Aktuelles

bis 2015 zum IT-Bereich von A - Z

Additionsgebot - EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle – Unzulässigkeit der nationalen Vergabe von „Teilleistungen“ bei funktionalem Zusammenhang – beschlossene Sanierung der Autalhalle

Additionsgebot - OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 - VergabeR 2014, 787, m. teils krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Projektsteuerung – Generalplanervertrag mit Projektsteuerung– vorzeitige einvernehmliche Beendigung des Vertrags hinsichtlich der Projektsteuerung – unzulässige Vergabe eines Teils der Projektsteuerung im Wege der beschränkten Ausschreibung – Unmaßgeblichkeit des Auftragswerts dieser Teilleistung, sondern des Auftragswerts für alle funktional zusammengehörigen weiteren Bauabschnitte (Schätzung – vgl. EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle) – „identische“ freiberufliche Leistungen – Additionsgebot – Erforderlichkeit des VOF-Verfahrens – Amtlicher Leitsatz: 2. Für die Schätzung des nach § 3 Abs. 1 VgV maßgeblichen Gesamtauftragswerts der Vergabe von restlichen Projektsteuerungsleistungen nach Teilaufhebung des ursprünglichen Auftrags ist der Wert derjenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des aufgehobenen Vertrags erbracht wurden und werden, nicht zu berücksichtigen.Einzubeziehen sind jedoch auch Projektsteuerungsleistungen nachfolgender Bauabschnitte, wenn der öffentliche Auftraggeber zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens für die Restleistungen im 1. Bauabschnitt beabsichtigt, die Projektsteuerungsleistungen der weiteren Bauabschnitte ebenfalls am Markt zu beschaffen.

AGB - Faber, Markus, Arzneimittelrabattverträge als Allgemeine Geschäftsbedingungen, PharmR 2015, 41

AGB - Gaßber, Maximilian/ Strömer, Jens, Arneimittelrabattverträge als Allgemeine Geschäftsbedingungen , PharmR 2015, 41

AGB - Röttgen, Klaus, Klauseln zur Vervollständigung der Leistungsbeschreibung in IT Verträgen (Vollständigkeitsklauseln), CR 2013, 628

AGB – Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 693.

Architekt - EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle – Unzulässigkeit der nationalen Vergabe von „Teilleistungen“ bei funktionalem Zusammenhang – beschlossene Sanierung der Autalhalle

Auftragswert – EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle – Unzulässigkeit der nationalen Vergabe von „Teilleistungen“ bei funktionalem Zusammenhang – beschlossene Sanierung der Autalhalle

Auftragswert - OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 - VergabeR 2014, 787, m. teils krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Projektsteuerung – Generalplanervertrag mit Projektsteuerung– vorzeitige einvernehmliche Beendigung des Vertrags hinsichtlich der Projektsteuerung – unzulässige Vergabe eines Teils der Projektsteuerung im Wege der beschränkten Ausschreibung – Unmaßgeblichkeit des Auftragswerts dieser Teilleistung, sondern des Auftragswerts für alle funktional zusammengehörigen weiteren Bauabschnitte (Schätzung – vgl. EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle) – „identische“ freiberufliche Leistungen – Additionsgebot – Leitsätze: ... 2. Für die Schätzung des nach § 3 Abs. 1 VgV maßgeblichen Gesamtauftragswerts der Vergabe von restlichen Projektsteuerungsleistungen nach Teilaufhebung des ursprünglichen Auftrags ist der Wert derjenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des aufgehobenen Vertrags erbracht wurden und werden, nicht zu berücksichtigen. Einzubeziehen sind jedoch auch Projektsteuerungsleistungen nachfolgender Bauabschnitte, wenn der öffentliche Auftraggeber zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens für die Restleistungen im 1. Bauabschnitt beabsichtigt, die Projektsteuerungsleistungen der weiteren Bauabschnitte ebenfalls am Markt zu beschaffen.

Auftragswert - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) - Schätzung – Bedeutung der Preise der eingereichten Angebote bei Schätzung des Auftragswertes nahe an 5 Mio. € ohne Dokumentation – grundsätzliche Unerheblichkeit der Angebote (nur indizielle Bedeutung) für die Schätzung - „Der Auftraggeber ist .... gehalten, ... eine seriöse Schätzung durchzuführen ... muss er diese Schätzung .... dokumentieren, damit sie der Überprüfung .... zugänglich sein kann. Naturgemäß gilt dies nicht in der gesamten Schärfe für Vergabeverfahren, deren Auftragswert eindeutig und unzweifelhaft unterhalb der für europaweite Vergabeverfahren einschlägigen Schwellenwerte liegt, die Durchführung eines nationalen Vergabeverfahrens mithin unproblematisch ist. Hier verhält es sich aber so, dass auch die Ag selbst einen Auftragswert angenommen hat, der in Richtung 5 Mio. Euro tendiert. Liegt die Vorabschätzung ... nur relativ knapp unter .... dem Schwellenwert, so ist ... umfassend zu dokumentieren. Die Methode der Schätzung muss so gewählt sein, dass sie wirklichkeitsnahe Ergebnisse erwarten lässt; die Gegenstände der Schätzung müssen mit der ausgeschriebenen Maßnahme übereinstimmen (vgl. ... zu den Grundsätzen BGH, Urteil v. 20. 11. 2012 - X ZR 108/10). ... Wird bei einem .... knapp unterhalb der Schwelle liegenden Auftragswert von der Durchführung eines europaweiten Verfahrens abgesehen, so stellt dies einen besonders begründungsbedürftigen Sachverhalt dar.“ – „Eine Darlegung, wie man zu den Zahlen (erg. Der Schätzung) gekommen ist, ist nicht vorhanden.Aus Sicht der Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz kann daher nur zur Kenntnis genommen werden, dass der Auftraggeber im Ergebnis so geschätzt hat, nicht aber nachvollzogen werden, was Grundlage der Schätzung war und wie diese im Einzelnen durchgeführt wurde. .....Es oblag der Ag, alle für diese Frage relevanten Dokumentationen als Bestandteil der Vergabeakte einzureichen. Die Ag muss sich an der von ihr eingereichten, indes defizitären Dokumentation festhalten lassen.... Es ist von einem über dem Schwellenwert von 5 Mio. Euro liegenden Auftragswert auszugehen. Ob es sich wirklich um einen Bauauftrag handelt, kann daher offen bleiben .... da die SektVO ... nicht nach Bau- und sonstigen Aufträgen.... differenziert ... Auf die ... strittige Frage, ob der Auftrag als .... gemischter Auftrag ... dem ... Bauauftrag ... zuzuordnen ist oder ob es sich Liefer-/ Dienstleistungsauftrag handelt, kommt es nicht an.“

Bauauftrag – vergaberechtlich - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) - Bauauftrag oder Dienstleistung im Bereich der SektVO – Rechtsverletzung durch unzulässiges nationales Verfahren - Einordnung als Bau- oder Dienstleistungsauftrag hier nicht erheblich (da auf jeden Fall über 5 Mio. €) – Schätzung (s. dort)

Baumanagementsoftware – OLG Naumburg, Beschl. v. 30.04.14 - 2 Verg 2/14 – Baumanagementsoftware – Unklarheiten des Bekanntmachungstextes – Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – „fünf Referenzen“ – keine ausreichende Heilung durch Mitteilung des Auftraggebers (Zahl der Referenzen nicht maßgeblich) – Heilung verlangt auch erneute Bekanntmachung – Erforderlichkeit einer angemessenen Bewerbungsfrist und Erforderlichkeit einer erneuten Bekanntmachung (Fortwirkung des Verstoßes) - Leitsätze: 1. Eine im Vergabeverfahren verwendete Bekanntmachung ist dahin auszulegen, wie der Text von einem fachkundigen Unternehmen, welches die Gepflogenheiten des konkreten Auftraggebers nicht kennt, verstanden werden muss (hier: bezüglich der Forderung nach Vorlage von fünf Referenzen). 2. Die wirksame Heilung eines Fehlers im Bekanntmachungstext setzt eine Veröffentlichung der Berichtigung in dem Pflichtmedium, d.h. hier im Supplement des Amtsblatts der EU, voraus. 3. Für die Angemessenheit einer (verbleibenden) Bewerbungsfrist nach der gebotenen Herstellung der Transparenz der Bewerbungsbedingungen kommt es nicht allein darauf an, ob in dieser Zeit die Erstellung eines Teilnahmeantrags und dessen Übermittlung an die Vergabestelle in rein „technischer“ Hinsicht noch möglich gewesen wäre, sondern darauf, ob die verbleibende Zeit auch genügt, einen Teilnahmeantrag in hoher Qualität mit echten Auswahlchancen im Teilnahmewettbewerb zu erstellen.

Bekanntmachung – OLG Naumburg, Beschl. v. 30.04.14 - 2 Verg 2/14 – Baumanagementsoftware – Unklarheiten des Bekanntmachungstextes – Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – „fünf Referenzen“ – keine ausreichende Heilung durch Mitteilung des Auftraggebers (Zahl der Referenzen nicht maßgeblich) – Heilung verlangt auch erneute Bekanntmachung – Erforderlichkeit einer angemessenen Bewerbungsfrist und Erforderlichkeit einer erneuten Bekanntmachung (Fortwirkung des Verstoßes) - Leitsätze: 1. Eine im Vergabeverfahren verwendete Bekanntmachung ist dahin auszulegen, wie der Text von einem fachkundigen Unternehmen, welches die Gepflogenheiten des konkreten Auftraggebers nicht kennt, verstanden werden muss (hier: bezüglich der Forderung nach Vorlage von fünf Referenzen). 2. Die wirksame Heilung eines Fehlers im Bekanntmachungstext setzt eine Veröffentlichung der Berichtigung in dem Pflichtmedium, d.h. hier im Supplement des Amtsblatts der EU, voraus. 3. Für die Angemessenheit einer (verbleibenden) Bewerbungsfrist nach der gebotenen Herstellung der Transparenz der Bewerbungsbedingungen kommt es nicht allein darauf an, ob in dieser Zeit die Erstellung eines Teilnahmeantrags und dessen Übermittlung an die Vergabestelle in rein „technischer“ Hinsicht noch möglich gewesen wäre, sondern darauf, ob die verbleibende Zeit auch genügt, einen Teilnahmeantrag in hoher Qualität mit echten Auswahlchancen im Teilnahmewettbewerb zu erstellen.

Beschreibbarkeit - Leistungsbeschreibung – Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - ausreichend für ein Verhandlungsverfahren: Gebundenheit nur eines Teils der Gesamtleistung, dann insgesamt nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbar - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum) - Hinweis: An sich wäre hier ein Verfahren nach VOF richtig gewesen (Freiberufler-Leistung, nicht eindeutig und nicht vollständig beschreibbare "Entwicklungs- bzw. Planungsleistung").

Bestimmungsrecht – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14 – Rahmenvertrag „Druckerverbrauchsmaterial“ – Bestimmungsrecht und Grenzen - Unzulässigkeit der Festlegung eines Produkts in der Leistungsbeschreibung allein mit der Begründung, dass der Eigentümer (funktionale Einheit mit dem Auftraggeber) der Anlagen den Einsatz von Originallieferungen verlange (Gewährleistungswegfall etc.) – Vertrag über Anlagen besteht seit 2008 (kein Vergabeverfahren, zwischenzeitlich Einstufung des Eigentümers als öffentlicher Auftraggeber (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, VII-Verg 55/12). „Die Gründe, welche die Ag für die Beschränkung des Beschaffungsbedarfs auf Original-XXX-Verbrauchsmaterial anführt, sind nicht geeignet, einen legitimen sachlichen Grund darzustellen. Damit ist die Grenze des Bestimmungsrechts des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes überschritten, das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, das seinen Niederschlag in § 8 EG Abs. 7 VOL/A findet, ist verletzt. a) Zwar ist es grundsätzlich richtig, dass ein öffentlicher Auftraggeber selbst bestimmen kann, was er beschaffen möchte. Das Vergaberecht geht nicht so weit, dem Auftraggeber vorzuschreiben, was er benötigt oder beschaffen möchte. Auch ein öffentlicher Auftraggeber ist entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie grundsätzlich frei, seinen Bedarf festzulegen und autonom zu definieren; die bloße Tatsache, dass es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, ändert hieran nichts. Seine Entscheidung über den Beschaffungsbedarf ist dem Anwendungsbereich des Vergaberechts vorgelagert; das Vergaberecht regelt nicht das „Was“ der Beschaffung, sondern vielmehr das „Wie“, konkret nämlich das Verfahren, in welchem ein Vertragspartner für den unabhängig von vergaberechtlichen Bindungen festgelegten Beschaffungsbedarf ausgewählt wird. Das Vergaberecht stellt mit den dort vorgegebenen Verfahren und Abläufen sicher, dass der Vertragspartner in einem transparenten, nichtdiskriminierenden und wettbewerblichen Verfahren ausgewählt wird. Der Festlegung eines bestimmten Beschaffungsgegenstands ist dabei stets eine gewisse wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent, da die Entscheidung „für“ etwas gleichzeitig die Entscheidung „gegen“ etwas anderes beinhaltet, das vielleicht auch möglich gewesen wäre, um den zugrundeliegenden Bedarf zu decken. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands zwangsläufig eine ausgrenzende Wirkung zukommen muss (vgl. zu den vorgenannten Grundsätzen grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 – Verg 7/12 m.w.N.). b) Allerdings ist auch das Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht grenzenlos. Das Gebot, grundsätzlich produktneutral auszuschreiben, ist eine konkrete Ausformung des allgemeinen Wettbewerbsgrundsatzes, § 97 Abs. 1 GWB. Eine Grenze wird durch die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes dann überschritten, wenn die - wie dargelegt - per se wettbewerbsbeschränkende Definition des Beschaffungsgegenstandes objektiv nicht auftrags- oder sachbezogen ist und die vom Auftraggeber angeführte Begründung nicht nachvollziehbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. März 2010 – VII-Verg 46/09, sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, a.a.O.). Die inhaltliche Festlegung des Loses 1 durch die Ag überschreitet die Grenze des Zulässigen ....“

Bestimmungsrecht - Vergabekammer Bund, Beschluss vom 23.01.2014, VK 2 - 126 / 13 – Röhrchenlieferung für Forschung – Produktvorgaben - § 8 Abs. 7 VOL/A-EG – sachliche Gründe für bestimmte Anforderungen und bessere Wertung von Konstruktionen ohne Dichtungsring – Verzicht des Auftraggebers auf bestimmte Anforderungen aus früheren Ausschreibungen – „In Vergabenachprüfungsverfahren ist die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands und der Bedingungen für die Auftragsvergabe zu respektieren (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. März 2013, VII-Verg 6/13). Eine Grenze findet die Bestimmungsfreiheit in § 8 EG Abs. 7 Satz 1 VOL/A. Diese Vorschrift sieht vor, dass der Auftraggeber in seinen technischen Anforderungen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Ein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung kann z.B. vorliegen, wenn der öffentliche Auftraggeber Merkmale vorgibt, die andere Bieter nicht erfüllen können oder technische Anforderungen in der Weise vorgibt, dass Bieter keine Ausweichmöglichkeiten haben. Auch eine niedrigere Gewichtung alternativer Produkte kann gegen das Gebot der Produktneutralität verstoßen (vgl. zum Vorstehenden Prieß, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl. (2011), § 8 EG Rn. 105 m.w.N.). Hinsichtlich der Frage, ob eine zu rechtfertigende Ausnahme vom Grundsatz der Produktneutralität vorliegt, steht dem Auftraggeber grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu. Der Auftraggeber darf nach sachlichen Kriterien differenzieren, die sich aus der Art der zu vergebenden Leistung ergeben. Voraussetzung ist, dass er sich vor Festlegung der Ausschreibungsbedingungen einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden technischen Alternativen verschafft hat (Prieß, a.a.O, § 8 EG Rn. 110). Ausgehend hiervon kann nicht festgestellt werden, dass die Ag gegen § 8 EG Abs. 7 VOL/A verstoßen hat.“

Bestimmungsrecht – Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 27.01.2014 - 2 VK 15 / 13 – Software - kamerale Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen („HKR“) - Weiterentwicklung der bisherigen Software statt Beschaffung der Konkurrenzsoftware – Wirtschaftlichkeitsrechnung durch externen Berater ( Variantenvergleich) - § 107 II, III Nr. 3 GWB -„Bei der Beschaffungsentscheidung ist der Auftraggeber vergaberechtlich grundsätzlich ungebunden.Vergaberechtliche Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bestehen nur insoweit, als dieser grundsätzlich gehalten ist, den Marktzugang für alle potentiellen Bieter offen zu halten, indem er nach Möglichkeit Beschränkungen des Wettbewerbs durch zu enge, auf bestimmte Produkte oder Bieter zugeschnittene Leistungsbeschreibungen unterlässt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013, 15 Verg 5/13, vpr-online; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, Verg 16/12, Rdnr. 33, juris).

BVB - Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 693.

Datennetz - OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012 - 2 Verg 1/12 – NZBau 2012, 600 (Leits.) = VergabeR 2010, 732, m. Anm. v. Noelle, Thomas - Landesdatennetz - Abgrenzung von leistungs- und bieterbezogenen Zuschlagskriterien– Dokumentation – Verhandlungsverfahren und Durchführung kalkulationsrelevante Änderung einer Auftragsbedingung (Versicherungsschutz) und Pflicht zur Einräumung der Preisanpassung für alle Bieter – Erforderlichkeit der Relevanz eines Vergabeverstoßes im Rahmen der Entscheidung der Vergabekammer

De-facto-Vergabe -Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) – „bb) Der .... erteilte Zuschlag steht dem Nachprüfungsverfahren nicht .... entgegen.... Diese Zuschlagserteilung ist .... kein Verfahrenshindernis, da die ... Grundsätze nur dann gelten können, wenn der Zuschlag auch .... wirksam ist. Greift .... ein Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgrund, .... so steht die unwirksame Zuschlagserteilung dem Nachprüfungsantrag nicht entgegen.... “ - Rechtsschutzbedürfnis - Erforderlichkeit eines noch durchzuführenden europaweiten Verfahrens nach SektVO und Informationspflicht nach § 101a GWB .... Zuschlag .... nach ... § 101 b GWB lediglich schwebend wirksam ist ... Als lediglich schwebend wirksamer Vertrag steht dieser der Statthaftigkeit nicht entgegen ....“ – Rechtzeitigkeit der Rüge – Antragsbefugnis – Unbegründetheit des Antrags auf Neuwertung - Widerspruch zwischen dem Antrag auf Unwirksamkeitserklärung des Zuschlags und dem Antrag auf Neuwertung auch des Angebots im bestehenden Vergabeverfahren - „Die Ag befindet sich in der Situation, dass derzeit kein Vergabeverfahren mehr vorhanden ist. Die Angebote haben daher sämtlich keinen Bestand mehr; ein Zuschlag - egal auf welches Angebot - würde sich infolge des Unterbleibens eines europaweiten Verfahrens stets als eine Art De-facto-Vergabe darstellen (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29. Januar 2014 - 1 Verg 3/13, wonach aufgrund richtlinienkonformer Auslegung § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB auch dann Anwendung findet, wenn statt der gebotenen europaweiten Ausschreibung ein rein nationales Verfahren durchgeführt wurde).

Dienstleistung – vergaberechtlich - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) - Bauauftrag oder Dienstleistung – SektVO - Einordnung als Bau- oder Dienstleistungsauftrag hier nicht erheblich (da auf jeden Fall über 5 Mio. €) – Schätzung.... Es ist von einem über dem Schwellenwert von 5 Mio. Euro liegenden Auftragswert auszugehen. Ob es sich wirklich um einen Bauauftrag handelt, kann daher offen bleiben .... da die SektVO ... nicht nach Bau- und sonstigen Aufträgen.... differenziert ... Auf die ... strittige Frage, ob der Auftrag als .... gemischter Auftrag ... dem ... Bauauftrag ... zuzuordnen ist oder ob es sich Liefer-/ Dienstleistungsauftrag handelt, kommt es nicht an.“

Digitale Planwerke – Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Noch Behördenspiegel 9/2009, S. 27 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnehmerwettbewerb nach VOL/A - ausreichend für ein Verhandlungsverfahren: Gebundenheit nur eines Teils der Gesamtleistung: insgesamt nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbar - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum) - Hinweis: An sich wäre hier ein Verfahren nach VOF richtig gewesen (Freiberufler-Leistung, nicht eindeutig und nicht vollständig beschreibbare "Entwicklungs- bzw. Planungsleistung".

Dokumentation -Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – auch problematisch anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Dokumentation - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) – „Liegt die Vorabschätzung ... nur relativ knapp unter .... dem Schwellenwert, so ist ... umfassend zu dokumentieren. Die Methode der Schätzung muss so gewählt sein, dass sie wirklichkeitsnahe Ergebnisse erwarten lässt; die Gegenstände der Schätzung müssen mit der ausgeschriebenen Maßnahme übereinstimmen (vgl. ... zu den Grundsätzen BGH, Urteil v. 20. 11. 2012 - X ZR 108/10). ... Wird bei einem .... knapp unterhalb der Schwelle liegenden Auftragswert von der Durchführung eines europaweiten Verfahrens abgesehen, so stellt dies einen besonders begründungsbedürftigen Sachverhalt dar.“ – „Eine Darlegung, wie man zu den Zahlen (erg. Der Schätzung) gekommen ist, ist nicht vorhanden.Aus Sicht der Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz kann daher nur zur Kenntnis genommen werden, dass der Auftraggeber im Ergebnis so geschätzt hat, nicht aber nachvollzogen werden, was Grundlage der Schätzung war und wie diese im Einzelnen durchgeführt wurde. .....Es oblag der Ag, alle für diese Frage relevanten Dokumentationen als Bestandteil der Vergabeakte einzureichen. Die Ag muss sich an der von ihr eingereichten, indes defizitären Dokumentation festhalten lassen.... - Dokumentationsmangel –

Dringlichkeit - EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-275/08 – NZBau 2010, 63 -= VergabeR 2010, 57, m. Anm. v. Schabel - „Kraftfahrzeugzulassungssoftware” - Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung nur bei Nachweis dringlicher, zwingender Gründe (im Entscheidungsfall abgelehnt)

Dringlichkeit - OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 - VergabeR 2014, 787, m. teils krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Projektsteuerung – Generalplanervertrag mit Projektsteuerung– vorzeitige einvernehmliche Beendigung des Vertrags hinsichtlich der Projektsteuerung – unzulässige Vergabe eines Teils der Projektsteuerung im Wege der beschränkten Ausschreibung – Unmaßgeblichkeit des Auftragswerts dieser Teilleistung, sondern des Auftragswerts für alle funktional zusammengehörigen weiteren Bauabschnitte (Schätzung – vgl. EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle) – „identische“ freiberufliche Leistungen – Additionsgebot – Erforderlichkeit des VOF-Verfahrens – Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen „zwingender Gründe“ (ausführliche Darlegung) – infolge der Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb kein Eingreifen des § 101b I Nr. 2 GWB (Wirksamkeit des Vertrags) - Geltendmachung der Ansprüche nach § 125 GWB (Schadensersatz wegen Missbrauchs des Nachprüfungsverfahrens) durch den Auftraggeber nicht im Nachprüfungsverfahren, sondern vor den Zivilgerichten - Leitsätze: ... 3) b) Ist nach § 101 Abs. 1 GWB i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 VgV und § 3 Abs. 4 lit. c) VOF ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zulässig, darf die Unwirksamkeit des Vertrags nicht festgestellt werden. Als dringliche zwingende Gründe sind nur solche Gründe anzuerkennen, die objektiv nachprüfbar sind und sich aus dem Bedarf des öffentlichen Auftraggebers selbst ergeben, d.h. auf die Dringlichkeit der Aufgabenerfüllung bezogen sind, welcher die Beschaffung dient (hier bejaht für die Weiterführung der Projektsteuerung für komplexe, seit eineinhalb Jahren laufende und vor Abschluss des 1. Bauabschnitts stehende Bauarbeiten verschiedener Gewerke an einem Krankenhaus der Maximalversorgung bei paralleler Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs, für deren unvorhersehbare Neuvergabe die Durchführung eines – u.U. auch beschleunigten – Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb dem Auftraggeber nicht zumutbar war).

Drucker - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – Verg 100/11 - ZfBR 2012, 608 – Drucker – Multifunktionsgeräte – Rüge – Gesamtvergabe (Hardware- und Softwarekomponenten) – Projektantenproblematik – kein Verstoß gegen Produktneutralität –

Druckerverbrauchsmaterial – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14 – Rahmenvertrag „Druckerverbrauchsmaterial“ – Bestimmungsrecht und Grenzen - Unzulässigkeit der Festlegung eines Produkts in der Leistungsbeschreibung allein mit der Begründung, dass der Eigentümer (funktionale Einheit mit dem Auftraggeber) der Anlagen den Einsatz von Originallieferungen verlange (Gewährleistungswegfall etc.) – Vertrag über Anlagen besteht seit 2008 (kein Vergabeverfahren, zwischenzeitlich Einstufung des Eigentümers als öffentlicher Auftraggeber (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, VII-Verg 55/12). „Die Gründe, welche die Ag für die Beschränkung des Beschaffungsbedarfs auf Original-XXX-Verbrauchsmaterial anführt, sind nicht geeignet, einen legitimen sachlichen Grund darzustellen. Damit ist die Grenze des Bestimmungsrechts des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes überschritten, das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, das seinen Niederschlag in § 8 EG Abs. 7 VOL/A findet, ist verletzt. a) Zwar ist es grundsätzlich richtig, dass ein öffentlicher Auftraggeber selbst bestimmen kann, was er beschaffen möchte. Das Vergaberecht geht nicht so weit, dem Auftraggeber vorzuschreiben, was er benötigt oder beschaffen möchte. Auch ein öffentlicher Auftraggeber ist entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie grundsätzlich frei, seinen Bedarf festzulegen und autonom zu definieren; die bloße Tatsache, dass es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, ändert hieran nichts. Seine Entscheidung über den Beschaffungsbedarf ist dem Anwendungsbereich des Vergaberechts vorgelagert; das Vergaberecht regelt nicht das „Was“ der Beschaffung, sondern vielmehr das „Wie“, konkret nämlich das Verfahren, in welchem ein Vertragspartner für den unabhängig von vergaberechtlichen Bindungen festgelegten Beschaffungsbedarf ausgewählt wird. Das Vergaberecht stellt mit den dort vorgegebenen Verfahren und Abläufen sicher, dass der Vertragspartner in einem transparenten, nichtdiskriminierenden und wettbewerblichen Verfahren ausgewählt wird. Der Festlegung eines bestimmten Beschaffungsgegenstands ist dabei stets eine gewisse wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent, da die Entscheidung „für“ etwas gleichzeitig die Entscheidung „gegen“ etwas anderes beinhaltet, das vielleicht auch möglich gewesen wäre, um den zugrundeliegenden Bedarf zu decken. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands zwangsläufig eine ausgrenzende Wirkung zukommen muss (vgl. zu den vorgenannten Grundsätzen grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 – Verg 7/12 m.w.N.). b) Allerdings ist auch das Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht grenzenlos. Das Gebot, grundsätzlich produktneutral auszuschreiben, ist eine konkrete Ausformung des allgemeinen Wettbewerbsgrundsatzes, § 97 Abs. 1 GWB. Eine Grenze wird durch die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes dann überschritten, wenn die - wie dargelegt - per se wettbewerbsbeschränkende Definition des Beschaffungsgegenstandes objektiv nicht auftrags- oder sachbezogen ist und die vom Auftraggeber angeführte Begründung nicht nachvollziehbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. März 2010 – VII-Verg 46/09, sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, a.a.O.). Die inhaltliche Festlegung des Loses 1 durch die Ag überschreitet die Grenze des Zulässigen ....“

EDV-IT - Vertragsverhältnisse - BGH, Urt. v. 27. 01. 2011 - VII ZR 133/10 – in dieser Entscheidung befasst sich der BGH an sich „nur“ mit dem Internetsystemvertrag – Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung eines Internetauftritts als Werkvertrag – gleichzeitig werden aber weitere Vertragsarten aus dem IT-Bereich herangezogen und in das Zivilrecht eingeordnet – siehe auch IT-Beschaffung - EuG, Urt. v. 9.4.21012 - T-49/09 - Unterhalt und Entwicklung eines Informations-Systems – Öffentliche Dienstleistungsaufträge — Gemeinschaftliches Ausschreibungsverfahren — Erbringung von Dienstleistungen für die Wartung und Entwicklung der Informationssysteme der Generaldirektion Regionalpolitik — Ablehnung des Angebots eines Bieters — Nichtigkeitsklage — Gleichbehandlung — Begründungspflicht — Verletzung wesentlicher Formvorschriften — Offensichtlicher Beurteilungsfehler — Außervertragliche Haftung –

Eignungskriterien – Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – auch problematisch anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Elektronische Auktion - Schröder, Holger, Die elektronische Auktion nach § 101 IV 1 GWB – Rückkehr des Lizitationsverfahrens? NZBau 2010, 411

Endoskopiesystem - BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - X ZB 8/09 – NZBau 2010, 124 = VergabeR 2010, 210, m. Anm. v. Greb, Klaus - Endoskopiesystem – Verhandlungsverfahren und Vergabeüberprüfungsverfahren – Antragsbefugnis – Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens – Leistungsbeschreibung - Aufhebung (einschränkende Auslegung des § 26 Nr. 1 d) VOL/A – kein Anspruch des Bieters auf Aufhebung) - Beschwerdefrist – Zustellung per Fax („vorab“) ersetzt erforderliche förmliche Zustellung grundsätzlich nicht (anders bei Eindeutigkeit – „drohender Schaden“ – Verschlechterung durch Verhandlungsverfahren – eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung im entschiedenen Fall möglich – Bewertungsmatrix – Zuschlagssperre – Zuschlagsverbot - §§ 101 VI 1, 107 Abs. 2 Satz 2, 117 Abs. 1 GWB, § 3 a Nr. 1 Abs. 5 lit. b), 26 Nr. 1 d) VOL/A – Leitsätze: - a) Die Beschwerdefrist des § 117 Abs. 1 GWB wird nicht dadurch in Lauf gesetzt, dass die Vergabekammer eine Beschlussabschrift "vorab" per Telefax übersendet, wenn für den Empfänger zu erkennen ist, dass die Übermittlung per Telefax nur zur Information und nicht zum Zwecke der Zustellung erfolgt. - b) Einem Bieter, der sich an dem beanstandeten Vergabeverfahren durch die Abgabe eines Gebots beteiligt hat, droht regelmäßig auch dann im Sinne von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ein Schaden durch eine Verletzung von Vergabevorschriften, wenn zu Unrecht das Verhandlungsverfahren statt des offenen Verfahrens gewählt worden ist, deshalb das Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. - c) Zur Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens nach § 3 a Nr. 1 Abs. 5 lit. b VOL/A 2006

EVB-IT - Lowin, Oliver (EVB-IT – nur teils kritisch und Inhalte referierend, ferner lediglich kurz eingehend auf Schmitt, Michaela, Schadenspauschalierungen und Vertragsstrafen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 693 <158>) – in v. Wietersheim, Mark, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2012, Bundesanzeiger Verlag

EVB-IT - Müller-Hengstenberg/Kirn (auch teils zu EVB-IT System und EVB-IT Systemlieferung sowie ASP, Cloud-Computing etc - wichtiger Hinweis auf die mögliche EU-Rechtswidrigkeit der VO PR 30/53 <113> - in v. Wietersheim, Mark, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2012, Bundesanzeiger Verlag

EVB-IT – Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 693.

EVB-IT Dienstvertrrag - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – auch problematisch anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Freiberufler - Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnehmerwettbewerb nach VOL/A - ausreichend für ein Verhandlungsverfahren: Gebundenheit nur eines Teils der Gesamtleistung: insgesamt nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbar - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum) - Hinweis: An sich wäre hier ein Verfahren nach VOF richtig gewesen (Freiberufler-Leistung, nicht eindeutig und nicht vollständig beschreibbare "Entwicklungs- bzw. Planungsleistung".

Freiberufliche Leistung - OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 - VergabeR 2014, 787, m. teils krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Projektsteuerung – Generalplanervertrag mit Projektsteuerung– vorzeitige einvernehmliche Beendigung des Vertrags hinsichtlich der Projektsteuerung – unzulässige Vergabe eines Teils der Projektsteuerung im Wege der beschränkten Ausschreibung – Unmaßgeblichkeit des Auftragswerts dieser Teilleistung, sondern des Auftragswerts für alle funktional zusammengehörigen weiteren Bauabschnitte (Schätzung – vgl. EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle) – „identische“ freiberufliche Leistungen – Additionsgebot – Erforderlichkeit des VOF-Verfahrens – Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen „zwingender Gründe“ (ausführliche Darlegung) – infolge der Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb kein Eingreifen des § 101b I Nr. 2 GWB (Wirksamkeit des Vertrags) - Geltendmachung der Ansprüche nach § 125 GWB (Schadensersatz wegen Missbrauchs des Nachprüfungsverfahrens) durch den Auftraggeber nicht im Nachprüfungsverfahren, sondern vor den Zivilgerichten - Leitsätze: 1. Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist ein Antrag des öffentlichen Auftraggebers auf Feststellung einer Schadenersatzverpflichtung des Antragstellers nach § 125 Abs. 1 GWB nicht statthaft. 2. Für die Schätzung des nach § 3 Abs. 1 VgV maßgeblichen Gesamtauftragswerts der Vergabe von restlichen Projektsteuerungsleistungen nach Teilaufhebung des ursprünglichen Auftrags ist der Wert derjenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des aufgehobenen Vertrags erbracht wurden und werden, nicht zu berücksichtigen. Einzubeziehen sind jedoch auch Projektsteuerungsleistungen nachfolgender Bauabschnitte, wenn der öffentliche Auftraggeber zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens für die Restleistungen im 1. Bauabschnitt beabsichtigt, die Projektsteuerungsleistungen der weiteren Bauabschnitte ebenfalls am Markt zu beschaffen. 3. a) Die Vorschrift des § 101b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch dann – in entsprechender Anwendung zugunsten eines nicht beteiligten Wirtschaftsteilnehmers – einschlägig, wenn der Auftraggeber zwar den Auftrag nicht durch eine Direktvergabe an ein Unternehmen ohne Beteiligung eines oder mehrerer anderer Unternehmen vergibt, aber die vergaberechtlich notwendige Bekanntmachung des Vergabeverfahrens unterlassen und dadurch eine Interessenbekundung bzw. Bewerbung bzw. Angebotsabgabe weiterer Wirtschaftsteilnehmer verhindert hat. b) Ist nach § 101 Abs. 1 GWB i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 VgV und § 3 Abs. 4 lit. c) VOF ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zulässig, darf die Unwirksamkeit des Vertrags nicht festgestellt werden. Als dringliche zwingende Gründe sind nur solche Gründe anzuerkennen, die objektiv nachprüfbar sind und sich aus dem Bedarf des öffentlichen Auftraggebers selbst ergeben, d.h. auf die Dringlichkeit der Aufgabenerfüllung bezogen sind, welcher die Beschaffung dient (hier bejaht für die Weiterführung der Projektsteuerung für komplexe, seit eineinhalb Jahren laufende und vor Abschluss des 1. Bauabschnitts stehende Bauarbeiten verschiedener Gewerke an einem Krankenhaus der Maximalversorgung bei paralleler Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs, für deren unvorhersehbare Neuvergabe die Durchführung eines – u.U. auch beschleunigten – Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb dem Auftraggeber nicht zumutbar war).

Gebrauchte Software - BGH, Urteil vom 31.3.2010 - I ZR 34/08 - Gewährleistungsausschluss im Internetangebot für Verbraucher - gebrauchte Software - §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 4 UWG, § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB, §§ 139 Abs. 4, 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Klausel: "Ob eine Umlizenzierung bzw. Umschreibung möglich ist, wissen wir nicht, daher verkaufen wir die Software wie oben beschrieben ohne Garantie und Gewährleistung".– Leitsätze - a) Die Ankündigung der Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses ist eine geschäftliche Handlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. b) § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zählt zu den Vorschriften i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. c) Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht wegen eines Vorrangs des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 UKlaG ausgeschlossen.

Gebrauchte Software - LG Hamburg, Urt. v. 22.7.2010 – 315 O 266/09 – CR 2010, 778 – „Gebrauchtsoftware“ – Voraussetzungen der Zustimmungsverweigerung bei Übertragung von „gebrauchter Software“ - §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, 19, 20 GWB - unberechtigte Zustimmungsverweigerung – kein sachlicher Grund für die Verweigerung: Nichtverwendung der jeweils aktuellen Formblätter für die „Beantragung“ der Zustimmung bzw. handschriftliche Streichungen im Formblatt betreffend Weiterverkauf an Dritte

Gemischter Vertrag – vergaberrechtlich - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) - Einordnung als Bau- oder Dienstleistungsauftrag hier nicht erheblich (da auf jeden Fall über 5 Mio. €) – Schätzung …. Es ist von einem über dem Schwellenwert von 5 Mio. Euro liegenden Auftragswert auszugehen. Ob es sich wirklich um einen Bauauftrag handelt, kann daher offen bleiben .... da die SektVO ... nicht nach Bau- und sonstigen Aufträgen.... differenziert ... Auf die ... strittige Frage, ob der Auftrag als .... gemischter Auftrag ... dem ... Bauauftrag ... zuzuordnen ist oder ob es sich Liefer-/ Dienstleistungsauftrag handelt, kommt es nicht an.“

Generalplanervertrag - OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 - VergabeR 2014, 787, m. teils krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Projektsteuerung – Generalplanervertrag mit Projektsteuerung– vorzeitige einvernehmliche Beendigung des Vertrags hinsichtlich der Projektsteuerung – danach unzulässige Vergabe eines Teils der Projektsteuerung im Wege der beschränkten Ausschreibung – Unmaßgeblichkeit des Auftragswerts dieser Teilleistung, sondern des Auftragswerts für alle funktional zusammengehörigen weiteren Bauabschnitte (Schätzung – vgl. EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle) – „identische“ freiberufliche Leistungen – Additionsgebot – Erforderlichkeit des VOF-Verfahrens – Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen „zwingender Gründe“ (ausführliche Darlegung) – infolge der Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb kein Eingreifen des § 101b I Nr. 2 GWB (Wirksamkeit des Vertrags) - Geltendmachung der Ansprüche nach § 125 GWB (Schadensersatz wegen Missbrauchs des Nachprüfungsverfahrens) durch den Auftraggeber nicht im Nachprüfungsverfahren, sondern vor den Zivilgerichten - Leitsätze: 1. Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist ein Antrag des öffentlichen Auftraggebers auf Feststellung einer Schadenersatzverpflichtung des Antragstellers nach § 125 Abs. 1 GWB nicht statthaft. 2. Für die Schätzung des nach § 3 Abs. 1 VgV maßgeblichen Gesamtauftragswerts der Vergabe von restlichen Projektsteuerungsleistungen nach Teilaufhebung des ursprünglichen Auftrags ist der Wert derjenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des aufgehobenen Vertrags erbracht wurden und werden, nicht zu berücksichtigen. Einzubeziehen sind jedoch auch Projektsteuerungsleistungen nachfolgender Bauabschnitte, wenn der öffentliche Auftraggeber zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens für die Restleistungen im 1. Bauabschnitt beabsichtigt, die Projektsteuerungsleistungen der weiteren Bauabschnitte ebenfalls am Markt zu beschaffen. 3. a) Die Vorschrift des § 101b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch dann – in entsprechender Anwendung zugunsten eines nicht beteiligten Wirtschaftsteilnehmers – einschlägig, wenn der Auftraggeber zwar den Auftrag nicht durch eine Direktvergabe an ein Unternehmen ohne Beteiligung eines oder mehrerer anderer Unternehmen vergibt, aber die vergaberechtlich notwendige Bekanntmachung des Vergabeverfahrens unterlassen und dadurch eine Interessenbekundung bzw. Bewerbung bzw. Angebotsabgabe weiterer Wirtschaftsteilnehmer verhindert hat. b) Ist nach § 101 Abs. 1 GWB i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 VgV und § 3 Abs. 4 lit. c) VOF ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zulässig, darf die Unwirksamkeit des Vertrags nicht festgestellt werden. Als dringliche zwingende Gründe sind nur solche Gründe anzuerkennen, die objektiv nachprüfbar sind und sich aus dem Bedarf des öffentlichen Auftraggebers selbst ergeben, d.h. auf die Dringlichkeit der Aufgabenerfüllung bezogen sind, welcher die Beschaffung dient (hier bejaht für die Weiterführung der Projektsteuerung für komplexe, seit eineinhalb Jahren laufende und vor Abschluss des 1. Bauabschnitts stehende Bauarbeiten verschiedener Gewerke an einem Krankenhaus der Maximalversorgung bei paralleler Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs, für deren unvorhersehbare Neuvergabe die Durchführung eines – u.U. auch beschleunigten – Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb dem Auftraggeber nicht zumutbar war).

Gerichtsstand – OLG Bamberg, Urt. v. 18.8.2010 – 8 U 51/10 – CR 2010, 630 – Vertrag über die Erstellung und Installation einer Individualsoftware – Projektvertrag - Rückgewähransprüche nach Rücktritt – Erfüllungsort – Zuständigkeit des Gerichts bei einheitlichem Erfüllungsort - §§ 29 ZPO, 269 BGB

Gesamtvergabe - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – auch problematisch anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Gesamtvergabe und Voraussetzungen - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – Verg 100/11 - ZfBR 2012, 608 – Drucker – Multifunktionsgeräte – Rüge – Gesamtvergabe (Hardware- und Softwarekomponenten) – Projektantenproblematik –

Gewährleistungsausschluss - Gebrauchtsoftware - BGH, Urteil vom 31.3.2010 - I ZR 34/08 - Gewährleistungsausschluss im Internet – Verbraucher - gebrauchte Software - §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 4 UWG, § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB, §§ 139 Abs. 4, 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Klausel: "Ob eine Umlizenzierung bzw. Umschreibung möglich ist, wissen wir nicht, daher verkaufen wir die Software wie oben beschrieben ohne Garantie und Gewährleistung".– Leitsätze - a) Die Ankündigung der Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses ist eine geschäftliche Handlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. b) § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB zählt zu den Vorschriften i.S. des § 4 Nr. 11 UWG, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. c) Die Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht wegen eines Vorrangs des § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 UKlaG ausgeschlossen.

Grenzüberschreitendes Interesse bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte - EuGH - 16.04.2015 - C - 278/14 – Soft- und Hardware – Vorlagebeschluss ohne ausdrückliche Prüfung des grenzüberschreitenden Interesses bei Auftragswert von ca. 58.000 € - Prüfung des grenzüberschreitenden Interesses Sache des vorlegenden Gerichts – EuGH „unterstellt“ das „grenzüberschreitende Interesse und entscheidet unter dieser „Prämisse“ - Unterschwellenvergabe unterfällt nicht der dem EU-Vergaberecht, es gelten aber die Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie der daraus folgenden Pflicht zur Transparenz, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht- Art. 23 Abs. 8 RL 2004/18/EG – Tenor der Entscheidung:„Art. 23 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18/EG .... in der durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 geänderten Fassung ist auf einen öffentlichen Auftrag, dessen Wert den in dieser Richtlinie vorgesehenen Schwellenwert nicht erreicht, nicht anwendbar.Im Rahmen eines Auftrags, der nicht unter diese Richtlinie fällt, an dem aber ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist, sind die Grundregeln und die allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die daraus folgende Pflicht zur Transparenz, dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber ein den Anforderungen der Vergabebekanntmachung entsprechendes Angebot nicht ablehnen kann, indem er sich auf Gründe stützt, die in dieser Bekanntmachung nicht vorgesehen sind.

Hackerprogramm - OLG Celle, Urt. v. 27.1.2010 – 9 U 38/09 – CR 2010, 632 - §§ 95a III UrhG, 626 BGB – Fristlose Kündigung eines Geschäftsführers, der auf einen „Dienst-Laptop“ ein Hackerprogramme geladen hat (neben betrügerischer Abrechnung)

Heilung - OLG Naumburg, Beschl. v. 30.04.14 - 2 Verg 2/14 – Baumanagementsoftware – Unklarheiten des Bekanntmachungstextes – Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – „fünf Referenzen“ – keine ausreichende Heilung durch Mitteilung des Auftraggebers (Zahl der Referenzen nicht maßgeblich) – Heilung verlangt auch erneute Bekanntmachung – Erforderlichkeit einer angemessenen Bewerbungsfrist und Erforderlichkeit einer erneuten Bekanntmachung (Fortwirkung des Verstoßes) - Leitsätze: 1. Eine im Vergabeverfahren verwendete Bekanntmachung ist dahin auszulegen, wie der Text von einem fachkundigen Unternehmen, welches die Gepflogenheiten des konkreten Auftraggebers nicht kennt, verstanden werden muss (hier: bezüglich der Forderung nach Vorlage von fünf Referenzen). 2. Die wirksame Heilung eines Fehlers im Bekanntmachungstext setzt eine Veröffentlichung der Berichtigung in dem Pflichtmedium, d.h. hier im Supplement des Amtsblatts der EU, voraus. 3. Für die Angemessenheit einer (verbleibenden) Bewerbungsfrist nach der gebotenen Herstellung der Transparenz der Bewerbungsbedingungen kommt es nicht allein darauf an, ob in dieser Zeit die Erstellung eines Teilnahmeantrags und dessen Übermittlung an die Vergabestelle in rein „technischer“ Hinsicht noch möglich gewesen wäre, sondern darauf, ob die verbleibende Zeit auch genügt, einen Teilnahmeantrag in hoher Qualität mit echten Auswahlchancen im Teilnahmewettbewerb zu erstellen.

Heilung - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – auch problematisch anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Indikatives Angebot – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) - Nachforderung wegen fehlender Konzepte - weniger formstrenge SektVO und Nachforderung „erst recht bei indikativen Angeboten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25 April 2012 - Verg 9/12) ... Entscheidungserheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Ag sich nicht mit der zu § 19 Abs. 3 SektVO ergangenen Rechtsprechung befasst hat. Vergleichbare Rechtsprechung zu § 16 Abs.1 Nr. 3 VOB/A existiert nicht, da der 1. Abschnitt der VOB kein Prüfungsmaßstab im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist. Hätte sich die Ag mit § 19 Abs. 3 SektVO befasst, so hätte sie auf die Thematik stoßen müssen, dass die Möglichkeit eines Fehlens der Konzepte im Rechtssinn aufgrund fehlenden Rechtsbindungswillens und damit die Nachforderungsmöglichkeit im Raum steht. Dass die Ag diese Möglichkeiten nicht in Erwägung gezogen und geprüft hat, geht auf die Anwendung der falschen Normen zurück und reicht für eine Rechtsverletzung infolge der Nichtdurchführung eines europaweiten Verfahrens aus. .... Wie die zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf deutlich machen, ist die SektVO in der Regel weniger formenstreng als die VOB/A. Die ASt hat Anspruch darauf, dass ein Ausschluss wegen formeller Gründe auf der korrekten Rechtsgrundlage vorgenommen wird. Infolge der Nichtberücksichtigung von § 19 Abs. 3 SektVO und der hierzu ergangenen obergerichtlichen, hier einschlägigen Rechtsprechung insbesondere zur Nachforderungsmöglichkeit im Rahmen der SektVO bei fehlender Wirksamkeit von Erklärungen, die hier mangels eines von der Ag angenommenen Rechtsbindungswillen im Raum steht, hat die ASt eine Rechtsverletzung erlitten. ...“

Informationssystem - EuG, Urt. v. 9.4.21012 - T-49/09 - Unterhalt und Entwicklung eines Informations-Systems – Öffentliche Dienstleistungsaufträge — Gemeinschaftliches Ausschreibungsverfahren — Erbringung von Dienstleistungen für die Wartung und Entwicklung der Informationssysteme der Generaldirektion Regionalpolitik — Ablehnung des Angebots eines Bieters — Nichtigkeitsklage — Gleichbehandlung — Begründungspflicht — Verletzung wesentlicher Formvorschriften — Offensichtlicher Beurteilungsfehler — Außervertragliche Haftung –

Inhaltskontrolle - Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 693.

Inkompatibilität - Leistungsbeschreibung - Noch, Rainer, Inkompatible Konkurrenz, Vergabe Navigator 2014, 28

Interessenbekundung - OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 - VergabeR 2014, 787, m. teils krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Projektsteuerung – Generalplanervertrag mit Projektsteuerung– vorzeitige einvernehmliche Beendigung des Vertrags hinsichtlich der Projektsteuerung – unzulässige Vergabe eines Teils der Projektsteuerung im Wege der beschränkten Ausschreibung – Unmaßgeblichkeit des Auftragswerts dieser Teilleistung, sondern des Auftragswerts für alle funktional zusammengehörigen weiteren Bauabschnitte (Schätzung – vgl. EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle) – „identische“ freiberufliche Leistungen – Additionsgebot – Erforderlichkeit des VOF-Verfahrens – Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen „zwingender Gründe“ (ausführliche Darlegung) – infolge der Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb kein Eingreifen des § 101b I Nr. 2 GWB (Wirksamkeit des Vertrags) - Geltendmachung der Ansprüche nach § 125 GWB (Schadensersatz wegen Missbrauchs des Nachprüfungsverfahrens) durch den Auftraggeber nicht im Nachprüfungsverfahren, sondern vor den Zivilgerichten - Leitsätze: 1. Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist ein Antrag des öffentlichen Auftraggebers auf Feststellung einer Schadenersatzverpflichtung des Antragstellers nach § 125 Abs. 1 GWB nicht statthaft. 2. Für die Schätzung des nach § 3 Abs. 1 VgV maßgeblichen Gesamtauftragswerts der Vergabe von restlichen Projektsteuerungsleistungen nach Teilaufhebung des ursprünglichen Auftrags ist der Wert derjenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des aufgehobenen Vertrags erbracht wurden und werden, nicht zu berücksichtigen. Einzubeziehen sind jedoch auch Projektsteuerungsleistungen nachfolgender Bauabschnitte, wenn der öffentliche Auftraggeber zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens für die Restleistungen im 1. Bauabschnitt beabsichtigt, die Projektsteuerungsleistungen der weiteren Bauabschnitte ebenfalls am Markt zu beschaffen. 3. a) Die Vorschrift des § 101b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch dann – in entsprechender Anwendung zugunsten eines nicht beteiligten Wirtschaftsteilnehmers – einschlägig, wenn der Auftraggeber zwar den Auftrag nicht durch eine Direktvergabe an ein Unternehmen ohne Beteiligung eines oder mehrerer anderer Unternehmen vergibt, aber die vergaberechtlich notwendige Bekanntmachung des Vergabeverfahrens unterlassen und dadurch eine Interessenbekundung bzw. Bewerbung bzw. Angebotsabgabe weiterer Wirtschaftsteilnehmer verhindert hat. b) Ist nach § 101 Abs. 1 GWB i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 VgV und § 3 Abs. 4 lit. c) VOF ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zulässig, darf die Unwirksamkeit des Vertrags nicht festgestellt werden. Als dringliche zwingende Gründe sind nur solche Gründe anzuerkennen, die objektiv nachprüfbar sind und sich aus dem Bedarf des öffentlichen Auftraggebers selbst ergeben, d.h. auf die Dringlichkeit der Aufgabenerfüllung bezogen sind, welcher die Beschaffung dient (hier bejaht für die Weiterführung der Projektsteuerung für komplexe, seit eineinhalb Jahren laufende und vor Abschluss des 1. Bauabschnitts stehende Bauarbeiten verschiedener Gewerke an einem Krankenhaus der Maximalversorgung bei paralleler Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs, für deren unvorhersehbare Neuvergabe die Durchführung eines – u.U. auch beschleunigten – Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb dem Auftraggeber nicht zumutbar war).

IT – Vergabe - Porter, David/Hofmann, Alexander, Aktuelle Rechtsprechung zur IT-Vergabe im Überblick, Vergabe News 2012, 20

IT-Beschaffung - EuG, Urt. v. 9.4.21012 - T-49/09 - Unterhalt und Entwicklung eines Informations-Systems – Öffentliche Dienstleistungsaufträge — Gemeinschaftliches Ausschreibungsverfahren — Erbringung von Dienstleistungen für die Wartung und Entwicklung der Informationssysteme der Generaldirektion Regionalpolitik — Ablehnung des Angebots eines Bieters — Nichtigkeitsklage — Gleichbehandlung — Begründungspflicht — Verletzung wesentlicher Formvorschriften — Offensichtlicher Beurteilungsfehler — Außervertragliche Haftung –

IT-Syteme - Losch, Alexandra, Beschaffung komplexer IT-Systeme, VergabeR 2012, 352

IT-Vergabe - Haverland, Bastian, IT-Vergabe im Offenen Verfahren, VergabeNews 2012, 14

IT-Vergabe - Schäffer/Figgen in v. Wietersheim, Mark, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2012, Bundesanzeiger Verlag - teils zu generellen Fragen der Vergabeverfahren

IT-Vergabe - v. Wietersheim, Mark, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2012, Bundesanzeiger Verlag (Beiträge von v. Wietersheim, Mark, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2012, Bundesanzeiger Verlag (Beiträge von Schäffer/Figgen zu teils generellen Fragen der Vergabeverfahren; Otting, Olaf, speziell zu Vergabearten auch für komplexe IT-Projekte, Anmerkung zur UFAB V etc.; Kirch, Thomas, behandelt Leistungsbeschreibungen (teils nicht immer zutreffend z. B. zum sog. „Bestimmungsrecht“ <S. 59>, „Arten der Leistungsbeschreibung <60 f>, ); Müller-Hengstenberg/Kirn (auch teils zu EVB-IT System und EVB-IT Systemlieferung sowie ASP, Cloud-Computing etc - wichtiger Hinweis auf die mögliche EU-Rechtswidrigkeit der VO PR 30/53 <113>); Ortner, Roderich (Open-Source-Software); Ballhausen, Miriam (Standardsoftware – ohne EVB-IT Überlassung etc.); Lowin, Oliver (EVB-IT – nur teils kritisch und Inhalte referierend, ferner lediglich kurz eingehend auf Schmitt, Michaela, Schadenspauschalierungen und Vertragsstrafen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in BVB und EVB-IT, CR 2010, 693 <158>); Kuck, Katja (zu Rahmenvereinbarungen – weitgehend generelle und überblicksverschaffende Ausführungen); Erben, Martin (Ausführungen aus der Sicht der Bieter und deren Probleme) – trotz mancher Schwäche der Beiträge sollte sich jeder mit IT-Beschaffung befasste Einkäufer oder auch Verkäufer die Veröffentlichung beschaffen – ansonsten wird auf Bartl, Harald, EVB-IT Systemvertrag, sowie Stichworte EVB-IT – BVB in www.vergabetip.de verwiesen..

IT-Verträge – Röttgen, Klaus, Klauseln zur Vervollständigung der Leistungsbeschreibung in IT Verträgen (Vollständigkeitsklauseln), CR 2013, 628

Kaufrecht – Anwendung - § 651 BGB – Günther, Thomas, Ausschluss von Mängelrechten – Schärfere Rügepflichten bei Solar- und Windenergieanlagen?, NZBau 2010, 465 (Problematik des § 651 BGB, ferner Anwendbarkeit der Rügepflichten aus § 377 HGB, Anforderungen an Individualvereinbarungen und Abgrenzung zu AGB)

Kaufrecht –Anendung - BGH, Urt. v. 23.7.2009 – VII ZR 151/08 – CR 2009, 637, m. Anm. v. Schweinoch (auch Auswirkungen auf den IT-Bereich) – Errichtung einer Silo-Anlage – Herstellung und Lieferung der Bauteile für die Siloanlage – Kaufrecht nach § 651 BGB trotz der Planungsleistungen – kein Werkvertrag

Kraftfahrzeugzulassungssoftware - EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-275/08 – NZBau 2010, 63 -= VergabeR 2010, 57, m. Anm. v. Schabel„Kraftfahrzeugzulassungssoftware” - Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung nur bei Nachweis dringlicher, zwingender Gründe

Leistungsbeschreibung - Kirch, Thomas, behandelt Leistungsbeschreibungen (teils nicht immer zutreffend z. B. zum sog. „Bestimmungsrecht“ <S. 59>, „Arten der Leistungsbeschreibung <60 f>, ) – in v. Wietersheim, Mark, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2012, Bundesanzeiger Verlag

Leistungsbeschreibung - Noch, Rainer, Inkompatible Konkurrenz, Vergabe Navigator 2014, 28

Leistungsbeschreibung - Vergabekammer Niedersachsen, Beschl. v. 2.12.2008 - VgK-41/2008 - Lieferung von Tinte und Toner - Parallel-Ausschreibung: Original-Kartuschen oder "Rebuilt-Kartuschen" - DIN 33870 und DIN 33870 - ohne Mengenangaben für die beiden Produkte - Verstoß wegen fehlender Kalkulierbarkeit - Erforderlichkeit sachlich begründeter Festlegung, nicht relevant subjektive Wünsche bzw. Uneinigkeit in der Vergabestelle über Liefergegenstände.

Leistungsbeschreibung – Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - ausreichend für ein Verhandlungsverfahren: Gebundenheit nur eines Teils der Gesamtleistung, dann insgesamt nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbar - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum) - Hinweis: An sich wäre hier ein Verfahren nach VOF richtig gewesen (Freiberufler-Leistung, nicht eindeutig und nicht vollständig beschreibbare "Entwicklungs- bzw. Planungsleistung").

Lose - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – Verg 100/11 - ZfBR 2012, 608 – Drucker – Multifunktionsgeräte – Rüge – Gesamtvergabe (Hardware- und Softwarekomponenten) – Projektantenproblematik – kein Verstoß gegen Produktneutralität –

Lose - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – ferner problematisch: anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Lose – Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnehmerwettbewerb nach VOL/A - ausreichend für ein Verhandlungsverfahren - Gebundenheit nur eines Teils der Gesamtleistung: insgesamt nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbar - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum) - Hinweis: An sich wäre hier ein Verfahren nach VOF richtig gewesen (Freiberufler-Leistung, nicht eindeutig und nicht vollständig beschreibbare "Entwicklungs- bzw. Planungsleistung".

Markterkundung – EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-275/08 – NZBau 2010, 63 -= VergabeR 2010, 57, m. Anm. v. Schabel„Kraftfahrzeugzulassungssoftware” - Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung nur bei Nachweis dringlicher, zwingender Gründe

Monopolist – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21.7.2010 - 15 Verg 6 / 10 – Patientenüberwachungsanlagen mit Monitoren - § 101b I Nr. 2, 101b II GWB, § 3a Nr. 2 c), 8 a Nr. 5 , 8 Nr. 3 IV, 30 I VOL/A – Rüge - Beweispflicht des Auftraggebers für Zeitpunkt der Kenntnis vom Verstoß i. S .d. § 101b II GWB – Wissensvertreter - Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung – „nur ein Unternehmen“ – nur Monopolist kann Leistung erbringen und ausführen – Dokumentation der Wahl des Vergabeverfahrens – Dokumentationsfehler: Wiederholung des Verfahrens zum Zeitpunkt des Dokumentationsfehlers

Nachforderung - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) - Nachforderungsermessen nach § 19 Abs. 3 SektVO bei indikativem „Angebot“ im Sinne eines ersten Vorschlags (fehlender Rechtsbindungswillen im Unterschied zum finalen Angebot - Nachforderung wegen fehlender Konzepte - weniger formstrenge SektVO und Nachforderung „erst recht bei indikativen Angeboten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25 April 2012 - Verg 9/12) ... Entscheidungserheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Ag sich nicht mit der zu § 19 Abs. 3 SektVO ergangenen Rechtsprechung befasst hat. Vergleichbare Rechtsprechung zu § 16 Abs.1 Nr. 3 VOB/A existiert nicht, da der 1. Abschnitt der VOB kein Prüfungsmaßstab im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist. Hätte sich die Ag mit § 19 Abs. 3 SektVO befasst, so hätte sie auf die Thematik stoßen müssen, dass die Möglichkeit eines Fehlens der Konzepte im Rechtssinn aufgrund fehlenden Rechtsbindungswillens und damit die Nachforderungsmöglichkeit im Raum steht. Dass die Ag diese Möglichkeiten nicht in Erwägung gezogen und geprüft hat, geht auf die Anwendung der falschen Normen zurück und reicht für eine Rechtsverletzung infolge der Nichtdurchführung eines europaweiten Verfahrens aus. .... Wie die zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf deutlich machen, ist die SektVO in der Regel weniger formenstreng als die VOB/A. Die ASt hat Anspruch darauf, dass ein Ausschluss wegen formeller Gründe auf der korrekten Rechtsgrundlage vorgenommen wird. Infolge der Nichtberücksichtigung von § 19 Abs. 3 SektVO und der hierzu ergangenen obergerichtlichen, hier einschlägigen Rechtsprechung insbesondere zur Nachforderungsmöglichkeit im Rahmen der SektVO bei fehlender Wirksamkeit von Erklärungen, die hier mangels eines von der Ag angenommenen Rechtsbindungswillen im Raum steht, hat die ASt eine Rechtsverletzung erlitten. ... Die Vergabekammer verkennt an dieser Stelle nicht, dass diese Unwirksamkeitserklärung gravierende Auswirkungen auf das Vergabeverfahren und für die Bg hat. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie er in § 114 Abs. 1 S. 1 GWB für das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren normiert ist, ist dennoch nicht verletzt, da die Rechtsverletzung der ASt nicht anderweitig zu beseitigen ist.

Neuwertung -Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) - Unbegründetheit des Antrags auf Neuwertung - Widerspruch zwischen dem Antrag auf Unwirksamkeitserklärung des Zuschlags und dem Antrag auf Neuwertung auch des Angebots im bestehenden Vergabeverfahren - „Die Ag befindet sich in der Situation, dass derzeit kein Vergabeverfahren mehr vorhanden ist. Die Angebote haben daher sämtlich keinen Bestand mehr; ein Zuschlag - egal auf welches Angebot - würde sich infolge des Unterbleibens eines europaweiten Verfahrens stets als eine Art De-facto-Vergabe darstellen (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29. Januar 2014 - 1 Verg 3/13, wonach aufgrund richtlinienkonformer Auslegung § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB auch dann Anwendung findet, wenn statt der gebotenen europaweiten Ausschreibung ein rein nationales Verfahren durchgeführt wurde).“

Nicht erschöpfend und nicht eindeutig beschreibbar – Leistungsbeschreibung – Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - ausreichend für ein Verhandlungsverfahren: Gebundenheit nur eines Teils der Gesamtleistung, dann insgesamt nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbar - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum) - Hinweis: An sich wäre hier ein Verfahren nach VOF richtig gewesen (Freiberufler-Leistung, nicht eindeutig und nicht vollständig beschreibbare "Entwicklungs- bzw. Planungsleistung").

Open Source – Software - Huppertz, Peter, Open Source Hardware – Ein erster Überblick – CR 2012, 697

Open-Source-Software - Gerlach, Carsten, Vergaberechtsprobleme bei der Verwendung von Open-Source-Fremdkomponenten, CR 2012, 691

Originalverbrauchsmaterial - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14 – Rahmenvertrag „Druckerverbrauchsmaterial“ – Bestimmungsrecht und Grenzen - Unzulässigkeit der Festlegung eines Produkts in der Leistungsbeschreibung allein mit der Begründung, dass der Eigentümer (funktionale Einheit mit dem Auftraggeber) der Anlagen den Einsatz von Originallieferungen verlange (Gewährleistungswegfall etc.) – Vertrag über Anlagen besteht seit 2008 (kein Vergabeverfahren, zwischenzeitlich Einstufung des Eigentümers als öffentlicher Auftraggeber (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, VII-Verg 55/12). „Die Gründe, welche die Ag für die Beschränkung des Beschaffungsbedarfs auf Original-XXX-Verbrauchsmaterial anführt, sind nicht geeignet, einen legitimen sachlichen Grund darzustellen. Damit ist die Grenze des Bestimmungsrechts des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes überschritten, das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, das seinen Niederschlag in § 8 EG Abs. 7 VOL/A findet, ist verletzt. a) Zwar ist es grundsätzlich richtig, dass ein öffentlicher Auftraggeber selbst bestimmen kann, was er beschaffen möchte. Das Vergaberecht geht nicht so weit, dem Auftraggeber vorzuschreiben, was er benötigt oder beschaffen möchte. Auch ein öffentlicher Auftraggeber ist entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie grundsätzlich frei, seinen Bedarf festzulegen und autonom zu definieren; die bloße Tatsache, dass es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, ändert hieran nichts. Seine Entscheidung über den Beschaffungsbedarf ist dem Anwendungsbereich des Vergaberechts vorgelagert; das Vergaberecht regelt nicht das „Was“ der Beschaffung, sondern vielmehr das „Wie“, konkret nämlich das Verfahren, in welchem ein Vertragspartner für den unabhängig von vergaberechtlichen Bindungen festgelegten Beschaffungsbedarf ausgewählt wird. Das Vergaberecht stellt mit den dort vorgegebenen Verfahren und Abläufen sicher, dass der Vertragspartner in einem transparenten, nichtdiskriminierenden und wettbewerblichen Verfahren ausgewählt wird. Der Festlegung eines bestimmten Beschaffungsgegenstands ist dabei stets eine gewisse wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent, da die Entscheidung „für“ etwas gleichzeitig die Entscheidung „gegen“ etwas anderes beinhaltet, das vielleicht auch möglich gewesen wäre, um den zugrundeliegenden Bedarf zu decken. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands zwangsläufig eine ausgrenzende Wirkung zukommen muss (vgl. zu den vorgenannten Grundsätzen grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 – Verg 7/12 m.w.N.). b) Allerdings ist auch das Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht grenzenlos. Das Gebot, grundsätzlich produktneutral auszuschreiben, ist eine konkrete Ausformung des allgemeinen Wettbewerbsgrundsatzes, § 97 Abs. 1 GWB. Eine Grenze wird durch die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes dann überschritten, wenn die - wie dargelegt - per se wettbewerbsbeschränkende Definition des Beschaffungsgegenstandes objektiv nicht auftrags- oder sachbezogen ist und die vom Auftraggeber angeführte Begründung nicht nachvollziehbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. März 2010 – VII-Verg 46/09, sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, a.a.O.). Die inhaltliche Festlegung des Loses 1 durch die Ag überschreitet die Grenze des Zulässigen ....“

Parallelausschreibung - Leistungsbeschreibung - Vergabekammer Niedersachsen Beschl. v. 2.12.2008 - VgK-41/2008 - Lieferung von Tinte und Toner - Parallel-Ausschreibung: Original-Kartuschen oder "Rebuilt-Kartuschen" - DIN 33870 und DIN 33870 - ohne Mengenangaben für die beiden Produkte - Verstoß wegen fehlender Kalkulierbarkeit - Erforderlichkeit sachlich begründeter Festlegung, nicht relevant subjektive Wünsche bzw. Uneinigkeit in der Vergabestelle über Liefergegenstände.

Patientenüberwachungsanlagen – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21.7.2010 - 15 Verg 6 / 10 – Patientenüberwachungsanlagen mit Monitoren - § 101b I Nr. 2, 101b II GWB, § 3a Nr. 2 c), 8 a Nr. 5 , 8 Nr. 3 IV, 30 I VOL/A – Rüge - Beweispflicht des Auftraggebers für Zeitpunkt der Kenntnis vom Verstoß i. S .d. § 101b II GWB – Wissensvertreter - Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung – „nur ein Unternehmen“ – nur Monopolist kann Leistung erbringen und ausführen – Dokumentation der Wahl des Vergabeverfahrens – Dokumentationsfehler: Wiederholung des Verfahrens zum Zeitpunkt des Dokumentationsfehlers

Produktangabe - Lisch, Karsten, Die produktbezogene Beschaffung von IT-Leistungen, CR 2013, 761

Produktneuralität - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14 – Rahmenvertrag „Druckerverbrauchsmaterial“ – Bestimmungsrecht und Grenzen - Unzulässigkeit der Festlegung eines Produkts in der Leistungsbeschreibung allein mit der Begründung, dass der Eigentümer (funktionale Einheit mit dem Auftraggeber) der Anlagen den Einsatz von Originallieferungen verlange (Gewährleistungswegfall etc.) – Vertrag über Anlagen besteht seit 2008 (kein Vergabeverfahren, zwischenzeitlich Einstufung des Eigentümers als öffentlicher Auftraggeber (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, VII-Verg 55/12). „Die Gründe, welche die Ag für die Beschränkung des Beschaffungsbedarfs auf Original-XXX-Verbrauchsmaterial anführt, sind nicht geeignet, einen legitimen sachlichen Grund darzustellen. Damit ist die Grenze des Bestimmungsrechts des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes überschritten, das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, das seinen Niederschlag in § 8 EG Abs. 7 VOL/A findet, ist verletzt. a) Zwar ist es grundsätzlich richtig, dass ein öffentlicher Auftraggeber selbst bestimmen kann, was er beschaffen möchte. Das Vergaberecht geht nicht so weit, dem Auftraggeber vorzuschreiben, was er benötigt oder beschaffen möchte. Auch ein öffentlicher Auftraggeber ist entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie grundsätzlich frei, seinen Bedarf festzulegen und autonom zu definieren; die bloße Tatsache, dass es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, ändert hieran nichts. Seine Entscheidung über den Beschaffungsbedarf ist dem Anwendungsbereich des Vergaberechts vorgelagert; das Vergaberecht regelt nicht das „Was“ der Beschaffung, sondern vielmehr das „Wie“, konkret nämlich das Verfahren, in welchem ein Vertragspartner für den unabhängig von vergaberechtlichen Bindungen festgelegten Beschaffungsbedarf ausgewählt wird. Das Vergaberecht stellt mit den dort vorgegebenen Verfahren und Abläufen sicher, dass der Vertragspartner in einem transparenten, nichtdiskriminierenden und wettbewerblichen Verfahren ausgewählt wird. Der Festlegung eines bestimmten Beschaffungsgegenstands ist dabei stets eine gewisse wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent, da die Entscheidung „für“ etwas gleichzeitig die Entscheidung „gegen“ etwas anderes beinhaltet, das vielleicht auch möglich gewesen wäre, um den zugrundeliegenden Bedarf zu decken. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands zwangsläufig eine ausgrenzende Wirkung zukommen muss (vgl. zu den vorgenannten Grundsätzen grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 – Verg 7/12 m.w.N.). b) Allerdings ist auch das Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht grenzenlos. Das Gebot, grundsätzlich produktneutral auszuschreiben, ist eine konkrete Ausformung des allgemeinen Wettbewerbsgrundsatzes, § 97 Abs. 1 GWB. Eine Grenze wird durch die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes dann überschritten, wenn die - wie dargelegt - per se wettbewerbsbeschränkende Definition des Beschaffungsgegenstandes objektiv nicht auftrags- oder sachbezogen ist und die vom Auftraggeber angeführte Begründung nicht nachvollziehbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. März 2010 – VII-Verg 46/09, sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, a.a.O.). Die inhaltliche Festlegung des Loses 1 durch die Ag überschreitet die Grenze des Zulässigen ....“

Produktneutralität - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – Verg 100/11 - ZfBR 2012, 608 – Drucker – Multifunktionsgeräte – Rüge – Gesamtvergabe (Hardware- und Softwarekomponenten) – Projektantenproblematik – kein Verstoß gegen Produktneutralität –

Produktvorgaben - Leistungsbeschreibung - Vergabekammer Niedersachsen Beschl. v. 2.12.2008 - VgK-41/2008 - Lieferung von Tinte und Toner - Parallel-Ausschreibung: Original-Kartuschen oder "Rebuilt-Kartuschen" - DIN 33870 und DIN 33870 - ohne Mengenangaben für die beiden Produkte - Verstoß wegen fehlender Kalkulierbarkeit - Erforderlichkeit sachlich begründeter Festlegung des Produkts (hier verneint), nicht relevant subjektive Wünsche bzw. Uneinigkeit in der Vergabestelle über Liefergegenstände.

Produktvorgaben - Vergabekammer Bund, Beschluss vom 23.01.2014, VK 2 - 126 / 13 – Röhrchenlieferung für Forschung - § 8 Abs. 7 VOL/A-EG – sachliche Gründe für bestimmte Anforderungen und bessere Wertung von Konstruktionen ohne Dichtungsring – Verzicht des Auftraggebers auf bestimmte Anforderungen aus früheren Ausschreibungen – „In Vergabenachprüfungsverfahren ist die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands und der Bedingungen für die Auftragsvergabe zu respektieren (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. März 2013, VII-Verg 6/13). Eine Grenze findet die Bestimmungsfreiheit in § 8 EG Abs. 7 Satz 1 VOL/A. Diese Vorschrift sieht vor, dass der Auftraggeber in seinen technischen Anforderungen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Ein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung kann z.B. vorliegen, wenn der öffentliche Auftraggeber Merkmale vorgibt, die andere Bieter nicht erfüllen können oder technische Anforderungen in der Weise vorgibt, dass Bieter keine Ausweichmöglichkeiten haben. Auch eine niedrigere Gewichtung alternativer Produkte kann gegen das Gebot der Produktneutralität verstoßen (vgl. zum Vorstehenden Prieß, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl. (2011), § 8 EG Rn. 105 m.w.N.). Hinsichtlich der Frage, ob eine zu rechtfertigende Ausnahme vom Grundsatz der Produktneutralität vorliegt, steht dem Auftraggeber grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu.Der Auftraggeber darf nach sachlichen Kriterien differenzieren, die sich aus der Art der zu vergebenden Leistung ergeben.Voraussetzung ist, dass er sich vor Festlegung der Ausschreibungsbedingungen einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden technischen Alternativen verschafft hat (Prieß, a.a.O, § 8 EG Rn. 110). Ausgehend hiervon kann nicht festgestellt werden, dass die Ag gegen § 8 EG Abs. 7 VOL/A verstoßen hat.“

Projektant - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012 – Verg 100/11 - ZfBR 2012, 608 – Drucker – Multifunktionsgeräte – Rüge – Gesamtvergabe (Hardware- und Softwarekomponenten) – Projektantenproblematik – kein Verstoß gegen Produktneutralität –

Projektmanagement - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – auch problematisch anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Projektsteuerung - OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 - VergabeR 2014, 787, m. teils krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Projektsteuerung – Generalplanervertrag mit Projektsteuerung– vorzeitige einvernehmliche Beendigung des Vertrags hinsichtlich der Projektsteuerung – unzulässige Vergabe eines Teils der Projektsteuerung im Wege der beschränkten Ausschreibung – Unmaßgeblichkeit des Auftragswerts dieser Teilleistung, sondern des Auftragswerts für alle funktional zusammengehörigen weiteren Bauabschnitte (Schätzung – vgl. EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle) – „identische“ freiberufliche Leistungen – Additionsgebot – Erforderlichkeit des VOF-Verfahrens – Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen „zwingender Gründe“ (ausführliche Darlegung) – infolge der Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb kein Eingreifen des § 101b I Nr. 2 GWB (Wirksamkeit des Vertrags) - Geltendmachung der Ansprüche nach § 125 GWB (Schadensersatz wegen Missbrauchs des Nachprüfungsverfahrens) durch den Auftraggeber nicht im Nachprüfungsverfahren, sondern vor den Zivilgerichten - Leitsätze: 1. Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist ein Antrag des öffentlichen Auftraggebers auf Feststellung einer Schadenersatzverpflichtung des Antragstellers nach § 125 Abs. 1 GWB nicht statthaft. 2. Für die Schätzung des nach § 3 Abs. 1 VgV maßgeblichen Gesamtauftragswerts der Vergabe von restlichen Projektsteuerungsleistungen nach Teilaufhebung des ursprünglichen Auftrags ist der Wert derjenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des aufgehobenen Vertrags erbracht wurden und werden, nicht zu berücksichtigen. Einzubeziehen sind jedoch auch Projektsteuerungsleistungen nachfolgender Bauabschnitte, wenn der öffentliche Auftraggeber zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens für die Restleistungen im 1. Bauabschnitt beabsichtigt, die Projektsteuerungsleistungen der weiteren Bauabschnitte ebenfalls am Markt zu beschaffen. 3. a) Die Vorschrift des § 101b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch dann – in entsprechender Anwendung zugunsten eines nicht beteiligten Wirtschaftsteilnehmers – einschlägig, wenn der Auftraggeber zwar den Auftrag nicht durch eine Direktvergabe an ein Unternehmen ohne Beteiligung eines oder mehrerer anderer Unternehmen vergibt, aber die vergaberechtlich notwendige Bekanntmachung des Vergabeverfahrens unterlassen und dadurch eine Interessenbekundung bzw. Bewerbung bzw. Angebotsabgabe weiterer Wirtschaftsteilnehmer verhindert hat. b) Ist nach § 101 Abs. 1 GWB i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 VgV und § 3 Abs. 4 lit. c) VOF ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zulässig, darf die Unwirksamkeit des Vertrags nicht festgestellt werden. Als dringliche zwingende Gründe sind nur solche Gründe anzuerkennen, die objektiv nachprüfbar sind und sich aus dem Bedarf des öffentlichen Auftraggebers selbst ergeben, d.h. auf die Dringlichkeit der Aufgabenerfüllung bezogen sind, welcher die Beschaffung dient (hier bejaht für die Weiterführung der Projektsteuerung für komplexe, seit eineinhalb Jahren laufende und vor Abschluss des 1. Bauabschnitts stehende Bauarbeiten verschiedener Gewerke an einem Krankenhaus der Maximalversorgung bei paralleler Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs, für deren unvorhersehbare Neuvergabe die Durchführung eines – u.U. auch beschleunigten – Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb dem Auftraggeber nicht zumutbar war).

Rahmenvereinbarungen - Kuck, Katja (zu Rahmenvereinbarungen – weitgehend generelle und überblicksverschaffende Ausführungen) in v. Wietersheim, Mark, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2012, Bundesanzeiger Verlag

Rahmenvertrag – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14 – Rahmenvertrag „Druckerverbrauchsmaterial“ – Bestimmungsrecht und Grenzen - Unzulässigkeit der Festlegung eines Produkts in der Leistungsbeschreibung allein mit der Begründung, dass der Eigentümer (funktionale Einheit mit dem Auftraggeber) der Anlagen den Einsatz von Originallieferungen verlange (Gewährleistungswegfall etc.) – Vertrag über Anlagen besteht seit 2008 (kein Vergabeverfahren, zwischenzeitlich Einstufung des Eigentümers als öffentlicher Auftraggeber (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, VII-Verg 55/12). „Die Gründe, welche die Ag für die Beschränkung des Beschaffungsbedarfs auf Original-XXX-Verbrauchsmaterial anführt, sind nicht geeignet, einen legitimen sachlichen Grund darzustellen. Damit ist die Grenze des Bestimmungsrechts des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes überschritten, das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, das seinen Niederschlag in § 8 EG Abs. 7 VOL/A findet, ist verletzt. a) Zwar ist es grundsätzlich richtig, dass ein öffentlicher Auftraggeber selbst bestimmen kann, was er beschaffen möchte. Das Vergaberecht geht nicht so weit, dem Auftraggeber vorzuschreiben, was er benötigt oder beschaffen möchte. Auch ein öffentlicher Auftraggeber ist entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie grundsätzlich frei, seinen Bedarf festzulegen und autonom zu definieren; die bloße Tatsache, dass es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, ändert hieran nichts. Seine Entscheidung über den Beschaffungsbedarf ist dem Anwendungsbereich des Vergaberechts vorgelagert; das Vergaberecht regelt nicht das „Was“ der Beschaffung, sondern vielmehr das „Wie“, konkret nämlich das Verfahren, in welchem ein Vertragspartner für den unabhängig von vergaberechtlichen Bindungen festgelegten Beschaffungsbedarf ausgewählt wird. Das Vergaberecht stellt mit den dort vorgegebenen Verfahren und Abläufen sicher, dass der Vertragspartner in einem transparenten, nichtdiskriminierenden und wettbewerblichen Verfahren ausgewählt wird. Der Festlegung eines bestimmten Beschaffungsgegenstands ist dabei stets eine gewisse wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent, da die Entscheidung „für“ etwas gleichzeitig die Entscheidung „gegen“ etwas anderes beinhaltet, das vielleicht auch möglich gewesen wäre, um den zugrundeliegenden Bedarf zu decken. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands zwangsläufig eine ausgrenzende Wirkung zukommen muss (vgl. zu den vorgenannten Grundsätzen grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 – Verg 7/12 m.w.N.). b) Allerdings ist auch das Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht grenzenlos. Das Gebot, grundsätzlich produktneutral auszuschreiben, ist eine konkrete Ausformung des allgemeinen Wettbewerbsgrundsatzes, § 97 Abs. 1 GWB. Eine Grenze wird durch die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes dann überschritten, wenn die - wie dargelegt - per se wettbewerbsbeschränkende Definition des Beschaffungsgegenstandes objektiv nicht auftrags- oder sachbezogen ist und die vom Auftraggeber angeführte Begründung nicht nachvollziehbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. März 2010 – VII-Verg 46/09, sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, a.a.O.). Die inhaltliche Festlegung des Loses 1 durch die Ag überschreitet die Grenze des Zulässigen ....“

RDG - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – auch problematisch anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Rechtsanwalt - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – auch problematisch anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Referenzen –OLG Naumburg, Beschl. v. 30.04.14 - 2 Verg 2/14 – Baumanagementsoftware – Unklarheiten des Bekanntmachungstextes – Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – „fünf Referenzen“ – keine ausreichende Heilung durch Mitteilung des Auftraggebers (Zahl der Referenzen nicht maßgeblich) – Heilung verlangt auch erneute Bekanntmachung – Erforderlichkeit einer angemessenen Bewerbungsfrist und Erforderlichkeit einer erneuten Bekanntmachung (Fortwirkung des Verstoßes) - Leitsätze: 1. Eine im Vergabeverfahren verwendete Bekanntmachung ist dahin auszulegen, wie der Text von einem fachkundigen Unternehmen, welches die Gepflogenheiten des konkreten Auftraggebers nicht kennt, verstanden werden muss (hier: bezüglich der Forderung nach Vorlage von fünf Referenzen). 2. Die wirksame Heilung eines Fehlers im Bekanntmachungstext setzt eine Veröffentlichung der Berichtigung in dem Pflichtmedium, d.h. hier im Supplement des Amtsblatts der EU, voraus. 3. Für die Angemessenheit einer (verbleibenden) Bewerbungsfrist nach der gebotenen Herstellung der Transparenz der Bewerbungsbedingungen kommt es nicht allein darauf an, ob in dieser Zeit die Erstellung eines Teilnahmeantrags und dessen Übermittlung an die Vergabestelle in rein „technischer“ Hinsicht noch möglich gewesen wäre, sondern darauf, ob die verbleibende Zeit auch genügt, einen Teilnahmeantrag in hoher Qualität mit echten Auswahlchancen im Teilnahmewettbewerb zu erstellen.

Schadenspauschalierung - Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 693.

Schätzung – Auftragswert - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) - Schätzung – Bedeutung der Preise der eingereichten Angebote bei Schätzung des Auftragswertes nahe an 5 Mio. € ohne Dokumentation – grundsätzliche Unerheblichkeit der Angebote (nur indizielle Bedeutung) für die Schätzung - „Der Auftraggeber ist .... gehalten, ... eine seriöse Schätzung durchzuführen ... muss er diese Schätzung .... dokumentieren, damit sie der Überprüfung .... zugänglich sein kann. Naturgemäß gilt dies nicht in der gesamten Schärfe für Vergabeverfahren, deren Auftragswert eindeutig und unzweifelhaft unterhalb der für europaweite Vergabeverfahren einschlägigen Schwellenwerte liegt, die Durchführung eines nationalen Vergabeverfahrens mithin unproblematisch ist. Hier verhält es sich aber so, dass auch die Ag selbst einen Auftragswert angenommen hat, der in Richtung 5 Mio. Euro tendiert. Liegt die Vorabschätzung ... nur relativ knapp unter .... dem Schwellenwert, so ist ... umfassend zu dokumentieren. Die Methode der Schätzung muss so gewählt sein, dass sie wirklichkeitsnahe Ergebnisse erwarten lässt; die Gegenstände der Schätzung müssen mit der ausgeschriebenen Maßnahme übereinstimmen (vgl. ... zu den Grundsätzen BGH, Urteil v. 20. 11. 2012 - X ZR 108/10). ... Wird bei einem .... knapp unterhalb der Schwelle liegenden Auftragswert von der Durchführung eines europaweiten Verfahrens abgesehen, so stellt dies einen besonders begründungsbedürftigen Sachverhalt dar.“ – „Eine Darlegung, wie man zu den Zahlen (erg. Der Schätzung) gekommen ist, ist nicht vorhanden.Aus Sicht der Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz kann daher nur zur Kenntnis genommen werden, dass der Auftraggeber im Ergebnis so geschätzt hat, nicht aber nachvollzogen werden, was Grundlage der Schätzung war und wie diese im Einzelnen durchgeführt wurde. .....Es oblag der Ag, alle für diese Frage relevanten Dokumentationen als Bestandteil der Vergabeakte einzureichen. Die Ag muss sich an der von ihr eingereichten, indes defizitären Dokumentation festhalten lassen.... Es ist von einem über dem Schwellenwert von 5 Mio. Euro liegenden Auftragswert auszugehen. Ob es sich wirklich um einen Bauauftrag handelt, kann daher offen bleiben .... da die SektVO ... nicht nach Bau- und sonstigen Aufträgen.... differenziert ... Auf die ... strittige Frage, ob der Auftrag als .... gemischter Auftrag ... dem ... Bauauftrag ... zuzuordnen ist oder ob es sich Liefer-/ Dienstleistungsauftrag handelt, kommt es nicht an. ...“

SektVO – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) - Zulässigkeit – Statthaftigkeit (Schwellenwert – Bauauftrag oder Dienstleistung – SektVO) - unwirksamer Zuschlag kein Verfahrenshindernis – Rechtsverletzung durch unzulässiges nationales Verfahren - Nachprüfungsverfahren nur oberhalb der Schwellenwerte – Nachforderung nach der SektVO - Einordnung als Bau- oder Dienstleistungsauftrag hier nicht erheblich (da auf jeden Fall über 5 Mio. €) – Schätzung – Bedeutung der Preise der eingereichten Angebote bei Schätzung des Auftragswertes nahe an 5 Mio. € ohne Dokumentation – grundsätzliche Unerheblichkeit der Angebote (nur indizielle Bedeutung) für die Schätzung - „Der Auftraggeber ist .... gehalten, ... eine seriöse Schätzung durchzuführen ... muss er diese Schätzung .... dokumentieren, damit sie der Überprüfung .... zugänglich sein kann. Naturgemäß gilt dies nicht in der gesamten Schärfe für Vergabeverfahren, deren Auftragswert eindeutig und unzweifelhaft unterhalb der für europaweite Vergabeverfahren einschlägigen Schwellenwerte liegt, die Durchführung eines nationalen Vergabeverfahrens mithin unproblematisch ist. Hier verhält es sich aber so, dass auch die Ag selbst einen Auftragswert angenommen hat, der in Richtung 5 Mio. Euro tendiert. Liegt die Vorabschätzung ... nur relativ knapp unter .... dem Schwellenwert, so ist ... umfassend zu dokumentieren. Die Methode der Schätzung muss so gewählt sein, dass sie wirklichkeitsnahe Ergebnisse erwarten lässt; die Gegenstände der Schätzung müssen mit der ausgeschriebenen Maßnahme übereinstimmen (vgl. ... zu den Grundsätzen BGH, Urteil v. 20. 11. 2012 - X ZR 108/10). ... Wird bei einem .... knapp unterhalb der Schwelle liegenden Auftragswert von der Durchführung eines europaweiten Verfahrens abgesehen, so stellt dies einen besonders begründungsbedürftigen Sachverhalt dar.“ – „Eine Darlegung, wie man zu den Zahlen (erg. Der Schätzung) gekommen ist, ist nicht vorhanden.Aus Sicht der Vergabekammer als Nachprüfungsinstanz kann daher nur zur Kenntnis genommen werden, dass der Auftraggeber im Ergebnis so geschätzt hat, nicht aber nachvollzogen werden, was Grundlage der Schätzung war und wie diese im Einzelnen durchgeführt wurde. .....Es oblag der Ag, alle für diese Frage relevanten Dokumentationen als Bestandteil der Vergabeakte einzureichen. Die Ag muss sich an der von ihr eingereichten, indes defizitären Dokumentation festhalten lassen.... Es ist von einem über dem Schwellenwert von 5 Mio. Euro liegenden Auftragswert auszugehen. Ob es sich wirklich um einen Bauauftrag handelt, kann daher offen bleiben .... da die SektVO ... nicht nach Bau- und sonstigen Aufträgen.... differenziert ... Auf die ... strittige Frage, ob der Auftrag als .... gemischter Auftrag ... dem ... Bauauftrag ... zuzuordnen ist oder ob es sich Liefer-/ Dienstleistungsauftrag handelt, kommt es nicht an. ....bb) Der .... erteilte Zuschlag steht dem Nachprüfungsverfahren nicht .... entgegen.... Diese Zuschlagserteilung ist .... kein Verfahrenshindernis, da die ... Grundsätze nur dann gelten können, wenn der Zuschlag auch .... wirksam ist. Greift .... ein Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsgrund, .... so steht die unwirksame Zuschlagserteilung dem Nachprüfungsantrag nicht entgegen .... “ - Rechtsschutzbedürfnis - Erforderlichkeit eines noch durchzuführenden europaweiten Verfahrens nach SektVO und Informationspflicht nach § 101a GWB .... Zuschlag .... nach ... § 101 b GWB lediglich schwebend wirksam ist ... Als lediglich schwebend wirksamer Vertrag steht dieser der Statthaftigkeit nicht entgegen ....“ – Rechtzeitigkeit der Rüge – Antragsbefugnis – Unbegründetheit des Antrags auf Neuwertung - Widerspruch zwischen dem Antrag auf Unwirksamkeitserklärung des Zuschlags und dem Antrag auf Neuwertung auch des Angebots im bestehenden Vergabeverfahren - „Die Ag befindet sich in der Situation, dass derzeit kein Vergabeverfahren mehr vorhanden ist. Die Angebote haben daher sämtlich keinen Bestand mehr; ein Zuschlag - egal auf welches Angebot - würde sich infolge des Unterbleibens eines europaweiten Verfahrens stets als eine Art De-facto-Vergabe darstellen (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29. Januar 2014 - 1 Verg 3/13, wonach aufgrund richtlinienkonformer Auslegung § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB auch dann Anwendung findet, wenn statt der gebotenen europaweiten Ausschreibung ein rein nationales Verfahren durchgeführt wurde). In Bezug auf die beantragte Neuwertung ist der Nachprüfungsantrag folglich unbegründet. Die Ag hat vielmehr ein korrektes, europaweites Vergabeverfahren durchzuführen, an welchem sich die ASt mit einer erneuten Zuschlagschance beteiligen kann. Sollte die Ag jedoch nach wie vor der Auffassung sein, in Ermangelung des Erreichens der einschlägigen Schwellenwerte ein nationales Verfahren durchführen zu dürfen, so wird sie die Schätzung des Auftragswerts in einem neuen Vergabevermerk dezidiert zu begründen haben.“ – eingetretene Rechtsverletzung „durch Unterlassung des EU-Verfahrens trotz Kenntnis vom nationalen Vergabeverfahren und Beteiligung am Verfahren infolge unterschiedlicher Normen im nationalen und im EU-Verfahren ( vgl. BGH, 10. 11. 2009 - X ZB 8/09) - Verschlechterung durch die Vorschriften über die Abwicklung des Vergabeverfahrens nach den falschen Vorschriften infolge der Beurteilung des Angebots nicht nach den richtigen Bestimmungen - Unterlassung der Begründung des Ausschlusses - Dokumentationsmangel – Nachforderungsermessen nach § 19 Abs. 3 SektVO bei indikativem „Angebot“ im Sinne eines ersten Vorschlags (fehlender Rechtsbindungswillen im Unterschied zum finalen Angebot - Nachforderung wegen fehlen der Konzepte - weniger formstrenge SektVO und Nachforderung „erst recht bei indikativen Angeboten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25 April 2012 - Verg 9/12) ... Entscheidungserheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Ag sich nicht mit der zu § 19 Abs. 3 SektVO ergangenen Rechtsprechung befasst hat. Vergleichbare Rechtsprechung zu § 16 Abs.1 Nr. 3 VOB/A existiert nicht, da der 1. Abschnitt der VOB kein Prüfungsmaßstab im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist. Hätte sich die Ag mit § 19 Abs. 3 SektVO befasst, so hätte sie auf die Thematik stoßen müssen, dass die Möglichkeit eines Fehlens der Konzepte im Rechtssinn aufgrund fehlenden Rechtsbindungswillens und damit die Nachforderungsmöglichkeit im Raum steht. Dass die Ag diese Möglichkeiten nicht in Erwägung gezogen und geprüft hat, geht auf die Anwendung der falschen Normen zurück und reicht für eine Rechtsverletzung infolge der Nichtdurchführung eines europaweiten Verfahrens aus. .... Wie die zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf deutlich machen, ist die SektVO in der Regel weniger formenstreng als die VOB/A. Die ASt hat Anspruch darauf, dass ein Ausschluss wegen formeller Gründe auf der korrekten Rechtsgrundlage vorgenommen wird. Infolge der Nichtberücksichtigung von § 19 Abs. 3 SektVO und der hierzu ergangenen obergerichtlichen, hier einschlägigen Rechtsprechung insbesondere zur Nachforderungsmöglichkeit im Rahmen der SektVO bei fehlender Wirksamkeit von Erklärungen, die hier mangels eines von der Ag angenommenen Rechtsbindungswillen im Raum steht, hat die ASt eine Rechtsverletzung erlitten. ... Die Vergabekammer verkennt an dieser Stelle nicht, dass diese Unwirksamkeitserklärung gravierende Auswirkungen auf das Vergabeverfahren und für die Bg hat. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie er in § 114 Abs. 1 S. 1 GWB für das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren normiert ist, ist dennoch nicht verletzt, da die Rechtsverletzung der ASt nicht anderweitig zu beseitigen ist. ... Eine reine Neuwertung, wie von der ASt beantragt, kommt nicht aber in Betracht, da eine Zuschlagserteilung ohne die gebotene europaweite Ausschreibung einer De-facto-Vergabe entspräche (OLG Saarbrücken, a.a.O.). Es müssen - fortbestehende Beschaffungsabsicht unterstellt - vielmehr neue Angebote auf der Grundlage eines ordnungsgemäßen Verfahrens eingeholt werden. Die ASt erhält damit eine erneute Gelegenheit zur Angebotsabgabe und damit eine erneute Chance auf den Zuschlag.

Software - Polley, Romina, Die neue Vertikal-GVO – Inhaltliche Neuerungen und verpasste Chancen, CR 20010, 625 – auch zu Softwarevertriebs- und Überlassungsverträgen

Software – Standardsoftware - Ballhausen, Miriam (Standardsoftware – ohne EVB-IT Überlassung etc.) – in v. Wietersheim, Mark, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2012, Bundesanzeiger Verlag

Softwarevertrag - Heydn, Truiken J., Identitätskrise eines Wirtschaftsguts: Software im Spannungsfeld zwischen Schuldrecht und Urheberrecht, CR 2010, 765 (der Verfasser stellt die Entwicklung in Literatur und Rechtsprechung zum Teil unvollständig dar; die bisherige Einordnung der „Softwarenutzungsverträge“ als Kauf einzuordnen, betrachtet er als Schubladendenken mit dem Hinweis: „das wäre zu kurz gegriffen.“ Heydn „wärmt“ alte Streitfragen nochmals auf (Software als Sache, Gegenstand des Kaufs, Softwareüberlassung als Pacht etc.). Hierbei stellt er wohl hilfsweise darauf ab, dass Software sich zunehmend zu einer Dienstleistung“ entwickele und verweist auf ASP (BGH: Miete), SaaS <Software as a Service> und Cloud Computing. Das wird von ihm weiterhin u. a. damit begründet: “Der Softwareanwender möchte nicht mehr die Software einmal kaufen und dann mit sämtlichen Problemen allein gelassen werden, sondern er benötigt eine Hotline zur Unterstützung bei technischen Problemen und die dauerhafte Behebung von Problemen, etwa durch die Installation von Patches und Updates – und das nicht nur für eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren…..Softwareüberlassung ist heutzutage de facto ein Dauerschuldverhältnis und sollte daher auch rechtlich so behandelt werden.“ Hier werden gleich mehrere Dinge verkannt und vermischt: Bekanntlich gibt es Softwareverträge auch ohne weitere Leistungen (z. B. bei interner Kompetenz und Überlassung des Quellcodes!). 2. Ferner treffen wir Softwareverträge und Pflegeverträge (auch während der Gewährleistung) an – vor allem dann, wenn die Risikoanalyse ergibt, dass Gewährleistungsansprüche nicht ausreichen (z. B. bei Bedienungsfehlern, Reaktions- und Betriebsbereitschaftszeiten, Verfügbarkeitsgarantien etc.). Zur grundsätzlichen Einordnung von Standardsoftware als Kauf vgl. z. B. schon Verfasser CR 1985, 1 ff; BB 1988, 2122).

System mit Software - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 27.05.2014 - VK 2 - 31 / 14 - §§ 101 b GWB – Erneuerung,Lieferung, Montage, Inbetriebnahme eines Systems mit IP-Netz und Softwareentwicklung (Los 1) und Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Beschallungsanlagen (Los 2) - Bauauftrag oder Dienstleistung – SektVO - Rechtsverletzung durch unzulässiges nationales Verfahren - Nachprüfungsverfahren nur oberhalb der Schwellenwerte - Einordnung als Bau- oder Dienstleistungsauftrag hier nicht erheblich (da auf jeden Fall über 5 Mio. €) – Schätzung – „ ...Es ist von einem über dem Schwellenwert von 5 Mio. Euro liegenden Auftragswert auszugehen. Ob es sich wirklich um einen Bauauftrag handelt, kann daher offen bleiben .... da die SektVO ... nicht nach Bau- und sonstigen Aufträgen.... differenziert ... Auf die ... strittige Frage, ob der Auftrag als .... gemischter Auftrag ... dem ... Bauauftrag ... zuzuordnen ist oder ob es sich Liefer-/ Dienstleistungsauftrag handelt, kommt es nicht an. ....“

System - Krohn, Wolfram, Leistungsbeschreibung und Angebotswertung bei komplexen IT-Vergaben, NZBau 2013, 79 (wie dem Titel zu entnehmen ist, befasst sich der Autor weder mit Vergabearten noch mit der Problematik der EVB-IT, ohne kritische Hinweise zur UFAB V – ohne Berücksichtigung EVB-IT-Vertragsmuster – vgl. hierzu v. Wietersheim, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2013, Bundesanzeiger Verlag, mit einer Reihe teils weiterführender Beiträge.

System - Losch, Alexandra, Beschaffung komplexer IT-Systeme, VergabeR 2012, 352

Technische Beratung – Lose - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – auch problematisch anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Technische Besonderheiten - Warnsystem -OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.8.2012 - VII-Verg 10/12 - Modulares Warnsystem – Prüfung der Ausnahme des § 100 II d) GWB (a.F.) durch Vergabenachprüfungsinstanzen unabhängig von der entsprechenden Berufung des Auftraggebers hierauf - Ausnahmetatbestände nach § 100 II d) bb) und cc) GWB (a.F.): Erforderlichkeit der Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den Auftraggeber - EuGH, Urt. v. 11.01.2005 - C-26/03 - Stadt Halle: materielles Verständnis vom Beginn des Vergabeverfahrens ohne Abstellung auf Formalitäten wie Angebotsaufforderung – die Beschaffung bestimmter Produkte, Herkunft, Verfahren etc. ist Sache des Auftraggebers einschließlich der Auswahl des Beschaffungsgegenstands im Rahmen des Art. 23 VIII Richtlinie 2004/18/EG: durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt, nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe, Willkürfreiheit, Erweislichkeit der Gründe und keine Diskriminierung - Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen technischer Besonderheiten –

Toner - Leistungsbeschreibung - Vergabekammer Niedersachsen Beschl. v. 2.12.2008 - VgK-41/2008 - Lieferung von Tinte und Toner - Parallel-Ausschreibung: Original-Kartuschen oder "Rebuilt-Kartuschen" - DIN 33870 und DIN 33870 - ohne Mengenangaben für die beiden Produkte - Verstoß wegen fehlender Kalkulierbarkeit - Erforderlichkeit sachlich begründeter Festlegung, nicht relevant subjektive Wünsche bzw. Uneinigkeit in der Vergabestelle über Liefergegenstände.

Übertragung - Gebrauchtsoftware - LG Hamburg, Urt. v. 22.7.2010 – 315 O 266/09 – CR 2010, 778 – „Gebrauchtsoftware“ – Voraussetzungen der Zustimmungsverweigerung bei Übertragung von „gebrauchter Software“ - §§ 3, 4 Nr. 10 UWG, 19, 20 GWB - unberechtigte Zustimmungsverweigerung – kein sachlicher Grund für die Verweigerung: Nichtverwendung der jeweils aktuellen Formblätter für die „Beantragung“ der Zustimmung bzw. handschriftliche Streichungen in im Formblatt betreffend Weiterverkauf an Dritte

UFAB V - Otting, Olaf, speziell zu Vergabearten auch für komplexe IT-Projekte, Anmerkung zur UFAB V etc. in v. Wietersheim, Mark, Hrsg., Vergaben von IT-Leistungen, 2012, Bundesanzeiger Verlag

Verhandlungsverfahren - EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-275/08 – NZBau 2010, 63 -= VergabeR 2010, 57, m. Anm. v. Schabel - „Kraftfahrzeugzulassungssoftware” - Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung nur bei Nachweis dringlicher, zwingender Gründe

Verhandlungsverfahren - Kraftfahrzeugzulassungssoftware -EuGH, Urt. v. 15. 10. 2009 - C-275/08 – NZBau 2010, 63 -= VergabeR 2010, 57, m. Anm. v. Schabel - „Kraftfahrzeugzulassungssoftware” - Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung nur bei Nachweis dringlicher, zwingender Gründe

Verhandlungsverfahren – Leistungsbeschreibung – Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - ausreichend für ein Verhandlungsverfahren: Gebundenheit nur eines Teils der Gesamtleistung, dann insgesamt nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbar - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum) - Hinweis: An sich wäre hier ein Verfahren nach VOF richtig gewesen (Freiberufler-Leistung, nicht eindeutig und nicht vollständig beschreibbare "Entwicklungs- bzw. Planungsleistung").

Verhandlungsverfahren - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21.7.2010 - 15 Verg 6 / 10 – Patientenüberwachungsanlagen mit Monitoren - § 101b I Nr. 2, 101b II GWB, § 3a Nr. 2 c), 8 a Nr. 5 , 8 Nr. 3 IV, 30 I VOL/A – Rüge - Beweispflicht des Auftraggebers für Zeitpunkt der Kenntnis vom Verstoß i. S .d. § 101b II GWB – Wissensvertreter - Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung – „nur ein Unternehmen“ – nur Monopolist kann Leistung erbringen und ausführen – Dokumentation der Wahl des Vergabeverfahrens – Dokumentationsfehler: Wiederholung des Verfahrens zum Zeitpunkt des Dokumentationsfehlers

Verhandlungsverfahren -OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012 - 2 Verg 1/12 – NZBau 2012, 600 (Leits.) = VergabeR 2010, 732, m. Anm. v. Noelle, Thomas - Landesdatennetz - Abgrenzung von leistungs- und bieterbezogenen Zuschlagskriterien – Dokumentation – Verhandlungsverfahren und Durchführung kalkulationsrelevante Änderung einer Auftragsbedingung (Versicherungsschutz) und Pflicht zur Einräumung der Preisanpassung für alle Bieter – Erforderlichkeit der Relevanz eines Vergabeverstoßes im Rahmen der Entscheidung der Vergabekammer

Verhandlungsverfahren - OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 - VergabeR 2014, 787, m. teils krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Projektsteuerung – Generalplanervertrag mit Projektsteuerung– vorzeitige einvernehmliche Beendigung des Vertrags hinsichtlich der Projektsteuerung – unzulässige Vergabe eines Teils der Projektsteuerung im Wege der beschränkten Ausschreibung – Unmaßgeblichkeit des Auftragswerts dieser Teilleistung, sondern des Auftragswerts für alle funktional zusammengehörigen weiteren Bauabschnitte (Schätzung – vgl. EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle) – „identische“ freiberufliche Leistungen – Additionsgebot – Erforderlichkeit des VOF-Verfahrens – Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen „zwingender Gründe“ (ausführliche Darlegung) – infolge der Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb kein Eingreifen des § 101b I Nr. 2 GWB (Wirksamkeit des Vertrags) - Geltendmachung der Ansprüche nach § 125 GWB (Schadensersatz wegen Missbrauchs des Nachprüfungsverfahrens) durch den Auftraggeber nicht im Nachprüfungsverfahren, sondern vor den Zivilgerichten - Leitsätze: 1. Im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist ein Antrag des öffentlichen Auftraggebers auf Feststellung einer Schadenersatzverpflichtung des Antragstellers nach § 125 Abs. 1 GWB nicht statthaft. 2. Für die Schätzung des nach § 3 Abs. 1 VgV maßgeblichen Gesamtauftragswerts der Vergabe von restlichen Projektsteuerungsleistungen nach Teilaufhebung des ursprünglichen Auftrags ist der Wert derjenigen Leistungen, welche auf der Grundlage des aufgehobenen Vertrags erbracht wurden und werden, nicht zu berücksichtigen. Einzubeziehen sind jedoch auch Projektsteuerungsleistungen nachfolgender Bauabschnitte, wenn der öffentliche Auftraggeber zur Zeit der Einleitung des Vergabeverfahrens für die Restleistungen im 1. Bauabschnitt beabsichtigt, die Projektsteuerungsleistungen der weiteren Bauabschnitte ebenfalls am Markt zu beschaffen. 3. a) Die Vorschrift des § 101b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 GWB ist auch dann – in entsprechender Anwendung zugunsten eines nicht beteiligten Wirtschaftsteilnehmers – einschlägig, wenn der Auftraggeber zwar den Auftrag nicht durch eine Direktvergabe an ein Unternehmen ohne Beteiligung eines oder mehrerer anderer Unternehmen vergibt, aber die vergaberechtlich notwendige Bekanntmachung des Vergabeverfahrens unterlassen und dadurch eine Interessenbekundung bzw. Bewerbung bzw. Angebotsabgabe weiterer Wirtschaftsteilnehmer verhindert hat. b) Ist nach § 101 Abs. 1 GWB i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 VgV und § 3 Abs. 4 lit. c) VOF ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zulässig, darf die Unwirksamkeit des Vertrags nicht festgestellt werden. Als dringliche zwingende Gründe sind nur solche Gründe anzuerkennen, die objektiv nachprüfbar sind und sich aus dem Bedarf des öffentlichen Auftraggebers selbst ergeben, d.h. auf die Dringlichkeit der Aufgabenerfüllung bezogen sind, welcher die Beschaffung dient (hier bejaht für die Weiterführung der Projektsteuerung für komplexe, seit eineinhalb Jahren laufende und vor Abschluss des 1. Bauabschnitts stehende Bauarbeiten verschiedener Gewerke an einem Krankenhaus der Maximalversorgung bei paralleler Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs, für deren unvorhersehbare Neuvergabe die Durchführung eines – u.U. auch beschleunigten – Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb dem Auftraggeber nicht zumutbar war).

Verhandlungsverfahren –OLG Naumburg, Beschl. v. 30.04.14 - 2 Verg 2/14 – Baumanagementsoftware – Unklarheiten des Bekanntmachungstextes – Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – „fünf Referenzen“ – keine ausreichende Heilung durch Mitteilung des Auftraggebers (Zahl der Referenzen nicht maßgeblich) – Heilung verlangt auch erneute Bekanntmachung – Erforderlichkeit einer angemessenen Bewerbungsfrist und Erforderlichkeit einer erneuten Bekanntmachung (Fortwirkung des Verstoßes) - Leitsätze: 1. Eine im Vergabeverfahren verwendete Bekanntmachung ist dahin auszulegen, wie der Text von einem fachkundigen Unternehmen, welches die Gepflogenheiten des konkreten Auftraggebers nicht kennt, verstanden werden muss (hier: bezüglich der Forderung nach Vorlage von fünf Referenzen). 2. Die wirksame Heilung eines Fehlers im Bekanntmachungstext setzt eine Veröffentlichung der Berichtigung in dem Pflichtmedium, d.h. hier im Supplement des Amtsblatts der EU, voraus. 3. Für die Angemessenheit einer (verbleibenden) Bewerbungsfrist nach der gebotenen Herstellung der Transparenz der Bewerbungsbedingungen kommt es nicht allein darauf an, ob in dieser Zeit die Erstellung eines Teilnahmeantrags und dessen Übermittlung an die Vergabestelle in rein „technischer“ Hinsicht noch möglich gewesen wäre, sondern darauf, ob die verbleibende Zeit auch genügt, einen Teilnahmeantrag in hoher Qualität mit echten Auswahlchancen im Teilnahmewettbewerb zu erstellen.

Verhandlungsverfahren - Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 27.01.2014 - 2 VK 15 / 13 – Software - kamerale Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen („HKR“) - Weiterentwicklung der bisherigen Software statt Beschaffung der Konkurrenzsoftware – Wirtschaftlichkeitsrechnung durch externen Berater ( Variantenvergleich) - § 107 II, III Nr. 3 GWB -„Bei der Beschaffungsentscheidung ist der Auftraggeber vergaberechtlich grundsätzlich ungebunden.Vergaberechtliche Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bestehen nur insoweit, als dieser grundsätzlich gehalten ist, den Marktzugang für alle potentiellen Bieter offen zu halten, indem er nach Möglichkeit Beschränkungen des Wettbewerbs durch zu enge, auf bestimmte Produkte oder Bieter zugeschnittene Leistungsbeschreibungen unterlässt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013, 15 Verg 5/13, vpr-online; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, Verg 16/12, Rdnr. 33, juris).

Verhandlungsverfahren – Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Noch Behördenspiegel 9/2009, S. 27 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnehmerwettbewerb nach VOL/A - ausreichend für ein Verhandlungsverfahren: Gebundenheit nur eines Teils der Gesamtleistung: insgesamt nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbar - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum) - Hinweis: An sich wäre hier ein Verfahren nach VOF richtig gewesen (Freiberufler-Leistung, nicht eindeutig und nicht vollständig beschreibbare "Entwicklungs- bzw. Planungsleistung".

Vertragsstrafe - Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 693.

VOF - Generalplanervertrag - OLG Naumburg, Beschl. v. 14.03.2014 - 2 Verg 1/14 - VergabeR 2014, 787, m. teils krit. Anm. v. Voppel, Reinhard – Projektsteuerung – Generalplanervertrag mit Projektsteuerung– vorzeitige einvernehmliche Beendigung des Vertrags hinsichtlich der Projektsteuerung – danach unzulässige Vergabe eines Teils der Projektsteuerung im Wege der beschränkten Ausschreibung – Unmaßgeblichkeit des Auftragswerts dieser Teilleistung, sondern des Auftragswerts für alle funktional zusammengehörigen weiteren Bauabschnitte (Schätzung – vgl. EuGH, Urt. v. 15.3.2012 – C-574 – Autalhalle) – „identische“ freiberufliche Leistungen – Additionsgebot – Erforderlichkeit des VOF-Verfahrens, unzulässige nationale Vergabe - – aber Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen „zwingender Gründe“ (ausführliche Darlegung) – infolge der Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb kein Eingreifen des § 101b I Nr. 2 GWB (Wirksamkeit des Vertrags) – Leitsätze: „... b) Ist nach § 101 Abs. 1 GWB i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 VgV und § 3 Abs. 4 lit. c) VOF ein Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zulässig, darf die Unwirksamkeit des Vertrags nicht festgestellt werden. Als dringliche zwingende Gründe sind nur solche Gründe anzuerkennen, die objektiv nachprüfbar sind und sich aus dem Bedarf des öffentlichen Auftraggebers selbst ergeben, d.h. auf die Dringlichkeit der Aufgabenerfüllung bezogen sind, welcher die Beschaffung dient (hier bejaht für die Weiterführung der Projektsteuerung für komplexe, seit eineinhalb Jahren laufende und vor Abschluss des 1. Bauabschnitts stehende Bauarbeiten verschiedener Gewerke an einem Krankenhaus der Maximalversorgung bei paralleler Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs, für deren unvorhersehbare Neuvergabe die Durchführung eines – u.U. auch beschleunigten – Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb dem Auftraggeber nicht zumutbar war).

VOF – Leistungsbeschreibung – Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - ausreichend für ein Verhandlungsverfahren: Gebundenheit nur eines Teils der Gesamtleistung, dann insgesamt nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbar - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum) - Hinweis: An sich wäre hier ein Verfahren nach VOF richtig gewesen (Freiberufler-Leistung, nicht eindeutig und nicht vollständig beschreibbare "Entwicklungs- bzw. Planungsleistung").

VOF - Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 26.6.2009 - 1/SVK/0024-09 - Noch Behördenspiegel 9/2009, S. 27 - Erstellung von digitalen Planwerken für das Trink- und Abwasserkataster - Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens mit Teilnehmerwettbewerb nach VOL/A - ausreichend für ein Verhandlungsverfahren: Gebundenheit nur eines Teils der Gesamtleistung: insgesamt nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbar - softwarebedingte Besonderheiten: Verzicht auf Teilung in Lose bei entsprechender Begründung zulässig (zeitnaher Vermerk, Beurteilungsspielraum) - Hinweis: An sich wäre hier ein Verfahren nach VOF richtig gewesen (Freiberufler-Leistung, nicht eindeutig und nicht vollständig beschreibbare "Entwicklungs- bzw. Planungsleistung".

Vollständigkeitsklauseln - Röttgen, Klaus, Klauseln zur Vervollständigung der Leistungsbeschreibung in IT Verträgen (Vollständigkeitsklauseln), CR 2013, 628

Warnsystem -OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.8.2012 - VII-Verg 10/12 - Modulares Warnsystem – Prüfung der Ausnahme des § 100 II d) GWB (a.F.) durch Vergabenachprüfungsinstanzen unabhängig von der entsprechenden Berufung des Auftraggebers hierauf - Ausnahmetatbestände nach § 100 II d) bb) und cc) GWB (a.F.): Erforderlichkeit der Verhältnismäßigkeitsprüfung durch den Auftraggeber - EuGH, Urt. v. 11.01.2005 - C-26/03 - Stadt Halle: materielles Verständnis vom Beginn des Vergabeverfahrens ohne Abstellung auf Formalitäten wie Angebotsaufforderung – die Beschaffung bestimmter Produkte, Herkunft, Verfahren etc. ist Sache des Auftraggebers einschließlich der Auswahl des Beschaffungsgegenstands im Rahmen des Art. 23 VIII Richtlinie 2004/18/EG: durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt, nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe, Willkürfreiheit, Erweislichkeit der Gründe und keine Diskriminierung - Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen technischer Besonderheiten –

Wertungskriterien - OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012 - 2 Verg 1/12 – NZBau 2012, 600 (Leits.) = VergabeR 2010, 732, m. Anm. v. Noelle, Thomas - Landesdatennetz - Abgrenzung von leistungs- und bieterbezogenen Zuschlagskriterien – Dokumentation – Verhandlungsverfahren und Durchführung kalkulationsrelevante Änderung einer Auftragsbedingung (Versicherungsschutz) und Pflicht zur Einräumung der Preisanpassung für alle Bieter – Erforderlichkeit der Relevanz eines Vergabeverstoßes im Rahmen der Entscheidung der Vergabekammer

Wertungskriterien - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – auch problematisch anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung

Wirtchaftlichkeitsrechnung - Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 27.01.2014 - 2 VK 15 / 13 – Software - kamerale Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen („HKR“) - Weiterentwicklung der bisherigen Software statt Beschaffung der Konkurrenzsoftware – Wirtschaftlichkeitsrechnung durch externen Berater ( Variantenvergleich) - § 107 II, III Nr. 3 GWB -„Bei der Beschaffungsentscheidung ist der Auftraggeber vergaberechtlich grundsätzlich ungebunden.Vergaberechtliche Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bestehen nur insoweit, als dieser grundsätzlich gehalten ist, den Marktzugang für alle potentiellen Bieter offen zu halten, indem er nach Möglichkeit Beschränkungen des Wettbewerbs durch zu enge, auf bestimmte Produkte oder Bieter zugeschnittene Leistungsbeschreibungen unterlässt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013, 15 Verg 5/13, vpr-online; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, Verg 16/12, Rdnr. 33, juris).

Zuschlagskriterien - OLG Naumburg, Beschl. v. 12.04.2012 - 2 Verg 1/12 – NZBau 2012, 600 (Leits.) = VergabeR 2010, 732, m. Anm. v. Noelle, Thomas - Landesdatennetz - Abgrenzung von leistungs- und bieterbezogenen Zuschlagskriterien – Dokumentation – Verhandlungsverfahren und Durchführung kalkulationsrelevante Änderung einer Auftragsbedingung (Versicherungsschutz) und Pflicht zur Einräumung der Preisanpassung für alle Bieter – Erforderlichkeit der Relevanz eines Vergabeverstoßes im Rahmen der Entscheidung der Vergabekammer

Zuschlagskriterien - Vergabekammer Brandenburg, Beschl. v. 3.9.2014 – VK 14/14 – NZBau 2014, 793 - Landesverwaltungsnetzprojekt – technische und rechtliche Beratung ohne Losaufteilung – Basis EVB-IT-Dienstvertrag – umfangreicher Kriterienkatalog – Rüge der Gesamtvergabe, Vermischung der technischen Beratung mit der rechtlichen – Nichtbeachtung anwaltlicher Standesrechts, ungewöhnliches Wagnis infolge Verlangens eines einheitlichen Tagesberatungssatzes für Technik und Recht – Antragsbefugnis auch ohne Abgabe eines Angebots, da durch Vergabefehler verhindert – Begründetheit: unzulässige Gesamtvergabe – gebotene Losaufteilung (ausführlichere rechtstheoretische Begründung des Verzichts auf Losaufteilung und Prüfungsweise) – zwar Heilung von Dokumentationsmängeln, aber Vergaberechtswidrigkeit der Gesamtvergabe (Abgrenzung zu den Entscheidungen des OLG Celle, NZBau 2010, 715 – Landeskriminalamt Niedersachsen, und OLG Jena NZBau 2007, 730 – ÖPP-Projekt-Schulen) – Aufteilung im konkreten Fall sinnvoll und möglich – Problematisierung des Projektmanagements wegen Verstoßes gegen § 5 I RDG – auch problematisch anwaltliche Tätigkeit als „Erfüllungsgehilfe“ eines Unternehmers infolge erforderlicher Selbstvornahmepflicht und –verantwortlichkeit – intransparente und ungeeignete Wertungskriterien (abgesehen von fehlender Bekanntmachung) – Präsentationsbewertung grundsätzlich zulässig, aber Offenlegung der grundsätzlichen Erwartungen an den Inhalt der Präsentation - Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien – fehlender Bezug der Bewertungsmaßstäbe zur konkreten Leistung.