Die VOL/A ist 2006 neugefasst worden - allerdings nur im Abschnitt II (a-§§ und ergänzend Basis-§§) - nicht jedoch im Abschnitt I (Basis-§§)
- 2008 soll die VOL/A eine weitere Neufassung erhalten. Die Basis-§§ enthalten eine Reihe von schwerwiegenden Fehlern, die zumindest in EU-Verfahren zu Fehlanwendungen führen können (vgl. § 7 Nr. 2 I: "gewerbsmäßig" = Selbstausführungsgebot - vgl. § 4 IV VgV! - § 17 Nr. 3 V VOL/A - im EU-Verfahren sind die Mindestbedingungen für Nebenangebote bekannt zu machen. Andernfalls sind keine Nebenangebote zugelassen. - §§ 21 Nr. 1 "müssen" und § 25 Nr. 1 II a) ("können") - ferner die irreführende Fassung in § 25 Nr. 3 VOL/A: Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG sieht vor: entweder den Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot oder auf den niedrigsten <zulässigen> Preis - § 30 VOL/A spricht von Vergabevermerk - richtigerweise muß im EU-Verfahren aktuell und fortlaufend dokumentiert werden - im Übrigen ist auch ein Verzicht auf die Vorlage von Nachweisen zumindest im EU-Verfahren nicht zulässig (Unvollständigkeit - Ausschluß? Unzulässige Verhandlungen bei Unvollständigkeit!).
§ 1 - § 6
mit Kommentierung
1. Teil, Einleitung
2. Teil, die Paragraphen 1-7
3. Teil, die Paragraphen 8-18
4. Teil, die Paragraphen 19-32
5. Teil, Anhänge
§ 1a
Verpflichtung zur Anwendung der a-Paragraphen
In dieser Reihenfolge – von der Ausnahme zum Grundsatz ist die stufenmäßige Prüfung durchzuführen und die jeweilige Vergabeart zu begründen.
EU-weite Vergabearten:
1. Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung - § 3a Nr. 2 VOL/A
2. Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung - § 3 a Nr. 1 IV VOL/A
3. Nichtoffenes Verfahren immer mit vorheriger Bekanntmachung - § 3 a Nr. 1 I VOL/A
4. Offenes Verfahren - § 3 a Nr. 1 VOL/A.
Auch im EU-weiten Verfahren sind die Vergabearten von der Ausnahme – Verhandlungsverfahren bzw. Nichtoffenes Verfahren - zum Regelfall des Offenen Verfahrens zu prüfen und zu begründen.
Die Entscheidung über die jeweilige Vergabeart kann nicht erfolgen, ohne daß folgende Schritte erledigt sind:
Bedarfsplanung
Bedarfsermittlung
"grobe Leistungsbeschreibung Markterkundung und Marktübersicht
Preiserkundung und Preisübersicht
Kostenschätzung – Schwellenwertermittlung
Zeitrahmen - Fristen
Individualrechtskonditionen
Fertigstellung der Leistungsbeschreibung
Wertungskriterien
Entscheidung über Vergabeart
Bekanntmachung Aufforderung zur Angebotsabgabe
Anschreiben
Fertigstellungsgebot
Fehler die Stadium der Vergabevorbereitung bis zur Bekanntmachung bzw. Aufforderung zur Abgabe eines Angebots gemacht werden, können im Nachhinein in der Regel nicht mehr korrigiert werden.
Die größten Probleme sind regelmäßig in folgenden Punkten zu sehen:
Bedarfsermittlung
Nowendigkeit, Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit
Leistungsbeschreibung
Zeitrahmen und Fristen
Preisübersicht
Marktübersicht
Kostenschätzung
Die Entscheidungen über die Vergabeart, die Wertungskriterien oder die Bekanntmachung sind Folgeentscheidungen.
Für Eingang, Prüfung, Zweifelsverhandlungen , die Wertungsstufen sowie die Zuschlagsentscheidung sind die Muster zu nutzen. Nach der Bekanntmachung bzw. dem Eingang der Angebote ist Stufe für Stufe vorzugehen, um Fehler zu vermeiden.
Wenn die Beschaffungsstelle nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügt, sind Sachverständige einzuschalten.
Im übrigen empfiehlt es sich, die Vorgaben für die organisatorischen Entscheidungen und Kompetenzen in einer Dienstanweisung klar zu regeln.
Abschnitt 2: Basisparagraphen mit zusätzlichen Bestimmungen nach der EG-Lieferkoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, ABl. EG Nr. L 199, in der Fassung der Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997, ABl. EG Nr. L 328) und der EG-Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 92/50 EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge , ABl. EG Nr. L 209, in der Fassung der Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 1997, ABl. EG Nr. L 328).
Abschnitt 1 und Abschnitt 2 sind im Folgenden zusammgefaßt.
§ 1
Leistungen
Leistungen im Sinne der VOL sind alle Lieferungen und Leistungen, ausgenommen
- Leistungen, die unter die Verdingungsordnung für Bauleistungen – VOB - fallen (VOB/A § 1)
- Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit1) erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen von Gewerbebetrieben angeboten werden, soweit deren Auftragswerte die in der Vergabeverordnung festgelegten Schwellenwerte nicht erreichen;
- Leistungen ab der in der Vergabeverordnung festgelegten Schwellenwerte, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann; diese Leistungen fallen unter die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen – VOF –.
1) Vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG:
(1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind:
1. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit. Zu der freiberuflichen Tätigkeit gehören die selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerisch, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit, die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen und ähnlicher Berufe. Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, daß er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen;...
§ 1a Verpflichtung zur Anwendung der a-Paragraphen
| 1. |
(1) Bei der Vergabe von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen gelten die Bestimmungen der a-Paragraphen zusätzlich zu den Basis-Paragraphen dieses Abschnitts. Soweit die Bestimmungen der a-Paragraphen nicht entgegenstehen, bleiben die Basisparagraphen dieses Abschnitts unberührt. |
| |
(2) Aufträge, deren Gegenstand Lieferungen und Dienstleistungen sind, werden nach Regelungen über diejenigen Aufträge vergeben, deren Wert überwiegt. |
| |
(3) Soweit keine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen erfolgt, gelten die Regelungen sowohl für Liefer- als auch für Dienstleistungsaufträge. |
Kommentierung
Literatur :
| Freiberufler-Leistungen - VOF |
| Caspers, Anne |
Die Besteuerung freiberuflicher Einkünfte. Steuerrecht als Folge der Berufs- und Standesordnungen, 1999, Otto Schmidt |
| Eisermann, Stefan |
Rechtliche Grundlagen der Vergabe von Forschungs- und Entwicklungsverträgen in der Bundesrepublik Deutschland, ZVgR 1997, 201 |
| Franke/Höfler |
Anwendungsbereich und Kernvorschriften der VOF, ZVgR 1997, 277 |
| Kaufhold/Mayerhofer/Reichl |
Die VOF im Vergaberecht, 1999 |
| Müller/Wrede, Malte |
Die Bedeutung der Mindestsatzregelung der HOAI für die Vergabe von Planungsleistungen im Rahmen der VOF, ZVgR 1999, 375 |
| Müller/Wrede, Male(Hrsg.) |
Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen - VOF, 1999 |
| Neuenfels, Klaus |
Einige Zweifelsfragen bei der Anwendung der VOF auf Fachingenieure, ZVgR 1998, 508 |
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1.Betroffen sind nur öffentliche Auftraggeber und öffentliche Aufträge.
2.Nicht betroffen sind Bauleistungen sowie "Freiberuflerleistungen".
Zu Bauleistungen Müller-Wrede, Hrsg., VOL/A, 2001, § 1 Rdnr. 23 ff. m. zahlr. Nachw. Zu Freiberuflerleistungen s.o. unter Literatur
3.Die Basisparagrafen - §§ 1 – 30 VOL/A sind nur anwendbar, wenn die Schwellenwerte (200.000 Euro bzw. 130.000 Euro ohne Umsatzsatzsteuer) nicht erreicht sind.
4.Freiberuflerleistungen unterhalb der Schwellenwerte unterliegen den haushaltsrechtlichen Vorschriften. Damit ein Rahmen gegeben ist, an den sich die Vergabestellen halten können, wird die entsprechende Anwendung der VOL/A oder bei größeren Aufträgen mit eindeutig und erschöpfend beschreibbarer Freiberuflerleistung empfohlen. Beispielhaft sind insofern Leistungen nach EVB-IT-Dienstvertrag bzw-nach BVB-Planung - mithin vor allem Forschungs-, Entwicklungs-, Planungsleistungen sowie z.B. im Einzelfall Unternehmensberatung, möglicherweise auch Schulung und Seminar (hier ist allerdings eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung möglich). Von der „Freiberufler-Leistung" ist die gewerbliche Tätigkeit (planmäßige, in Absicht auf Gewinnerzielung Vorgenommene, auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit – ausgenommen Forst- und Landwirtschaft sowie die freberufliche Tätigkeit) zu unterscheiden.
In der Praxis empfihelt sich ein striktes schrittweises Vorgehen.
Die Streitpunkte beziehen sich vor allem auf die Abgrenzung von Lieferungen und Leistungen einerseits, Bau- und Freiberuflerleistungen andererseits.
Vgll zu diesen Fragen Müller-Wrede, Hrsg., VOL/A, 2001, § 1 Rdnr. 18 ff (Bauleistungen), 38 ff. (Freiberufler-Leistungen) sowie auf Misch- und Überschneidungsflälle (Randrn. 46 ff) andererseits.
Inwiefern die Vergabestelle im „nationalen Vergabeverfahren" mit Schadensersatzansprüchen bei Fehlern überzogen werden kann, ist mehr eine theoretische, denn eine praktische Frage. Denkbar sind immerhin Ansprüche bei "Zuschlag an den Falschen nach § 311 II BGB n.F. – früher culpa in contrahendo - ; allerdings sind entsprechende Verfahren aus dem Bereich der Basis-§§ der VOL/A, soweit ersichtlich, nicht bekannt. Anders ist dies bei Bauleistungen und den dort anzutreffenden höheren Auftragswerten. Man mag insofern mit Recht die „bieterschützende Wirkung" der Vorschrift bejahen.
Müller-Wrede, Hrsg., VOL/A, 2001, § 1 Rdnr. 52.
Zu beachten ist freilich auch, daß zumindest z.B. bei einer Öffentlichen Auschreibung oder einer Beschränkten Ausschreibung bzw. einer Freihändigen Vegabe mit Teilnehmerwettbewerb der Bewerber die Kenntnis von dem Vorgehen der Vergabestelle erlangen kann – kritisch wird dies vor allem bei Verfahren ohne Teilnehmerwettbewerb, da der der nicht aufgeorderte Bewerber insofern auf § 27 VOL/A angewiesen ist und keine Kenntnis von dem Verfahren erhält. Das es bei einem „Zuschlag an den Falschen" vor allem um den entgangenen Gewinn gehen wird, wird schon die erforderliche Aufnahme eines Schadensersatzprozesses eine tatsächliche Schranke für viele unberücksichtige Bewerber bilden, Ansprüche geltend zu machen. Das sollte freilich die Vergabestellen nicht davon abhalten, die Vorschriften strikt einzuhalten. Immerhin kann es hier durchaus zu Schwierigkeiten kommen (Innenrevision, Rechnungshöfe, Fach- und Rechtsaufsicht etc.).
§ 2
Grundsätze der Vergabe
2. Bei der Vergabe von Leistungen darf kein Unternehmen diskriminiert werden.
3..Leistungen sind unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben.
4. Für die Berücksichtigung von Bewerbern, bei denen Umstände besonderer Art vorliegen, sind die jeweils hierüber erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Bundes und der Länder maßgebend.
Kommentierung
Literatur :
Die wettbewerbliche Vergabe stellt den wesentlichen Kern des Wettbewerbs dar. Zum einen führt diese Vorgabe „in der Regel" dazu, daß die öffentliche Ausschreibung zugrunde zu legen ist. Allerdings ist die öffentliche Ausschreibung dann ungeeignet, wenn die Voraussetzungen der Freihändigen Vergabe bzw. der Beschränkten Ausschreibung - §§ 3 Nr. 4 bzw. § 3 Nr. 3 VOL/A – eingreifen. Es ist damit zwar richtig, daß die öffentliche Ausschreibung „die Regel" ist, gleichwohl ist zu beachten, daß Sonderbestimmungen den allgemeineren Bestimmung vorgehen. Es mag daher nur auf den ersten Blick unzutreffend sein, wenn verlangt wird, zunächst die schwerwiegendste Ausnahme, nämlich die Freihändige Vergabe zu prüfen, sodann die Voraussetzungen der Beschränkten Ausschreibung – und die öffentliche Ausschreibung nur zu wählen, wenn die Ausnahmen nicht eingreifen.
Vgl.hierzu auch die Ausführungen in § 3 VOL/A (s. dort).
Um kurz- und langfristig den Wettbwerb zu erhalten sowie auch zu fördern, sind wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu bekämpfen. Hierzu gehören Kartelle, Förderung von Monopolen, Festlegung auf bestimmte Bieter, Vernichtungs- und Verdrängungswettbewerbe etc.
Ein weiterer wesentlicher Grundsätz ist in dem Diskriminierungsverbot zu sehen. Gleichbehandlung und Diskriminierungsverbot gehören zu den Grundpfeilern des Vergabewesens. Sie verbieten u.a. grundsätzlich den Zuschnitt der Leistungsbeschreibung auf bestimmte Bieter, auf regionale Anbieter oder bestimmte Produkte. Dies gilt freilich nicht nur für die Leistungsbeschreibung, sondern für alle Stufen des Vergabeverfahrens (Bekanntmachung, Verdingungsunterlagen, Fristen, Verhandlungen, Öffnung, Prüfung, Wertung etc.).
Vgl. insofern Müller-Wrede, Hrsg., VOL/A, 2001, § 2 Rdnr. 9 ff.
Vergabeverfahren sind unter ausschließlicher Verwantwortung der Vergabestellen durchzuführen. Dies verlangt., daß die Verantwortung von der Vergabestelle übernommen wird. Eine Delegation an Dritte ist nicht möglich. Nich hiervon betroffen sind „Helfer", die zur Vorbereitung etc. eingeschaltet werden – vgl. § 6 VOL/A. Bedenklich sind in diesem Zusammenhang natürlich Umgehungen gleich welcher Art. Bedenken müssen insofern auch geäußert werden, sofern es sich um Rahmenverträge handelt, die gewissermassen jedermann zugänglich sind und die Vergabeverfahren unterlaufen. Letztlich kann hier das Problem auftreten, daß „irgendeine Behörde" schrankenlos Rahmenverträge abschließt, denen sich wiederum jede x-beliebige Behörde anschließen kann. Das ist freilich ein mehr als umstrittener Bereich.
Zur Verantwortung der Vergabestelle für das Vergabeverfahren Müller-Wrede, Hrsg., VOL/A, 2001, § 2 Rdnr. 26.
Die Leistungen sind an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu vergeben. Hierbei handelt es sich um die unabdingbare Voraussetzung für eine Auftragserteilung durch die öffentliche Hand. Die Schäden, die z.B. durch nicht (wirtschaftlich) leistungsfähige Unternehmen entstehen, sind nicht unerheblich. Die entsprechenden Voraussetzungen müssen sämtlich im Zeitpunkt der Prüfung sowie m.E. auch der Wertung und dem Zuschlag vorliegen. Sie erfordern einen entsprechenden „Rückblick" und eine entsprechende Prognose für die Zukunft. Allerdings bedarf es schon erheblicher Umstände und Fakten, um die entsprechenden Voraussetzungen zu verneinen. Die Vergabestelle trägt insofern die Darlegungs- und Beweislast.
Müller-Wrede, Hrsg., VOL/A, 2001, § 2 Rdnr. 27 ff.
Bevorzugte Bewerber und Bieter (derzeit nur noch Vertriebene und Flüchtlinge - § 14 BVFG, mit Einschränkungen Verfolgte des Nationalsozialismus - § 68 BEG, Schwerbehinderte - § 56 SchwbG) können infolge der Einschränkung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu Vorteilen z.B. bei gleichen oder unesentlich höheren Preisen gelangen. Mit Recht wird gesagt, daß diese Fälle in Praxis keine große Rolle mehr spielen.
Müller-Wrede, Hrsg., VOL/A, 2001, § 2 Rdnr. 34.
Die Vergabe hat zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Insofern ist auch auf die VO Pr 30/53 zu verweisen. Angemessen sind echte Marktpreise, die im Wettbewerb ermittelt werden. Hier allerdings die Frage kritisch zu beurteilen, wies es mit sog. „Unterkostenpreisen" steht, die aus nachvollziehbaren Gründen angeboten werden (Kapazitätsauslastung, Marktzugangspreise etc.). Die in § 25 Nr. 3 VOL/A anzutreffende Berücksichtigung weiterer Umstände (welcher ?) neben dem Preis stellt die Praxis hier vor erhebliche Schwierigkeiten. § 3
Arten der Vergabe
2. Öffentliche Ausschreibung muß stattfinden, soweit nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen .
| 4. |
Freihändige Vergabe soll nur stattfinden, |
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a) wenn für die Leistung aus besonderen Gründen (z.B. besondere Erfahrungen, Zuverlässigkeit oder Einrichtungen, bestimmte Ausführungsarten) nur ein Unternehmen in Betracht kommt, |
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b) wenn im Anschluß an Entwicklungsleistungen Aufträge in angemessenem Umfang und für angemessene Zeit an Unternehmen, die an der Entwicklung beteiligt waren, vergeben werden müssen, es sei denn, daß dadurch die Wettbewerbsbedingungen verschlechtert werden, |
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c) wenn für die Leistungen gewerbliche Schutzrechte zugunsten eines bestimmten Unternehmens bestehen, es sei denn, der Auftraggeber oder andere Unternehmen sind zur Nutzung dieser Rechte befugt, |
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d) wenn bei geringfügigen Nachbestellungen im Anschluß an einen bestehenden Vertrag kein höherer Preis als für die ursprüngliche Leistung gefordert wird und von einer Ausschreibung kein wirtschaftlicheres Ergebnis zu erwarten ist. Die Nachbestellungen sollen insgesamt 20 v.H. des Wertes der ursprünglichen Leistung nicht überschreiten , |
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e) wenn Ersatzteile oder Zubehörstücke zu Maschinen, Geräten usw. vom Lieferanten der ursprünglichen Leistung beschafft werden sollen und diese Stücke in brauchbarer Ausführung von anderen Unternehmen nicht oder nicht unter wirtschaftlichen Bedingungen bezogen werden können, |
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f) wenn die Leistung besonders dringlich ist, |
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g) wenn es aus Gründen der Geheimhaltung erforderlich ist, |
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h) wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann , daß hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können, |
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i) wenn es sich um Leistungen handelt, die besondere schöpferische Fähigkeiten verlangen, |
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k) wenn die Leistungen von Bewerbern angeboten werden, die zugelassenen, mit Preisabreden oder gemeinsamen Vertriebseinrichtungen verbundenen Kartellen angehören und keine kartellfremden Bewerber vorhanden sind, |
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l) wenn es sich um Börsenwaren handelt, |
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m) wenn es sich um eine vorteilhafte Gelegenheit handelt, |
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n) wenn nach Aufhebung einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung eine erneute Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis verspricht, |
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o) wenn die Vergabe von Leistungen an Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten, Behinderteneinrichtungen oder ähnliche Einrichtungen beabsichtigt ist, |
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p) wenn sie durch Ausführungsbestimmungen von einem Bundesminister - ggf. Landesminister - bis zu einem bestimmten Höchstwert zugelassen ist. |
5. Es ist aktenkundig zu machen, weshalb von einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung abgesehen worden ist.
Kommentierung
Literatur :
Die zur Verfügung stehenden Verfahren stehen in einem Regel-Ausnahmeverhältnis, d.h. es ist zunächst die Freihändige Vergabe, so dann die Beschränkte Ausschreibung und zuletzt die Öffentliche Ausschreibung zu prüfen. Diese Ansicht wird zwar immer wieder angegriffen, ergibt sich jedoch aus dem Grundsatz, dass Ausnahmen der Regel vorgehen. Bei einem schrittweisen Vorgehen lassen sich hier für Vergabestellen und Bieter/Bewerber schwierwiegende Nachteile, insbesondere überflüssige Arbeit vermeiden. Das müsste im Grunde schon deshalb einleuchten, weil nur einer den Zuschlag erhalten kann und die anderen Bieter leer ausgehen. Die Frustration oder Nichtteilnahme an Wettbewerben der Bieter/Bewerber ist sicherlich auch darauf zurückzuführen, daß die unzutreffende Vergabeart gewählt wird und bei den Bietern die falschen Erwartungen geweckt werden. Ferner wird verkannt, dass z.B. die Freihändige Vergabe nicht so „frei" ist, wie sich dies mancher vorstellt. Auf sie ist nämlich die gesamte VOL/A anzuwenden, sofern sich aus der Überschrift (§ 24 VOL/A oder dem Text (vgl. § 16 Nr. 3 VOL/A Abweichendes ergibt. Natürlich sind der Vertraulichkeitsgrundsatz und das Gleichbehandlungsgebot strikt zu beachten. Ferner ist die jeweilige Ausnahme zu begründen. Für Kleinaufträge wird sich häufig das Freihändige Vergabeverfahren eignen.
Die meisten Fehler werden insofern bei der Markterkundung gemacht. Fehlt die Marktübersicht kann der Teilnehmerwettbewerb vorgeschaltet werden.
Hierzu teils a.A. Müller-Wrede, Hrsg., VOL/A, 2001, § 3 Rdnr. 36 ff.
Besonders strittig sind u.a. die Fälle der Dringlichkeit und der besonderen Dringlichkeit insbesondere im Zusammenhang der Frage, ob besondere Dringlichkeit nur dann angenommen werden kann, wenn kein „Fehlverhalten" der Vergabestelle vorliegt.
Müller-Wrede, Hrsg., VOL/A, 2001, § 3 Rdnr. 10 ff, m.w.Nachw.
Diese Ansicht ist nicht zutreffend. Sie verkennt zum einen das Gefälle zwischen Dringlichkeit, Besonderer Dringlichkeit und zwingender Dringlichkeit (vgl. § 3 a Nr. 2 d VOL/A. Insbesondere aber führt diese ansicht dazu, daß es zu einer weitgehenden Gleichsetzung von "Besonderer Dringlichkeit" und "zwingender Dringlichkeit" führt. Dass akute Gefahrensituationen und unvorhergesehene Katastrophenfälle wie „das Oderhochwasser" oder „Lawinenunglücke" sowhl der „besonderen Dringlichkeit" wie der „zwingenden Dringlichkeit" zuzrechnen sind, kann als unstrittig angesehen werden. Kritisch sind die Fälle zu beurteilen, in denen zum einen kurzfristiger Beschaffungstermin vorliegt und zum anderen bei dessen Überschreiten entweder messbare erhebliche Nachteile (messbare erhebliche Vermögensschäden) eintreten oder erhebliche hoheitliche Aufgaben nicht ausgeführt werden können. Kann dann eine „Schnellbeschaffung" nicht durhgeführt werden, weil z.B. dem Auftraggeber Versäumnisse (Personalmangel, Organisationsmangel etc.) zuzurechnen sind oder ein Mitarbeiter seine Pflichten fahrlässig vernachlässigt hat ? Wer die „besondere Dringlichkeit" in diesen Fällen ausschließt, nimmt die genannten Nachteile in Kauf. Das kann nicht zutreffend sein.
Vgl. Bartl, Harald, Handbuch öffentliche Aufträge, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 216.
Die gegenteilige Ansicht verkennt den systematischen Zusammenhang zwischen den betreffenden Vorschriften der §§ 3 Nr. 3 d), 3 nr. 4 f und 3a Nr. 2 d VOL/A. Natürlich sind die Fälle hier nicht einzuordnen, in denen die Vergabestelle bzw. ihre Mitarbeiter den Vorgang treuwidrig dringlich oder besonders dringlich machen, um eine entsprechende Vergabeart begründen zu können.
Im Hinblick auf diesen Streitstand empfiehlt es sich um so mehr, der Beschaffungsplanung besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Das gilt im übrigen vor allem im EU-weiten Verfahren, in dem die Frage der „besonderen Dringlichkeit" eine bedeutende Rolle bei der Verkürzuung der Fristen spielt. Hier sollte man besonders genau prüfen und begründen, ob ein solcher Ausnahmefall gegeben ist.
Im übrigen wird auf die Begründungshilfen verwiesen. Selbstverständlich muss aus der Vergabeakte die Aktenkundigkeit ersichtlich sein, wenn von der Öffentlichen Ausschreibung abgesehen wird.
§ 3a
Arten der Vergabe
| 1. |
(1) Lieferaufträge im Sinne des § 1a werden grundsätzlich im Wege des Offenen Verfahrens , das der Öffentlichen Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 2 entspricht, in begründeten Fällen im Wege des Nichtoffenen Verfahrens , das der Beschränkten Ausschreibung mit Öffentlichem Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 3 entspricht, vergeben. Unter den in Nr. 1 Abs. 4 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen können sie auch im Verhandlungsverfahren mit oder ohne vorheriger Öffentlicher Vergabebekanntmachung vergeben werden; dabei wendet sich der Auftraggeber an Unternehmen seiner Wahl und verhandelt mit mehreren oder einem einzigen dieser Unternehmen über die Auftragsvergabe. |
| |
(2) Vergeben die Auftraggeber einen Auftrag im Nichtoffenen Verfahren , so können sie eine Höchstzahl von Unternehmen bestimmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Diese Zahl ist in der Bekanntmachung nach Absatz 3 anzugeben. Sie darf nicht unter fünf liegen. |
| |
(3) Auftraggeber, die einen Auftrag im Sinne des § 1a vergeben wollen, erklären ihre Absicht durch eine Bekanntmachung gem. § 17a im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften . Die Bekanntmachung enthält entweder die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (Offenes Verfahren ) oder die Aufforderung, Teilnahmeanträge zu stellen (Nichtoffenes Verfahren bzw. Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ). |
| |
(4) Die Auftraggeber können Aufträge im Verhandlungsverfahren vergeben, vorausgesetzt, daß sie eine Vergabebekanntmachung veröffentlicht haben: |
| |
a) wenn in einem Offenen oder einem Nichtoffenen Verfahren nur Angebote im Sinne der §§ 23 Nr. 1 oder 25 Nr. 1 abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden . Die Auftraggeber können in diesen Fällen von einer Vergabebekanntmachung absehen, wenn sie in das Verhandlungsverfahren alle Unternehmen einbeziehen, welche die Voraussetzungen des § 25 Nr. 2 Abs. 1 erfüllen und in dem Offenen oder Nichtoffenen Verfahren Angebote abgegeben haben, die nicht bereits aus formalen Gründen nicht geprüft zu werden brauchen.
Bei einer erneuten Bekanntmachung gem. § 17a können sich auch Unternehmen beteiligen, die sich bei einer ersten Bekanntmachung nach Nr. 1 Abs. 3 nicht beteiligt hatten. |
| |
b) in Ausnahmefällen, wenn es sich um Dienstleistungsaufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen. |
| |
c) wenn die zu erbringenden Dienstleistungsaufträge , insbesondere geistig-schöpferische Dienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 des Anhangs I A , dergestalt sind, daß vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können , um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebots in Übereinstimmung mit den Vorschriften über Offene und Nichtoffene Verfahren vergeben zu können.
Bei hinreichender Anzahl geeigneter Bewerber darf die Zahl der zur Verhandlung zugelassenen Unternehmen nicht unter drei liegen. |
Der Gesamtwertder Aufträge für die zusätzlichen Dienstleistungen darf jedoch 50 v.H. des Wertes des Hauptauftrags nicht überschreiten;
| 2. |
Die Auftraggeber können in folgenden Fällen Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung vergeben: |
| |
a) wenn in einem Offenen oder einem Nichtoffenen Verfahren keine oder keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden ; der Kommission der Europäischen Gemeinschaften ist auf ihren Wunsch ein Bericht vorzulegen ; |
| |
b) wenn es sich um Lieferung von Waren handelt, die nur zum Zwecke von Forschungen, Versuchen, Untersuchungen, Entwicklungen oder Verbesserungen hergestellt werden, wobei unter diese Bestimmungen nicht eine Serienfertigung zum Nachweis der Marktfähigkeit des Produktes oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten fällt ; |
| |
c) wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts (z.B. Patent-, Urheberrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann; |
| |
d) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn aus zwingenden Gründen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, die Fristen gemäß § 18a nicht eingehalten werden können. Die Umstände, die die zwingende Dringlichkeit begründen, dürfen auf keinen Fall dem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben sein ; |
| |
e) bei zusätzlichen Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers, die entweder zur teilweisen Erneuerung von gelieferten Waren oder Einrichtungen zur laufenden Benutzung oder zur Erweiterung von Lieferungen oder bestehenden Einrichtungen bestimmt sind, wenn ein Wechsel des Unternehmens dazu führen würde, daß der Auftraggeber Waren mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müßte und dies eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten bei Gebrauch, Betrieb oder Wartung mit sich bringen würde. Die Laufzeit dieser Aufträge sowie die der Daueraufträge darf in der Regel drei Jahre nicht überschreiten. |
| |
f) für zusätzliche Dienstleistungen , die weder in dem der Vergabe zugrundeliegenden Entwurf noch im zuerst geschlossenen Vertrag vorgesehen sind, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der darin beschriebenen Dienstleistungen erforderlich sind, sofern der Auftrag an das Unternehmen vergeben wird, das diese Dienstleistung erbringt, wenn sich die zusätzliche Dienstleistung in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den Auftraggeber vom Hauptauftrag trennen lassen oder wenn diese Dienstleistungen zwar von der Ausführung des ursprünglichen Auftrags getrennt werden können, aber für dessen Verbesserung unbedingt erforderlich sind. |
| |
g) bei neuen Dienstleistungen , die in der Wiederholung gleichartiger Leistungen bestehen, die durch den gleichen Auftraggeber an das Unternehmen vergeben werden, das den ersten Auftrag erhalten hat, sofern sie einem Grundentwurf entsprechen und dieser Entwurf Gegenstand des ersten Auftrags war, der entweder im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren vergeben wurde. Die Möglichkeit der Anwendung des Verhandlungsverfahrens muß bereits in der Ausschreibung des ersten Vorhabens angegeben werden; der für dienachfolgenden Dienstleistungen in Aussicht genommene Gesamtauftragswert wird vom Auftraggeber für die Anwendung des § 1a Nr. 4 berücksichtigt. Das Verhandlungsverfahren darf jedoch nur innerhalb von drei Jahren nach Abschluß des ersten Auftrags angewandt werden. |
| |
h) wenn im Anschluß an einen Wettbewerb im Sinne des § 31a Nr. 1 Abs. 1 der Auftrag nach den Bedingungen dieses Wettbewerbs an den Gewinner oder an einen der Preisträger vergeben werden muß. Im letzteren Fall müssen alle Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden. |
3. Es ist aktenkundig zu machen, weshalb von einem Offenen oder Nichtoffenen Verfahren abgewichen worden ist (vgl. §§ 30 , 30a ).
§ 4
Erkundung des Bewerberkreises
| 3. |
Weitergehende Vereinbarungen, welche die Zusammenarbeit zwischen Auftraggebern, dem Bundesministerium für Wirtschaft und den Bundesländern bei der Vergabe öffentlicher Aufträge regeln, werden davon nicht berührt. |
Kommentierung
Literatur :
Die Markterkundung als Basis der Marktübersicht gehört zu den Kernaufgaben einer Vergabestelle. Ohne Marktübersicht sowie Preisübersicht ist das Vergabeverfahren schwerst fehlerhaft. Es können die einzelnen Stufen nicht fehlerfrei durchgeführt werden. Die Markterkundung setzt zumindest eine grobe Leistungsbeschreibung voraus. Fehlt die Marktübersicht, so werden alle nachfolgenden Entscheidungen mit erheblichen Fehlern behaftet sein. Das setzt natürlich voraus, dass die Vergabestelle ihre Mitarbeiter entsprechend schult, ausstattet und ihre Führung der Beschaffungsstelle den Rücken stärkt und sie von unzutreffenden einflüssen freihält. Dieses kaufmännische Denken fehlt in vielen Beschaffungsstellen, die nach wie vor in einem Abwicklungsverhalten verfangen sind.
§ 5
Vergabe nach Losen
| 2. Etwaige Vorbehalte wegen der Teilung in Lose, Umfang der Lose und mögliche Vergabe der Lose an verschiedene Bieter sind bereits in der Bekanntmachung (§ 17 Nr. 1 und 2) und bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe (§ 17 Nr. 3) zu machen. |
Kommentierung
Literatur :
Die Vergabe in Losen ist aus den verschiedensten Gründen nicht beliebt. Sie wirft in der nicht unerhebliche Probleme auf.
Vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., 2000, § 5 Rdnr. 12, mit einem instruktiven Beispiel.
Wenn schon eine Vergabe in Losen erfolgt, so sollte vor allem der Hintergrund gesehen werden, der besteht
in der Berücksichtigung kleinerer und mittlerer Unternehmen, in der Vermeidung unwirtschaftlicher Zersplitterung (Kleinstlose etc.).
Es macht z.B. keinen Sinn, bei einem Auftrag Notebooks, Taschen und Drucker in Lose aufzuteilen. Wenn die Einheiten bei 30 oder 50 Stück liegen, wird die Vergabestelle die einzelnen Einheiten zusammenzufügen haben (Aufwand). Ferner können sich Probleme im Gewährleistungsbereich ergeben.
Sicherlich kann man mit einer Vergabe in Losen eine Absicherung dadurch erreichen, dass man sich die Gesamtvergabe als Möglichkeit vorbehalt. Das löst indessen die zuvor aufgeworfenen Probleme bei Wertung nicht.
Speziell natürlich in EU-weiten Verfahren ist hier mit besonderer Vorsicht vorzugehen.
Vgl. hierzu auch Müller-Wrede, Hrsg., VOL/A, 2001, § 5 Rdnr. 15 ff. § 6
Mitwirkung von Sachverständigen
§ 6
Mitwirkung von Sachverständigen
~0036
