Texte

Die Beteiligten des Vergabeverfahrens können nach § 111 I GWB - jetzt unverändert § 165 GWB - die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle der Vergabekammer auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen.

Begrenzt wird das Akteneinsichtsrecht, soweit "wichtige Gründe" entgegenstehen ( §§ 111 II GWB - jetzt unverändert § 165 GWB16). Hierunter fallen insbesondere

• der Geheimnisschutz
• sowie die Wahrung von Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen.

Die Überprüfung erfolgt durch die Vergabekammer. Diese wird von Amts wegen durchgeführt. Freilich ist die Vergabekammer entlastet, soweit die Beteiligten bei Aktenübersendung nicht auf die "Geheimnisse" hinweisen und diese in den Unterlagen kenntlich machen. Dies entbindet freilich die Vergabekammer nicht, diese "wichtigen Gründe" zu überprüfen und danach die Entscheidung unabhängig und selbständig zu treffen. Fehlen Hinweis und Kenntlichmachung durch die Beteiligten, so darf die Vergabekammer die Akte zur Einsicht den antragstellenden Beteiligten freigeben. In diesen Fällen wird von der Zustimmung zu einer entsprechenden Akteneinsicht ausgegangen. Beteiligte, die sich nicht Antragsteller bzw. Antragsgegner im Vergabeüberprüfungsverfahren sind und deren "Akten" - z.B. Angebote - zur Einsicht anstehen, müssen insofern vorher zur Zustimmung aufgefordert werden, da ihre Angebote Bestandteil der Vergabeakte sind, die möglicherweise ohne ihre Kenntnis in das Vergabeüberprüfungsverfahren eingeführt wird. Soweit der Beteiligte einen Versagungsgrund für die Einsicht darlegt, ist dieser von der Vergabekammer zu überprüfen. Insbesondere ist festzustellen, ob in der Tat "Geheimnisse" betroffen sind, so daß nicht auf diesem Umweg das Vergabeüberprüfungsverfahren intransparent wird. Das grundsätzlich bestehende Transparenzgebot des § 97 I GWB und der Schutz der "Geheimnisse" kollidieren insofern. Solange nicht die Voraussetzungen des "Geheimnisschutzes" eindeutig belegt sind, muß dem Transparenzgebot Vorrang eingeräumt werden.

Entscheidungen:

Über die Akteneinsicht war in mehreren Entscheidungen zu befinden.

• Die Grenzen dieses Rechts und der Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, aber auch grundsätzliche Voraussetzungen sind Gegenstand von OLG Düsseldorf (Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV.
• Eine Beschwerde gegen eine VK-Entscheidung (rechtsmittelfähig) zur Gewährung der Akteneinsicht, die insofern Beteiligten sowie die Voraussetzungen ist Gegenstand des OLG Celle, Beschl. v. 05.10.2020 - 13 Verg 5 – 20 – Stadtreinigung
• Das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 09.01.2020 - Verg 10 – 18 – ÖPNV) gewährt Akteneinsicht nur, soweit die für Rechtsdurchsetzung erforderlich ist (auch zur Ablehnung OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.07.2020 - Verg 17/16.
• Im einer Einstweiligen Verfügung wurde vollständige Akteneinsicht (Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) versagt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020 - 27 U 3/20 – Strom; auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.03.2020 -  2 U 1/18 (Kart) – Gas – keine Einsicht in Auswertung und in Angebot des Konkurrenten).
• Im Übrigen ist Akteneinsicht nur bei Entscheidungsrelevanz zu gewähren (OLG München, Beschl. v. 19.03.2019 - Verg 03 – 19 – Ordensgemeinschaft).
• Akteneinsicht ist im unterschwelligen Bereich nicht vorgesehen (OLG Köln, Beschl. v. 29.01.2020 - 11 U 14 – 19 – Krankenhaus).
• Literatur: Kermel, Cornelia, Die Akteneinsichtspflicht der Kommunen nach § 47 Abs. 3 EnWG  und die Folgen der Nichteinhaltung im Zivilprozess, VW 2020, 11.

Ältere Entscheidungen

• Akteneinsicht - OLG München, Beschl. v. 28.04.2016 - Verg 3/16 – SPNV – S-Bahn N. – erfolgreiche (teilweise) sofortige Beschwerde gegen von der Vergabekammer verfügte Akteneinsicht (§ 165 GWB) durch Beigeladene (allerdings nur weitere Schwärzungen) – Unzulässigkeit der Beschwerde der Antragsgegnerin (Auftraggeber) - Zulässigkeit und teilweise Begründetheit der Beschwerde der Beigeladenen: „1. Der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gebietet, dass die von der Vergabekammer verfügte Einsichtnahme in die Vergabeakten selbständig anfechtbar ist, sofern durch einen Vollzug Rechte des von der Akteneinsicht Betroffenen in einer durch die Hauptsacheentscheidung nicht wiedergutzumachenden Weise beeinträchtigt werden können (OLG Düsseldorf Beschl. v. 5.3.2008 – VII Verg 12/08 VergabeR 2008, 281; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.12.2014 – 11 Verg 8/14 VergabeR VergabeR 2015, 476; OLG Jena Beschluss v. 8.10.2015 2 Verg 4/15 BeckRS 2016, 02749; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 111 GWB Rn. 13; a:A. OLG Hamburg: Beschluss vom 02.12.2004 - 1 Verg 2/04 ). Dies ist vorliegend der Fall. Dem betroffenen Bieter können unwiederbringliche Nachteile drohen, wenn die von der Vergabekammer bewilligte Akteneinsicht zur ungerechtfertigten Offenbarung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen führt. Hiergegen muss ihm eine Beschwerdemöglichkeit offen stehen. Über die Beschwerde kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (vgl. die zitierte Rechtsprechung, a.a.O). 2. Die Beigeladene hat hinreichend plausibel dargelegt, dass durch die Akteneinsicht Betriebsgeheimnisse bzw. Geschäftsgeheimnisse offenbart werden (OLG Düsseldorf Beschl. v. 5.3.2008 – VII Verg 12/08, VergabeR 2008, 281).“ Begründetheit: „II. Die Beschwerde erwies sich aber nur insoweit als begründet, als dass weitere Schwärzungen vorzunehmen waren. Mit dem Hauptantrag, eine Akteneinsicht gänzlich zu versagen, konnte die Beigeladene nicht durchdringen. 1. Die Frage, ob Akteneinsicht zu gewähren bzw. zu versagen ist, richtet sich nach § 111 Abs.1, Abs.2 GWB. Nach § 111 Abs. 2 GWB ist die Einsicht in Unterlagen dann zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. In Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Düsseldorf hält der Senat eine Abwägung zwischen den Belangen des Akteneinsicht begehenden Bieters und des Konkurrenten, der seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gewahrt wissen will, für erforderlich. Kriterien für die gebotene Abwägung enthält § 111 GWB indes nicht. Der vom Oberlandesgericht Düsseldorf entwickelte Lösungsweg, bei dem Abwägungsvorgang und den Prüfungsmaßstäben auf die unmittelbar nur für das kartellverwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren anwendbare Regelung des § 72 GWB unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Zielrichtungen und Zwecke des Kartell- und des Vergaberechts zurückzugreifen, ist überzeugend. Er ermöglicht eine Strukturierung und Objektivierung des Abwägungsvorgangs und verhindert, dass die Akteneinsicht von der Vergabekammer aufgrund anderer Vorschriften erteilt wird als vom Beschwerdegericht (OLG Düsseldorf Beschl. v. 5.3.2008 – VII Verg 12/08 VergabeR 2008, 281). Dabei kommt – entgegen der Ansicht der Vergabekammer – bei der Abwägung keiner der widerstreitenden Interessen generell der Vorrang zu, sondern es ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Angesichts der Wertigkeit der widerstreitenden Interessen - einerseits das Recht auf effektiven Rechtsschutz und anderseits das Recht auf Schutz und Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen - kann alleine aus der systematischen Stellung des Versagungsgrundes in § 111 Abs. 2 GWB nicht der Schluss gezogen werden, dass das Recht auf Akteneinsicht in Zweifelsfragen vorrangig ist (OLG Düsseldorf Beschl. v. 5.3.2008 – VII Verg 12/08 VergabeR 2008, 281; a.A. OLG Jena Beschl. v. 8.10.2015 2 Verg 4/15). Zusammengefasst bedeutet dies, dass derjenige, der an einen Aktenbestandteil ein Geheimhaltungsinteresse in Anspruch nimmt oder nehmen kann, dies nachvollziehbar zu begründen hat, und dass dann unter Berücksichtigung dieser Begründung die widerstreitenden Belange, unter Berücksichtigung des Zwecks der Akteneinsicht gegeneinander abzuwägen sind, mit der Folge, dass je nach Sachlage ein Fall gegeben sein kann, in denen ein Geheimnisschutz zurückzutreten hat und eine Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen anzuordnen ist, weil es darauf für die Entscheidung ankommt und anderen Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 111 GWB Rn. 13). 2. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist die Untersagung einer vollständigen Akteneinsicht gemäß § 111 Abs. 2 GWB nicht gerechtfertigt. Eine vollständige Untersagung der Akteneinsicht in den Vergabevermerk und in die beiden Gutachten ist nicht gerechtfertigt, da sowohl dem Vergabevermerk als auch den beiden Gutachten zentrale Bedeutung für die Entscheidung der Vergabestelle, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu bejahen, zukommt. Zur Wahrung eines effektiven Rechtsschutzes sind für die Antragstellerin die Kenntnis der tragenden Gründe und der wesentlichen Entscheidungsgrundlagen der Vergabestelle erforderlich. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Vergabestelle ihre Entscheidung nachvollziehbar begründen muss. Nur so ist die Entscheidung hinreichend transparent. Entgegen dem Vorwurf der Beigeladenen und der Antragsgegnerin erfolgt das Akteneinsichtsgesuch auch nicht ins Blaue hinein, um ggf. weitere Rechtsfehler des Vergabeverfahrens feststellen zu können, sondern die Akteneinsicht wird begehrt, um den Vorwurf, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit beurteilungsfehlerhaft festgestellt wurde, zu vertiefen. Die Antragstellerin kann sich die notwendigen Informationen, um ihre Bedenken und Gründe zu vertiefen und zu belegen, nicht anderweitig beschaffen und ist daher grundsätzlich auf die Einsicht in die begehrten Unterlagen angewiesen. Seitens der Beigeladenen und der Antragsgegnerin ist auch nicht dargetan, dass der Vergabevermerk und die beiden Gutachten ausschließlich Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten.“ – § 165 GWB.
• Akteneinsicht – Beschwerde - Rechtsverletzung - OLG München, Beschl. v. 28.04.2016 - Verg 3/16 – SPNV – S-Bahn N. – Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde der Antragsgegnerin (Auftraggeberin): „Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin war als unzulässig zu verwerfen. Die Beschwerde ist unzulässig, da die Antragsgegnerin keine eigene Rechtsverletzung geltend gemacht hat. Voraussetzung ist, das eigene Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Antragsgegnerin durch die Akteneinsicht berührt werden. Die Antragsgegnerin macht geltend, dass durch die Akteneinsicht Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Beigeladenen offenbart werden müssten und dadurch das Interesse der Antragstellerin an einem durch Geheimnisschutz gewährleistenden lauteren Wettbewerb in den von ihr künftig durchzuführenden Vergabeverfahren beeinträchtigt wird. Es ist nicht ersichtlich, dass die begehrte Akteneinsicht Unterlagen, Informationen und Sachdarstellungen betreffen, an denen ein eigenes Geheimhaltungsinteresse der Antragsgegnerin besteht. Es obliegt der Beigeladenen, über ihre Rechte und ggf. über die sie selbst betreffenden Geheimnisse zu disponieren. Der vom Oberlandesgericht Düsseldorf entschiedene Fall (Beschluss vom 28.07.2007, VII Verg 40/07) betraf die Akteneinsicht in die Kostenkalkulation des Auftraggebers und somit eigene Geschäftsgeheimnisse des Auftraggebers, so dass die Wertung, dass in diesem Fall die Bekanntgabe dieser Informationen künftige Vergabeverfahren möglicherweise beeinträchtigen kann, gerechtfertigt war. Vorliegend sind jedoch ausschließlich auftragsbezogene Wertungen betroffen, die Einblicke in Betriebsgeheimnisse und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen ermöglichen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwieweit durch die Offenbarung dieser Informationen künftige Vergabeverfahren der Antragsgegnerin als Auftraggeberin beeinträchtigt werden können.“ – vgl. § 165 GWB.
• Akteneinsicht - Schwärzungen in der Vergabeakte - OLG München, Beschl. v. 28.04.2016 - Verg 3/16 – SPNV – S-Bahn N. – Schwärzungen: „3. Es war daher im Einzelnen zu prüfen, ob die von der Beigeladenen beantragten weiteren Schwärzungen vorzunehmen sind. Der Senat hat bei der Prüfung, ob weitere Schwärzungen vorzunehmen sind, sich von den oben dargestellten Abwägungsgrundsätzen leiten lassen. Es wurde geprüft, ob und wie weitgehend Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betroffen sind, inwieweit die Offenlegung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zur Wahrung des effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist und schließlich wurde abgewogen, welchen Interessen der Vorrang einzuräumen ist. Dabei war insbesondere zu berücksichtigen, dass zwischen der Beigeladenen und der Antragstellerin ein intensives Wettbewerbsverhältnis besteht und dass kein berechtigtes Interesse an einer Offenbarung etwaiger Vertragspartner der Beigeladenen anzuerkennen ist. Als besonders sensibel erachtet der Senat auch Kalkulationen, Details der finanziellen Ausstattung der Beigeladenen, ihre Kostenstrukturen sowie Informationen über deren marktstrategische Vorgehensweise. Die Vergabestelle hat diese Gesichtspunkte insoweit beachtet, als dass sie im großen Umfang sämtliche Zahlenangaben der zu erwartenden Umsätzen und einzelner Kalkulationsposten geschwärzt hat. Da aber auch verbale Umschreibungen und Wertungen der Kalkulationsposten durch die beiden Gutachter Dritten bzw. der Antragstellerin bedenkliche Einblicke in die Kalkulationsgrundlagen ermöglichen, waren weitere Schwärzungen vorzunehmen. Umgekehrt war zu Gunsten der Antragstellerin zu erwägen, inwieweit sie hinreichende Informationen zur Methodik und den wesentlichen Aspekten der Gutachten erlangt, um ihre Rechte im Verfahren gelten machen zu können. Der Senat hat daher nicht sämtliche von der Beigeladenen beantragten Schwärzungen vorgenommen, sondern diejenigen Passagen, die für das Verständnis der Methodik oder Vorgehensweise der beiden Gutachter erforderlich sind und die keine oder nur unerhebliche Hinweise auf das kalkulatorische Vorgehen der Beigeladenen bieten, nicht unkenntlich gemacht. Dementsprechend war der Vergabevermerk bis auf eine Passage auf Seite 54 vollständig zugänglich zu machen. Bei den beiden Gutachten war den Interessen der Beigeladenen der Vorrang zu gewähren, soweit Schwärzungen bzw. Unkenntlichmachungen erfolgt sind.“ - § 165 GWB.

Weitere Entscheidungen und ältere Literatur

• Restriktive Anwendung des Akteneinsichtsrechts vgl. Vergabekammer des Bundes, Beschluß v. 29.4.1999 - Vk 1 - //99 - Euromünzplättchen II - BB 1999, 1076 = WUW 1999, 660; weiter OLG Jena OLG Jena v. 13.10.1999 - 6 Verg 1/99 - Fischer/Noch EzEG 2.16.1. = BauR 2000, 95 - Gymnasium-Umbau; hierzu auch Bartl, Harald, Handbuch, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 178; ferner Spießhofer/Lang, ZIP 2000, 446; ausführlich zum Akteneinsichtsrecht auczh Griem WUW 1999, 1182; vgl. ferner zum Informationsrecht EuGH v. 28.10.1999 - Rs. C 81/98 - Alcatel - NJW 2000, 569 = NZBau 2000, 33 - vor Zuschlag/Vertragsschluß: Nachprüfungsmöglichkeit für Bieter - andernfalls keine rechtskonforme Umsetzung der EG-Richtlinie (hierzu Kus NJW 200=, 544; Rust NZBau 2000, 66; Hausmann EuZW 1999, 672. Zum Akteneinsichtsrecht im Zusammenhang mit dem Umweltinformationsgesetz EuGH NVwZ 1998, 945; 1999, 1209. Hierzu im übrigen auch Erdl, BauR 1999, 1341; ferner Boesen, Arnold, Vergaberecht, Komm. Zu §§ 97 ff., 2000, § 111, Rdnr. 7 ff - freilich wenig weiterführend; auch Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, 1999, § 111 Rdnr. 3.
• Die Entscheidung über die Verweigerung oder Zulassung der Akteneinsicht ist nur im Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache angreifbar (vgl. § 111 IV GWB).
• Akteneinsicht - BayObLG, Beschl. v. 19.12.2001 - Verg 7/00 - NZBau 2002, 295 (Ls.)– keine Einleitung des Überprüfungsverfahrens nach Vertragsschluß – Akteneinsichtsrecht in der Zulässigkeitsprüfung nur soweit als für die Beurteilung der Zulässigkeit erforderlich
• Akteneinsicht - OLG Jena, Beschl. 12.12.2001 – 6 Verg 5/01 - VergabeR 2002, 305 – Akteneinsichtsrecht und Voraussetzungen - Stattgabe des Antrags
• Akteneinsicht - OLG Jena, Beschl. v. 12.12.2001 – 6 Verg 5/01 - NZBau 2002, 294 – Einräumung des Akteneinsichtsrechts nur in dem Umfang, wie es zur Rechtsdurchsetzung erforderlich ist – Akteneinsichtsrecht im konkreten Fall bezieht sich nicht auf das Konkurrentenangebot, da es um die frage geht, ob im Offenen Verfahren hätte ausgeschrieben werden müssen bzw. ob der Antragsteller in einem Nichtoffenen Verfahren hätte berücksichtigt werden müssen
• Akteneinsicht Thüringer OLG, Beschl. v. 7.11.2001 – 6 Verg 6/01 – Vergabenews 2002, 5 – Umfang des Aktieneinsichtsrechts – kein Aktieneinsichtsrecht hinsichtlich der Angebote, die nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt sind.

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