die Checklist deutet eventuelle Streitfälle lediglich an - vgl. z.B. Franckenstein, Georg von und zu, Mischkonzerne im Sektorenbereich und ihr Wareneinkauf, NZBau 2000, 269 ff, m.w.Nachw.
Telekommunikationsgesetz - TKG - v. 25.7.1996, BGBl. I, 1120 - vgl. auch VergabeVO2000
Vgl. z.B. Boesen, Arnold, Vergaberecht, 2000, § 98 Rdnr. Rdnr. 106, m.w, Nachw. Ferner Franckenstein, Georg von und zu, Mischkonzene im Sektorenbereich und Wareneinkauf, NZBau 2000, 269, m.w.Nachw.
oder ebenso wie der Auftraggeber dem herrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens unterliegende Unternehmen (§ 11 II S. 2 Vergabeverordnung 2000 - ebenfalls im Nichtsektorenbereich.
Aufträge an verbundene Unternehmen sind unter bestimmten Voraussetzungen nach § 11 Vergabeverordnung 2000 von Vergabeverfahren freigestellt. Das ist natürlich ein wesentlicher Vorteil, da der Aufwand für das Vergabeverfahren entfällt. Handelt es sich um Sektorenauftraggeber (Trinkwasser, Strom, Gas, Wärme, Verkehr - vgl. § 9 Vergabeverordnung 2000 -), so greift die Besonderheit des § 11 Vergabeverordnung 2000 bei verbundenen Unternehmen mit der Folge der Freistellung des Auftrags ein, nicht aber bei Auftraggebern, die nicht zu den Sektorenauftraggebern gehören - in dem zuletzt genannten Fall ist unter verbundenen Unternehmen nach § 11 I Nr. II Vergabeverordnung 2000 das vom beherrschenden Unternehmenbeherrschte Unternehmen gemeint. Aufträge an verbundene Unternehmen sind freigestellt, wenn es sich handelt um
das als Mutter- oder Tochterunternehmen im Sinn des § 290 I HGB gilt,
ohne daß es auf die Rechtsform und den Sitz ankommt.
§ 290 I HGB lautet: "Stehen in einem Konzern die Unternehmen
unter der einheitlichen Leitung einer Kapitalgesellschaft (Mutterunternehmen) mit Sitz im Inland (hier nicht relevant)
und gehört dem Mutterunternehmen ein Beteiligung nach § 271 Abs. 1
an dem
oder den anderen
unter der einheitlichen Leitung stehenden Unternehmen (Tochterunternehmen),
so haben die gesetzlichen Vertreter des Mutterunternehmens in den ersten fünf Monaten des Konzerngeschäftsjahrs für das vergangene Konzerngeschäftsjahr einen Konzernabschluß und einen Konzernlagebericht aufzustellen."
Voraussetzungen für die Annahme eines verbundenen Unternehmens sind damit
einheitliche Leitung
und Beteiligung nach § 271 I HGB.
§ 271 I HGB lautet: "Beteiligungen sind Anteile an anderen Unternehmen, die bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu jenen Unternehmen zu dienen. Dabei ist es unerheblich, ob die Anteile in Wertpapieren verbrieft sind oder nicht. Als Beteiligung gelten im Zweifel Anteile an einer Kapitalgesellschaft, deren Nennbeträge insgesamt den fünften Teil des Nennkapitals dieser Gesellschaft überschreiten. Auf die Berechnung ist § 16 Abs. 2 und 4 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden. Die Mitgliedschaft in einer eingetragenen Genossenschaft gilt nicht als Beteiligung im Sinne dieses Buches."
Eine einheitliche Leitung in diesem Sinn ist anzunehmen, wenn
und die Interessen der Tochtergesellschaft dem Mutterunternehmen untergeordnet werden (dienende Funktion des Tochterunternehmens).
Nicht erforderlich sind
Weisungsrecht
und weitgehende Einflußnahme auf alle erheblichen Tätigkeiten und Arbeitsbereiche des Tochterunternehmens.
Denkbar ist die Muttergesellschaft als AG, die an mehreren Tochtergesellschaften, etwa GmbH, entsprechende Anteile hält, die jeweils über 20 % liegen. Irrelevant sind - wie dies ausdrücklich in § 11 II S. 1 Vergabeverordnung 2000 anzutreffen ist - Rechtsform (juristische, nicht juristische Person etc.) sowie Sitz. Neben der notwendigen einheitlichen Leitung ist eine Beteiligung i.S.d. § 271 I HGB erforderlich: Insofern kommen alle möglichen "Anteile" (GmbH-Geschäftsanteile, Aktien, OHG-Anteile etc.) in Betracht. Zu dieser Problematik Boesen, Arnold, Vergaberecht, 2000, § 100 Rdnr. 1133 f; ferner Franckenstein, Georg von und zu, Mischkonzerne im Sektorenbereich und ihr Wareneinkauf, NZBau 2000, 269 f
an einen der Auftraggeber, die das gemeinsame Unternehmen gebildet haben,
oder an ein Unternehmen vergeben werden, das mit einem der das gemeinsame Unternehmen bildenden Auftraggeber verbunden ist,
so kommt unter folgenden weiteren Voraussetzungen eine Freistellung von den §§ 97 ff GWBin Betracht:
Gemeinsames Unternehmen
Bildung durch mehrere Auftraggeber
Tätigkeit im Sektorenbereich
Trinkwasserversorgung
Elektrizitäts- und Gasversorgung
Wärmeversorgung
Versorgung Beförderungsunternehmen
Vergabe an einen Auftraggeber
Vergabe an mit Auftraggeber verbundenes Unternehmen
mindestens 80 % des Durchschnittsumsatzes
für die verbundenen Unternehmen
in den letzten drei Jahren
in der EG
Dienstleistungssektor
Mehrere mit dem Auftraggeber verbundene Unternehmen
Gleiche oder gleichartige Dienstleistungen
Berücksichtigung des Gesamtumsatzes
in der EG
Mitteilung an EG-Kommission
auf Verlangen
Namen der Unternehmen
Art und Wert des Dienstleistungs- Auftrages
Alle erforderlichen Angaben
Anders liegt dies im Nichtsektorenbereich (keine Trinkwasserversorgung etc. - vgl. § 9 Vergabeverordnung 2000) - in diesen Fällen muß es sich im Falle einer Freistellung um Dienstleistungsaufträgean ein
Als verbundenes Unternehmen ist im Sektorenbereich ein Unternehmen aufzufassen, das als Mutter- und Tochterunternehmen im Sinne des § 290 I HGB gilt. Im Nichtsektorenbereich (vgl. § 9 Vergabeverordnung 2000) sind unter verbundenen Unternehmen diejenigen Unternehmenzu verstehen.
auf die der Auftraggeber
unmittelbar
oder mittelbar
einen beherrschenden Einfluß ausüben kann - und zwar durch
Eigentumsverhältnisse,
finanzielle Beteiligung
oder der für das Unternehmen geltenden Vorschriften.
Hinsichtlich des "beherrschenden Einflusses" greift die Vermutung des § 11 II Vergabeverordnung 2000ein, wenn der Auftraggeber
die Kapitalmehrheit besitzt
oder über die Stimmrechtsmehrheit verfügt
oder mehr als die Hälfte (51 %) der Mitglieder der Organe (Verwaltung, Leitung, Aufsicht) bestellen kann.
Nach § 100 Nr. 2 f) und i) GWBsind Aufträge aus dem Anwendungsbereich der §§ 97 ff GWB ausgenommen, wenn es sich handelt
