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Übersicht
1. Umsetzungsfrist und „Interimszeit“
2. Vergaberecht für in der Übergangszeit begonnene Vergabeverfahren
3. Begonnene Vergabeverfahren nach derzeitigem Recht
4. Beginn des Verfahrens entscheidend für anzuwendendes Recht
5. Vorwirkung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU
6. Empfehlung des Verfassers für die Praxis
7. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte
1. Umsetzungsfrist und „Interimszeit“
Die Umsetzung der drei Vergaberichtlinien muss innerhalb der Frist bis zum 20. April 2016 erfolgen. Die Richtlinie vom 26.2.2014 wurde am 20.3.2014 bekannt gemacht. Sie ist am 20. Tag nach dieser Bekanntmachung in Kraft getreten, also am 16.4.2014. Die Umsetzungsfrist läuft nach der Richtlinie am 18.4.2016 ab. Wird die Frist nicht eingehalten, so haben alle „Betroffenen“ die Richtlinien (Vergabe, Sektoren, Konzession) nach Fristablauf zu beachten.
2. Vergaberecht für in der Übergangszeit begonnene Vergabeverfahren
Alle Vergabeverfahren, die vor diesem Zeitpunkt begonnen worden sind, unterliegen dem bisherigen Recht. Insofern ist § 131 VIII GWB 2011 maßgeblich.
§ 131 GWB 2011 Übergangsbestimmungen
„(9) Vergabeverfahren, die vor dem 14. Dezember 2011 begonnen haben, sind nach den für sie bisher geltenden Vorschriften zu beenden; dies gilt auch für Nachprüfungsverfahren, die sich an diese Vergabeverfahren anschließen, und für am 14. Dezember 2011 anhängige Nachprüfungsverfahren.“
Wird das GWB 2016 (Datum?) in Kraft treten, so wird es wiederum „Übergangsvorschriften“ enthalten. Das ergibt sich bereits jetzt aus § 186 des Regierungsentwurfs vom 15.7.2015:
§ 186 GWB Übergangsbestimmungen
„(1) ....
(2)Vergabeverfahren, die vor dem [Einsetzen: Datum des Inkrafttretens dieses Gesetzes] begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren sowie am [Einsetzen: Datum des Inkrafttretens dieses Gesetzes] anhängige Nachprüfungsverfahren werden nach dem Recht zu Ende geführt, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt.“
Artikel 3 Inkrafttreten
„Dieses Gesetz tritt am Tag nach der Verkündung in Kraft.“
3. Begonnene Vergabeverfahren nach derzeitigem Recht
Hieraus folgt, dass sämtliche Verfahren, die vor dem Tag nach der Verkündung (Datum derzeit offen) begonnen haben, nach derzeitig geltendem Recht durchzuführen sind. Die Reform greift folglich aller Wahrscheinlichkeit im Frühjahr 2016 ein.
Nach Artikel 91 (Aufhebungen) der Reform-Richtlinie 2014/24/EU wird die bisherige Richtlinie 2004/18/EU erst mit Wirkung zum 18. April 2016 aufgehoben. Sie gilt folglich mit dem umgesetzten deutschen Recht (GWB, VgV, EG VOL/A, VOF, EG VOB/A etc.) bis zu diesem Zeitpunkt weiter.
Maßgeblich sind also GWB, VgV, EG VOL/A, VOF und EG VOB/A, SektVO und VSVgV.
4. Beginn des Verfahrens entscheidend für anzuwendendes Recht
Vergabeverfahren beginnen – abgesehen vom Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb und der de-facto-Vergabe - mit Bekanntmachung bzw. Aufforderung zur Angebotsabgabe. Vor der Bekanntmachung etc. handelt es sich grundsätzlich um „interne Vorgänge. Das belegen u. a. die nachfolgenden Entscheidungen des OLG Celle und des OLG Düsseldorf:
OLG Celle, Beschl. v. 30.10.2014 – 13 Verg 8/14 – NZBau 2014, 780 – Rettungsdienst Emsland –Erforderlichkeit des Beginns der Vergabe im materiellen Sinne: interner Beschaffungsentschluss und nach außen erkennbare Umsetzung über Vorbereitungen hinaus: z. B. Ermittlung des Auftragnehmers und Auswahl.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.12.2014 - VII - Verg 26/14 – mutmaßliche De-facto- Vergabe von Rettungs- und Transportdienstleistungen – fehlender Beginn des Vergabeverfahrens – „Ein Vergabeverfahren hat nach herrschender Rechtsprechung .... begonnen, wenn zwei Elemente kumulativ gegeben sind: * Interner Beschaffungsentschluss: Der öffentliche Auftraggeber entschließt sich, einen (gegenwärtigen oder künftigen) Bedarf nicht durch Eigenleistung, sondern durch Beschaffen von Lieferungen oder Leistungen als Nachfrager auf dem Markt zu decken. * Externe Umsetzung: Der Auftraggeber trifft darüber hinaus zweckbestimmt äußerlich wahrnehmbar Anstalten, den Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses auszuwählen (nicht notwendig durch eine vorherige Bekanntmachung (vgl. EuGH NZBau 2005, 111; BayObLG NZBau 2002, 397, 398; BayObLG VergabeR 2003, 669, 670 f.; BayObLG VergabeR 2003, 563, 564; OLG Brandenburg VergabeR 2004, 773, 774; OLG Düsseldorf NZBau 2001, 696, 698; OLG Düsseldorf NZBau 2003, 55; OLG Düsseldorf NZBau 2004, 343; OLG Düsseldorf VergabeR 2012, 846, 848; OLG Rostock NZBau 2003, 457, 458; OLG Jena VergabeR 2004, 113, 118). In diesem Sinn mag sich aus Kreistagsbeschlüssen .... eine interne Beschaffungsentschließung ergeben. Eine (zugleich) externe Umsetzung ist dies freilich noch nicht. Vielmehr erwähnen die Kreistagsbeschlüsse ausdrücklich die noch erforderliche Umsetzung durch die Verwaltung. Eine solche Umsetzung, d.h. eine Vornahme auf die Auswahl des Auftragnehmers gerichteter Handlungen, durch ein nach außen hin auftretendes Organ des Auftraggebers ist im Normalfall auch erforderlich ... Dagegen ist der Kreistag lediglich ein intern wirkendes Willensbildungsorgan des Kreises. Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 30. Januar 2014 (11 Verg 15/13, BeckRS 2014, 04634) steht den Annahmen des Senats nicht entgegen; sie gebietet ebenso wenig eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB. Aus den Gründen des Beschlusses des OLG Frankfurt am Main geht hervor, dass im entschiedenen Fall durch den Beschluss der Stadtverordnetenversammlung der Vertragsschluss unmittelbar hervorgebracht worden ist. Dies ist im Streitfall anders. Das Beteiligungsverfahren im Rahmen der Erstellung des Rettungsbedarfsplans des Antragsgegners, zu dem gemeinnützige Hilfsorganisationen zugezogen worden sein sollen (nicht aber die Antragstellerin). hat seinem Zweck nach lediglich die sachgerechte Aufstellung dieses Plans betroffen. Dafür, dass in jenem Zusammenhang insbesondere mit Hilfsorganisationen bereits Vergabeverhandlungen geführt worden sind, ist nichts zu erkennen. Für faktische Vertragsverhandlungen über neu abzuschließende Verträge oder für im Jahr 2014 de facto neu abgeschlossene Verträge mit Hilfsorganisationen geben ebenso wenig die von der Antragstellerin als Beleg eingereichten Zeitungsmeldungen etwas her. .... "
EuGH, Urt. v. 10.7.14 – C-213/13 – VergabeR 2014, m. Anm. v. Losch, Alexandra - Pizzarotti – Justizgebäude - „..Maßgeblicher Zeitpunkt für Eingreifen der Richtlinie: endgültige Entscheidung über Pflicht zum vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe, nicht die Bestimmungen einer nach diesem Zeitpunkt abgelaufenen Umsetzungsfrist einer Richtlinie – Ablauf der Umsetzungsfrist für Richtlinie 2004/18/EG erst am 31. Januar 2006.
Der „Beginn“ eines Verfahrens ist grundsätzlich in der Bekanntmachung bzw. der Aufforderung zur Teilnahme am oder Angebotsabgabe zu sehen. Solange lediglich der „interne Vorlauf“ betroffen ist, hat das Vergabeverfahren noch nicht begonnen und ist nach dem zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Recht zu „beginnen“. Solange das reformierte GWB sowie die weiteren Vorschriften nicht in Kraft getreten sind, gelten die bisherigen Vorschriften. Alle derzeitig beginnenden Verfahren richten sich nach dem derzeit aktuellen Recht.
5. Vorwirkung der Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU
In Rechtsprechung und Literatur wird seit jeher die Frage behandelt, ob eine in Kraft getretene Richtlinie für die „Betroffenen“ (öffentliche Auftraggeber, Gerichte etc.) „Vorwirkungen“ entfalten, also sich nach Inkrafttreten und vor Ablauf der Umsetzungsfrist bzw. Umsetzung durch den nationalen Gesetzgebern auswirken kann.
Die Richtlinien 2014//23/24/25/EU sind am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union (28.3.2014) in Kraft getreten (16.4.2014). Bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist vom 18.4.2016 können Unterschiede zwischen der bisherigen und zukünftigen Rechtslage relevant werden. Das betrifft z. B. Neuerungen wie die Innovationspartnerschaft, elektronische Kataloge oder vorherige Einbeziehung von Bewerbern oder Änderungen wie das Selbstausführungsgebot für bestimmte kritische Aufgaben etc.
Damit stellt sich die Frage nach einer möglichen „Vorwirkung“ der Richtlinie 2014/24/EU im Zeitraum bis zum 18.4.2016 bzw. der Umsetzung in nationales Recht. Vorab sei bemerkt, dass es sich hier nicht um ein neues Problem handelt (vgl. z. B. BGH, Urt. v. 5.2.1998 – I ZR 211/95 – Richtlinie zur vergleichenden Werbung und Vorwirkung).
Grundsätzlich ist für das Eingreifen der Richtlinien nach ihrem Inkrafttreten die fristgemäße Umsetzung in nationales Recht erforderlich.
Zu den Rechtsfolgen nach Ablauf der Umsetzungsfrist EuGH,Urt. v. 2.12.2013 - C - 425/12 – NZBau 2015, 183 – Portgas – Anwendung der Richtlinie (Art. 1 RL 93/38/EWG) nach Ablauf der Umsetzungsfrist; ferner zur Vergabe vor Umsetzung EuGH, Urt. v. 10.7.14 – C-213/13 – VergabeR 2014, m. Anm. v. Losch, Alexandra -Justizgebäude - „Mietverträge“ - maßgeblicher Zeitpunkt ist die endgültige Entscheidung über die Vergabe, nicht die danach erst abgelaufene Umsetzungsfrist einer Richtlinie – noch kein Ablauf der Umsetzungsfrist für Richtlinie 2004/18/EG – maßgeblich daher das vor diesem Zeitpunkt geltende Recht.
Allerdings können hier dann u. a. Schranken eingreifen, wenn z. B. durch die Rechtsprechung oder auch den nationalen Gesetzgeber die Ziele der noch nicht in nationales Recht umgesetzten Richtlinie gefährdet würden. Die Ziele sollen – können daher bei der Auslegung berücksichtigt werden, wobei allerdings Vertrauensschutz, Rechtssicherheit und das Benachteiligungsverbot zu berücksichtigen sind. Hieraus folgt, dass Vorwirkungen der in Kraft getretenen Richtlinien nicht ausgeschlossen sind.
In einigen Entscheidungen wurde bereits 2014 auf die Richtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU verwiesen.
Vgl. z. B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.3.2014 – VII Verg-Verg 48/13 – Mindestumsatz (siehe hierzu Art. 58 III Richtlinie 2014/24/EU);
ferner OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 11.2014 – VII-Verg 30/14 – Patientenprogramm – Anm. v. Renner/Siebler, VergabeR 2015, 201 f
Die Frage wird auch in der Literatur behandelt und wie in der Rechtsprechung durchaus im Sinne einer möglichen „Vorwirkung“ bejaht.
Ausführlich hierzu
Müller, Christian/Kostermann, Regina, Die neuen Vergaberichtlinien – Besteht eine rechtliche oder faktische Vorwirkung der Richtlinien vor Ablauf der Frist zu Umsetzung?, ZfBR 2014, 347
Beckmann-Oehmen, Katrin, Faktische Vorwirkung Vergabe Navigator 2015, 12-14
Leinemann, Ralf, Vorwirkungen der neuen EU-Richtlinien, Vergabe News 2015, 14
Stoye, Jörg/Brugger, Jakob, Die Renaissance des Selbstausführungsgebots und seine (Vor) Wirkung bereits vor Umsetzung des neuen Richtlinienpakets, VergabeR 2015, 647
6. Empfehlung des Verfassers für die Praxis
In allen Vergabeverfahren sollte trotz des grundsätzlich erforderlichen Ablaufs der Umsetzungsfrist der Richtlinien bzw. der vorherigen nationalen Umsetzung der Wortlaut der Richtlinie 2014/23/24/25/EU in Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte berücksichtigt werden. Das gilt vor allem für folgende Punkte:
Übersicht der wesentlichen Änderungen
Art. 5 Methoden zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts: Nr. 2 (Auftraggeber mit mehreren Organisationseinheiten – Gesamtwert für alle Organisationseinheiten) – Nr. 5 (Auftragswert bei Innovationspartnerschaften)
Art. 12 Öffentliche Aufträge zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors – Regelung der „Inhouse-Vergabe“
Art. 24 – Interessenkonflikte – Gewährleistung des Wettbewerbs und Gleichbehandlung – Maßnahmen gegen Parteilichkeit und Abhängigkeit
Art. 31 Innovationspartnerschaften – Voraussetzungen, Verfahren und Ablauf
Art. 36 Elektronische Kataloge – Voraussetzungen, Nutzung
Art. 40 Vorherige Marktkonsultationen
Art. 41 Vorherige Einbeziehung von Bewerbern und Bietern
Art. 45 Varianten – keine Anbindung mehr an wirtschaftlich günstigstes Angebot
Art. 46 Aufteilung in Lose – (kaum Neues)
Art. 59 Einheitliche Europäische Eigenerklärung, sofern vorliegend
Art. 61 Online-Dokumentarchic (e-Certis) – Dokumentenarchiv, sofern eingerichtet
Art. 63 Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen – Abs. 2: Selbstausführungsanforderung unter bestimmten Voraussetzungen
Art. 67 Zuschlagskriterien – überarbeitet und teils geändert – Lebenszyklus
Art. 68 Lebenszykluskostenrechnung
Art. 71 Vergabe von Unteraufträgen – erhebliche Veränderung
Art. 72 Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit – neu – im Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH
Art. 73 Kündigung von Aufträgen – neu
Art. 74 – 77 Soziale und besondere Dienstleistungen – ähnlich dem früheren Anhang IB – privilegierte Leistungen – Bekanntmachung – Grundsätze - vorbehaltene Aufträge
7. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte
Die Reform bezieht sich derzeit nur auf Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte. Rechtsprechung aus dem Bereich der Verfahren oberhalb der Schwellenwerte kann aber auch unterhalb der Schwellenwerte Bedeutung erlangen, sofern die Vorschriften übereinstimmen (z. B. VOL/A und derzeit EG VOL/A oder VOB/A und EG VOB/A).
Vgl. BGH, Urt. v. 30.08.2011 – X ZR 55/10 - Regenentlastung – Prüfung des Vorliegens „grenzüberschreitender Verkehr“ – Unterschiede zwischen Unter- und Oberschwellenbereich – Nebenangebote – keine Mindestanforderungen im Unterschwellenbereich – siehe Nebenangebote
Ob die VOL/A bzw. auch die VOB/A ebenfalls einer Reform unterzogen werden, ist derzeit unsicher. Auf jeden Fall müssen die Mitarbeiter die derzeitigen Vergabeordnungen für die unterschwelligen Vergaben nutzen.