OLG Karlsruhe, Beschl. v. 06.04.2011 - 15 Verg 3/11 – Unterhalts- und Glasreinigungsleistungen – Losgrößen – Mittelstand – Losaufteilung als Ermessensentscheidung – Förderpflicht des Antragsstellers – Nachweis der fehlenden Mittelstandsberücksichtigung – Hinzuziehung eines Rechtsbestands - § 97 III GWB - § 2 II EG VOL/A - Unterhalts- und Glasreinigungsleistungen - geschätzter Gesamtauftragswert: rund 6,7 Mio. Euro - 3 Lose: Los 1: 47 Gebäude mit 82.638 m² zu reinigender Fläche, Los 2: 32 Gebäude mit 90.056 m² zu reinigender Fläche, Los 3: 39 Gebäude mit 82.706 m² zu reinigender Fläche – Antragsbefugnis (BGH, Beschluss vom 18.5.2004 -X ZB 7/04 - VergabeR 2004, 473/474)
Rechtzeitige Rüge – Anspruch auf Einhaltung der Verpflichtungen Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Losaufteilung gemäß § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB – nach § 2 Abs. 2 VOL/AEG bieterschützende Wirkung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.7.2007 -Verg 10107 -juris Rn. 22; Diehr in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Auflage, § 97 Rn. 61; Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Auflage, § 97 Rn. 99) - Abgabe eines Angebots nicht immer Voraussetzung für Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens – „Ein Unternehmer, der kein Angebot abgegeben hat, muss dann aber substantiiert darlegen, an der Angebotseinreichung gerade durch das angeblich vergaberechtswidrige Verhalten des Auftraggebers gehindert worden zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.1.2009 -Verg 59/08 -juris Rn. 20; Summa in jurisPK-VergR, 3. Auflage, § 107 Rn. 48; Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O., § 107 Rn. 27). – „…Interesse am Auftrag schlüssig dargelegt.“ – drohender Schaden - (§ 107 Abs. 2 Satz 2 GWB) - – keine fehlende Antragsbefugnis – „d) Die Antragstellerin ist jedoch nicht antragsbefugt, soweit sie rügt, dass der Berater des Antragsgegners, der die Ausschreibung vorbereitete, einen Marktteilnehmer habe begünstigen wollen, indem er ihm nicht allgemein zugängliche Informationen zukommen ließ bzw. habe zukommen lassen wollen. Wenn ein Unternehmer kein Angebot abgegeben hat und die Vergaberechtswidrigkeit der Ausschreibung rügt, beschränkt sich die Antragsbefugnis auf solche Vergaberechtsverstöße, die kausal für den Entschluss gewesen sein können, kein Angebot abzugeben, und die deshalb entweder die Aufhebung der Ausschreibung oder die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Stadium vor Angebotsabgabe zur Folge haben könnten. Auf Fehler bei der Behandlung der eingegangen Angebote können sich nur Unternehmer berufen, die sich am Wettbewerb beteiligt haben (vgl. Summa, a.a.O., § 107 Rn. 48).“ – „Die Antragstellerin konnte durch das angeblich vergaberechtswidrige Verhalten des Beraters nicht in ihren Rechten verletzt werden. Eine Rechtsverletzung käme nur in Betracht, wenn die angebliche unzulässige Informationserteilung des Beraters sich zu Lasten der Antragstellerin auf den Wettbewerb hätte auswirken können. Die Antragstellerin hätte somit nur beeinträchtigt sein können, wenn sie ein Angebot abgegeben hätte. Da die Antragstellerin aber kein Angebot abgab und nicht am Wettbewerb teilnahm, konnte sie durch eine unzulässige Information eines Bewerbers nicht benachteiligt werden….“ – rechtzeitige Rüge offen gelassen: “Da die Voraussetzungen der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht erfüllt sind, kann offen bleiben, ob § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gegen Artikel 1 Abs. 1 der EU- Richtlinie 89/665 (Rechtsmittelrichtlinie) verstößt.“ – Unbegründetheit – „Der Antragsgegner verstieß nicht dadurch gegen § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB, dass er die Unterhaltsreinigungsleistungen in drei Losen zwischen rund 82.000 m² und rund 90.000 m² ausschrieb und keine kleineren Lose bildete. …… Wie groß die aufgeteilten Lose sein müssen, sagt das Gesetz nicht. Es formuliert Voraussetzungen für die Zusammenfassung von Teillosen (§ 97 Abs. 3 Satz 3 GWB). Es gibt jedoch nicht vor, in welchen Grenzen oder nach welchen Kriterien die Teillose zu bilden sind. Um die Rechtmäßigkeit bzw. die Rechtswidrigkeit einer Losvergabe zu beurteilen, sind daher das Wettbewerbs- und Wirtschaftlichkeitsgebot gemäß § 97 Abs. 1 und 5 GWB einerseits (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.7.2007 -Verg 10/07 -juris Rn. 24) sowie die Verpflichtung des § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB, mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen, andererseits zu beachten. a) Ausgangspunkt ist, dass es jedem Auftraggeber frei steht, die auszuschreibenden Leistungen nach seinen individuellen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser - den autonom bestimmten Zwecken entsprechenden - Gestalt dem Wettbewerb zu öffnen. Er befindet grundsätzlich allein darüber, welchen Umfang die zu vergebende Leistung im Einzelnen haben soll und ob gegebenenfalls mehrere Leistungseinheiten gebildet werden, die gesondert vergeben und vertraglich abzuwickeln sind (vgl. Thüringisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 6.6.2007 -9 Verg 3/07 - juris Rn. 18). Der Auftraggeber kann daher grundsätzlich auch über den konkreten Zuschnitt von Losen entscheiden. Die Freiheit wird eingeschränkt durch die Verpflichtung (zur Wirtschaftlichkeit, s.o., und) zur Bildung von Teillosen, (u.a.) um mittelständische Interessen zu berücksichtigen (§ 97 Abs. 3 Satz 1 GWB). Allerdings zwingt § 97 Abs. 3 GWB nicht dazu, Lose so zuzuschneiden, dass sich jedes am Markt tätige mittelständische Unternehmen darum auch tatsächlich bewerben kann. Andererseits muss eine Losteilung dazu führen, dass mittelständische Unternehmen sich tatsächlich auch beteiligen können (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 97 Rn. 121; Müller-Wrede/Roth, VOL/A, 3. Auflage, § 2 EG Rn. 81; Müller-Wrede, Grundsätze der Losvergabe unter. dem Einfluss mittelständischer Interessen, NZBau 2004, 643/646; Summa in jurisPK -VergR, 3. Auflage, § 97 Rn. 93). Nach dem Normzweck müssen mittelständische Unternehmen in geeigneten Fällen in die Lage versetzt werden, sich eigenständig zu bewerben und nicht nur in Bietergemeinschaften (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 –juris Rn. 30; Dreher, Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2005, 427/430). b) Auch die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei dem Loszuschnitt führt allerdings in aller Regel nicht zu einer einzigen Lösung. Der Auftraggeber hat für den Loszuschnitt somit einen Ermessensspielraum (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 -Verg 38/04 -juris Rn. 29; Dreher in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rn. 103). Die vom Auftraggeber getroffene Entscheidung ist daher darauf zu überprüfen, ob sie die Grenzen der Ermessensausübung einhält (vgl. 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 8.1.2004 -VK 1 - 117/03; 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 15.9.2008 -VK 2 -94/08 -juris Rn. 64) bzw. sie inhaltlich sachgerecht und nachvollziehbar ist (Dreher, a.a.O.).“ - „Definition“ des Mittelstands – „Für die Bestimmung kann nicht auf die Struktur des jeweiligen Marktes abgestellt werden (vgl. aber Dreher, Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 20051 427/428; Dreher in lmmenga/Mestmäcker, a.a.O., Rn. 109; 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 4.3.2009 -VK 2- 202/08 und 205/08). Denn der Begriff des Mittelstands ist ein allgemein gebräuchlicher volkswirtschaftlicher Begriff, der kleine und mittlere Unternehmen im Unterschied zu (den Kleinstunternehmen und) den Großunternehmen - bzw. nach Leitung und Verantwortlichkeit des Eigentümers (sog. Familienunternehmen) - beschreibt, ohne eine exakte Abgrenzung vorzunehmen. Der Begriff wird allgemein für Unternehmen verwendet und differenziert nicht nach einzelnen Wirtschaftszweigen. Die EU-Kommission definiert - zum Zweck der Zuteilung von Fördermitteln - die kleinen und mittleren Unternehmen nach Umsatz und Anzahl der Mitarbeiter: weniger als 250 Mitarbeiter und Jahresumsatz bis 50 Mio. Euro bzw. Bilanzsumme bis 43 Mio. Euro (Empfehlung 2003/361/EG vom 6.5.2003, ABI. Nr. L 124,36). Dafür, dass in § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB und § 2 VOL/A-EG der Mittelstandsbegriff nicht in dem gebräuchlichen Sinn zu verstehen ist, sondern eigenständig zu definieren ist, gibt es keine Anhaltspunkte. Dem Zweck der Norm entsprechend greifen die Vorschriften gerade den allgemein gebräuchlichen Begriff des Mittelstandes auf. Die Empfehlung der EU-Kommission bietet daher einen Anhaltspunkt für die Einordnung als kleines oder mittleres Unternehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 - Verg 38/04 --juris Rn. 32). Dies bedeutet aber nicht, dass die Ausbildung und Ausprägung des Mittelstands in dem von der Ausschreibung angesprochenen Wirtschaftssektor keine Bedeutung hat. Die Ausformung des Mittelstands, also die Größe und Leistungsfähigkeit der kleinen und mittleren Unternehmen, in einem bestimmten Wirtschaftssektor prägt vielmehr das mittelständische Interesse dieses Wirtschaftszweigs. Um die mittelständischen Interessen bei einer Losaufteilung berücksichtigen zu können, muss daher auf die Größe und die Leistungsfähigkeit der Unternehmen des Wirtschaftszweigs abgestellt werden.“ – kein Anspruch auch für mittelständische Unternehmen auf bestimmte Losgrößen: „Die Antragstellerin hat, auch wenn sie ein mittelständisches Unternehmen ist, keinen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner Losgrößen wählt, die ihr genehm sind und in ihr betriebliches Konzept passen. Auf die Bildung bestimmter Losgrößen besteht kein Anspruch und auch kein Anspruch darauf, dass in jedem Fall Lose gebildet werden (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 27.11.2008 -Verg W 15/08 -juris Rn. 68 f.; Thüringisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 6.6.2007 -9 Verg 3/07 - juris Rn. 18), wie schon der Blick auf § 97 Abs. 3 Satz 3 GWB zeigt. …Es lässt sich nicht feststellen, dass mittelständische Unternehmen nicht in der Lage sind, Flächen von 82.000 bis 90.000 m² zu reinigen. Dass ein Auftrag, solche Flächen regelmäßig zu reinigen, von mittelständischen Unternehmen nicht durchgeführt werden kann, die vom Antragsgegner gewählten Losgrößen mittelständische Unternehmen überfordern, hat die Antragstellerin nicht substantiiert dargelegt. Sie hat nicht ausgeführt, wie viele Unternehmen welcher Größe es in der Gebäudereinigungsbranche gibt. Sie hat nicht vorgetragen, nach welchen Kriterien die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens bestimmt werden kann. Als Fachunternehmen mit Kontakten zu ihrem Berufsverband hätte sie aber durchaus zu diesen offensichtlich entscheidungserheblichen Umständen näher vortragen können. Gemäß § 113 Abs. 2 GWB ist sie auch zur Mitwirkung im Vergabenachprüfungsverfahren verpflichtet. Die Angabe der Antragstellerin, sie könne - wegen der hohen Vorfinanzierungskosten eines Auftrags - Aufträge zur Reinigung von Flächen von etwa 35.000 m² bewältigen, ist unerheblich. Sie besagt nichts über die generelle Leistungsfähigkeit der Gebäudereiniger. Für die Leistungsfähigkeit der Unternehmen eines Wirtschaftszweigs kann nicht auf die Möglichkeit abgestellt werden, angebliche, nicht nachvollziehbar dargelegte Anfangsinvestitionen von 12 bis 15 % der Jahresauftragssumme für die Durchführung eines Auftrags zu finanzieren, ebenfalls nicht auf die angeblich relativ geringen Gewinnmargen. Die Möglichkeiten zur Kapitalaufbringung hängen im Wesentlichen von der Kapitalausstattung des Unternehmens sowie der Thesaurierung von Gewinnen der Vorjahre ab, die von Unternehmen zu Unternehmen sehr unterschiedlich sein können. Im Zusammenhang mit einer öffentlichen Ausschreibung kann aber nicht die wirtschaftliche Situation einzelner Betriebe betrachtet werden. Abgesehen davon, dass das wirtschaftliche Potential der Antragstellerin für die Frage der Bestimmung der mittelständischen Interessen nicht von Bedeutung sein kann, ist der Vortrag der Antragstellerin nicht plausibel. Denn ihre angebliche Unfähigkeit zu einer Leistung, 82.000 m² zu reinigen, widerspricht, dass sie im Jahr 2007 sogar einen größeren Auftrag von über 100.000 m² zu reinigenden Flächen angenommen hat und diesen seitdem durchführt. ….. Sie hat allerdings Bezug genommen auf die Entscheidung der 2. Vergabekammer des Bundes vom 4.3.2009 (VK 2-202/08 und 205/08). In den Gründen jener Entscheidung ist wiedergegeben, dass im Jahr 2003, vor einer Liberalisierung des Marktes durch Änderung der Handwerksordnung, 50 % der Gebäudereinigungsunternehmen jeweils einen Umsatz von weniger als 100.000,-Euro, 31 % jeweils einen Umsatz von 100.000,-bis 500.000,-Euro, 17 % jeweils einen Umsatz von 500.000,- Euro bis 5.000.000,-Euro und 2 % einen Umsatz von mehr als 5.000.000,- Euro erzielten. Festgehalten ist auch, dass sich die Zahl der Betriebe von 6.874 zum Ende des Jahres 2003 auf 28.024 zum Ende des Jahres 2007 erhöhte. Die Verhältnisse haben sich seither nicht geändert; der Anteil der Unternehmen mit den entsprechenden Umsatzzahlen beschreibt auch aktuell den Markt, wie die Antragstellerin ebenfalls in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage angegeben hat. – es folgen weitere Einzeldaten der Branche - Keine Einholung eines Gutachtens über die Leistungsfähigkeit mittelständischer Unternehmer unterschiedlicher Größe – Unerheblichkeit der Empfehlung eines Beraters (angeblich üblicherweise Losgrößen von 35.000 bis 40.000 m²): „Maßgeblich ist allein, ob die ausgeschriebenen Losgrößen mittelständische Interessen berücksichtigt oder verletzt.“…..“ a) Die Vergabekammer des Bundes hat in der angesprochenen Entscheidung, auf die die Antragstellerin Bezug genommen hat, ausgeführt, dass auf Ausschreibungen von Aufträge mit einem Jahresvolumen von 1,3 Mio. Euro nur die größten mittelständischen Unternehmen bieten können, nicht hingegen durchschnittliche kleine oder mittlere Unternehmen (5. 19). Einen Jahresumsatz von 1,3 Mio. Euro machen aber nicht nur die größten mittelständischen Unternehmen, sondern eine nicht unerhebliche Anzahl mittelständischer Unternehmen (aus 17 % der Unternehmen mit einem Jahresumsatz von 500.000,-Euro bis 5 Mio. Euro zuzüglich der 2 % der Unternehmen mit einem Jahresumsatz von über 5 Mio. Euro). Die Entscheidung legt auch nicht dar, wie groß und leistungsfähig das "durchschnittliche kleinere oder mittlere Unternehmen" ist und ob im Rahmen des § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB auf dieses abzustellen ist. Ob für einen den Anforderungen des § 97 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB gerecht werdenden Zuschnitt von Losen maßgeblich sein kann, dass nicht nur größte mittelständische Unternehmen in der Lage wären, den Auftrag durchzuführen, vielmehr auch durchschnittliche kleine oder mittlere Unternehmen, erscheint aufgrund der fehlenden Konkretisierung der mittelständischen Interessen durch das Gesetz auch fraglich. Der Gesetzestext legt - auch wegen des dem Auftraggeber zustehenden Ermessens und des von ihm zu beachtenden Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 97 Abs. 5 GWB) - näher, dass der Loszuschnitt grundsätzlich so zu wählen ist, dass eine Mehrheit der potentiellen Bieter sich an einer Ausschreibung beteiligen kann, ohne gezwungen zu sein, Bietergemeinschaft zu bilden (so Dreher, Die Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, NZBau 2005, 427/430) bzw. dass Losgrößen auszuschließen sind, die nur Großunternehmen die Chance auf eine Teilnahme ermöglichen. Gegen die Ansicht, dass grundsätzlich die Leistungsfähigkeit des durchschnittlichen kleinen oder mittleren Unternehmens maßgeblich ist, spricht auch das Ziel des Vergaberechts, einen wirtschaftlichen Einkauf zu ermöglichen. Ziel ist es nicht, einen vorhandenen Markt zu bedienen (vgl. Müller-Wrede, Grundsätze der Losvergabe unter dem Einfluss mittelständischer Interessen, NZBau 2004, 643/646). Der Gesetzestext und der Normzweck legen auch nicht nahe, dass der Auftraggeber eventuell durch die Übernahme von Auftragsmehrkosten durch seine Losaufteilung den Wettbewerb der kleinen gegen die großen mittelständischen Unternehmen eines Wirtschaftszweigs zu unterstützen hat. b) Nicht möglich erscheint es auch, einen konkreten Höchstwert für Losgrößen festzusetzen. Dies würde das Recht des Auftraggebers, selbst über den Inhalt des Auftrags zu entscheiden, verletzen und ihn der Möglichkeit berauben, seine Interessen bei der Auftragserteilung zu verwirklichen sowie das Gebot der Wirtschaftlichkeit zu beachten. Die Frage, ob die Art der Aufteilung in Teillose mittelständische Interessen ausreichend berücksichtigt, muss daher einer Einzelfallbetrachtung vorbehalten bleiben.< Da ein Auftraggeber seine Interessen wahren darf und das Wirtschaftlichkeitsgebot zu wahren hat, kann auch nicht unbeachtet bleiben, ob und in welchem Umfang sich durch eine stärkere Losaufteilung die Kosten für Verwaltungs-, Rechnungsprüfungs-., Überwachungs- und Gewährleistungsaufwand erhöhen, zumindest wenn sie sich wirtschaftlich nicht nur unerheblich auswirken (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 -Verg 38/04 -juris Rn. 29).“ – weitere Einzelheiten: Bewerbungen auf auf jedes Los mehr als 20 Unternehmen meistens mit einem Jahresumsatz von weniger als 50 Mio. Euro, einige nur rund 5 Mio Euro und weniger, ein Unternehmen mit einem Jahresumsatz unter dem der Antragstellerin – keine fehlerhafte Ausübung des Ermessens – Vorliegen sachlicher wirtschaftlicher Gründe: Aufteilung in Lose von etwa 40.000 m² zusätzliche jährliche Kosten von rund 220.000,-Euro, in der gesamten Vertragslaufzeit Mehrkosten von etwa 590.000,-Euro - Insbesondere u. a. auch Kosten für zusätzliche Räume, die jedem Unternehmer zu Verfügung gestellt werden - Mehrkosten sowohl in der Relation als auch als absoluter Betrag ein gewichtiges, ein beachtliches Element der Ermessensabwägung – sachgerecht – eigene Berechnungen des Auftragnehmers nicht entscheidend - Überlegungen des Aufraggebers rein betriebswirtschaftlicher Art – offen gelassen: Berücksichtigung der Kosten wegen erhöhter Anzahl von Auftragnehmern und zusätzlichen Aufwands als wirtschaftliche Gründe bei der Ermessensentscheidung über die Losaufteilung (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.9.2004 -Verg 38/04 -juris Rn. 29) – Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten Frage des Einzelfalls (vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006 -X ZB 14/06 -juris Rn. 61) – hier bejaht: „Da die Antragstellerin dieses Problem mit ihrer Rüge und dem Nachprüfungsantrag aufgriff, musste sich der Antragsgegner aber nochmals - diesmal zudem unter Zeitdruck - intensiv mit der Frage auseinandersetzen, ob er in der Ausschreibung die mittelständischen Interessen gesetzeskonform berücksichtigt hat. Der Gesetzestext bot dafür keine reelle Entscheidungshilfe. Für die rechtliche Auseinandersetzung stand ihm kaum veröffentlichte Rechtsprechung und auch keine sonstige Fachliteratur zur Verfügung, die ihm einigermaßen klare Antworten gab. Wegen der Unklarheit der Gesetzesauslegung sowie wegen der großen Bedeutung für das Nachprüfungsverfahren und des Schicksals der Ausschreibung war es gerechtfertigt, externen Sachverstand zu Rate zu ziehen. Eine Begutachtung des Falls durch Dritte erscheint vorliegend zudem deshalb zweckmäßig, um die für die Ausschreibung getroffene Entscheidung auf eine mögliche Verengung des eigenen Horizonts zu überprüfen, die aufgrund der geringen Kontrollmöglichkeiten anhand von Fachliteratur hätte eingetreten sein können.“ - Kostenentscheidung
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