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"Abfallrecht" - "Abfallentsorgung" - interkommunale Zusammenarbeit - In-House-Vergabe - KrWG - "Inzidenzprüfung"

Übersicht

• A. Neuere Entscheidungen und Literaturhinweis
• B. Abfallentsorgung
• 1. Entscheidungen – Auswahl
• 2. Literaturauswahl

A. Neuere Entscheidungen und Literaturhinweis

• Abfall – EuGH, Urt. v. 19.12.2018 - C - 216 / 17 - Krankenhausreinigung und Abfallentsorgung – Rahmenvereinbarung – Art. 1 V, 32 II Ua 4 RL 2004/18 (nicht 2014/18) – Auftraggeber kann anderen öffentlichen Auftraggebern den Zugang zur Rahmenvereinbarung einräumen (Rn. 55) ohne Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung (Rn. 56) unter der Voraussetzung, dass dieser weitere Auftraggeber eindeutig in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich genannt wird und damit auch jedem interessierten Wirtschaftsteilnehmer angezeigt ist (Nennung in der Rahmenvereinbarung selbst oder in einer Erweiterungsklausel der Verdingungsunterlagen, bei Einhaltung der Anforderungen an Publizität, Rechtssicherheit und damit an die Transparenz - Festlegung der Bedingungen in der Rahmenvereinbarung insbesondere des Preises und der in Aussicht genommene Menge (zwingend, nicht lediglich nur fakultativ – Höchstmenge, Gesamtwert aller für die Laufzeit geplanter Aufträge in Bekanntmachung, Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge – Auslaufen der Rahmenvereinbarung bei Erschöpfung der Menge etc. – Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und der daraus folgende Grundsatz der Transparenz verlangen, „dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen“ (Rn. 59) – Unzulässigkeit: fehlende Bestimmung der Menge der Leistungen durch die die Rahmenvereinbarung nicht unterzeichnenden öffentlichen Auftraggeber. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die „alte Richtlinie 2004/18“, hat auch Bedeutung für die aktuelle Richtlinie 2014/18. 
• Abfall – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.05.2020 - 15 Verg 2 – 20 - Transport, Sortierung und Verwertung von Wertstoffen – Nachforderung von Unterlagen (Vervollständigung) – fehlende Eindeutigkeit der Anforderungen – Eignung
• Abfall – OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 – Abfall – Teilübertragung von Aufgaben (20 %) durch Zweckvereinbarung - Vorlage an EuGH - §§ 108 VI, 135 II S. 1 GWB Landkreis (LK: vollständige eigene Aufgabenerledigung mit Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA ) - sonstige Entsorgung (80% der Restabfälle) im Auftrag des AZV durch private Unternehmen -– Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – Auslegungsfrage: Sache des EuGH – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben
• Abfallrecht – - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v . 21.07.2020 - 11 Verg 9 – 19 – Entsorgung – Straßenaufbruch – Bestimmungsrecht – Grenzen nach KrWG – inzidente Prüfung des Verstoßes gegen KrWG im Nachprüfungsverfahren – Rügen Und Zweck – teils Präklusion – Fortsetzungsfeststellungsanträge – keine Verstöße gegen Bestimmungsrecht (Grenzen auch durch KrWG) – Ermessens- und Beurteilungsspielraum hinsichtlich Leistungsbeschreibung nicht überschritten – Bedeutung meines Fraunhofer Gutachtens und angebliche Interessenkollision (§ 7 VgV) – amtliche Leitsätze: Die Grenze des Leistungsbestimmungsrechts für eine quotale Vorgabe der Entsorgungswege von PAK-haltigem Straßenaufbruch – hier 80 % thermische Verwertung, 20 % Deponiebau – bilden u.a. die zwingenden Vorgaben der KrWG. Die nach §§ 6-8 KrWG erforderliche komplexe Prüfung und Abwägung der unterschiedlichen Folgen und Ziele muss alle zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten und die Konzeption des KrWG beachten. Eine Ökobilanz im Sinne der DIN EN ISO 14044 ist nicht erforderlich (im Anschluss an OLG München, Beschluss vom 09.03.2018 - Verg 10/17).
• Abfallrecht – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 01.10.2020 - 11 Verg 9 – 20 - Sammlung und den Transport verschiedener Abfallfraktionen – unberechtigter Ausschluss bei zulässiger Möglichkeit der variablen und der Festkostenkalkulation – Auslegung der Vergabeunterlagen – Voraussetzung für Ausschluss wegen Änderungen (hier nicht gegeben) – Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit durch vorgegebene bestimmte (drei) Referenzen hier nach den Bewerbungsbedingungen durch andere Referenzen insbesondere für „Newcomer“ durch persönliche Referenzen etc. bei stichprobenartiger Referenzabfrage - Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weitgehend zu, der der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen weitgehend der Überprüfung entzogen: „Das gilt namentlich für die Überprüfung von Referenzen und die Beurteilung von deren Vergleichbarkeit ... Die Überprüfung der Vergleichbarkeit ist darauf beschränkt, ob 1. der der Eignungsprüfung zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt und bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden ist sowie 2. allgemeine Bewertungsmaßstäbe eingehalten worden sind und 3. sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt haben ... Die Bewertung des Antragsgegners, die Beigeladene als für den Auftrag geeignet anzusehen, hält sich innerhalb dieses Beurteilungsspielraums.“ – amtliche Leitsätze: 1. Ist nach den Ausschreibungsbedingungen die Möglichkeit eröffnet, bei einem längerfristigen Auftrag zur Sammlung unterschiedlicher Abfallfraktionen, bestimmte Kostenbestandteile mit variablen Kosten zu kalkulieren, kann das Angebot eines Bieters, in dem sämtliche Kostenbestandteile für den gesamten Vertragszeitraum mit Festkosten kalkuliert worden sind, nur dann vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sich aus den Ausschreibungsbedingungen aus objektivierter Sicht eines verständigen Bieters zwingend ergibt, dass die Vergabestelle eine Kalkulation mit variablen Preisanteilen verlangt hat. 2. Sofern die Vergabestelle die Bewerbung sog. „Newcomer" in den Ausschreibungsbedingungen dadurch ermöglichen will, dass anstelle einschlägiger Referenzen weitergehende Angaben zur Eignung und Fachkunde gemacht und entsprechende geeignete Unterlagen vorgelegt werden können, hilfsweise sich die Fachkunde und Leistungsfähigkeit aus anderen unternehmensbezogenen Angaben ergeben kann, so ist die Vergabestelle berechtigt, sich aufgrund einer großen Vielzahl einzelner Aufträge und ggf. stichprobenhafter Referenzabfragen von der Eignung des Bieters zu überzeugen.“

Abfall - Dieckmann, Martin, Abfallarme Beschaffung im Spannungsfeld zwischen  Kreislaufwirtschaftsrecht und Vergaberecht, AbfallR 2019, 274

• B. Abfallentsorgung
• 1. Entscheidungen – Auswahl
• 2. Literaturauswahl

Das Abfallrecht kann als Rechtsfrage im Vergaberecht als zwingende Vorfrage (Inzidenentsheidung) bedeutsam werden (vgl. § 97 IV GWB). Die entsprechenden Fragen werden im Einzelfall inzident "mitentschieden".
Vgl. hierzu etwa Dörr in Burgi/Dreher, 3. Aufl., 2017, § 97 VI GWB, Rn. 28 m. w. Nachw; BGH, Beschl. v. 18.6.2012 X ZB 9/11; ferner Kulartz/Boecker, Vergaberechtsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Auftraggeber - Anforderungen an die "Zusammenarbeit" nach § 108 VI GWB (zu OLG Koblenz, NZBau 2019, 534), NZBau 2020, 16, 

Abfallentsorgung gehört im Übrigen nicht zum Sektorenbereich (Trinkwasser, Verkehr, Energie etc.), sondern fällt oberhalb der Schwellenwerte unter die §§ 97 ff, 1 ff GWB, VgV (vgl.. allerdings § 102 I S. 3 GWB).
Des weiteren geht es hier häufig um Kooperationen von Kommunen oder um die Übertragung der Aufgabe auf andere Kommunen oder kommunale Gesellschaften bzw. Zweckverbände (Problematik der In-house-Vergabe). Auch ÖPP-Konzepte können hier betroffen sein. Art. 12 Rili 2014/24/EU und Art. 21 Rili 2014/25/EU regeln insofern für die Zukunft die Kooperation zwischen öffentlichen Stellen für die Zukunft (Umsetzung bis 2016). Soweit im Bereich der Daseinsvorsorge z. B. die Abfallentssorgung (auch) gegen Entgelt der Bürger durch die Kommune oder eine Tochter-GmbH etc. durchgeführt wird, steht das der Annahme eines In-house-Geschäfts nicht entgegen.

1. Entscheidungen – Auswahl

 Vgl. zur Kooperation etc. EuGH, Urt. v. 18.06.2020 - C - 328 / 19 – ÖPNV – Kooperationsvertrag mehrerer Gemeinden – In-House-Vergabe durch verantwortliche Gemeinde (zulässig); EuGH, Urt. v. 28.05.2020 - C - 796 – 18 - „IGNIS Plus“ - ISE – „Kieler Beschlüsse“ - Kooperationsvertrag zur entgeltfreien Überlassung einer Software zur Leitung von Feuerwehreinsätzen von Berlin an Köln; im Einzelnen z. B. Portz in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB- Vergaberecht, 4. Aufl., 2016, § 108 Rnn. 24 ff m. w. Nachw.

OLG Celle, Beschl. v. 13.05.2019 - 13 Verg 2 – 19 – Entsorgung von rund 20.000 t Restabfall pro Jahr – Ausschluss nach § 124 GWB (nicht eingreifend) – keine fehlerhafte Wertung - keine „schwere Verfehlung“ – keine schwerwiegende Täuschung – zulässige Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV – keine versteckte Nachverhandlung - Ablehnung der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung – Ablauf: Erklärung der Beigeladenen (keine Ausschlussgründe insbesondere nicht nach § 124 I Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 8 GWB, sodann Mitteilung der Zuschlagsabsicht an Beigeladene - Rügen der Antragstellerin (Schreiben nicht gemäß § 134 GWB – ferner Ausschluss wegen Presseberichts über Strafverfahren gegen Geschäftsführer der Beigeladenen) - erneute Prüfung und Wertung unter Berücksichtigung der Rüge und Zurückweisung der Rüge sowie Ankündigung der beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene – OLG: kein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen gemäß § 124 GWB und keine fehlerhafte Wertung durch Auftraggeber - Handeln von Nachunternehmen für sich genommen kein Ausschlusstatbestand nach § 124 I Nr. 1 GWB, sofern keine eigenen Pflichtverletzungen – keine „schwere Verfehlung“ – keine schwerwiegende Täuschung – zulässige Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV – keine versteckte Nachverhandlung

OLG Koblenz, Beschl. v. 14.05.2019 - Verg 1 - 19 - Restabfälle – Teilübertragung von Aufgaben – Beteiligte: Landkreis (LK mit vollständiger eigener Aufgabenerledigung mit mechanisch-biologischen Abfallbehandlungsanlage (MBA) und Abfallzweckverband (AZV – ohne MBA )–„Zweckvereinbarung“ zwischen LK und AZV: Übertragung von 20 % (ca. 10.000 Mg/a) von AZV auf LK – sonstige Entsorgung von etwa 80% der Restabfälle im Auftrag des AZV durch private Unternehmen - Inhalt der „Zweckvereinbarung“ zwischen AZV und LK: „Auf der Basis der ... Rechtsvorschriften und ... Beachtung des Grundsatzes der Nähe vereinbaren der Kreis (LK) und der AZV gemäß § 12 Abs. 1 KomZG die Mitbenutzung der MBA L. durch den AZV mit einer Teilmenge der ihm angedienten bzw. überlassenen Abfälle.“ - Art. 12 IV a) Richtlinie 2014/24/EU – umgesetzt in § 108 VI GWB – Ausnahme vom Vergaberecht oder vergaberechtswidrige Direktvergabe (?) – Antragstellerin: Privatunternehmen (Rüge unzulässige Direktvergabe)  – Antragsgegner: AZV – Beigeladener: LK - Vergabekammer: keine unzulässige Direktvergabe, sondern Ausnahme i. s. d. § 108 VI GWB – dagegen an sich OLG Koblenz (aber Auslegungsfrage: Sache des EuGH) – Bedeutung der 30-Tages-Frist § 135 II S. 1 GWB bei Direktvergaben – unterschiedliche Interessen der Parten LK und AZV – Aufgabe nur mitfremder Hilfe (keine eigene MBA) – LK durch MBA wirtschaftlichere Auslastung - ausreichend für die § 108 VI GWB (?) – Erwägungsgrund 33 Richtlinie 2014/24/EU nicht weiterführend: Zusammenarbeit ohne Pflicht zur Einhaltung einer bestimmten Rechtsform – aber: „Notwendig sei, dass „die Zusammenarbeit auf einem kooperativen Konzept“ beruhe. Dies setze „nicht voraus, dass alle teilnehmenden Stellen die Ausführung wesentlicher vertraglicher Pflichten übernehmen, solange sie sich verpflichtet haben, einen Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden öffentlichen Dienstleistung zu leisten“. Nach dem Senat: interpretationsfähiger Wortlaut der Norm - eher kryptische Erwägungen mit Spielräumen und Offenheit, „ob *zwei ... Auftraggeber, ... im Sinne des Ausnahmetatbestands zusammenarbeiten, weil sie sich die Erledigung einer nur einem von ihnen obliegenden konkreten Entsorgungsaufgabe teilen; oder ob * der Zweckverband einen „Beitrag zur gemeinsamen Ausführung“ der öffentlichen Aufgabe Abfallentsorgung leistet, wenn er den Landkreis dafür bezahlt, dass dieser einen Teil der dem Zweckverband obliegenden Aufgabe erledigt....“ (Hinweis auf Streit in der Literatur) - Beschwerde wäre erfolgreich: Vereinbarung über ... Outsourcing und eines Teils der Aufgabe: „normaler“ Auftrag nicht unter § 108 VI GWB fallend, da der Senat „ den ... Begriff „Zusammenarbeit“ in dem Sinne auslegen“ würde, „dass für ein kooperatives Konzept mehr erforderlich ist, insbesondere“ mehr als die Erfüllung ohnehin obliegender Pflicht und einen rein finanziellen „Beitrag“ - Anders ausgedrückt: „Eine Zusammenarbeit setzt voraus, dass jeder Beteiligte einen Beitrag leistet, der ohne die Kooperationsabrede nicht von ihm, sondern von einem anderen Beteiligten geleistet werden müsste. Zu einer Auslegung ist der Senat aber nicht befugt, weil § 108 Abs. 6 GWB auf Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU zurückgeht. ... Zur Auslegung des Rechts der Union ist aber allein der Gerichtshof berufen, weshalb dessen Vorabentscheidung einzuholen ist“

Ferner die ältere Rechtsprechung EuGH, Urt. v. 10. 9. 2009 - C-573/07 – NZBau 2009, 797 – Setco – Abfallentsorgung - ausschreibungsfreie Vergabe an Aktiengesellschaft bei Kontrolle wie über eigene Dienststelle – Satzung: Möglichkeit des Erbringens von Dienstleistungen auch an Privatpersonen (nicht nur an die beteiligten Kommunen) – Maßgeblichkeit des Umfangs der Tätigkeit für „Dritte“ (lediglich Ergänzung der wesentlichen Tätigkeit, ganz untergeordnete Tätigkeit – Beteiligung privater Personen (Anteilshöhe und Kontrolle – 0,97 % (Coname) – 0,25 % (Asemfo) – vgl. hierzu Krohn NZBau 2009, 222 (In-house-Geschäft); auch Teuber KommJur 2009, 8 (interkommunale Kooperation)- ausschreibungsrelevante Änderung - Kontrollbefugnis - Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz

EuGH, Urt. v. 10. 11. 2005 - C-29/04 - NZBau 2005, 704 - Stadt Mödling - keine Inhouse-Vergabe - ökologische Abfallwirtschaft - Gründung einer Abfallwirtschafts-GmbH (100 % Anteile der Stadt M.)- Übertragung der Abfallwirtschaft auf GmbH gegen Entgelt - danach Übertragung der GmbH-Anteile zu 49 % auf Privatunternehmer -AG nach Durchführung mehrerer Gespräche und sodann erfolgende Durchführung der Abfallbeseitigung durch Gesellschafterin (Privatunternehmern) - keine Bekanntmachung der Vergabe.“

EuGH, Urt. v. 21.1.2010 – C-17/09 – Biomüll und Grünabfälle der Stadt Bonn – Vergabedurch die Stadt Bonn und die Müllverwertungsanlage Bonn GmbH (MVA) ohne Vergabeverfahren - öffentlicher Dienstleistungsauftrag - Verhältnis zwischen Vergabe- und Abfallrecht – keine Befreiung von den Verpflichtungen der Richtlinie 92/50 – Unterlassen eines nationalen Nachprüfungsverfahren nach dem EuGH nicht erheblich – Zuständigkeit der Kommission zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahren auch bei Verträgen, gegen die national kein Rechtsbehelf infolge Fristablaufs mehr eingelegt werden könne, weil die entsprechenden Fristen abgelaufen seien – so schon frühere Entscheidungen des EuGH.

EuGH, Urt. v. 10.9.2009 - C-573/07 – NZBau 2009, 797 – Setco – Abfallentsorgung - ausschreibungsfreie Vergabe an Aktiengesellschaft bei Kontrolle wie über eigene Dienststelle – Satzung: Möglichkeit des Erbringens von Dienstleistungen auch an Privatpersonen (nicht nur an die beteiligten Kommunen) – Maßgeblichkeit des Umfangs der Tätigkeit für „Dritte“ (lediglich Ergänzung der wesentlichen Tätigkeit, ganz untergeordnete Tätigkeit – Beteiligung privater Personen (Anteilshöhe und Kontrolle – 0,97 % (Coname) – 0,25 % (Asemfo) – vgl. hierzu Krohn NZBau 2009, 222 (In-house-Geschäft); auch Teuber KommJur 2009, 8 (interkommunale Kooperation)

EuGH, Urt. v. 9.6.2009 - C-480/06 – NZVwR 2009, 898, m. Anm. Steiff, Jacob = VergabeR 2009, 738 = ZfBR 2009, 597 - Stadtreinigung Hamburg – Vertrag zwischen mehreren Landkreisen und Stadtreinigung Hamburg - Kein Vergabeverfahren bei Vereinbarung über kommunale Zusammenarbeit (Vergabe von Abfallverwertungsleistungen) - hierzu auch Portz, Norbert, Der EuGH bewegt sich: Keine Ausschreibung kommunaler Kooperationen nach dem Urteil „Stadtreinigung Hamburg“, VergabeR 2009, 702

EuGH, Urt. v. 13. Oktober 2005 - C 458/03 - www.curia.eu.int/de/transitpage.htm = NZBau 2005, 644 - Parking Brixen - Öffentliche Aufträge – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Dienstleistungskonzession – Betrieb gebührenpflichtiger öffentlicher Parkplätze – Vorabentscheidungsersuchen - zur Dienstleistungskonzession

EuGH, Urt. v. 13.1.2005 – Rs C—84/03 – Kooperationsvereinbarungen – Spanien – VergabeR 2005, 177 = NZBau 2005, 232 – Ziekow, Jan/Siegel, Thorsten, Die Vergaberechtspflichtigkeit von Partnerschaften der öffentlichen Hand – Neue Entwicklungstendenzen im Bereich der Inhouse-Geschäfte und der In-State-Geschäfte – VergabeR 2005, 145 – die Verfasser behandeln zunächst die beiden Entscheidungen EuGH, Urt. v. 11.1.2005 – Rs C-26/03 - VergabeR 2005, 44 – Stadt Halle – sowie EuGH, Urt. v. 13.1.2005 – Rs C-84/03 - VergabeR 2005, 176 – m. Anm. v. Müller-Wrede, Malte/Greb, Klaus (zustimmend) – Kooperation öffentlicher Auftraggeber (unzulässige Ausnahme vom Vergaberegime in nationaler Vorschrift) – vgl. auch zur Anwendung des Vergaberechts auf PPP Ziekow/Siegel, VerwArch 2005, 119 – nach Ansicht von Ziekow/Siegel erteilte der EuGH, aaO, der These der sog. „Vergaberechtsimmunität“ von PPP eine Absage – ferner wird mit Recht darauf hingewiesen, dass auch bei der Reform auf der Basis der Richtlinien 17/18/2004/EG (Umsetzung bis zum 31.1.2006 – vgl. die Entwürfe des BMWA von Ende März 2005 -) diese Grundsätze zu berücksichtigen sein werden. In dem Ausblick der Verfasser werden die möglichen Grenzen hinreichend aufgezeigt – auch für die Umsetzung der genannten Richtlinien. Es bleibt zu hoffen, dass dies beachtet wird.

EuGH, Urt. v. 11.1.2005 – RS C-26/03 – Stadt Halle - aus für verkappte „Inhousegeschäfte“ (100-%-Tochter-GmbH – weitere GmbH mit 24,9-%-Anteilen in privater Hand) – Auftragsvergabe an „Beteiligungsgesellschaft“ = Gesellschaft mit privater Beteiligung ohne Vergabeverfahren – rechtswidrige Vergabe unter Verstoß gegen Vorgaben der Richtlinien

OLG Brandenburg, Beschl. v. 9. 2.2010 — Verg W 10/09 – VergabeR 2010, 516, m. Anm. v. Ortner – Sammlung, Transport und Beseitigung von Müll von 2010 – 2017 – Märkisch-Oderland – Antragsbefugnis des Drittrangigen: Unzulässigkeit des Antrags bei fehlender Darlegung der Zuschlagschance (kein Nachweis eines besseren Rangs) – zwingender Ausschluss der Beigeladenen wegen Unvollständigkeit der geforderten Eignungsnachweise (Umsatz- und Mitarbeiterzahlen und Referenzen – Berufung auf Zahlen und Referenzen des Mutterunternehmens nicht ausreichend, Nachweis der Verfügbarkeit erforderlich <Verpflichtungserklärung>) – Amtsermittlungspflicht (§ 110 GWB)

OLG Celle, Vorlage-Beschl. v. 17.12.2014 – 13 Verg 3/13 – Übertragung der Entsorgung auf einen Zweckverband – „In-House-Geschäft“ – Vergabefreiheit (?) - Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gem. Artikel 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt:1. Stellt eine Vereinbarung zwischen zwei Gebietskörperschaften, auf deren Grundlage die Gebietskörperschaften durch Satzungen einen gemeinsamen Zweckverband mit eigener Rechtspersönlichkeit gründen, der fortan bestimmte Aufgaben, die bislang den beteiligten Gebietskörperschaften oblegen haben, in eigener Zuständigkeit wahrnimmt, einen „öffentlichen Auftrag“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 a) RL 2004/18/EG dar, wenn dieser Aufgabenübergang Dienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie betrifft und entgeltlich erfolgt, der Zweckverband über die Wahrnehmung zuvor den beteiligten Körperschaften oblegenen Aufgaben hinausgehende Tätigkeiten entfaltet und der Aufgabenübergang nicht zu „den zwei Arten von Aufträgen“ gehört, die, obwohl sie von öffentlichen Einrichtungen vergeben werden, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (zuletzt: EuGH, Urteil vom 13.06.2013 - C 386/11) nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts der Union fallen. 2. Soweit Frage 1 bejaht wird: Richtet sich die Frage, ob die Bildung eines Zweckverbandes und der damit verbundene Aufgabenübergang auf diesen ausnahmsweise nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts der Union fällt, nach den Grundsätzen, die der Gerichtshof betreffend Verträge zwischen einer öffentlichen Einrichtung und einer rechtlich von dieser verschiedenen Person entwickelt hat, nach denen eine Anwendung des Vergaberechts der Union ausscheidet, wenn die Einrichtung über die betreffende Person eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und die genannte Person zugleich im Wesentlichen für die Einrichtung oder die Einrichtungen tätig ist, die ihre Anteile innehat bzw. innehaben (vgl. in diesem Sinne u.a. EuGH, Urteil vom 18.11.1999 - C-107/98 - Teckal), oder finden demgegenüber die Grundsätze Anwendung, die der Gerichtshof betreffend Verträge entwickelt hat, mit denen eine Zusammenarbeit von öffentlichen Einrichtungen bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden Gemeinwohlaufgabe vereinbart wird (dazu: EuGH, Urteil vom 19.12.2012 - C-159/11).

OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009 - 13 Verg 8/09 - – NZBau 2010,194 - Ausschreibungspflicht bei PPK-Vertragsänderung – „Hansestadt Lüneburg” – „Blaue Tonne“ – Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags auch ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens – keine vergaberechtsfreie Vertragsanpassung – Voraussetzung einer wesentlichen Änderung (Zulassung anderer Bieter als der ursprünglichen oder Annahme eines anderen als des ursprünglichen Angebots, Erweiterung des Auftrags in größerem Umfang im Vergleich mit der ursprünglichen Leistung, Veränderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts zugunsten des Auftragnehmers) – im konkreten Fall 12% des ursprünglichen Auftrags = ca. 1,5 Mio. €) – Ausnahme im Vertrag Änderung bereits vorgesehen nicht eingreifend – entsprechende Klausel des Vertrags deckt Änderung nicht ab: „Bei anderen wesentlichen Änderungen der Leistung, etwa aufgrund von geänderten rechtlichen Bestimmungen oder aufgrund von Satzungsänderungen oder anderer Beschlüsse des Landkreises L., gelten bezüglich Vertragsanpassungen/Preisanpassungen die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere § 2 VOL/B und die §§ 313, 314 BGB, soweit in diesem Vertrag nichts abweichendes geregelt ist." – kein vergaberechtsfreies In-house-Geschäft – (zu hohe Umsätze für „Dritte“ – Leistungen an 100-%-ige Tochtergesellschaft: 30 % des Gesamtumsatzes) – keine vergaberechtsfreie interkommunale Zusammenarbeit (keine organisatorische Zusammenfassung der Aufgabe durch mehrere Kommunen, sondern Beschaffungsvorgang) – Antragsbefugnis – Erfüllung der Rügepflicht – keine Verwirkung nach § 242 BGB – Nichtigkeit des Vertrags analog § 13 VgV a. F. – kein Eingreifen von Ausnahmetatbeständen des § 3a Nr. d) (zwingende Dringlichkeit) und f) („unvorhergesehene zusätzliche Dienstleistung“)VOL/A – fehlende Dokumentation der Gründe für die Unterlassung der Bekanntmachung entgegen § 3a Nr. 3 VOL/A

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.01.2013 - VII - Verg 56/12 - NZBau 2013, 327 – Informationssysteme – Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung – In-House-Geschäft – Vergabe an 100-%iges operatives Tochternehmen einer GmbH (öffentlicher Auftraggeber) - 1. Der Nachprüfungsantrag ist unstatthaft (§ 102 GWB). Bei Vergabe der in Frage stehenden Dienstleistungen (Betrieb von Informationssystemen in der gesetzlichen Krankenversicherung, Fachberatung und Netzwerkadministration), handelt es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB, sondern um ein In-House-Geschäft.OLG Düsseldorf, Vorlagebeschl. v. 6.7.2011 – VII Verg 39/11 - NZBau 2011, 769 – Reinigungsleistungen – Übertragung von Stadt X auf Stadt Y im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung – Übertragung von Hilfsgeschäften vergaberechtsfrei? – öffentlicher Auftrag? – Vorlage an den EuGH.

OLG München, Beschl. v. 10. 9.2009 - Verg 10/09 – VergabeR 2010, 266, m. Anm. v. Willenbruch, Klaus – Restabfall etc. - §§ 25 Nr. 1, Nr. 2 VOL/A – Nachweise und Erklärungen – Vorlage von testierten Jahresabschlüssen – Unklarheiten hinsichtlich des Vorlagezeitpunktes (Bekanntmachung und Verdingungsunterlagen variieren „geringfügig“) – keine zwingende Anforderung mit Angebot – Nachreichen auf Anforderung – zulässig – Vorlage der geforderten Steuerbescheinigung in unbeglaubigter Form mit Aufdruck „nur gültig im Original….“ (ebenfalls kein zwingender Ausschluss infolge eindeutigen fehlenden Verlangens der Unterlage mit Angebot – Unterlassung des Nachunternehmers in Anlage D (kein Ausschluss wegen Nichtverlangens entsprechender Nachweise) – Auslegung der Verdingungsunterlagen und der Bekanntmachung: objektive Betrachtungsweise -

OLG München, Beschl. v. 21.02.2013 - Verg 21/12 - Arzneimittelversorgung - 1. Problematik einer vergabefreien Zusammenarbeit zweier öffentlicher Auftraggeber - Wie der EuGH in den Entscheidungen vom 09.06.2009, C-480/06 und vom 19.12.2012, C-159/11 ausgeführt hat, unterfallen entgeltliche Dienstleistungsaufträge von öffentlichen Auftraggebern mit Dienstleistungserbringern, mögen diese auch selbst Körperschaften des öffentlichen Rechts sein, grundsätzlich in den Anwendungsbereich des Vergaberechts der Union. Ausgenommen sind zwei Arten von Verträgen, nämlich die sogenannten Inhouse-Geschäfte (1 a) und Verträge über die Zusammenarbeit öffentlicher Einrichtung bei der Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe (1 b). a) Inhouse-Geschäft - Zuletzt bestand im Verfahren weitgehend Einigkeit darüber, dass die Beauftragung der Beigeladenen die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien eines vergabefreien Inhouse-Geschäftes nicht erfüllt. Eine wesentliche Voraussetzung für eine zulässige Inhouse-Vergabe ist, dass die öffentlichen Auftraggeber über die betraute Einrichtung gemeinsam eine Kontrolle ausüben „wie über eine eigene Dienststelle“.

OLG Naumburg, Beschl. v. 29.4.2010 — 1 Verg 3/10 - VergabeR 2010, 979, m. Anm. v. Noch = NZBau 2010, 784 (Leits.) - Vergaberechtsneutraler Gesellschafterwechsel) – Entsorgungsvertrag – Abtrennung von Nachprüfungsverfahren durch die Vergabekammer (Entscheidungsreife) – Parteierweiterung ohne Zustimmung - gemischtwirtschaftliche Gesellschaft als Auftragnehmer und Veräußerung von Geschäftsanteilen – Beginn des Vergabeverfahrens nicht durch interne Entscheidung über die Veräußerung der Geschäftsanteile – keine vergabepflichtiger Vorgang, sondern „vergaberechtsneutrale Fortsetzung des bereits seit dem Jahre 2002 bestehenden Entsorgungsverhältnisses“ – keine vergaberechtsfreie In-house-Vergabe des ursprünglichen Vertrags an ein gemischt wirtschaftlich geführtes Unternehmen, sondern unzulässige Direktvergabe – aber Verwirkung nach § 242 BGB (Auftrag vom 29.11.2002 – Antrag vom 10.7.2009)

2. Literatur - Auswahl

Bartlik, Martin, Der Erwerb von Gemeindegrundstücken, ZfBR 2009, 650

Dabringhausen, Gerhard, Horizontale Inhouse-Geschäfte, NZBau 2009, 616

Dabringhausen, Gerhard, Horizontale Inhouse-Geschäfte, NZBau 2009, 616

Dageförde, Angela, Wider den Müll-Tourismus (I) - Vergabe Navigator 2013, 5

Dreher, Meinrad, Mietverträge mit Neubau- oder Umbauverpflichtungen im Kartellvergaberecht, NZBau 2009, 542

Flömer, Volker/Tomerius, Stephan, Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt? NZBau 2004, 660 – zu den Beschlüssen des OLG Düsseldorf v. 5.5.2004, NZBau 2004, 398, sowie OLG Frankfurt v. 7.9.2004, NZBau 2004, 692

Frenz, Frenz, ln-House-Geschäfte nach dem Urteil Sea, VergabeR 2010, 147

Gruneberg, Ralf/Jänicke, Katrin/Kröcher, Jens, Erweiterte Möglichkeiten für die interkommunale Zusammenarbeit nach der Entscheidung des EuGH vom 09.06.2009 – eine Zwischenbilanz, ZfBR 2009, 754

Jasper, Ute/Pooth, Stefan, Größere Schritte wagen – EuGH schränkt vergabefreie Inhouse-Geschäfte ein, Behördenspiegel 2005 – 2/2005, S. 21

Kade, Timo, Schafft die GWB-Novelle 2008 Rechtssicherheit nach den vergaberechtlichen Entscheidungen des OLG Düsseldorf? ZfBR 2009, 440

Kafka, Alex, Die Ausschreibung der kommunalen Altpapierentsorgung im Spannungsfeld abfall- und kartellrechtlicher Anforderungen, , NZBau 2009, 765 – zu OLG Rostock, Beschl. v. 6.3.2009 – 17 Verg 1/09 – NZBau 2009, 531 (vgl. auch OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009 - 13 Verg 8/09 - blaue Tonne).

Krohn, Wolfram, „Aus“ für Inhouse-Vergaben an gemischtwirtschaftliche Unternehmen, NZBau 2005, 92 (Rechtsschutz gegen De-facto-Vergaben, keine Inhouse-Vergabe an gemischtwirtschaftliche Gemeinschaftsunternehmen, „Offene Fragen“: Tätigkeit „im Wesentlichen“ für den oder die Auftraggeber, Gemeinschaftsunternehmen von mehreren öffentlichen Auftraggebern ohne Beteiligung eines privaten Partners <Teckal, vgl. Auch „Halle“>) – hierzu auch EuGH, Urt. V. 13. Januar 2005 – Rs C-84/03 – www.europa.eu.int.de - Spanien - Vertragsverletzung des Mitgliedstaats – Richtlinien 93/36/EWG und 93/37/EWG – Öffentliche Aufträge – Verfahren zur Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge – Anwendungsbereich – Begriff des öffentlichen Auftraggebers – grundsätzliche Unzulässigkeit von Kooperationsvereinbarungen zwischen Verwaltungen.

Losch, Alexandra, Zulässigkeit von horizontalen Vergaben, Zusammenarbeit im Konzern Kommune. in Forum Vergabe Jahrbuch 2010, S. 73

Mager, Stefan/ Ganschow, Silke, Das Projekt Abfallentsorgung, Vergabe Navigator 2015, 4

Portz, Norbert, Der EuGH bewegt sich: Keine Ausschreibung kommunaler Inhouse-Vergabe - Kooperationen nach dem Urteil „Stadtreinigung Hamburg“, VergabeR 2009, 702

Portz, Norbert, Inhouse-Geschäfte, interkommunale Zusammenarbeit und Anwendung des Vergaberechts, BWGZ 2005, Heft 6

Reisner, Hubert, Neues zur In-House-Vergabe, RPA 2013, 69

Rhein, Kay-Uwe, Wider den Müll-Tourismus (II), Vergabe Navigator 2013, 8

Schröder, Holger, Inhouse-Vergabe zwischen Beteiligungsunternehmen der öffentlichen Hand?, NZBau 2005, 127

Stickler, Thomas/Feske, Irina Kirstin, Die ln-House-Vergabe von ÖSPV-Dienstleistungen nach der VO (EG) 1370/2007, VergabeR 2010, 1

Tomerius, Stephan, Drittgeschäfte kommunaler Entsorgungsunternehmer und Inhouse-Fähigkeit, Vergaberecht 2015, 373

Tulke, Arnd; Rhein, Kay-Uwe, Das Projekt Abfallentsorgung ,Vergabe Navigator 2014, 11

Ziekow, Jan/Siegel, Thorsten, Die Vergaberechtspflichtigkeit von Partnerschaften der öffentlichen Hand – Neue Entwicklungstendenzen im Bereich der Inhouse-Geschäfte und der In-State-Geschäfte – VergabeR 2005, 145 – die Verfasser behandeln zunächst die beiden Entscheidungen EuGH, Urt. v. 11.1.2005 – Rs C-26/03 - VergabeR 2005, 44 – Stadt Halle – sowie EuGH, Urt. v. 13.1.2005 – Rs C-84/03 - VergabeR 2005, 176 – m. Anm. v. Müller-Wrede, Malte/Greb, Klaus (zustimmend) – Kooperation öffentlicher Auftraggeber (unzulässige Ausnahme vom Vergaberegime in nationaler Vorschrift) – vgl. auch zur Anwendung des Vergaberechts auf PPP Ziekow/Siegel, VerwArch 2005, 119 – nach Ansicht von Ziekow/Siegel erteilte der EuGH, aaO, der These der sog. „Vergaberechtsimmunität“ von PPP eine Absage – ferner wird mit Recht darauf hingewiesen, dass auch bei der Reform auf der Basis der Richtlinien 17/18/2004/EG (Umsetzung bis zum 31.1.2006 – vgl. die Entwürfe des BMWA von Ende März 2005 -) diese Grundsätze zu berücksichtigen sein werden. In dem Ausblick der Verfasser werden die möglichen Grenzen hinreichend aufgezeigt – auch für die Umsetzung der genannten Richtlinien. Es bleibt zu hoffen, dass dies beachtet wird.