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Aktuelles

Flüchtlingsflut und Vergabe

Flüchtlingsflut und Beschaffungsprobleme
- Hinweise für das Vorgehen.

Flüchtlingsflut und Vergabeprobleme

Prof. Dr. Harald Bartl

Übersicht

1. Rechtsstaat und Ausnahmetatbestände

2. Grundstücksgeschäfte und Vergabefreiheit

3. Lieferaufträge, Dienstleistungen und Bauaufträge

4. Freiberufliche Tätigkeiten

5. Grenzüberschreitendes Interesse

6. Eilige Beschaffungen“ unterhalb der Schwellenwerte

7. „Eilige Beschaffungen“ oberhalb der Schwellenwerte

Anhang

1. BMWI: Unterbringung und Versorgung von Flüchtlingen - Informationen zum Vergaberecht und Energieeinsparrecht für Kommunen

2. EU-Kommission – Mitteilung vom 9.9.2015

3. Entscheidungen

1. Zwingende Dringlichkeit

2. Grenzüberschreitendes Interesse

 

1. Rechtsstaat und Ausnahmetatbestände

Auch die Flüchtlingsflut setzt den Rechtsstaat nicht außer Kraft. Haushalts- und Vergaberecht sind nicht aufgehoben.

Die Flüchtlingsflut verlangt schnelle Reaktion und erfordert die Beschaffung zahlreicher Leistungen – u.a.:

- Lieferungen (Zelte, Einrichtungsgegenstände etc.)

- Sprachkurse, Unterricht, Kinderbetreuung

- Reinigungsleistungen

- Wach- und Sicherheitsdienste

- Ärztliche und sonstige Betreuung, Medikamente

- Freiberufliche Leistungen (Erziehung, Sprachkurse, Dolmetscher etc.)

- Bauleistungen etc.

2. Grundstücksgeschäfte und Vergabefreiheit

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Grundstücksgeschäfte (Erwerb, Miete) nach § 100 V Nr. 1. Und 2. GWB dem Vergaberegime nicht unterliegen, womit Kommunen etc. allerdings nicht von ihren sonstigen Pflichten entbunden sind. Werden allerdings Grundstücke erworben oder angemietet und gleichzeitig die Bauleistungen durch den öffentlichen Auftraggeber vergeben, so greift insofern Vergaberecht ein.

3. Lieferaufträge, Dienstleistungen und Bauaufträge

Im Übrigen ist im Vergaberecht zu unterscheiden zwischen

-Lieferaufträgen nach § 99 II GWB (Beschaffung von Waren mit Nebenleistungen ohne Rücksicht auf den Vertragstyp <Kauf, Miete, Leasing etc.>)

- Bauaufträgen nach § 99 III GWB

- und Dienstleistungen nach § 99 IV GWB- alle Leistungen, die nicht als Lieferauftrag oder Bauauftrag eingestuft werden können.

Die Einordnung ist entscheidend für den Schwellenwert (Lieferaufträge und Dienstleistungen derzeit 207.000 € netto, Bauaufträge derzeit 5.186.000 € netto).

Handelt es sich um Lieferaufträge und Dienstleistungen, so ist der jeweils übersteigende Wert (50 %) für die Einordnung maßgeblich. Sind die Bauarbeiten im Verhältnis zum Hauptgegenstand nur „Nebenarbeiten“, so gilt dieser Auftrag als Dienstleistung (vgl. § 99 X GWB).

4. Freiberufliche Tätigkeiten

Lieferaufträge und Dienstleistungen sind nach VOL/A zu vergeben (letztlich auch bei freiberuflichen Tätigkeiten: freihändige Vergabe). Übersteigt der Auftragswert die angeführten Schwellenwerte, so greifen GWB, VgV, EG VOL/A sowie bei nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbaren freiberuflichen Leistungen die Vorschriften der VOF ein.

Neben der Einordnung der Aufträge und der Bestimmung der Vorschriften ist der Anhang I Teil A und B der EG VOL/A und VOF zu beachten. Sämtliche Leistungen, die im Teil B aufgeführt sind, sind „privilegiert“. Nicht die gesamte EG VOL/A oder VOF sind anzuwenden, sondern jeweils lediglich nur drei Vorschriften (§§ 8, 15 X, 23 EG VOL/A bzw. §§ 6 II – VII, 14 VOF). Damit müssen insbesondere die EU-Bekanntmachungen sowie die Fristen der EU-Vergabeverfahren nicht angewendet werden.

5. Grenzüberschreitendes Interesse

Der problematische Bereich der Aufträge, für die ein grenzüberschreitendes Interesse) besteht, ist allerdings nicht aus dem Blick zu verlieren.

6. Eilige Beschaffungen“ unterhalb der Schwellenwerte

Für „eilige Beschaffungen“ kommt unterhalb der Schwellenwerte die Freihändige Vergabe nach §§ 3 V g) VOL/A bzw. 3 V Nr. 2 VOB/A in Betracht. Hierbei ist zu beachten, dass die Vorschrift der VOL/A (nicht vorhersehbare Umstände, besonders dringlich, keine zuzurechnenden Gründe) schärfer gefasst ist als die der VOB/A (besonders dringlich). Grundsätzlich handelt es sich in diesen Fällen um vorhergesehene und plötzlich auftretende Umstände – angesichts des Ausnahmecharakters der Vorschriften vor allem um Fälle der höheren Gewalt wie etwa Naturereignisse (Oder-Hochwasser etc.). Hier sind nach den genannten Vorschriften freihändige Vergaben zulässig. Damit ist der öffentliche Auftraggeber freilich nicht besonders entlastet; denn insofern handelt es sich um ein Vergabeverfahren, in dem verhandelt werden und z. B. mit Fax oder E-Mail bei der Anforderung von Angeboten via Fax oder E-Mail (nicht in verschlossenem Umschlag) gearbeitet werden kann.

Aber auch andere Gründe für die freihändige Vergabe können möglicherweise eingreifen („offene Leistungsbeschreibung“ bei Reparaturen etc. nach § 3 V h) VOL/A oder „Monopolist“ nach § 3 V l) VOL/A). Ohne Dokumentation geht hier allerdings auch nichts (§ 20 VOL/A bzw. VOB/A). Sollten diese Ausnahmetatbestände nicht eingreifen, so bleibt es bei der Anwendung der VOL/A bzw. der VOB/A. Im Bereich der VOL/A ergeben sich hier freilich Besonderheiten, soweit es um freiberufliche Tätigkeiten geht (§ 1 Fn. 2 VOL/A: unterrichtende, erzieherische Tätigkeit, selbständig ausgeübte ärztliche Tätigkeit etc., Dolmetscher). Hier besteht in der Regel die Möglichkeit zur freihändigen Vergabe (z. B. Sprachlehrer, Kinderbetreuung etc.). Diese Verträge werden häufig auch unterhalb des „ministeriellen Auftragswertes“ i. S. d. § 3 V i) VOL/A liegen. Die Fragen der Eignung (vgl. § 6 III, IV VOL/A) dürfen allerdings ebenso wenig übergangen werden wie der Wettbewerbsgedanke („grundsätzlich mindestens drei“ Aufzufordernde, wenn denn verfügbar und zeitlich möglich).

Wegen der erheblichen Nachfrage kann auch der Fall eintreten, dass nur ein Unternehmen in der Lage ist, die geforderten Leistungen zu erbringen (vgl. § 3 V l) VOL/A. Das ist aber durch eine ausreichende (im Einzelfall „zumutbare“) Markterkundung festzustellen.

7. „Eilige Beschaffungen“ oberhalb der Schwellenwerte

Hier ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die EU-Richtlinie 2014/24/EU noch nicht umgesetzt ist. Sie dürfte insofern auch keine „Vorwirkung“ hinsichtlich der Sonderregelung für „soziale und andere besondere Dienstleistungen“ (z. B. Verpflegung, Dienstleistungen im Gesundheitsbereich) entfalten, solange die Umsetzung in nationales Recht nicht erfolgt ist.

Für Beschaffungen oberhalb der Schwellenwerte kommen danach derzeit zwei Vergabearten in Betracht:

1. Das beschleunigte nicht offene Verfahren nach § 3 II d) EG VOL/A (Unzweckmäßigkeit aus „anderen Gründen“ – also weder Gründe nach § 3 II a-c EG VOL/A, aber Dringlichkeit)

Das ist jedoch nicht zu empfehlen, da insofern eine Frist für die Teilnahme am Wettbewerb von mindestens 37 Tagen vorgesehen ist. Zwar ist dies Frist auf mindestens 15 Tage bzw. 10 Tage bei elektronischer Übermittlung abkürzbar (gerechnet ab Bekanntmachung des Teilnahmewettbewerbs); denn insofern wird der Tatbestand der „besonderen Dringlichkeit“ eingreifen. Der Nachteil besteht aber im Zeitverlust – vor allem wegen der Möglichkeit der Anrufung der Vergabekammer hinsichtlich der Auswahl der Bewerber und der erforderlichen Mitteilung nach § 101 a GWB.

2. Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb

Diese Vergabeart kommt nach § 3 IV EG VOL/A unter engen Voraussetzungen in Betracht. Maßgeblich ist die konkrete Situation im Zeitpunkt der Beschaffung. Voraussetzung sind drei Tatbestandsmerkmale:

- unvorhergesehenes Ereignis

- zwingende Dringlichkeit

- Ursächlichkeit für die Unmöglichkeit der Fristeinhaltung.

Insofern ist jedenfalls für die nach der ersten Flüchtlingsflut eingetretene Situation Zurückhaltung geboten, da es sich bei der Vorschrift des 3 IV d EG VOL/A um eine Ausnahmebestimmung handelt. Es ist jedenfalls nicht als selbstverständlich zu erwarten, dass die Vergabekammern in allen diesen Fällen von diesen Grundsätzen abweichen. Die Situation ist allerdings täglich anders. Wie die Zuweisungen der Flüchtlinge z. B. an Länder, Kreise und Gemeinden erfolgen, hängt von aktuellen Gegebenheiten ab. Die jeweils aktuellen Zahlen der Flüchtlinge können offensichtlich nicht konkret geschätzt werden. Die sich daraus ergebenden Probleme liegen auf der Hand. Allerdings ist es geboten, die jeweils bereits erkennbar erforderlichen Schritte zu unternehmen. Denn diese sind „vorhersehbar“. In der Regel muss auch trotz der zwingenden Dringlichkeit mit mehreren Bewerbern bzw. Bietern verhandelt werden. Sofern nur ein Unternehmen nach § 3 IV c EG VOL/A nur ein Unternehmen in Betracht kommt, trifft den Auftraggeber ebenfalls die Darlegungs- und Beweislast. Das kann durch die zumutbare und ausreichende Markterkundung belegt werden.

Anhang

1. BMWI: Unterbringung und Versorgung von Flüchtlingen - Informationen zum Vergaberecht und Energieeinsparrecht für Kommunen

2. EU-Kommission – Mitteilung vom 9.9.2015

3. Entscheidungen

 

 

1. BMWI: Unterbringung und Versorgung von Flüchtlingen - Informationen zum Vergaberecht und Energieeinsparrecht für Kommunen

 

Nach der am 19. August 2015 veröffentlichten Flüchtlingsprognose des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (BAMF) werden für das Jahr 2015 bis zu 800.000 Flüchtlinge erwartet. Die zunehmende Zahl von Flüchtlingen und Asylsuchenden stellt Bund, Länder und Kommunen im Hinblick auf die angemessene Unterbringung und Versorgung dieser Menschen vor enorme Herausforderungen. Es werden wesentlich mehr Unterbringungsmöglichkeiten und Versorgungskapazitäten gebraucht als zu erwarten war.

Die bisher bestehende große Bereitschaft der Bevölkerung zur Aufnahme von Flüchtlingen muss erhalten bleiben. Es ist die gemeinsame Aufgabe des Bundes, der Länder und der Kommunen, für die nach Deutschland kommenden Menschen Unterkunft und Verpflegung sicherzustellen und Obdachlosigkeit zu vermeiden. Gerade die Kommunen sollen schnell und flexibel handeln können. Deswegen hat das BMWi eine telefonische Hotline unter der Nummer 030 340 60 65 70 eingerichtet. Unter dieser können sich Kommunenvertreter direkt über Vergabe- und Energieeinsparrecht bei der Flüchtlingsunterbringung informieren. Kontakt ist auch per E-Mail möglich unter: Diese E-Mail-Adresse ist vor Spambots geschützt! Zur Anzeige muss JavaScript eingeschaltet sein..

  1. Vergaberecht
  2. Energieeinsparrecht

Vergaberecht

Kommunen brauchen Flexibilität bei öffentlichen Aufträgen zur Unterbringung, Versorgung und Betreuung von Flüchtlingen. Das Vergaberecht bietet in außergewöhnlichen Lagen große Spielräume.

Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte: Freie Hand für Kommunen

Bei öffentlichen Aufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte (5,186 Mio. Euro für Bauaufträge; 207 Tsd. Euro für Liefer- und Dienstleistungen) kommt das Haushaltsrecht zur Anwendung. Hier können die Länder das Vergabeverfahren weitgehend selbst bestimmen und notwendige Verfahrenserleichterungen selbst festlegen.

Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte: Möglichkeiten für beschleunigte Verfahren nutzen

Auch für Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte kommt aufgrund der derzeit bestehenden besonderen Dringlichkeit ein beschleunigtes Vergabeverfahren in Betracht.

  • Beschleunigtes nicht offenes Verfahren

Im beschleunigten nicht offenen Verfahren können die Fristen für Teilnahmeanträge auf 15 Tage (im Fall einer elektronische Bekanntmachung auf 10 Tage) und für die Abgabe von Angeboten auf 10 Tage herabgesetzt werden. Voraussetzung ist, dass der Auftrag besonders dringlich ist. Die besondere Dringlichkeit dürfte aufgrund der vorliegenden Informationen im Zusammenhang mit der Unterbringung von Flüchtlingen derzeit im Regelfall anzunehmen sein.

  • Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb

Sollten aus dringenden unvorhergesehenen Gründen - wie wir sie mit den drastisch steigenden Flüchtlingszahlen haben - im Einzelfall gar keine Fristen eingehalten werden können, kommt auch ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb in Betracht. Dabei kann der öffentliche Auftraggeber unmittelbar mit wenigen potentiellen Bietern verhandeln, ohne den beabsichtigten Auftrag vorab veröffentlichen zu müssen. Zu beachten ist: Eine Direktvergabe ist weiterhin nicht möglich!

Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs müssen drei kumulative Tatbestandsvoraussetzungen für die Anwendung der jeweiligen Ausnahmetatbestände für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfüllt sein. Der Verzicht auf die EU-weite Bekanntmachung ist danach nur zulässig, wenn ein unvorhergesehenes Ereignis vorliegt, dringliche und zwingende Gründe bestehen und ein kausaler Zusammenhang besteht zwischen dem unvorhergesehen Ereignis und der Unmöglichkeit, die Fristen einzuhalten.

Aufgrund des plötzlichen Anstiegs der Flüchtlingszahlen dürften derzeit regelmäßig sowohl das Tatbestandsmerkmal "unvorhergesehenes Ereignis" als auch "dringliche und zwingende Gründe" im Zusammenhang mit öffentlichen Aufträgen zur Unterbringung und Versorgung von Flüchtlingen erfüllt sein. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass der jeweilige öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, dass er kurzfristig wesentlich mehr Flüchtlinge aufnehmen und unterbringen muss, als zu erwarten war. Dies kann im konkreten Einzelfall zu äußerst kurzfristigem Beschaffungsbedarf führen, bei dem aufgrund der bestehenden Gefährdungen für ein wichtiges Rechtsgut (Gesundheit der Flüchtlinge) Aufträge zügig vergeben und ausgeführt werden müssen und von einem Teilnahmewettbewerb abgesehen werden kann. Im Sinne einer effizienten Verwendung von Haushaltsmitteln empfiehlt es sich, mehrereUnternehmen zur Abgabe von Angeboten aufzufordern. 

Ferner regen wir an, stets zu prüfen, ob im Zusammenhang mit der Versorgung einer noch nicht genau abzuschätzenden Zahl von Flüchtlingen mit Liefer- und Dienstleistungen auf das Instrument einer Rahmenvereinbarung zurückgegriffen werden kann.

weitere Informationen zum Thema

Weiterführende Informationen

Informationen für Kommunen

Kontakt für Kommunen: Telefon: 030 340 60 65 70, E-Mail: Diese E-Mail-Adresse ist vor Spambots geschützt! Zur Anzeige muss JavaScript eingeschaltet sein.

 
2. EU-Kommission – Mitteilung vom 9.9.2015 (BMWI)

Die EU-Kommission hat mit Datum vom 09.09.2015 eine Mitteilung über die öffentliche Auftragsvergabe in der Flüchtlingshilfe veröffentlicht. 

Angesichts der derzeitigen Flüchtlingskrise hat die EU-Kommission eine Mitteilung (COM(2015)454final) veröffentlicht, die den nationalen Behörden einen Überblick über die Möglichkeiten der öffentlichen Auftragsvergabe gemäß den geltenden EU-Vergaberichtlinien bieten soll. Die EU-Kommission weist in ihrer Mitteilung darauf hin, dass die geltende Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe in dringenden Fällen ein beschleunigtes nicht-offenes Verfahren und in außergewöhnlichen Fällen besonderer Dringlichkeit auch ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vorsieht. Darüber hinaus ist auch in der neuen Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (2014/24/EU) ein „Beschleunigtes offenen Verfahren“ vorgesehen. Diese geltenden Bestimmungen ermöglichen nach Auffassung der EU-Kommission eine rasche Auftragsvergabe, um den aktuellen Bedürfnissen von Asylsuchenden gerecht zu werden.

Die Kommissionsmitteilung greift insoweit die vergaberechtlichen Hinweise des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) vom 24.08.2015 auf und bestätigt diese im Grundsatz. Das BMWi hat in seinem Rundschreibung zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Unterbringung und Versorgung von Flüchtlingen festgestellt, dass eine besondere (vergaberechtliche) Dringlichkeit aufgrund der vorliegenden Informationen im Zusammenhang mit der Unterbringung von Flüchtlingen derzeit im Regelfall anzunehmen sein dürfte.

Mithin kommt bei kommunalen Beschaffungsvorgängen das beschleunigte nicht-offene Verfahren oder auch das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb in Betracht. BMWi und EU-Kommission weisen in ihren Veröffentlichungen darauf hin, dass grundsätzlich eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen ist.

Die (derzeit nur in englischer Sprache vorliegende) Mitteilung der EU-Kommission kann nebenstehend als PDF-Dokument abgerufen werden.

Wir weisen ergänzend darauf hin, dass die EU-Kommission mit Datum vom 09.07.2015 weitergehende Hinweise unter der Überschrift „Flüchtlingskrise: Die Europäische Kommission handelt – Fragen und Antworten“ veröffentlicht hat (s. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5597_en.htm).

 
3. Entscheidungen

1. Zwingende Dringlichkeit

2. Grenzüberschreitendes Interesse

1. Zwingende Dringlichkeit

Dringlichkeit – zwingende - EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-275/08 – NZBau 2010, 63 -= VergabeR 2010, 57, m. Anm. v. Schabel - „Kraftfahrzeugzulassungssoftware” - Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung nur bei Nachweis dringlicher, zwingender Gründe

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.06.2015 - VII - Verg 39/14 - Auftrag zur Betriebsführung des Feldlagers Mazar-e-Sharif in Afghanistan – Dringlichkeit – Vorbehalt in den Vergabeunterlagen (Ausschreibung unter dem Vorbehalt eines Zustandekommens des sog. RSM-Mandats) - Verhandlungsverfahren - §§ 3 IV d), 12 II, IV, V EG VOL/A, 114 II, 101a I, II GWB - Amtliche Leitsätze: 1. Sofern klar auszumachen ist, dass, sofern vor Beginn des Vergabeverfahrens eine Erfüllung externer und nicht beeinflussbarer Voraussetzungen für das Entstehen eines Beschaffungsbedarfs abgewartet wird, mit einem danach erst beginnenden Vergabeverfahren eine Bedarfsdeckung keinesfalls mehr sichergestellt werden kann, darf der öffentliche Auftraggeber im Sinn einer Vergabereife jedenfalls nach Bereitstellung der erforderlichen Haushaltsmittel das Vergabeverfahren beginnen, wenn er in der Vergabebekanntmachung auf die bestehenden Vorbehalte klar und unmissverständlich hinweist. 2. Wenn die Vergabestelle davon abgesehen hat, einen zusätzlichen Zeitbedarf für Nachprüfungsverfahren im Rahmen ihrer zeitlichen Prognose zu kalkulieren, hat das Beschwerdegericht einen solchen zusätzlichen Zeitbedarf nicht von sich aus zu berücksichtigen. 3. Die Vergabestelle darf durch Festlegen des Vertragsbeginns einen Zeitplan nicht derart zuspitzen, dass eine aufgrund nachprüfbarer Tatsachen nicht zu rechtfertigende Dringlichkeit entsteht. 4. Sofern die realistische Möglichkeit besteht, anstelle eines mit besonderer Dringlichkeit begründeten Verhandlungsverfahrens auch in einem offenen Verfahren mit Regelfristen zu einem zeitgerechten Vertragsabschluss zu gelangen, sind das Verhandlungsverfahren und ein Abkürzen der Angebotsfrist unstatthaft.

 

Interimsauftrag – Auftragswert - OLG Koblenz, Beschl. v. 24.03.2015 - Verg 1/15 – Rahmenvertrag Postdienstleistungen – Interimsauftrag – Auftragswert – Umgehungsverbot – amtlicher Leitsatz: 1. Wird wegen des Zuschlagsverbots nach § 115 Abs. 1 GWB ein Interimsauftrag notwendig, der weder ganz noch teilweise an die Stelle des „Hauptauftrags“, sondern neben diesen treten soll, handelt es sich um einen zusätzlichen Auftrag mit einem eigenständigen Auftragswert. 2. Werte von früheren Interimsaufträgen über gleichgelagerte Leistungen könnten allenfalls dann hinzuzurechnen sein, wenn der Auftraggeber in der Vergangenheit gegen das Umgehungsverbot des § 3 Abs. 2 VgV und Art. 9 Abs. 3 RL 2004/18/EG verstoßen hat. 3. Der Antragsteller ist dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass und in welchem (den maßgebenden Schwellenwert erreichenden) Umfang der öffentliche Auftraggeber einen der Nachprüfung unterliegenden Auftrag erteilt bzw. gegen das Umgehungsverbot verstoßen hat.

2. Grenzüberschreitendes Interesse

Grenzüberschreitendes Interesse bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte - EuGH - 16.04.2015 - C - 278/14 – Soft- und Hardware –  grenzüberschreitendes Interesse bei Auftragswert von ca. 58.000 € - - Unterschwellenvergabe unterfällt nicht der dem EU-Vergaberecht, es gelten aber die Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie der daraus folgenden Pflicht zur Transparenz, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht - Art. 23 Abs. 8 RL 2004/18/EG – Tenor der Entscheidung: „Art. 23 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18/EG .... in der durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 geänderten Fassung ist auf einen öffentlichen Auftrag, dessen Wert den in dieser Richtlinie vorgesehenen Schwellenwert nicht erreicht, nicht anwendbar. Im Rahmen eines Auftrags, der nicht unter diese Richtlinie fällt, an dem aber ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist, sind die Grundregeln und die allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die daraus folgende Pflicht zur Transparenz, dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber ein den Anforderungen der Vergabebekanntmachung entsprechendes Angebot nicht ablehnen kann, indem er sich auf Gründe stützt, die in dieser Bekanntmachung nicht vorgesehen sind.

Grenzüberschreitendes Interesse – medizinische Dienstleistungen - EuGH - 11.12.2014 - C‑113/13  – Spezzino –- Vorabentscheidungsersuchen – „grenzüberschreitendes Interesse“ -– bei Nichterreichen des Schwellenwerts oder höherer Wert der medizinischen Dienstleistungen Anwendung nur der Art. 23 und 35 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18 und der sich aus den Art. 49 AEUV und 56 AEUV ergebenden allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung nur bei eindeutigem grenzüberschreitenden Interesse (insofern kein entsprechender Vortrag des vorlegenden Gerichts) -  Kriterien für grenzüberschreitendes Interesses „u. a. ein gewisses Volumen des fraglichen Auftrags in Verbindung mit dem Leistungsort oder technische Merkmale des Auftrags“ – auch z. B. Berücksichtigung von realen Beschwerden von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedsstaaten - speziell für Krankentransporte ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse nicht allein dadurch, „dass mehrere in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer bei der Europäischen Kommission eine Beschwerde eingereicht und die fraglichen Aufträge einen hohen wirtschaftlichen Wert haben.“

Grenzüberschreitendes Interesse – keine Direktvergabe selbst bei Konzession - EuGH - 14.11.2013 - C - 221/12 – Belgacom – Art. 49, 56 AEUV – Verstoß gegen Transparenzgebot bei Direktvergabe im Fall des grenzüberschreitenden Interesses – Vergabe einer Dienstleistungskonzession - Übertragung der Fernsehdienste etc. und Einräumung einer Erbpachtrecht an den Netzen – Tenor: 1. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer eines Mitgliedstaats vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats geltend machen kann, dass bei dem Abschluss einer Vereinbarung, mit der ... auf einen Wirtschaftsteilnehmer desselben Mitgliedstaats übertragen, die sich aus diesen Artikeln ergebende Transparenzpflicht verletzt worden ist. 2. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass ... eine mit dem Unionsrecht unvereinbare Erweiterung dieser Vereinbarung durch eine unmittelbare Vergabe einer Dienstleistungskonzession oder eines ausschließlichen Rechts auf Ausübung einer Tätigkeit, an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, nicht rechtfertigen kann, auch wenn dies zur Beilegung eines Rechtsstreits geschieht, der zwischen den Betroffenen wegen der Tragweite dieser Vereinbarung anhängig ist und auf Gründe zurückzuführen ist, auf die sie überhaupt keinen Einfluss haben; – wirtschaftliche Gründe ... nicht als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anzusehen sind, die rechtfertigen können, dass eine Dienstleistungskonzession über diese Tätigkeit... , an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, abweichend von den in diesen Artikeln verankerten Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung unmittelbar vergeben wird.“

Grenzüberschreitendes Interesse - OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.01.2014 - 1 Verg 3/13 – Grundstücksaufsichtdienst – Anhang Teil II – Pflicht zur europaweiten Ausschreibung wegen „grenzüberschreitenden Interesses“ - § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB, § 107 Abs. 2 GWB - Unwirksamkeit des Zuschlages nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB bei fehlender europaweiter Ausschreibung bei grenzüberschreitendem Interesse trotz Beteiligung mehrerer Unternehmen am Vergabeverfahren – Darlegungslast des Antragstellers für sein tatsächliches Interesse am Auftrag, andernfalls fehlende Antragsbefugnis – Veröffentlichung nicht im EU-Amtsblatt – dennoch kein drohender Schaden bei Veröffentlichung in nationalen „anderen Publikationen“, deren Lektüre vom Antragsteller erwartet werden kann. „ (1.) Nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV in Verbindung mit Ziffer 23 der Anlage 1 Teil B war der vorliegende Auftrag als „Schutzdienstauftrag ohne Geldtransport“ und somit nachrangige Dienstleistung von den Bekanntmachungsvorschriften des § 15 EG VOL/A befreit, so dass die nationalen Vorschriften über die europaweite Bekanntmachung nicht zur Anwendung kommen. (2.) Öffentliche Auftraggeber haben jedoch das Primärrecht der Europäischen Union nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Unterschwellenbereich zu beachten, sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 - C-376/08, VergabeR 2010, 469 Rn. 22 und 24 mwN – Serrantoni; EuGH, Urteil vom 15. Mai 2008 – C-147/06 und C-148/06 -, juris, Absatz-Nr. 21; EuG, Urteil vom 20. Mai 2010 – T-258/06 -, juris, Absatz-Nr. 80). Diese Pflicht zur Beachtung der fundamentalen Regeln des Unionsrechts gilt nicht nur im Unterschwellenbereich, sondern auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen wie im vorliegenden Fall (vgl. EuGH, Urteil vom 18. November 2010 – C-226/09 -, juris, Absatz-Nr. 29, 31). Danach ist insbesondere der Transparenzgrundsatz zu beachten und die Leistung bei einem eindeutigen grenzüberschreitenden Interesse europaweit auszuschreiben. Dieses Interesse kann zwar nicht schon allein aufgrund eines gewissen Auftragswertes – eine Million Euro - angenommen werden. Umgekehrt folgt aber allein aus der bloßen Einordnung der Leistung als nicht prioritär nicht, dass stets ein grenzüberschreitendes Interesse fehlt (vgl. Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl. Stand: 16. Dezember 2013, § 100 GWB Rn. 81). Vielmehr sind alle maßgeblichen Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag betreffen, eingehend zu würdigen, um festzustellen, ob im Einzelfall ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, EuGH, Urteil vom 23. Dezember 2009 - C-376/08, VergabeR 2010, 469 Rn. 25 mwN). Hierfür ist eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30. August 2011 – X ZR 55/10 –, juris, Absatz-Nr. 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012 – VII-Verg 78/11 -, juris, Absatz-Nr. 43, mit Anm. Weyand, IBR 2012, 341). Hiermit übereinstimmend hat auch der EuGH als Kriterien für die Annahme eines grenzüberschreitenden Interesses auf den Wert des Auftrages in Verbindung mit dessen technischen Merkmalen sowie den Ort der Leistung abgestellt (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Mai 2008 – C-147/06 und C-148/06 -, juris, Absatz-Nr. 24). (3.) Nach Vorstehendem besteht an vorliegendem Auftrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse, so dass eine europaweite Ausschreibung geboten gewesen war. Hierbei kann zunächst auf den Auftragswert von über 3 Millionen Euro abgestellt werden, der eine Auftragsdurchführung auch für ausländische Bieter wirtschaftlich interessant macht. Ferner ist der Ort, an dem die Dienstleistung zu erbringen ist – Saarbrücken – grenznah, insbesondere zu Frankreich. Aus den Besonderheiten des Überwachungsgewerbes folgt keine Beschränkung auf nationale Anbieter. Schon per se handelt es sich dabei um eine Tätigkeit, welche nicht national beschränkt, sondern auch in anderen Staaten erbracht werden kann. Zudem hat die Antragstellerin belegt, dass derartige Dienstleistungen de facto europaweit ausgeschrieben werden, was für grenzüberschreitende Aktivitäten spricht. Somit musste die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass auch Anbieter anderer EU-Staaten, vor allem aus Frankreich, ein Interesse an dem streitgegenständlichen Auftrag gehabt hätten.“