Über das Ziel hinaus geschossen?
Sind Nebenangebote nur noch bei weiteren Kriterien neben dem Preis zulässig? Das lassen einige Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vermuten, sie stoßen teils auf Unverständnis. Danach sollen keine Nebenangebote zugelassen sein, wenn als Zuschlagskriterien nur der Preis allein in Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen vorgesehen ist.
Die Entscheidung stützt sich hierbei auf den Wortlaut des Art. 23 der Richtlinie 2004/18/EG. Man wird gespannt sein, wie sich dies auf die Praxis auswirkt und ob diese Entscheidung auch vor dem Bundesgerichtshof Bestand haben wird – nach hier vertretener Ansicht ist die Entscheidung nicht zutreffend. Man kann nach dem Wortlaut des genannten Art. 23 der Richtlinie natürlich nicht vorhersagen, ob diese Rechtsansicht zutreffend ist.
In seinem Beschluss vom 18.10.2010 (Aktenzeichen: VII-Verg 39/10 – vgl. www.vergabetip.de - VOLaktuell 1/2011) befasste sich das OLG Düsseldorf mit Rohbauarbeiten. In dem Vergabeverfahren war im Ergebnis nur das Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“ bekannt gemacht. Nach dem OLG sind bei diesem Zuschlagskriterium keine Nebenangebote/Änderungsvorschläge zulässig. Vielmehr dürfen Nebenangebote nur dann zugelassen werden, wenn in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen weitere Kriterien (z. B. Preis <70 %> und Punktesystem <30 %>) angegeben sind. Das will das OLG Düsseldorf Art 36 I Richtlinie 2004/17/EG entnehmen: „Bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden, können die öffentlichen Auftraggeber es zulassen, dass die Bieter Varianten vorlegen.“ Diese Rechtsansicht vertrat das genannte Oberlandesgericht bereits in seinen weiteren Beschlüssen vom 23.3.2010 (Aktenzeichen: VII Verg 61/09) sowie vom 7.1.2010 (Aktenzeichen: Verg 61/09). Nach §§ 8 IV, 9 V EG VOL/A können die Auftraggeber Nebenangebote zulassen, müssen aber zumindest in EU-Verfahren die Mindestbedingungen angeben (strittig hinsichtlich des Konkretisierungsgrades). Fehlen Angaben zur Zulassung von Nebenangeboten, so sind keine zugelassen (§§ 8 IV, 9 V S. 2 EG VOL/A).
Wäre diese Rechtsprechung zutreffend, so ergäbe sich ein weiterer Stolperstein; denn dann, wenn die „Kombination“ von alleinigem Preis und die Zulassung von Nebenangeboten zutrifft, wären die Nebenangebote gleichwohl trotz ausdrücklicher Zulassung nicht zu werten, sondern auszuschließen. Das würde neuen und zusätzlichen Stoff für Vergabeüberprüfungsverfahren schaffen. Ausführlich und mit Recht kritisch haben hierzu schon Stellung genommen Leinemann, Dorothee/Kirch, Thomas, Schließt das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ Nebenangebote automatisch aus?, VergabeNews 2010, 138.
Nach hier vertretener Ansicht fehlt in dem Artikel 24 I Richtlinie 2004/18/EG das Wörtchen „nur“. Insofern stellt sich die Frage, ob da nicht über das Ziel hinausgeschossen wird, wenn über die Angabe der Mindestbedingungen noch ein weiteres Merkmal mit weitreichenden Auswirkungen für Nebenangebote angenommen wird. Soll der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit haben, Nebenangebote zuzulassen, wenn nur der Preis das Zuschlagskriterium bildet? Bekanntlich sind Wertungskriterien neben dem Preis besonders „rügeanfällig“. Auch würde diese Ansicht dazu führen, dass der Wettbewerb eingeschränkt würde. Auch ist beachten, dass die Entwicklung von Wertungskriterien neben dem Preis in vielen Fällen nicht möglich ist oder erhebliche Schwierigkeiten zur Folge hat.
Das OLG Düsseldorf musste sich schon mehrfach korrigieren bzw. wurde z. B. durch den EuGH korrigiert (Generalübernehmer, Projektanten, Grundstückskauf, Doppelbewerbung bei Bietergemeinschaft und Einzellosangebot etc.). Auf einige weitere Entscheidungen wird Bezug genommen: Konstruktionsalternativen - OLG Celle, Beschl. v. 3.6.2010 – 13 Verg 6/10 – VergabeR 2010, 1014, m. zustimm. Anm. v. Gulich, Joachim – Schleusensanierung – unklare und widersprüchliche Anforderungen in den Vergabeunterlagen – Vorabgestattung des Zuschlags (Beschwerde aller Voraussicht kein Erfolg) – Nebenangebot und Gleichwertigkeit“– kein Ausschluss des Nebenangebots (Wellenspundwand) – Mindestbedingungen unklar und auslegungsbedürftig – infolge der Auslegung des Angebots kein Ausschluss - Gleichwertigkeit des Nebenangebots (ausführlich Darlegung) – Maßstäbe für die Beurteilung der „Gleichwertigkeit“ (Beurteilungsspielraum des Auftraggebers); OLG Koblenz, Beschl. v. 26.7.2010 – 1 Verg 6/10 – ZfBR 2010, 708 – Nebenangebote und Mindestanforderungen – nicht erforderlich: Einstellung auf jede denkbare Variante oder „gar für jede Position der Leistungsbeschreibung Mindestanforderungen aufzustellen“ – für die Prüfung der Gleichwertigkeit gilt nicht der Maßstab des § 9 Nr. 10 VOB/A aF; zu Nebenangeboten etc. Schal, Günther, Handbuch Nebenangebote - Sondervorschläge im Vergabe- und Bauvertragsrecht, 2009, Wolters Klüwer.
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