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Grundstücksgeschäfte § 107 GWB

Bauaufträge, Grundstücksverträge (Kauf, Miete, Pacht etc.), Rechte an unbeweglichem Vermögen etc. , Finanzmodalitäten,- vgl. § 107 GWB Ausnahmen von der Vergabepflicht

Übersicht
  • I. Vorbemerkungen - grundsätzliche Hinweise
  • II. Grundstücksgeschäfte und Vergabepflicht
  • Übersicht
  • A. Literatur
  • B. Rechtsprechung
  • 1. Bauauftrag
    2. „Eigentum“ etc. und Verhandlungsverfahren
    3. Kauf
    4. Miete
    5. Verkauf
I. Vorbemerkungen - grundsätzliche Hinweise
  • Auf den "Erwerb", die "Miete" oder die "Pacht" von
  • -  Gründstücken,
  • - vorhandenen Gebäuden oder
  • - anderen unbeweglichen Vermögen oder Rechten daran (ungeachtet ihrer Finanzierung)
  • sind die §§ 97 ff GWB nicht anzuwenden - vgl. § 107 I Nr. 2 GWB.
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  • Das bedeutet, dass "reiner" Kauf, "reine" Miete etc. von Grundstücken etc. grundsätzlich "vergabefrei" sind (unbeschadet sonstiger Bestimmungen z. B. aus dem Koomunalrecht, Haushaltsrecht etc.).
  • Um Verkauf geht es insofern grundsätzlich nicht - keine Beschaffung, sondern "Entschaffung").
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  • Kritisch sind aber alle Fälle, in denen neben Kauf etc. "Bauleistungen" bzw. "Bauaufträge" "mitbetroffen" sind oder Kauf etc. und Bauauftrag "zusammenhängen".
  • Kritisch sind u. a. inbesondere folgende Fälle:
  • - Kauf von Grundstück mit "Bauauftrag" an den Verkäufer (z. B. Verkäufer verkauft nur, wenn er den Bauauftrag erhält - Kaufvertrag und Bauauftrag entsprechend den Vorgaben des Käufers (z. B. Kommune etc.);
  • - Miete oder Pacht mit detaillierten und speziellen Vorgaben für das zu errichtende Gebäude etc. - anders, wenn es um die Miete etc. eines bereites vorhandenen Gebäudes etc. handelt;
  • - Verkauf mit konkreten und einkagbaren Baupflichten des Erwerbers (anders bei lediglich städtebaulichen Vorgaben).
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  • Eine genaue Prüfung ist in jedem Fall unumgänglich. Wie sich Fehler auswirken können, zeigen die nachfolgenden Beispiele aus der Rechtsprechung insbesondere des EuGH.
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II. Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand und Vergabepflicht
  • A. Literatur
  • II. Rechtsprechung
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  • A. Literatur – Auswahl
  • Kommentare
  • Pünder, § 103, 3. Aufl., Rn. 35, § 14 VGV rn. 66 – Eigentum , § 98 Rn. 177 (ausschließliches Recht etc.)
  • Ziekow, 4. Aufl., 2020, § 107, Rn. 26 [27], § 14 Rn. 57, Eigentum
  • Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, 2008, § 100, Rn. 55, 56 ff
  • Beiträge
  • Bulla, Simon, Die Ausschreibungspflicht von Grundstücksgeschäften der öffentlichen  Hand, VergabeR 2019, 457
  • Frey, Michael, Vergabe kommunaler Grundstücke an Windenergieinvestoren – Verfahren und taugliche Auswahlkriterien , KommJur 6/2017, 206-211
  • Jentzsch, Laura/ Kirch, Thomas, Wenn die öffentliche Hand bauen lässt –  Grundstücksverkäufe und Bauverpflichtungen, Vergabe News 2019, 94
  • Thiel, Fabian, Zum Erfordernis einer „aktiven“ gemeindlichen Liegenschaftspolitik  aus vergabe- und beihilfenrechtlicher Sicht ,ZfBR 6/2017, 561-569 
  • Otting, Olaf, Vergaberecht und Städtebau, VergabeR 2013, 343
  • Hölzl, Franz Josef, Die Ausschreibungspflichtigkeit von Gebäudemietverträgen und die Unionsrechtsfestigkeit bestandskräftiger Entscheidungen, NZBau 2015, 412
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  • B. Entscheidungen
  • 1. Bauauftrag
  • 2. „Eigentum“ etc. und Verhandlungsverfahren
  • 3. Kauf
  • 4. Miete
  • 5. Verkauf
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  • 1. Bauauftrag - EuGH, Urt. v. 10.07.2014 - C - 213 – 13 – Pizzarotti – Errichtung eines Sitzes für Gerichte von Bari - Tenor: „ Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt: 1. Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37/EWG .... ist dahin auszulegen, dass ein Vertrag, der die Errichtung eines Bauwerks, das den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen genügt, zum Hauptgegenstand hat, einen öffentlichen Bauauftrag darstellt und daher nicht unter den Ausschluss in Art. 1 Buchst. a Ziff. iii der Richtlinie 92/50/EWG ... fällt, auch wenn er eine Verpflichtung enthält, das betreffende Bauwerk zu vermieten. 2. Sofern ein nationales Gericht wie das vorlegende, das letztinstanzlich entschieden hat, ohne dass der Gerichtshof der Europäischen Union zuvor nach Art. 267 AEUV mit einem Vorabentscheidungsersuchen befasst wurde, nach den anwendbaren innerstaatlichen Verfahrensvorschriften hierzu befugt ist, muss es seine rechtskräftig gewordene Entscheidung, die zu einer mit den Vorschriften der Union über die Vergabe öffentlicher Aufträge unvereinbaren Situation geführt hat, entweder ergänzen oder rückgängig machen, um einer später vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung dieser Vorschriften Rechnung zu tragen.“- zu 1. im Ergebnis wie EuGH, Urt. v. 25. 03. 2010 - C‑451/08 -  Helmut Müller – Wildeshausen.
  • Bauauftrag - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII-Verg 35-13 – Bauauftrag – Funktionstheorie – Photovoltaikanlage – Abdichtung der Abfalldeponie Dörentrup – aus der Entscheidung: „1. Bei dem umstrittenen Auftrag (Abdichtung der Deponie und Errichten einer Photovoltaikanlage) handelt es sich um einen Bauauftrag im Bereich des Anlagenbaus. a) Der Auftrag enthält sowohl Liefer- als auch Bauleistungsmerkmale. Nach der Rechtsprechung des Gerichthofs der Europäischen Union bestimmt sich, wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines Bauauftrags und solche eines Auftrags anderer Art aufweist, die Rechtsnatur des Vertrages nach seinem Hauptgegenstand (vgl. EuGH, Urteil vom 21.2.2008 - C-412/04, NVwZ 2008, 397, Rn. 47; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 GWB Rn. 226). Maßgebend für einen Bauauftrag ist, ob Bauleistungen den Hauptgegenstand des Vertrages bilden oder ob sie im Verhältnis zum Hauptgegenstand lediglich Nebenarbeiten sind. Dabei ist auf die anteiligen Wertverhältnisse nicht maßgebend abzustellen. Sie geben lediglich indizielle Anhaltspunkte und eine erste Orientierung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. März 2003 - Verg 49/02, BA 15). Entscheidend ist die funktionale Zuordnung der Leistungen zum jeweiligen Vertragstyp und deren gegenständliche, vertragliche Bedeutung (so auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 GWB Rn. 226, 224 m.w.N.). Das heißt, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die Regel des § 99 Abs. 10 Satz 2 GWB auch zur Unterscheidung zwischen Bau- und Lieferaufträgen heranzuziehen ist. Das ist so auch von der Vergabekammer gesehen worden. Die Prüfung, welchen Hauptgegenstand das Vergabeverfahren hat, hat nach den Erörterungen im Senatstermin ebenfalls zum Ergebnis, dass hauptsächlich Bauleistungen im Sinn der ersten Variante der übereinstimmenden Definitionen des Bauauftrags in § 99 Abs. 3 GWB und Art. 1 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2004/18/EG sowie Art. 1 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2004/17/EG (dies für den Fall, dass die Antragsgegnerin Sektorenauftraggeber ist) Vertragsgegenstand waren.“
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  • 2. Eigentum - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.05.2003 - Verg 10 – 03 - Intensivtransportsysteme (ITS) und Rettungstragesysteme (RTS) – unzulässiges Verhandlungsverfahren ohne öffentliche Bekanntmachung - §§ 3a Nr. 2 lit. e [zusätzliche Lieferungen etc.] VOL/A, 3a Nr. 2 lit. c [ausschließliches Recht] VOL/A – unzulässiges Verhandlungsverfahren – weder „c“ [Patent] noch „e“ [„Nachlieferung“] sind erfüllt.
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  • 3. Kauf OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 12.07.2016 - 11 Verg 9/16 - Neubau des Polizeipräsidiums XXX im Wege einer Public Private Partnership – europaweite Ausschreibung - Gegenstand des Beschaffungsvorhabens: Grundstücksankauf, die Planung, Errichtung und Finanzierung des Polizeipräsidiums sowie die anschließende Vermietung und Bewirtschaftung - §§ 97, I, VII, 128 III, IV GWB – maßgebliche Punkte Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen, Ausschluss wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen - Amtliche Leitsätze: 1. Ein Angebot kann nur dann wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden, wenn die Vergabeunterlagen in dem maßgeblichen Punkt unmissverständlich und eindeutig sind. 2. Will die Vergabestelle auf Nachfragen eines Bieters eine eher fernliegende „großzügige" Interpretation einer bestimmten, kalkulationsrelevanten Anforderung in den Vergabeunterlagen zugrunde legen, hat sie zur Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung auch die anderen Bieter vor Angebotsabgabe auf diese Auslegungsmöglichkeit hinzuweisen. 3. Eine Beigeladene kann auch dann nach § 128 Abs. 3, 4 GWB a.F. an den Kosten des Nachprüfungsverfahrens beteiligt werden, wenn sie zwar ausdrücklich auf eine Antragstellung in der mündlichen Verhandlung verzichtet, das Verfahren jedoch durch die Einreichung umfangreicher Schriftsätze gefördert hat.“ – vgl. §§ 99, 103 GWB.
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  • 4. Miete - Bauauftrag – EuGH, Urt. v. 10.07.2014 - C - 213 – 13 – Pizzarotti – „(Miet-)Vertrag“ über die Vermietung noch nicht errichteter Gebäude als Bauauftrag - Errichtung eines Sitzes für sämtliche Gerichte von Bari - Tenor: „ Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt: 1. Art. 1 Buchst. a der Richtlinie 93/37/EWG .... ist dahin auszulegen, dass ein Vertrag, der die Errichtung eines Bauwerks, das den vom Auftraggeber genannten Erfordernissen genügt, zum Hauptgegenstand hat, einen öffentlichen Bauauftrag darstellt und daher nicht unter den Ausschluss in Art. 1 Buchst. a Ziff. iii der Richtlinie 92/50/EWG ... fällt, auch wenn er eine Verpflichtung enthält, das betreffende Bauwerk zu vermieten. 2. Sofern ein nationales Gericht wie das vorlegende, das letztinstanzlich entschieden hat, ohne dass der Gerichtshof der Europäischen Union zuvor nach Art. 267 AEUV mit einem Vorabentscheidungsersuchen befasst wurde, nach den anwendbaren innerstaatlichen Verfahrensvorschriften hierzu befugt ist, muss es seine rechtskräftig gewordene Entscheidung, die zu einer mit den Vorschriften der Union über die Vergabe öffentlicher Aufträge unvereinbaren Situation geführt hat, entweder ergänzen oder rückgängig machen, um einer später vom Gerichtshof vorgenommenen Auslegung dieser Vorschriften Rechnung zu tragen.“- zu 1. im Ergebnis wie EuGH, Urt. v. 25. 03. 2010 - C‑451/08 -  Helmut Müller – Wildeshausen.
  • Miete - OLG Jena, Beschl. v. 07.10.2015 - 2 Verg 3 – 15 – Miete – nicht Bauauftrag - Unterbringung der Kriminalpolizeiinspektion – nur Einfluss Raumschnitte etc. – Teilanmietung und Berücksichtigung der Interessen anderer Mieter
  • Miete – Pacht OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.08.2011 - 11 Verg 3 – 11 – Wasserversorgung – Abschluss eines Pacht- und Betriebsvertrages nur mit dem Eigentümer der technischen Einrichtungen zur Wasserversorgung nach § 3a Nr. 2 c) VOL/A – Eigentum als ausschließliches Recht – §§ 6 Abs. 2 Nr. 3 SektVO, 3a Nr. 2 lit. c VOL/A; 116, 100 Abs. 2 lit. o, 100 Abs. 2 lit. h, 98 Nr. 4 GWB -  „Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb“ – keine Rüge der Dokumentationspflicht (auch nicht relevant) - In-House-Vergabe (-) – 80-%-Regel des § 102 Abs. 2 o) GWB – Neufestlegung des Entgelts als wesentliche Vertragsänderung - vergaberechtlich beachtliche Leistungsänderung
  • Miete – Vorgaben - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.08.2013, VII - Verg 14 – 13 – Miete eines noch zu errichtenden Gebäudes mit detaillierten und qualifizierten Forderungen – Hauptgegenstand Bauleistung – Neuunterbringung der Polizeiwache  - Zustellung durch Empfangsbekenntnis – Schwellenwert – Schriftform des Mietvertrags konstitutiv, nicht durch einseitige Zuschlagserteilung – Unzulässigkeit der Teilnahme an Vergabe durch öffentliche Hand und ihre Einrichtungen – Änderung des Bebauungsplans nur zur unmöglichen Teilnahme eines Konkurrenten: wettbewerbswidrig
  • 5. Verkauf – Bau - Miete - EuGH, Urt. v. 29.10.2009, C - 536 - 07 – Messe Köln – Grundstückverkauf – Bebauung - Miete eines noch zu errichtendes Bauwerks mit geforderten Spezifikationen weit über die Vorgaben eines Mieters hinausgehend – Tenor: „. Die Bundesrepublik Deutschland hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 Abs. 4 und Art. 11 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstoßen, dass die Stadt Köln mit der Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR, jetzt Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8-11 GbR, den Vertrag vom 6. August 2004 geschlossen hat, ohne ein Vergabeverfahren nach den genannten Bestimmungen durchzuführen.“
  • Verkauf – Baukonzession - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 06.02.2008 - VII-Verg 37-07 – Verkauf zum Zweck der Bebauung mit Einzelhandels- und Dienstleistungszentrum – „Der Beigeladenen ist ein öffentlicher Bauauftrag in der Form einer Baukonzession erteilt worden.“
  • OLG Schleswig, Beschl. v. 15.03.2013 - 1 Verg 4 – 12 – Grundstücksverkauf mit Bauverpflichtung - Bebauungsplan - kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse der Stadt an einer der Realisierung der allgemeinen planungsrechtlichen Ziele dienenden Bauleistung – Vertragsverhandlungen und Rechtsschutz (-) – Festsetzung von Bebauungsplänen - unmittelbares wirtschaftliches Interesse (-) – Bauleistung - Grundstücksverkauf der Stadt mit den Bauverpflichtungen des Käufers kein ausschreibungspflichtiger öffentlichen Auftrag
  • Verkauf – Bauverpflichtung - OLG München, Beschl. v. 27.09.2011 - Verg 15 – 11 – Verkauf (Kasernengelände) – kein Bauauftrag – amtliche Leitsätze: „Ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs.3 GWB liegt nur dann vor, wenn die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt. Dies ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn bei der Veräußerung eines Grundstücks mit Bauverpflichtung zu einem günstigen Preis im Rahmen der Wohnraumförderung für den Erwerber keine weitere Verpflichtung verbunden ist, die dem öffentlichen Auftraggeber einen Zugriff auf das Bauwerk oder dessen Entstehung ermöglicht, oder in denen der öffentliche Auftraggeber von keiner ihn selbst unmittelbar treffenden Aufgabe entlastet wird.“
  • Verkauf – Bebauungsplan - OLG Schleswig, Beschl. v. 15.03.2013 - 1 Verg 4 – 12 – Grundstücksverkauf mit Bauverpflichtung - Bebauungsplan - kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse der Stadt an einer der Realisierung der allgemeinen planungsrechtlichen Ziele dienenden Bauleistung – Vertragsverhandlungen und Rechtsschutz (-) – Festsetzung von Bebauungsplänen - unmittelbares wirtschaftliches Interesse (-) – Bauleistung - Grundstücksverkauf der Stadt mit den Bauverpflichtungen des Käufers kein ausschreibungspflichtiger öffentlichen Auftrag - Grundstücksverkaufsvertrag (vergaberechtsfrei)
  • Verkauf – Hotelplanung und –errichtung OLG Jena, Beschl. v. 15.3.2017 – 2 Verg 3/16 – Bauauftrag für Hotel ohne Vergabeverfahren (?) – auch Beschl. v. 15.3.2017 – 2 Verg 2/16 - Planungsauftrag für Hotel ohne Vergabe(?) – mehrere Beteiligte am Gesamtvorgang (Stadt X, GmbH der Stadt X, Land und Tochter-GmbH <Förderinstanz>, Erstinteressent, Investor, Architektin etc.) - Architektenplanung ohne Vergabe(?) – keine Verbindung der beiden Verfahren trotz identischen Objektes durch OLG – Grundstücksveräußerungen durch Land und Kommune – Hotelplanung und –errichtung – Förderung des Vorhabens durch Land (EFRE) – Antrag auf Baugenehmigung durch Kommune – Planauftrag und -erstellung durch Architektin ohne Vergabe – kein vergabepflichtiges Grundstücksgeschäft – kein „Zusammenwirken von Kommune und Land“ – Feststellungsklage gegen Kommune – Erweiterung der Klage auf Land – keine Überprüfung der subventionsrechtlichen Fragen im Nachprüfungsverfahren – getrennte Betrachtung des Grundstücksgeschäfts, der Förderung, der Planung und Bauausführung durch OLG (fehlende unmittelbare Verknüpfung der Fakten nach OLG)
  • - aus der Entscheidung: „Es steht außer Frage, dass die Bauplanung im Zusammenhang mit der beabsichtigten Errichtung des Hotels erfolgte und zudem Bauverträge zu deren Realisierung geschlossen werden müssen. ... Aber auch in der Zusammenschau beider Vorgänge ist kein Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin zu 1 und des Antragsgegners zu 2 hinsichtlich des behaupteten Bauauftrags an die Beigeladene festzustellen. e) Ob ein Immobiliengeschäft als öffentlicher (Bau)Auftrag zu werten ist, wird vergaberechtlich unter dem Stichwort „eingekapselte Beschaffung" behandelt (Eschenbruch, in Kulartz/Kus/PortzJPrieß, a.a.O., § 103 GWB Rn. 47 ff.). Danach kann grundsätzlich ein Immobiliengeschäft verbunden mit einer erzwingbaren Bauverpflichtung einen Beschaffungsvorgang darstellen, wenn ein eigener Beschaffungsbedarf der öffentlichen Hand gedeckt werden soll. Nach dem  ... § 99 Abs. 3 GWB (§ 103 Abs. 3 GWB n.F.) ist aber erforderlich, dass die Beschaffung auf einen dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Beschaffungszweck gerichtet sein muss.  ... Die Beigeladene erg. (Architektin) hat sich dem Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) gegenüber nicht zur Errichtung eines konkreten Hotels in dem Sinne verpflichtet, dass der Antragsgegner zu 2 eine einklagbare Forderung auf Errichtung des Gebäudes hat. Der Grundstücksverkauf erfolgte zum Zwecke der Wirtschaftsförderung. Um die Zweckbindung (Errichtung eines Kurhotels bis zum 30.06.2017) sicherzustellen, sieht der notarielle Kaufvertrag lediglich eine Rückübertragungsverpflichtung für den Fall vor ... Der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) kann mithin nicht verlangen, dass das Hotel gebaut wird ... Dementsprechend verstößt der Abschluss des Grundstückskaufvertrages nicht gegen vergaberechtliche Vorgaben.... Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) bzw. die LEG Land XXXX ein spezifisches Interesse daran haben, dass das Hotel errichtet wird. Das allgemeine Interesse der Wirtschaftsförderung, die zu den spezifischen Aufgaben der LEG gehört, reicht nicht aus, um wertungsmäßig anhand der Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs von einem Bauauftrag sprechen zu können, den der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) der Beigeladenen erteilen wollte. f) Auch der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) gegenüber hat sich die Beigeladene nicht verpflichtet, das Hotel zu errichten. Eine solche Verpflichtung ist die Beigeladene freilich gegenüber der WBL (GmbH der Stadt XXXX) eingegangen, bei der es sich um eine GmbH handelt, deren Gesellschafterin die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) ist. Diese hat die WBL „ausdrücklich angewiesen", den Vertrag zu schließen, wie aus der Präambel der Urkunde hervorgeht. Die Beigeladene hat sich in § 2 Satz 1 der notariellen Vereinbarung gegenüber der WBL verpflichtet, „auf dem Flurstück XXXX der Flur XX ein Hotel zu errichten" und einen Bademantelgang für die Verbindung mit der von der Antragsgegnerin betriebenen Therme zu projektieren, die Baugenehmigung zu beantragen und den Bademantelgang zu errichten, unter Verrechnung auf den von der WBL vorfinanzierten Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks, auf dem das Hotel entstehen soll. Gleichwohl reichen diese Regelungen allein nicht aus, um von der Erteilung eines vergaberechtspflichtigen Bauauftrags durch die Antragsgegnerin zu 1 auszugehen. ...  Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) und der Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) hätten der Beigeladenen einen Bauauftrag erteilt, weil die Errichtung des Hotels im öffentlichen Interesse liege und sie - zu Unrecht - gemutmaßt hat, der Grundstückskaufvertrag enthalte eine Bebauungsverpflichtung, genügt dies in dieser Allgemeinheit nicht.  Ein lediglich mittelbares wirtschaftliches Interesse oder nur mittelbare wirtschaftliche Vorteile reichen nicht aus, um von einem öffentlichen Bauauftrag ausgehen zu können. Vielmehr muss er im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers liegen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 54 ff., 58 - Helmut Müller). Dabei muss sich aus den Verträgen bzw. den Vertragsbeziehungen auch ergeben, dass das Geschäft entgeltlich ist, denn die Entgeltlichkeit ist ein zusätzliches Kriterium für einen Bauauftrag (§ 99 Abs. 1 GWB; EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 47; Urteil vom 18.01.2007 C 220/05 -, juris Rn. 29 - Auroux; Eschenbruch, in KulartzlKus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 103 Rn. 244 ff.). Dabei muss die Gegenleistung nicht ausschließlich in der Bezahlung von Bauleistungen bestehen. Je nach Umfang... kann das für die Annahme eines Bauauftrags erforderliche wirtschaftliche Interesse auch in finanziellen Beteiligung des öffentlichen Auftragsgebers an der Erstellung des Bauwerks liegen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C 451/08 -, juris Rn. 52).    Es muss sich um eine einklagbare Verpflichtung des Auftragnehmers handeln (EuGH. Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 63). Ein weiteres Kriterium ist schließlich, ob die Nutzung des Bauwerks nur nach den Erfordernissen des Auftraggebers möglich ist (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C - 451/08 -, juris Rn. 51). bb) Die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX)  hat kein solches unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Errichtung des Hotelgebäudes. ... Anders als die Antragstellerin meint, wurde die Antragsgegnerin zu 1 nicht allein dadurch zum Auftraggeber eines Bauauftrags, dass sie eine Baugenehmigung für das Hotelprojekt erwirkte. Maßgeblich ist vielmehr, ob sie tatsächlich einen Bauauftrag oberhalb der Schwellenwerte vergeben hat. ... Eine Bauherreneigenschaft der Antragsgegnerin zu 1 will die Beschwerdeführerin darin sehen, dass die Übertragung der Baugenehmigung unwirksam sei. Diese Nichtigkeit folge daraus, dass der Grundstückskaufvertrag nichtig sei. Da die Antragsgegnerin zu 1 weiterhin in den Unterlagen als Bauherrin geführt werde, sei sie Bauherrin. Diese Argumentation ist mehrfach unrichtig ... . Erstens ist der notarielle Grundstückskaufvertrag nicht zwischen der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) und der Beigeladenen geschlossen worden, sondern zwischen dem Antragsgegner zu 2 (Land XXXX) und der Beigeladenen. Zweitens ist dieser Grundstückskaufvertrag nicht nichtig. Drittens wird die Antragsgegnerin zu 1 nicht mehr als Bauherrin geführt. Viertens trifft es auch nicht zu, dass die Grundstückserwerberin, die in Erfüllung der Bauverpflichtung bauen wolle, eine „neue eigene" Baugenehmigung benötige. Die Übertragung einer Baugenehmigung ist verwaltungsrechtlich möglich. Bei einer Baugenehmigung handelt es sich um einen objektbezogenen Verwaltungsakt. Deshalb ist ein Wechsel in der Person des Bauherrn möglich (vgl. zu einer solchen Rechtsnachfolge BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 4 C 6/08 juris Rn. 19, und § 53 Abs. 1 Satz 4 ThürBO). .... Auch der Fördermittelbescheid der XXXX-Bank Land XXXX zwingt die Beigeladene nicht mittelbar dazu, der Antragsgegnerin zu 1 Nutzungsrechte an dem Hotel einzuräumen. Ausweislich des Zuwendungsbescheids soll der Hotelbetreiber Arbeitsplätze schaffen ... Zudem erfolgt der Bau und der Betrieb des Hotels ausschließlich auf das eigene wirtschaftliche Risiko der Beigeladenen. Auch aus dem Umstand, dass die Architektin XXXX die Umplanung vorgenommen hat und im Rahmen des Antrags der Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) auf Änderung der Baugenehmigung mit der unteren Bauaufsichtsbehörde korrespondiert hat, folgt nicht, dass die Antragsgegnerin zu 1 (Stadt XXXX) maßgeblichen Einfluss auf die bauliche Ausgestaltung des Hotels genommen hat. ... „ – es folgen weitere Feststellungendes OLG zu sonstigen Umständen – sämtlich werden vom OLG nicht als ausreichend für eine vergaberechtliche Relevanz des Gesamtsachverhalts angesehen.
  • Verkauf – städtebauliche Ziele - EuGH, Urt. v. 25. 03. 2010 - C‑451/08 – Verkauf eines Grundstücks – „Helmut Müller“ – Gemeinde Wildeshausen – Wittekind-Kaserne - Vergabe öffentlicher Bauaufträge (-) – Begriff Öffentliche Bauaufträge – Verkauf eines Grundstücks durch eine öffentliche Einrichtung, auf dem der Erwerber später Bauleistungen durchzuführen beabsichtigt – städtebaulichen Zielen einer Gebietskörperschaft sind nicht ausreichend  – Tenor: 1. Der Begriff „öffentliche Bauaufträge“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18/EG .... setzt nicht voraus, dass die Bauleistung, die Gegenstand des Auftrags ist, in einem gegenständlichen oder körperlich zu verstehenden Sinn für den öffentlichen Auftraggeber beschafft wird, wenn sie diesem unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt. Die Ausübung von städtebaulichen Regelungszuständigkeiten durch den öffentlichen Auftraggeber genügt nicht, um diese letztgenannte Voraussetzung zu erfüllen. 2. Der Begriff „öffentliche Bauaufträge“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 erfordert, dass der Auftragnehmer direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistungen, die Gegenstand des Auftrags sind, übernimmt und dass es sich um eine nach den im nationalen Recht geregelten Modalitäten einklagbare Verpflichtung handelt. 3. Die „vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernisse“ im Sinne der dritten in Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2004/18 genannten Fallgestaltung können nicht in dem bloßen Umstand bestehen, dass eine Behörde bestimmte, ihr vorgelegte Baupläne prüft oder in Ausübung ihrer städtebaulichen Regelungszuständigkeiten eine Entscheidung trifft. 4. Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens ist eine öffentliche Baukonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 abzulehnen. 5. Die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 finden unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens keine Anwendung auf eine Situation, in der eine öffentliche Stelle ein Grundstück an ein Unternehmen veräußert, während eine andere öffentliche Stelle beabsichtigt, einen öffentlichen Bauauftrag in Bezug auf dieses Grundstück zu vergeben, auch wenn sie noch nicht formell beschlossen hat, den entsprechenden Auftrag zu erteilen.