philipp, Flexibilität von Rahmenvereinbarungen bei IT-Beschaffungen, MMR 2020, 213

Rahmenvereinbarung - Orf, Daniel Lucas/Gesing, Simon, Rahmenvereinbarungen – zwischen Effizienz und  formalen Zwängen, Vergabe News 2020,18

Rahmenvertrag - Noch, Rainer, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Vergabe von  Straßenbeleuchtungsverträgen, Vergabe Navigator 6/2020, 25 

Rechtschutz Wolters, Christopher; Voss, Benedikt, Rechtsschutz gegen Vergabesperren, VergabeR 6/2020, 884

Rechtsschutz - Burgi, Martin, 20 Jahre Rechtsschutz durch Vergabekammern, NZBau 2020, 3

Rechtsschutz - Dümke, Christian, Der Rechtsschutz nach § 47 EnWG im  Konzessionsvergabeverfahren, ER 2019,142

Rechtsschutz - Hase, Karl / von Groß, Franz-Rudolf / Pape, Ulf-Dieter, Primärrechtsschutz durch  zwingende Schiedsgerichtsbarkeit im Ausschreibungsverfahren nach § 23 VerpackG,  SchiedsVZ 2019, 324

Rechtsschutz - Leinemann, Ralf/ Gesing, Simon, Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  Kostentragungen,  Vergabe News 2019, 194

Rechtsschutz - Schäffer, Rebecca/Voß, Jörg, Die Vergabe agiler Softwareprojekte unter Verwendung, von EVB-IT Vertragsmustern, Teil 1, VergabeFokus 6/2020, 2020, 2

Rechtsschutz Zinger, Christoph, Kosten des Rechtsschutzes im Vergaberecht, Vergabe Fokus 4/2020,  19-24

Reinigungsleistungen Schäffer, Rebecca/Weng, Nils-Alexander, Die saubere Vergabe von Reinigungsleistungen, Vergabe Fokus 6/2020, 2

Rettungsdienst - Jaeger, Wolfgang, Bestätigung der Bereichsausnahme für Vergaben von  Rettungsdienstleistungen, NZBau 2020, 7

Rettungsdienst - Jaeger, Wolfgang, Und doch, Bestätigung der Bereichsausnahme für Vergaben  von Rettungsdienstleistungen, NZBau 2020, 223.

Rettungsdienste - Braun, Christian/ Zwetkow, Katrin, Keine Bestätigung der Bereichsausnahme für Vergaben von Rettungsdienstleistungen, NZBau 2020, 219

Rückforderung - Brüning, Christoph, Rückforderung von Zuwendungen wegen Vergabefehlern, ZfBR 2020,154

Rückforderung - Pilarski, Michael, Müssen Vergabeverstöße für die Rückforderung einer Zuwendung  finanzielle Auswirkungen haben?, VergabeR 2020, 149

Rüge – Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Rüge Antweiler, Clemens, Neues zur Rügeobliegenheit und zu öffentlich-rechtlichen Marktzugangsbeschränkungen, NZBau 12/2020, 761 (zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.10. 2020 - Verg 36/19 – ÖPP)

Schiedsgericht - Hase, Karl / von Groß, Franz-Rudolf / Pape, Ulf-Dieter, Primärrechtsschutz durch  zwingende Schiedsgerichtsbarkeit im Ausschreibungsverfahren nach § 23 VerpackG,  SchiedsVZ 2019, 324

SektVO - Welter, Ulrich, SektVO- Kommentar, Vergabe Navigator 2019, 14

SGB V - Hausmann, Friedrich Ludwig, Geltung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für Versorgungsverträge im Unterschwellenbereich, NZBau 2020, 228

Soziale Nachhaltigkeit - Roth, Frank, Neue Verpflichtungserklärung zur sozialen Nachhaltigkeit im IT-Einkauf der öffentlichen Hand, CCZ 2020, 217

Spekulation - Büdenbender, Martin, Der neue Ausschlussgrund des „spekulativen Angebots“ – Vergaberechtlicher Hintergrund und Grenzen, ZfBR 2020, 30

Spekulatives Angebot - Büdenbender, Martin, Der neue Ausschlussgrund des „spekulativen Angebots“ – Vergaberechtlicher Hintergrund und Grenzen, ZfBR 2020, 30

SPNV Kirch, Thomans, Vergabe von SPNV-Verträgen, Vergabe News 12/2020,  162

Straßenbeleuchtung Noch, Rainer, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Vergabe von  Straßenbeleuchtungsverträgen, Vergabe Navigator 6/2020, 25 

Strom- Glattfeld, Eric/Kisseler, Andrea, Das neue Rüge-, Präklusionsrecht bei der Strom- und Gaskonzessionsvergabe, ER 2019,228

Subvention - Brüning, Christoph, Rückforderung von Zuwendungen wegen Vergabefehlern, ZfBR 2020,154

Subvention – siehe auch Zuwendung -

Subvention Trapp, Patricia, Das Weißbuch der Kommission zur Gewährleistung fairer  Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten, EuZW 22/2020,  964

Subventionen Lenz, Christofer, /Jürschik, Corina, Das Weißbuch der Kommission zur, Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten, NZBau 12/2020, 768

Tariftreue - Krause, Rüdiger, Weiterentwicklung des Tariftreuerechts, Duncker & Humblot 2019

Taumittel -Schäffer, Rebecca/ Tarampouskas, Demis, Die Beschaffung von Taumitteln , VergabeFokus 2020, 2

Thüringen - Weirauch, Moritz, Thüringer Vergabegesetz – erfolgreich novelliert?, VergabeR 6/2020,  871

UN-Kaufrecht - Schroeter, Ulrich, Grenzfragen des Anwendungsbereichs und international  einheitliche Auslegung des UN-Kaufrechts, CISG, IHR 2020, 133

Unterschwellenbereich - Hausmann, Friedrich Ludwig, Geltung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für Versorgungsverträge im Unterschwellenbereich, NZBau 2020, 228

Unterschwellige Vergabe - Leinemann, Ralf/ Gesing, Simon, Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  Kostentragungen,  Vergabe News 2019, 194

UVgO - Hausmann, Friedrich Ludwig, Geltung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für Versorgungsverträge im Unterschwellenbereich, NZBau 2020, 228

UVgO - Leinemann, Ralf/ Gesing, Simon, Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und  Kostentragungen,  Vergabe News 2019, 194

Vergaberecht - Naumann, Daniel, Vergaberecht, Grundzüge der öffentlichen Auftragsvergabe, Springer Gabler 2019

Vergaberechtsfreiheit - Kulartz, Hans-Peter /Boecker, Valerie, Vergaberechtsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Auftraggeber, NZBau 2020,16

Vergabesperre Wolters, Christopher; Voss, Benedikt, Rechtsschutz gegen Vergabesperren, VergabeR 6/2020, 884

Vergabeunterlagen - Hettich, Lars, Kein Angebotsausschluss trotz Beifügung von Bieter-AGB, NZBau 2020,80

VerpackG - Hase, Karl / von Groß, Franz-Rudolf / Pape, Ulf-Dieter, Primärrechtsschutz durch  zwingende Schiedsgerichtsbarkeit im Ausschreibungsverfahren nach § 23 VerpackG,  SchiedsVZ 2019, 324

VerpackG - Leinemann, Ralf / Buslowicz, Philipp, Besonderheiten des elektronischen  Ausschreibungsverfahrens nach dem VerpackG, Vergabe News 2020, 2

Versorgungsverträge - Hausmann, Friedrich Ludwig, Geltung der vergaberechtlichen Rahmenbedingungen für Versorgungsverträge im Unterschwellenbereich, NZBau 2020, 228

VO EG 1370/2007 - Oebbecke Janbernd, Der öffentliche Dienstleistungsauftrag nach der VO, EG 1370/2007,  NvWZ 2019, 1724

VO EG Nr. 1370/2007 - Linke, Benjamin, Die Notfalldirektvergabe nach Art. 5 Abs. 5 Verordnung, EG Nr.  1370/2007 im öffentlichen Personenverkehr – oder, vergaberechtliche Grenzen von Ausnahmetatbeständen,  VergabeR 2019S. 739

VOB/A – Komm - Ingenstau, Heinz [Hrsg.]/Korbion, Hermann [Hrsg.]/Leupertz Stefan [Hrsg.]/ Wietersheim, Mark von [Hrsg.], Ingenstau/ Korbion - Kommentar VOB Teile A und B , Werner Verlag 2020

VOB/B - Kapellmann, Klaus Dieter/Messerschmidt, Burkhard, Einführung in die VOB/B, Basiswissen für die Praxis, C.H.BECK 2020)

VOB/B – Komm - Ingenstau, Heinz [Hrsg.]/Korbion, Hermann [Hrsg.]/Leupertz Stefan [Hrsg.]/ Wietersheim, Mark von [Hrsg.], Ingenstau/ Korbion - Kommentar VOB Teile A und B , Werner Verlag 2020

VOB/B - Langen, Werner/Berger, Andreas, Einführung in die VOB/B, Basiswissen für die Praxis, Werner Verlag 2020

VOB/B - Markus, Jochen, Richterliche Preiskontrolle mit Hilfe von § 2 III Nr. 2 VOB/B?, NZBau  2020,67

Vorabinformation – siehe Information

Wertung -  Weßler, Katrin, Punkten ohne Erfahrung – Wertungspunkte für Marktneulinge trotz fehlender Erfahrung, NZBau 2019, 766

Zentraler Einlauf Koch, Moritz Philipp, Die vielfältigen Potenziale öffentlich-öffentlicher Kooperationen am Beispiel von Einkaufsgemeinschaften, VergabeFokus 6/2020, 18

Zusammenarbeit - Kulartz, Hans-Peter /Boecker, Valerie, Vergaberechtsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Auftraggeber, NZBau 2020,16

Zuwendung - Brüning, Christoph, Rückforderung von Zuwendungen wegen Vergabefehlern, ZfBR 2020,154

Zuwendung - Pilarski, Michael, Müssen Vergabeverstöße für die Rückforderung einer Zuwendung  finanzielle Auswirkungen haben?, VergabeR 2020, 149

 

Beiträge - Autoren A-Z

 

Ahlers, Moritz, Die Zulässigkeit der „konsentierten Videoverhandlung“ vor Vergabekammern, NZBau 2020, 628

Anderson, Robert/Müller, Caroline, Keping Markets Open While ensuring Due  Flexibility for Governments in a Time of Economic and Public Health Crisis, PPLR 4/2020, 189-198

Antweiler, Clemens, Neues zur Rügeobliegenheit und zu öffentlich-rechtlichen Marktzugangsbeschränkungen, NZBau 12/2020, 761

Assmann, Lukas/ König, Carolin, Aktueller Rechtsrahmen zur Ausschreibung von  Energienetzen, VergabeR 2a/2020, 266

Ax, Thomas, Vergaberecht für kommunale Bauhöfe Forum Verlag 2020

Baudis, Ricarda, Mietverträge über noch zu errichtende Gebäude im Kartellvergaberecht, VergabeR 2020, 715

Beckmann-Oehmen, Katrin, Die Nachforderung von Unterlagen Vergabe Navigator 2020, 7

Bischof, Elke, Vergaberecht in der Corona-Krise, ITRB 4/2020, 111

Bitzer, Fabian/Wittig, Carola, Die Architektenvergütung nach der Mindestsatz-Entscheidung des EuGH, NZBau 2019, 683

Bock, Yves /Zons, Jörn, Rechtshandbuch Anlagenbau, Praxisfragen deutscher und internationaler Anlagenbauprojekte, C.H. Beck 2020

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Böll, Sarina, Vergaberechtskonforme Ausschreibung von Bedarfs- und Wahlpositionen, Vergabe Fokus 2020, 19

Braun, Christian, Neues von der Konzessionsvergabe, VergabeR 2a/2020, 251

Braun, Christian, Stand der Konzessionsvergabe, NZBau 2019, 622

Braun, Christian, Vergabe in Zeiten der COVID-19 Krise, VergabeR 3/2020, 433

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Butler, Luke/Allen, Robert, Rechtsfragen zur Vergabe von Wasserkonzessionen, VergabeR 2020, 705

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Koch, Moritz Philipp, Die vielfältigen Potenziale öffentlich-öffentlicher Kooperationen am Beispiel von Einkaufsgemeinschaften, VergabeFokus 6/2020, 18

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Kräber, Wolfgang, Kosten des Rechtsschutzes im Vergaberecht, VergabeFokus 6/2020, 8

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Kräber, Wolfgang, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Vergabe von Straßenbeleuchtungsverträgen, Vergabe Navigator 2020, 26

Krumenaker, Florian, Schadensersatz vor den Zivilgerichten wegen Vergaberechtsverstoßes ohne vorherige Rüge und Nachprüfungsantrag, NZBau 2020, 429

Kues, Jarl-Hendrik/Simlesa, Gabriela, Bau- oder Lieferauftrag? – Das ist hier die Frage!, NZBau 12/2020, 765-768 

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Lenz, Christofer/Jürschik, Corina, Inhouse-Vergabe nach Zuständigkeitsübertragung im ÖPNV, EuZW 23/2020, 1030

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Noch, Rainer, Der gefällige Vortrag, Vergabe Navigator 2020, 33

Noch, Rainer, Hinterm Horizont, Vergabe Navigator 2020, 30

Noch, Rainer, Schadensersatz muss genügen, Vergabe Navigator 2020, 28

Noch, Rainer, Unterschriftsscan ist ungeeignet, VergabeNavigator 3/2020, 32

Noch, Rainer, Was man schwarz auf weiß besitzt, VergabeNavigator 3/2020, 29

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Schippel, Robert, Leistungsbeschreibung 2.0 am Beispiel der agilen Entwicklung von, Micro-Services, ITRB 1/2021,19

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Schoof, Timm /Leinemann, Eva-Dorothee, Bedarfsdeckung während des laufenden, Vergabeverfahrens – Eilrechtsschutz und Interimsvergabe, Vergabe News 12/2020, 178

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Stanko, Max, AGB und die Änderung der Vergabeunterlagen – Wertungswandel in der Rechtsprechung?, NZBau 2020, 632

Stoye, Jörg/ Schoepffer, Chadidscha, Versendung der Vorabinformation nach § 134 GWB über Vergabeplattform, NZBau 6/2020, 357

Tarampouskas, Demis, Open-Source-Anbindung kann technisches  Alleinstellungsmerkmal begründen!, VergabeFokus 3/2020, 7

Tegeler, Elke, Flexiblerer Umgang mit dem Nachfordern bei fehlerhaften  Unterlagen? VergabeR 2020, 549-558

Tomerius, Stephan, Die Beauftragung von Architekten- und Ingenieurleistungen im  Unterschwellenbereich in der Praxis – Verfahrensgestaltungen und „bestmöglicher  Wettbewerb“ nach § 50 UVgO ZfBR 2020, 646-651

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Voll, Maximilian, Sicherheit als Argument im Vergaberecht, Nomos 2020

Wagner, Christian-David, E-Vergabe im Fokus der Rechtsprechung – ein Update, VergabeFokus 6/2020, 15

Wagner, Christian-David, E-Vergabe im Fokus der Rechtsprechung – ein Update, VergabeFokus 6/2020, 15

Waller, Marten, Vergleichbarkeit von Referenzobjekten gem. § 75 Ab 5  3 VgV – Ein „zahnloser Tiger“?, ZfBR 2019,  771

Walter, Andreas/Glaßl, Ramón/  Löschan, Hanna, Ex und hopp – Ausschluss von  Vergabeverfahren wegen Beteiligung an Cum-Ex-Geschäften BB 2/2020, 642- 651

Weyland, Alexander, Damoklesschwert eVergabe?, Vergabe Navigator 3/2020, 1)

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