Texte

Fragen und Streitpunkte

Kapitel 1: Allgemeine Vorschriften

§ 1 Freiberufliche Leistungen
1. Freiberufliche Leistungen
Problematisch ist zunächst die Definition der "Freiberuflichen Leistungen". Insofern wird im allgemeinen auf Grundsätze außerhalb des Vergaberechts verwiesen (vgl. § 18 I Nr. 1 EStG - Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit). Beachtenswert ist auch insofern § 84 I S. 2 HGB, der die selbständige Tätigkeit beschreibt ("im wesentliche freie Bestimmung seiner Tätigkeit und Arbeitszeit"). Insbesondere sei aber auf § 18 I Nr. 1 ESTG zurückgegriffen. Dort finden sich folgende Hinweise und Indizien:

• selbständig ausgeübte wissenschaftliche Tätigkeit
• selbständig ausgeübte künstlerische Tätigkeit
• selbständig ausgeübte schriftstellerische Tätigkeit
• selbständig ausgeübte unterrichtende Tätigkeit
• selbständig ausgeübte erzieherische tätigkeit
• selbständige Berufstätigkeit der
  • Ärzte
  • Zahnärzte
  • Tierärzte
  • Rechtsanwälte
  • Notare
  • Patentanwälte
  • Vermessungsingenieure
  • Ingenieure
  • Architekten
  • Handelschemiker
  • Wirtschaftsprüfer
  • Steuerberater
  • beratende Volkswirte
  • beratende Betriebswirte
  • vereidigte Buchprüfer (vereidigte Bücherrevisoren)
  • Steuerbevollmächtigte
  • Heilpraktiker
  • Dentisten
  • Krankengymnasten
  • Journalisten
  • Bildberichterstatter
  • Dolmetscher
  • Übersetzer
  • Lotsen
  • und ähnlicher Berufe.

Soweit es um den Einsatz von Erfüllungshilfen geht, ist die nachfolgende Bestimmung zu beachten: "Ein Angehöriger eines freien Berufs im Sinne der Sätze 1 und 2 ist auch dann freiberuflich tätig, wenn er sich der Mithilfe fachlich vorgebildeter Arbeitskräfte bedient; Voraussetzung ist, daß er auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Eine Vertretung im Fall vorübergehender Verhinderung steht der Annahme einer leitenden und eigenverantwortlichen Tätigkeit nicht entgegen;..."

Wegen der Unteraufträge bei Architekten- und Ingenieurleistungen vgl. u. § 26 VOF.
Wegen der Unteraufträge vgl. im übrigen § 13 I h VOF.

2. Leistungsbeschreibung - "Eindeutigkeit" - "Vollständigkeit" - Schätzung des Schwellenwertes

Nach dem Beschluß des Bundesrates soll sichergestellt werden, daß für "eindeutig und erschöpfend beschreibbare freiberufliche Leistungen" nicht die VOF, sondern die VOL/A maßgeblich ist. Der Bundesrat hatte dies in seinem Beschluß vom 25.4.1997 ausdrücklich vorgegeben (BRDr 82/97 - vgl. auch Empfehlungen der Ausschüsse vom 23.4.1997 - BRDr 82/1/97 -).

Im Grunde entspricht diese Einschränkung der Bestimmung des § 1 3. Spiegelstrich VOL/A. Es handelt sich folglich um eine Klarstellung, die auch nach dem Text der VOF selbst verhindern soll, daß das spezielle und in einigen Teilen privilegierte Verfahren der VOF angewandt wird bzw. die weitergehenden Bestimmungen der VOL/A insbesondere im EU-weiten Vergabeverfahren umgangen werden. Entscheidend wird daher die Leistungsbeschreibung und ihre erforderliche und mögliche Ausgestaltung in "eindeutiger und erschöpfender" Form sein. Kann die entsprechende Leistung "eindeutig und erschöpfend" beschrieben werden, so ist sie wettbewerbsgeeignet. Der Zuschlag kann in diesen Fällen auf das "annehmbarste Angebot" (vgl. Bundesratsbeschluß vom 23.4.1997, aaO) erfolgen. Die Besonderheiten der VOF haben hier keine Berechtigung. Die Vergabe hat bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen nach der VOL/A zu erfolgen, soweit es sich nicht um "freiberufliche Leistungen" mit einem Auftragswert unter 381.000 DM handelt, auf die sich die Dienstleistungsrichtlinie und damit auch die VOL/A nicht bezieht, sondern lediglich die Haushaltsordnungen maßgeblich sind (vgl. § 1 VOL/A).

Die Vergabestelle muß bei Anwendung der VOF folglich nachweisen, daß

• sich um eine "freiberufliche Leistung" handelt,
• diese Leistung nicht "eindeutig und erschöpfend" beschrieben werden kann
• und der Schwellenwert von 200.000 ECU (derzeit ca. 381.000 DM) überschritten wird.

Ist das nicht der Fall, so kommen nach § 1 VOL/A folgende Varianten in Betracht:

• Freiberufliche Leistungen mit einem Schwellenwert unter 381.000 DM unterliegen nicht der VOL/A, sondern lediglich den Haushaltsordnungen.
• Freiberufliche Leistungen mit einem Auftragswert über 381.000 DM bei möglicher eindeutig und erschöpfend beschreibbarer Leistung sind nach der VOL/A - "a-§§ mit zusätzlicher Anwendung der Basis-§§" - zu behandeln, wobei sich freilich noch der Unterschied zwischen den Dienstleistungen aus dem Anhang IA und IB VOL/A auswirken kann (vgl. § 1 a Nr. 5 VOL/A).

Ein Verstoß gegen diese Grundsätze kann zur Anrufung sowie zu entsprechenden Schritten (u.a. auch Aufhebung des Vergabeverfahrens) der Vergabeprüfstelle führen.

Relativ einfach ist die Beantwortung der Frage, ob es sich um Freiberufler-Leistungen mit einem geschätzten Auftragswert über ca. 381.000 DM (=200.000 ECU) handelt. Das ergibt sich zum einen aus dem Katalog der freiberuflichen Leistungen, die oben dargestellt sind. Zum anderen handelt es sich bei der Schätzung des Auftragswertes zwar nicht um eine besonders einfache Angelegenheit, wohl aber um eine meist auf gewissen Erfahrungen basierende Entscheidung innerhalb üblicher "Toleranzen" (+/- 20 % Abweichung ?).

Probleme ergeben sich in diesem Zusammenhang, wenn die Leistung "nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann".Das ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit der VOF.

Die "ideale" Leistungsbeschreibung ist

• eindeutig, also nicht "offen" oder auslegungsfähig, sondern vollständig.
• und erschöpfend, mithin nicht unvollständig oder lückenhaft".

Sie eignet sich für den Wettbewerb gerade deshalb, weil sie von allen "gleich verstanden" wird und die Bewerber sich darauf beschränken müssen, den oder die Preise einzufügen, da alles im Detail in der Leistungsbeschreibung vorgegeben ist.

Dienstleistungen weisen vor allem z.B. in den Bereichen "Unternehmensberatung" oder auch Planung erhebliche Probleme auf. Üblicherweise werden diese Leistungen erst nach Erbringen der Leistung abgerechnet (vgl. z.B. § 8 HOAI, auch §§ 640, 641 BGB). Immerhin sind z.B. Vereinbarungen über Abschlagszahlungen möglich. Auch Kostenanschläge (vgl. § 650 BGB) ermöglichen ein gewisses Bild der wirtschaftlichen Belastungen. Auch existieren teils mehr oder minder konkrete "Leistungsbilder" (vgl. § 15 HOAI) oder auch Konzepte (z.B. das Phasenkonzept der BVB-Planung bzw. BVB-Erstellung).

Schwierig ist es auch, einen "Planungsauftrag" so "eindeutig und erschöpfend" zu beschreiben, daß dieser den Anforderungen genügt, um einen Wettbewerb auszulösen. Natürlich kann der Auftraggeber - wie etwa im Planungsschein (vgl. BVB-Planung) - Leistungen wie

• Verfahrensidee
• Istanalyse
• Forderungen
• Grobkonzept
• Fachliches Feinkonzept

in der Leistungsbeschreibung "aufzählen" und hierbei auch die einzelnen Stufen zusätzlich etwa in einem Anhang exemplarisch und nicht abschließend "erläutern".

Eine "erschöpfende und eindeutige Leistungsbeschreibung" ist hier wohl in aller Regel nicht möglich.

Auch werden die Bewerber/Bieter wohl lediglich z.B. die Vergütung pro Person und Tag, nicht jedoch die Anzahl der erforderlichen Tage nennen können, so daß lediglich ein Teilwettbewerb hinsichtlich der Tagesvergütung in Betracht kommt. Werden bei derartigen Aufgaben Angebot mit Endpreisen verlangt, so könnte es sich durchaus um unzubare Wagnisse handeln, da hier die Kalkulierbarkeit infolge der Fehlens der erforderlichen Umstände fehlt. Derartige Aufgabenstellungen werden nicht selten zu Selbstkostenerstattungs- bzw. Selbstkostenrichtpreisen führen (vgl. §§ 5 ff VO PR 30/53). Bei "unvollständiger oder nicht eindeutiger Leistungsbeschreibung" Angebote mit Festpreisen zu verlangen, ist nicht zulässig und stellt einen Verfahrensverstoß dar, da "unzumutbare Wagnisse" vorliegen können.

Die Forderung des § 8 VOF, daß alle Bewerber die Aufgabenbeschreibung im gleichen Sinne verstehen können müssen, steht dem nicht entgegen, da "offene" oder "funktionale" Leistungsbeschreibungen diesen Merkmalen nicht widersprechen. Die mit ihrer "Unsicherheit" verbundenen Nachteile treffen sämtliche Bewerber gleich. Von einem "unzumutbaren Wagnis" könnte wohl nur gesprochen werden, wenn man den Bieter zwingen würde, bei Planungsleistungen z.B. einen "Pauschalpreis" oder Gesamtpreis für die Leistungen anzubieten, was für ihn regelmäßig nicht abschließend kalkulierbar sein dürfte (Selbstkostenerstattungspreis mit Obergrenze bei feststehendem Tagessatz ? ).

Das bedeutet andererseits nicht, daß die Vergabestelle nicht alle Möglichkeiten ausschöpfen müßte, um die jeweils mögliche Konkretisierung zu erreichen. Bei einer Unternehmensberatung z.B. hat der Auftraggeber das Heft in der Hand, d.h. er trägt das Risiko des Erfolgs, aber auch des Zeitrahmens. Er kann freilich auch hier eine Konkretisierung vorsehen, indem er etwa 40 Personaltage vorgibt und hinsichtlich der Tagessätze einen Wettbewerb auslöst. Damit sind zwar die Vergütungshöhe und die zeitliche Leistungsdauer, nicht aber die Leistung selbst "eindeutig und erschöpfend" beschrieben. Im übrigen zeigt gerade auch dieser Fall sehr deutlich, daß hier eine Vergabe nach der VOL/A nicht sinnvoll sein wird, da dieses Verfahren grundsätzlich "distanziert" und "anonym" gehalten ist (vgl. § 24 VOL/A) und nur bedingt den "persönlichen Eindruck" erlaubt (vgl. z.B. § 8 Nr. 6 VOL/A: Leistungspräsentation des Dienstleisters als ´Muster´ oder `Probe´ ?). Da eignet sich das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung (vgl. § 5 I VOF), der einen entsprechenden Teilnahmewettbewerb auslöst, erheblich besser. Ander ist dies freilich dort, wo es sich um Realisierungsdienstleistungen nach Abschluß der Planungsphase handelt, die regelmäßig mit einer "eindeutigen, vollständigen und bestimmt gehaltenen Leistungsbeschreibung" (vgl. z.B. Fachliches Feinzept für die Realisierung von Individualsoftware als Ergebnis der Planungsphase - § 3 Nr. 2 d) BVB-Planung -) abschließt. Voraussetzung ist natürlich immer, daß es sich um Leistungen handelt, "die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden." (vgl. § 1 VOF).

Unterstützungs-, Beratungs- sowie Planungsleistungen von Freiberuflern werden folglich wegen der vielfach bestehenden Unmöglichkeit der "eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung" Gegenstand der Vergabe nach der VOF sein. Das ist freilich im Zusammenhang mit der Wahl der Vergabeart zu belegen und nachzuweisen, da ohne Vorliegen der Voraussetzungen die Spezialvorschriften der VOF nicht anzuwenden sind. Die mit diesen Bestimmungen verbundene Privilegierung des Vergabeverfahrens darf wie etwa die Wahl der Freihändigen Vergabe nach § 3 Nr. 4 VOL/A nur genutzt werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Andernfalls liegt ein Verstoß gegen grundlegende Vergabegrundsätze vor. Bei einer Reihe von Leistungen, die im Anhang IA und IB der VOF bzw. der VOL/A anzutreffen sind (Instandhaltung und Reparatur, Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten, Gebäudereinigung und Hausverwaltung, Druckereileistungen etc. ) wird die Möglichkeit gegeben sein, die Leistungsbeschreibung "eindeutig und erschöpfend" zu gestalten, so daß sie auch unter diesem Aspekt nicht unter die VOF fallen können, selbst wenn man hier "freiberufliche Tätigkeiten" im Einzelfall annehmen würde. Für sie sind die Bestimmungen der VOL/A maßgeblich - bei Erreichen des Schwellenwertes insbesondere die "a-§§" und zusätzlich die Basis-§§.

§ 2 Anwendungsbereich
Abgesehen von den unter § 1 VOF bereits geschilderten Voraussetzungen regelt § 2 VOF den Anwendungsbereich im übrigen. Liegen die Voraussetzungen des § 2 VOF nicht vor, so bleibt es bei der Anwendung der VOL/A-Basis-§§ bzw. der VOL/A-a-§§. Ausgenommen sind hiervon die Freiberufler-Leistungen, die eindeutig und erschöpfend beschrieben werden können und einen Auftragswert unter 381.000 DM aufweisen. Für sie gelten lediglich die Bestimmungen der Haushaltsordnungen.

Bei betroffenen nichtfreiberuflichen Dienstleistungen wird bei Unterschreiten des Schwellenwertes von 381.000 DM sowie Unanwendbarkeit der VOF im Regelfall § 3 Nr. 4 VOL/A eine bedeutsame Rolle spielen, insbesondere die Varianten 3 Nr. 4 a), b), c), f), h), i) sowie p) VOL/A. Daneben wird auch hier die Beschränkte Ausschreibung nach § 3 Nr. 3 VOL/A als Vergabeverfahren bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen gewählt werden können.

Die VOF ist im übrigen - soweit grundsätzlich anwendbar - nicht vollständig auf alle freiberuflichen Leistung anwendbar; für die in Anhang I B genannten Leistungen gelten nur die §§ 8 II und 17 VOF. Betroffen sind

• Gaststätten und Beherbergungsgewerbe
• Eisenbahnen
• Schiffahrt
• Neben- und Hilfstätigkeiten des Verkehrs
• Rechtsberatung
• Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung
• Unterrichtswesen und Berufsausbildung
• Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen
• Erholung, Kultur und Sport
• Sonstige Dienstleistungen.

§ 8 II VOF betrifft die "Beschreibung der Aufgaben" mit den technischen Anforderungen unter Bezugnahme auf europäische Spezifikationen (Anhang TS). § 17 VOF betrifft die Bekanntmachung über die vergebenen Aufträge.

§ 3 Berechnung des Auftragswertes
Für die Berechnung des Auftragswertes ergeben sich keine Besonderheiten, sofern man von den Schwierigkeiten in den typischen Fällen der VOF absieht: Da hier die Leistungsbeschreibung nicht eindeutig und erschöpfend ist, stellt sich natürlich das Problem der Schätzung in besonderer Weise, sofern sich nicht die Vorgaben aus den Gebühren-/Honorarordnungen für bestimmte Tätigkeiten auswirken. Die Vergabestelle wird es nicht einfach haben, den "voraussichtlichen Zeitaufwand" sowie den Schwierigkeitsgrad und das Haftungsrisiko zu beurteilen.

Wird die VOF angewandt, so muß jedoch nachgewiesen werden, daß der Schwellenwert überschritten wird. Meist wird es freilich in der Praxis so sein, daß die Schätzung des Auftragswertes zu niedrig angesetzt wird, was dann freilich zu Überraschungen bei der Einholung von Angeboten führt. Wenn schon die Leistungsbeschreibung nicht "eindeutig und erschöpfend" ist, wird es wohl besondere Probleme mit den Folgeentscheidungen (VOF ? VOL/A ? EU-weite Ausschreibung ? Vergabeverfahrensart ?) geben, die insofern von der genannten Vorfrage abhängen.

Die Umsatzsteuer ist insofern bei der Schätzung nicht zu berücksichtigen (vgl. § 2 II VOF).

Im übrigen gilt in diesem Zusammenhang:

• Verbot der Umgehung der VOF durch Falschberechnung des Schwellenwertes oder Aufteilung des Auftrages;
• Addition der Teilaufträge - Maßgeblichkeit des Gesamtauftragswertes - "Kleinaufträge" aus dem Gesamtpaket bis zu 20 % der Gesamtvergütung und höchstens 80.000 ECU:
  Beispiel:

  Gesamtauftrag	400.000 ECU
  1. Teilauftrag	200.000 ECU
  2. Teilauftrag	100.000 ECU
  3. Teilauftrag	60.000 ECU
  4. Teilauftrag	40.000 ECU

20 % des Gesamtauftragswertes: 80.000 ECU - Konsequenz: Vergabe des Teilauftrags über 40.000 ECU oder des Teilsauftrags über 60.000 ECU nicht nach den Bestimmungen der VOF (VOL/A).

Wiederkehrende Aufträge/Daueraufträge (vgl. § 3 IV,V VOF):

Anhaltspunkte für die Schätzung bei Angabe eines Gesamtpreises (vgl. § 3 IV VOF):

• Berechnung nach tatsächlichem Gesamtwert "entsprechender Aufträge für ähnliche Arten von Leistungen aus dem vorangegangenem Haushaltsjahr oder den vorangegangenen 12 Monaten" einschließlich eventueller Veränderungen der Mengen und Kosten für die ersten zwölf Folgemonate
• oder nach dem Gesamtwert für die auf die erste Leistung folgenden 12 Monate
• oder Gesamtwert für die gesamte Laufzeit des Vertrages. Anhaltspunkte für die Schätzung ohne Angabe eines Gesamtpreises (vgl. § 3 V VOF):
• Laufzeit von 48 Monaten: maßgeblich der geschätzte Gesamtauftragswert für die jeweilige Laufzeit des Vertrages
• unbefristete oder längere Laufzeit als 48 Monate: monatliche Vergütung x 48 = Schätzwert.

Optionsrechte sind mitzuberücksichtigen (Verlängerungsoptionen z.B. um ein weiteres Jahr).

§ 4 Grundsätze der Vergabe
Hier gelten im Grunde die bereits aus der VOL/A bekannten Voraussetzungen für die Vergabe (vgl. § 2, 10 Nr. 2 VOL/A).

Im wesentlichen handelt es sich hierbei um

• "Qualifikation"
• Berufszulassung, Erfüllung der Zugangs- und Zulassungsvoraussetzungen
• Gleichbehandlungsgrundsatz
• Kartellverbot, Verbot unlauterer Verhaltensweisen
• Beteiligung "kleinerer Büroorganisationen" und Berufsanfänger
• Unabhängigkeit von Ausführungs- und Lieferinteressen ("soll" - "Koppelungsverbot").

§ 5 Vergabeverfahren
Hier stellt die VOF folgende Wege zur Verfügung:

• das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung (im Grunde "Freihändige Vergabe mit vorhergehendem Teilnehmerwettbewerb")
• sowie das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung in bestimmten -Ausnahmefällen, die von der Vergabestelle nachgewiesen werden müssen:
  • "Erfordernis der besonderen Geheimhaltung"
  • "technische Gründe" - "Fähigkeitsmonopol"
  • "künstlerische Gründe" - "Kunstmonopol"
  • Vergabe im Anschluß an Wettbewerbe - "Preisträger-Verhandlungsanspruch"
  • "unvorhersehbare, nicht zu vertretende ´Katastrophe´"
  • "zusätzliche Dienstleistungen" unter engen Voraussetzungen (nicht im Vertrag vorgesehen, Erforderlichkeit wegen es unvorhergesehenen Ereignisses, Vergabe an Dienstleister bei Trennung mit der Folge wesentlichen Nachteils bzw. bei Trennbarkeit und unbedingter Erforderlichkeit für die Auftragsverbesserung - sowie Beachtung der 50 %-igen Obergrenze ausgehend vom ursprünglichen Hauptauftragswert
  • Wiederholungsvergabe "bei neuen Dienstleistungen" (Grundentwurf, gleicher Auftragnehmer, Angabe in der Vergabebekanntmachung des ersten Vorhabens).

Es liegt auf der Hand, daß der Wettbewerb ausgeschaltet wird, wenn die Vergabebekanntmachung nicht erfolgt. Ob ein solcher Schritt vorgenommen wird, hängt von der Erfüllung der erwähnten Voraussetzungen ab, die nachgewiesen sein müssen. Ohne Nachweis der Voraussetzungen für den Wegfall der Vergabebekanntmachung ist das Verhandlungsverfahren nicht zulässig. Es liegt ein schwerwiegender Verstoß gegen die VOF vor, der zur Anrufung der Vergabeprüfstelle Anlaß gibt. Die Vergabeprüfstelle wird die Vergabebekanntmachung im Regelfall erzwingen. Sie kann das Verhandlungsverfahren auch aussetzen oder die Vergabestelle anweisen.

§ 6 Mitwirkung von Sachverständigen
Insofern gelten die zu § 6 VOL/A dargelegten Ausführungen. Es dürfte sich in vielen Fällen empfehlen, gerade auch hier Sachverständige einschalten, wobei man bei der vielfach anzutreffenden geringen Zahl der möglichen Auftragnehmer nicht den Fehler machen sollte, potentielle Auftragnehmer als Sachverständige einzuschalten, die man möglicherweise besser als Auftragnehmer und nicht z.B. zur Markterkundung einsetzt.

§ 7 Teilnehmer am Vergabeverfahren
Hier sind im Grunde Selbstverständlichkeiten anzutreffen, die über entsprechende Erklärungen der potentiellen Bieter/Bewerber abgedeckt werden müssen.

Hier wird in vielen Fällen eine bedeutsame Rolle spielen, ob der Bewerber andere Personen einsetzen darf und daß er diese Personen nebst Qualifikation angeben muß.

Daß eine bestimmte - nicht diskrimierende - Rechtsform bei entsprechender Erforderlichkeit vorgeschrieben werden kann, ist grundsätzlich unproblematisch.
Vgl. auch die §§ 11, 12 und 13 VOF.

§ 8 Aufgabenbeschreibung
Diese Bestimmung entspricht - zugeschnitten auf die freiberuflichen Leistungen - § 8 bzw. 8a VOL/A. Insoweit kann auf die dort anzutreffenden Ausführungen verwiesen werden.

Die Angabe der "Auftragskriterien" ist sicherlich von erheblicher Bedeutung, wird sich aber meist in einer Wiederholung des § 16 II VOF erschöpfen.

Das Verbot der Aufbürdung "ungewöhnlicher Wagnisse" oder "unbeeinflußbarer Ereignisse" steht auf ähnlicher Ebene wie § 8 Nr. 1 II, III VOL/A. Ein Verstoß gegen diese Grundsätze stellt einen Anhaltspunkt dar, der zur Überprüfung durch die Vergabeprüfstelle führen wird. Im übrigen ist zu erwarten, daß es zu Nachfragen und Zusatzvorgängen kommt, da die Bewerber auch diese Frage miteinbeziehen werden (üblicher "Wagniszuschlag").

§ 9 Bekanntmachungen
Diese Bestimmung unterscheidet

• das sog. "Vorinformationsverfahren" ("letter of intent") für Aufträge über einem Wert von 750.000 ECU (Muster A)
• die Bekanntmachung der Vergabeabsicht (Muster B).

Im übrigen ist hier grundsätzlich das zu § 17 a VOL/A Ausgeführte maßgeblich. Ferner ist zu beachten, daß nach § 10 III VOF die "Eignungs- und sonstigen Nachweise" anzugeben sind - ferner die Auftragskriterien (sofern nicht in der Aufgabenbeschreibung enthalten - vgl. § 16 III VOF).

§ 10 Auswahl der Bewerber
Es können ausscheiden: Bewerber, die die Ausschlußkriterien nach § 11 VOF erfüllen (diese Vorschrift entspricht § 7 Nr. 5 VOL/a).

Für alle geforderten Nachweise gilt: Rechtfertigung der Anforderung durch den Gegenstand des Auftrages - dies bedeutet, daß unberechtigte Anforderungen einen schweren Verstoß gegen die Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellen. sie können den unberechtigten Ausschluß einzelner potentieller Bewerber zur Folge haben. Benachteiligte Bewerber werden die Vergabeprüfstelle anrufen.

Im übrigen erfolgt die Auswahl für die Teilnahme an den Verhandlungen aus der Erfüllung der erteilten Auskünfte und Formalitäten nach den §§ 12 und 13 VOF.

Sind mehr als drei geeignete Bewerber vorhanden, so muß mit mindestens drei Bewerbern verhandelt werden - unter Beachtung der üblichen Grundsätze (Gleichbehandlungsgrundsatz etc.).

§ 11 Ausschlußkriterien
Diese Bestimmung entspricht weitgehend § 7 Nr. 5 VOL/A.

§ 12 Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
Diese Bestimmung ist ähnlich wie § 8 a VOL/A gestaltet. Auch hier gilt der Grundsatz der Erforderlichkeit der entsprechenden Nachweise ("kann insbesondere"). Gegebenenfalls muß dem Bewerber der Nachweis durch Ersatzunterlagen gestattet werden (vgl. § 12 II VOF).

§ 13 Fachliche Eignung
Da bei Dienstleistungen meist entsprechende Nachweise (Zulassung, Studium, Praxiserfahrungen, Zeugnisse, Bescheinigungen etc.) vorhanden sind, dürfte diese in § 13 II a) VOF enthaltene Teilnahmevoraussetzung meist auf Grund einer Prüfung der Unterlagen nicht besonderen Schwierigkeiten unterliegen. Allerdings können die Unterlagen durchaus auf eine unterchiedliche Qualifikation schließen lassen. Wesentlicher als z.B. Studiennachweise werden sich sicherlich § 13 II b) VOF anzutreffenden "Praxisleistungsnachweise" niederschlagen, die die wirkliche Erfahrung belegen (was allerdings mit der Forderung der Berücksichtigung "kleinerer Büroorganisationen" bzw. der Berufsanfänger kollidieren kann - vgl. § 4 V VOF: "sollen "angemessen beteiligt werden"). § 13 VOF gibt der Vergabestelle andererseits auch eine Art "Checkliste" für die Beurteilung der Qualifikation. Für die Bewerber führt die Vorschrift zu mehr Tranparenz hinsichtlich der "Teilnahmebedingungen".

§ 14 Fristen
Die Fristen sind änlich wie in § 18 a VOL/A geregelt:

Es handelt sich um Mindestfristen. Tage in diesem Sinne sind alle Tage. Neben den Teilnahmefristen ist zu beachten

• die Auskunftserteilungfrist (spätestens 6 Tage vor Ablauf der Teilnahmefrist/im Fall besonderer Dringlichkeit 4 Tage).

§ 15 Kosten
Grundsatz: keine Kostenerstattung; Ausnahme: Festsetzung angemessener Vergütungen für Ausarbeitungen cder Bewerber (kein Mißbrauch des Vergabeverfahrens durch Anfordern üblicherweise vergütungspflichtiger Leistungen). Wegen der Gebühren etc. aus Vorschriften gelten auch hier keine Besonderheiten.

§ 16 Auftragserteilung
Die Bestimmung regelt die "Zuschlagsvoraussetzungen", mithin die im Wege der Verhandlungen festgelegten Auftragsmodalitäten. Entscheidend ist auch hier das "Gesamtbild"der bzw. des Bieters und seines Angebots. Die Vergabestelle hat einen "Wertungsspielraum", dessen Ausfüllung die Entscheidung prägt. Maßgeblich sind letztlich die Anforderungen hinsichtlich der Leistung in allen aus der Sicht einer sachlich vorgehenden Vergabestelle. Infolge der Bekanntmachung der Auftragskriterien ergibt sich hier eine gewisse Bindung, die freilich durch "weite Fassungen" weitgehend unterlaufen werden kann. Eine Tranparenz der Entscheidung auf der Basis der Kriterien ist freilich unumgänglich. Vertretbare Entscheidungen werden nicht angreifbar sein, da sehr häufig mehrere Bewerber "ähnlich" qualifiziert sind. Willkürliche, unvertretbare Entscheidungen freilich stellen schwere Verstöße gegen das zwingende Vergaberecht dar.

Hinsichtlich der Wertungskriterienenthält die VOF an verschiedenen Stellen einige Vorgaben und Hinweise. So führt § 16 II VOF folgende Kriterien an:

• Qualität
• fachlicher Wert
• technischer Wert
• Ästhetik
• Zweckmäßigkeit
• Kundendienst
• technische Hilfe
• Leistungszeitpunkt
• Ausführungszeitraum
• Ausführungsfrist
• Preis/Honorar.

Die in den §§ 11 ff VOF anzutreffenden Ausschlußkriterien, Nachweise der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie Nachweise der fachlichen Eignung werden bereits bei der Auswahl der Bewerber nach § 10 VOF entscheidend sein, die zur Aufforderung zu Verhandlungen mit bestimmten Bewerbern führen. Sie sind ja auch Gegenstand der Bekanntmachung (vgl. § 10 III VOF).

§ 17 Vergebene Aufträge
Die in der Vorschrift enthaltenen Formalien und Besonderheiten entsprechend Muster sind sicherlich ohne Probleme zu erfüllen. Die Formalien sowie Einschränkungen sind freilich zu beachten.

§ 18 Vergabevermerk
Auch hier empfiehlt es sich für die Vergabestelle - ähnlich wie im Fall der VOL/A - checklistenmäßig vorzugehen, um eine entsprechende Transparenz und Unangreifbarkeit der Vergabe sicherzustellen. Durch den Vergabevermerk soll insbesondere im Fall einer späteren Überprüfung sichergestellt sein, daß das Vergabeverfahren keine Verstöße aufweist, die auch nach Auftragserteilung zur Anrufung der Vergabeprüfstelle führen können. Für den Fall des Inkrafttretens des neuen Vergabegesetzes (1.1.1998) muß auch mit einer entsprechenden Akteneinsicht gerechnet werden.

§ 19 Melde- und Berichtspflichten
Die Bestimmung betrifft die bereits aus bisheriger Fassung der VOL/A (vgl. § 27 a) bekannten

• Meldepflichten hinsichtlich des Inhalts des Vergabevermerks
• und die statistische Aufstellung über vergebene Aufträge

§ 20 Wettbewerbe
Diese Bestimmung gibt weitgehend das wieder, was bereits früher vielfach bei entsprechenden Auslobungsverfahren beachtet wurde, nämlich

• Bekanntmachung nach Muster D
• Ziel: Verschaffung eines Plans oder einer Planung
• Auswahl durch neutrales, unabhängiges und qualifiziertes Preisgericht
• Anonymität der Bewerber
• mit oder ohne Preisverteilung
• Mitteilung der Teilnahmebedingungen
• Diskriminierungsverbot.
• Mitteilung an Amtsblatt nach Muster E

§ 21 Vergabeprüfstelle
Angabe der Vergabeprüfstelle - vgl. §§ 57 a - c HGrG, VergabeVO, VergabenachprüfVO.

Kapitel 2: Besondere Vorschriften zur Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen

Hinsichtlich der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen gelten die nachfolgenden Besonderheiten der §§ 22 ff VOF.

§ 22 Anwendungsbereich
Die in diesem Kapitel 2 angeführten Bestimmungen gelten zusätzlich neben den übrigen Bestimmungen der VOF (§ 22 I VOF). Betroffen sind "Architekten- und Ingenieurleistungen" nach der HOAI. § 2 HOAI unterscheidet insofern "Grundleistungen" und "Besondere Leistungen", die in "Leistungsbildern" erfaßt sind, Bedeutsam idt insofern z.B. das "Leistungsbild" für "Objektplanung für Gebäude, Freianlagen und raumbildende Ausbauten" nach § 15 HOAI (Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung, Genehmigungsplanung, Ausführungsplanung, Vorbereitung der Vergabe, Mitwirkung bei der Vergabe, Objektüberwachung, Objektbetreuung und Dokumentation). Ferner sind die in Teil III HOAI genannten "Zusätzlichen Leistungen" sowie z.B. die in Teil IV HOAI angeführten "Gutachten und Wertermittlungen" etc. betroffen. "Besondere Leistungen" sind in den sog. "Leistungsbildern" der HOAI nicht abschließend erfaßt (vgl. § 2 III HOAI). § 22 II VOF soll im übrigen sicherstellen, daß auch die von der HOAI nicht erfaßten Leistungen ohne Rücksicht auf Erforderlichkeit der beruflichen Architekten- oder Ingenieurqualifikation der VOF unterliegen, mithin nach den Grundsätzen des Vergabeverfahrens der VOF vergeben werden.

Der Grundsatz, wonach die Leistung zumindest so zu beschreiben ist, "daß alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen können" (vgl. § 8 I VOF), kann auch hier nur eine Rolle spielen, soweit die Leistung nicht "eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann" (vgl. § 2 I VgV). Bei entsprechender "Beschreibbarkeit" der Leistung ist nicht die VOF, sondern gegebenenfalls die "schärfere VOL/A" anzuwenden. "Eindeutig und erschöpfend" sind Leistungen dann beschrieben, wenn der Auftragnehmer das vollständig ausgefüllte Leistungsverzeichnis oder sonstige Angebotsunterlagen lediglich um die einzufügenden Preise zu ergänzen hat.
Vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., 1996, A § 6 Rdnr. 3; auch A § 9 Rdnr. 13 ff.

Daß in der Praxis insofern zahlreiche Verstöße anzutreffen sind, die häufig mit der (Schein-) Begründung gerechtfertigt werden, die erforderliche "Beschreibbarkeit" sie nicht möglich, ist meist auf Zeitmangel, schwache Personaldecke oder auch auf nachlässiges Arbeiten zurückzuführen. Das schließt freilich Ansprüche des Auftragnehmers im Einzelfall nicht aus (culpa in contrahendo etc.). Ingenstau/Korbion, aaO, A § 9 Rdnr. 13 ,14, mwNachw.

Nicht nur bedenklich, sondern unwirksam sind Klauseln, in denen dieses "Risiko" der Vergabestelle auf die/den Auftragnehmer/Bewerber abgewälzt werden soll.
Ingenstau/Korbion, aaO A Rdnr. 14; vgl. OLG München BauR 1986, 739 = MDR 1986, 408 = NJW-RR 1986, 382; auch die unveröffentlichten Urteile LG München I vom 8.1.1985 - 7 O 16131/84 sowie OLG Frankfurt v. 20.9.1984 - 6 U 37/84.

Die weitere Gefahr für die Vergabestelle besteht darin, daß Bewerber möglicherweise die Vergabeprüfstelle anrufen, da ein schwerwiegender Verstoß gegen das Vergabeverfahren vorliegt. Das kann zu entsprechenden Schritten nach § 57 b HGrG bzw. der VgV/VgNV führen (Aufhebung, Aussetzung, Anweisung, "Ersatzvornahme" etc.). Hieraus folgt, daß die Vergabestelle auch in diesem Zusammenhang gehalten sein wird, den Nachweis dafür zu erbringen, daß die Leistung nicht "eindeutig und erschöpfend" beschrieben werden kann.

Die VOF bezieht sich folglich auch insofern auf einen "Ausnahmebereich", so daß sich folgende Prüfungspunkte ergeben (Prüfung teils kumulativ):

• Lieferungen/Leistungen/Bauleistungen
• Leistungen - VOL/A oder VOF
• nichtfreiberufliche Leistungen - VOL/A
• freiberufliche Leistungen - VOLA oder VOF oder nur Haushaltsordnungen
• Leistungen i.S.d. Anhang I A VOF
• Leistungen i.S.d. Anhang I B VOF - nur §§ 8 II, 17 VOF
• Architekten- oder Ingenieurleistungen - VOL/A oder VOF (§§ 22 ff ) (- Vorinformationsverfahren nach § 9 VOF bei Schwellwerten über 750.000 ECU ?)
• Schwellenwert unter 381.000 DM - VOL/A - Basis-§§ bei freiberuflichen leistungen nicht anwendbar (vgl. § 1 2. Spiegelstrich)
• Schwellenwert über 381.000 DM - VOL/A oder VOF
• "eindeutige und erschöpfende Beschreibbarkeit" - VOL/A (vgl. § 1 3. Spiegelstrich)
• "nicht eindeutige und nicht erschöpfende Beschreibbarkeit" - VOF (vgl. § 8)
• Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung - § 5 I VOF
• Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung - § 5 II VOF
  • "Geheimhaltung"
  • "technisches Monopol"
  • künstlerisches Monopol"
  • "Ausschließlichkeitsrechte"
  • Vergabe im Anschluß an einen Wettbewerb i.S.d. §§ 20, 25 VOF
  • "Katastrophenfall"
  • zusätzliche vorhergesehene erforderliche Dienstleistungen bei Untrennbarkeit vom Hauptauftrag oder bei Trennbarkeit vom Hauptauftrag bei Erforderlichkeit für Verbesserung des Hauptauftrages und Beachtung der 50 %-Grenze
  • Wiederholungsdienstleistungen an Ursprungsauftragnehmer bei Angabe der Vergabemöglichkeit in Bekanntmachung des ersten Vorhabens bei Beachtung der 3-Jahresfrist
• Auswahl der Bewerber nach § 10 VOF - vgl. auch § 23 VOF - Qualifikation des Bewerbers
• Auftragsverhandlungen mit den ausgewählten Bewerbern nach § 24 I VOF
• Gegebenenfalls Präsentation von Referenzprojekten - § 24 II, III VOF
• Gegebenenfalls vergütungspflichtige Erarbeitung von Lösungsvorschlägen nach § 24 II, III VOF
• Abschluß der Auftragsgespräche nach § 24 I VOF
• Auftragsvergabe nach § 24 I VOF (schriftliche Vertragsurkunde mit möglichst weitgehender Detaillierung der Aufgabenstellung, Vergütungsgrundsätzen, Terminen etc. - vgl. insofern die "Checklist" des § 9 Ziff. 4 VOL/A als Hilfe)

Sonderbereich:

• Durchführung eines Planungswettbewerbs - vgl. §§ 20, 25 VOF - Checklist:
• Lieferungen/Leistungen/Bauleistungen
• Leistungen - VOL/A oder VOF
• "eindeutige und erschöpfende Beschreibbarkeit" - VOL/A (vgl. § 1 3. Spiegelstrich)
• "nicht eindeutige und nicht erschöpfende Beschreibbarkeit" - VOF (vgl. § 8)
• Schwellenwert unter 381.000 DM - VOL/A - Basis-§§ nicht anwendbar (vgl. § 1 2. Spiegelstrich)
• Schwellenwert über 381.000 DM - VOL/A oder VOF
• nichtfreiberufliche Leistungen - VOL/A
• freiberufliche Leistungen - VOLA oder VOF
• Dienstleistungen
• Leistungen i.S.d. Anhang I A VOF
• Leistungen i.S.d. Anhang I B VOF
• Plan oder Planung als Leistungsgegenstand
• Entscheidung für Auslobungsverfahren
• Nichtarchitekten-/Nichtingenieurleistungen - vgl. § 20 VOF
• Ziel: Verschaffung eines Plans oder einer Planung
• Mitteilung an Amt für amtliche Veröffentlichungen/Bekanntmachung der Absicht der Wettbewerbsdurchführung nach Muster D - Anhang II - VOF - Nachweis des Absendungszeitpunktes/nationale Veröffentlichung
• Mitteilung der Wettbewerbsregeln an die Wettbewerbsinteressierten
• Offenheit des Wettbewerbs - keine gebietsmäßige oder "personelle" Beschränkung
• Festlegung der Auswahlkriterien bei beschränkter Teilbnehmerzahl - Gewährleistung des Wettbewerbs
• Festlegung des unabhängigen Preisgerichts - Erfüllung der fachlichen/beruflichen Qualifikation
• Vorlage der Wettbewerbsarbeiten bei Preisgericht - Anonymität - Entscheidung
• Bekanntmachung nach Muster E des Anhangs II VOF an Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
• Architekten- oder Ingenieurleistungen - VOL/A oder VOF (§§ 22 ff )
  • Ziel: alternative Vorschläge für Planungen: Raumplaung, Städtebau, Bauwesen - "Planungswettbewerbe" ("Grundsätze und Richtlinien für Wettbewerbe - GRW 1995")
  • Auslobung vor, während oder ohne Verhandlungsverfahren
  • Gewährleistung der Chancengleichheit
  • Festlegung der Verfahrensart mit der Bekanntmachung
  • Sicherstellung der gleichzeitigen Bekanntgabe an alle Teilnehmer (Wettbewerbsunterlagen, Termine, Ergebnisse der Kolloquien, Antworten auf Rückfragen)
  • Aussetzung angemessener Preise/Ankäufe nach dem Maßstab der HOAI
  • Ausschluß der an der Auslobung beteiltigten oder einflußnehmenden Personen vom Planungswettbewerb/angehörige
  • Sicherstellung der Quaklifikation und Unabhängigkeit der Preisrichter
  • Beachtung der bindenden Vorgaben und Entscheidungskriterien durch Preisgericht
  • schriftliche Bewertung der Arbeiten in ausreichender Zahl
  • Festlegung der Rangfolge
  • einstimmige Entscheidung für Sonderpreis ("besonders bmerkenswerte Lösung"- Verstoß gegen Vorgaben des Auslobers)
  • Entscheidung des Preisgerichts (einschließlich Sonderpreises) in Preisgerichtssitzung
  • Niederschrift der Preisgerichtssitzung
  • unverzügliche Unterrichtung der Teilnehmer über Ergebnis mit Versendung der Niederschrift der Preisgerichtssitzung
  • Ausstellung der Wettbewerbsarbeiten spätestens einen Monat nach Entscheidung
  • Übertragung der Realisierungsarbeiten an Preisträger unter bestimmten Voraussetzungen
  • Bekanntmachung nach Mister A Anhang II VOF spätestens 48 Tage nach Durchführung

§ 23 Qualifikation des Auftragnehmers
Maßgeblich für die Teilnahme ist die Qualifikation der Teilnehmer entsprechend der Zulassung z.B. als "Architekt" oder infolge einer gegenseitigen Anerkennung entsprechender Diplome im EU-Bereich. Das gilt auch für "Beratende Ingenieure" bzw. "Ingenieure" sowie entsprechend anerkannte ausländische Diplome. Die Zulassung juristischer Personen hängt von der Benennung des "verantwortlichen Berufsangehörigen" ab.

§ 24 Auftragserteilung
Für die Auftrageerteilung gelten neben den unter § 22 VOF anzutreffenden Ausführungen (Formalien, Ablauf etc.) die in § 24 enthaltenen sowie die in § 10 ergänzend heranzuziehenden Grundsätze wie folgt:

• Prüfung
  • Ausschlußkriterien - vgl. § 11 VOF
  • Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit - vgl. § 12 VOF
  • fachliche Eignung - vgl. § 13 VOF.
• Auftragsverhandlungen mit den (mindestens drei) ausgewählten Bewerbern (vgl. § 10 I VOF) - Ziel: Ermittlung des "am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserfüllung" bietenden Bewerbers
• Zulassung der Präsentation von Referenzprojekten nach sachgerechtem Ermessen
• Ausschluß der Beeinflussung durch aufgefordertes Einreichen zusätzlicher Lösungsvorschläge
• Auftragsgespräche - Verhandlungen - Sicherstellung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
• Auftragserteilung nach pflichtgemäßem Ermessen an den "geeignetsten Bewerber"(besondere Leistungsfähigkeit, Fachkunde, Zuverlässigkeit - maßgeblich die jeweilige Aufgabenstellung).

Die Auftragserteilung ist Folge einer sachlichen Wertung, die Spielräume nutzt, allerdings nicht willkürlich erfolgen darf. Es muß sich zumindest um eine "vertretbare Entscheidung" handeln, was auch entsprechend durch Belege und unter Einbeziehung der Wertungskriterien dargestellt sein muß. Da es sich gerade auch hier um eine besonders schwierige Aufgabe handelt, werden an die Vergabestelle und die betroffenen Personen erhebliche Anforderungen gestellt, da die Entscheidung auf der Basis einer nachvollziehbaren Begründung getroffen wird. Auch sind sämtliche erheblichen Gesamtumstände mitzuberücksichtigen.

§ 25 Planungswettbewerbe
Insofern wird auf die Ausführungen in § 22 VOF verwiesen.

§ 26 Unteraufträge
Die Bestimmung geht grundsätzlich davon, daß die Leistung selbständig "mit seinem Büro", also natürlich unter Einbeziehung seiner eigenen Mitarbeiter als Erfüllungsgehilfen, erbracht werden muß. Unteraufträge an Dritte, das sind andere Dienstleister (auch "freie Mitarbeiter"), sind nur zulässig, wenn der Auftraggeber vorher zustimmt. Das wird sich in erster Linie bereits aus den Leistungsbeschreibungen/Vergabeunterlagen ergeben. Der Auftraggeber wird diese Subauftragnehmerleistungen nur zulassen, wenn entsprechende fachliche Qualifikationsnachweise vorgelegt werden. Die hier angsprochene Problematik hat nichts damit zu tun, daß eine Vergabe an "Bewerbergemeinschaften" erfolgen kann (vgl. § 7 IV VOF).

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