Texte

Hierbei sind nach § 42 Nr. 1 - 6 UVgO folgende Punkte zu berücksichtigen - als KO-Kriterien:

§§ 123, 124 GWB, 57 VgV, 42 UVgO enthalten die Regelungen für den den Ausschluss von Unternehmen und Angeboten.
Bartl/Bartl/Schmitt, UVGO, 2017, Kommentierung  § 42 UVgO
§ 42 Ausschluss von Teilnahmeanträgen und Angeboten

(1) Angebote von Unternehmen, die gemäß § 31 die Eignungskriterien nicht erfüllen oder die wegen Vorliegens von Ausschlussgründen ausgeschlossen worden sind, werden bei der Wertung nicht berücksichtigt. Darüber hinaus werden Angebote von der Wertung ausgeschlossen, die nicht den Erfordernissen des § 38 genügen, insbesondere

1. Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,

2. Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten,

3. Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,

4. Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,

5. Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder

6. nicht zugelassene Nebenangebote.

(2) Hat der Auftraggeber Nebenangebote zugelassen und hierfür Mindestanforderungen vorgegeben, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

(3) Absatz 1 findet auf die Prüfung von Teilnahmeanträgen entsprechende Anwendung.

Kommentierung

1. Stufen des Verfahrens

Nach der „Prüfung“ gemäß § 41 I UVgO und der im Einzelfall durchgeführten Nachforderung nach § 41 II – V UVgO greift die 3. Stufe ein. In dieser Stufe erfolgt zunächst die Prüfung der Angebote von Unternehmen nach § 31 I (vgl. §§ 123, 124 GWB in entsprechender Anwendung) und sodann Prüfung nach § 31 II UVgO hinsichtlich der Eignung.

Abweichend vom vorherigen Recht (vgl. §§ 16 VOL/A, 19 EG VOL/A) sind die Stufen der Angebotswertung damit nicht in einer Vorschrift geregelt. Das entspricht nur zum Teil den früher in § 19 EG VOL/A enthaltenen Vorgaben für Prüfung und Wertung.

Vgl. z. B. Ziekow/Völlink, Hrsg., 2. Aufl., 2013, Vavra zu § 16, Rn. 1, sowie §19 VOLA-EG, Rn. 1, m. w. Nachw.; neuerdings Burgi, Martin; Trybus, Martin: Qualification, Selection and Exclusion in EU Procurement, 2016, DJOF Publishing; Gerlach, Jens; Manzke, Simon: Auslegung und Schicksal des Bieterangebots im Vergabeverfahren (VergabeR 1/2017, 11; Mösinger, Thomas/Juraschek, Oliver, Der Bieterwechsel im laufenden Vergabeverfahren, NZBau 2/2017, 76; Noch, Rainer, Ausschlussgrund Arbeitskarte, Vergabe Navigator 2/2017, 23;Noch, Rainer, Teuflische Tippfehler, Vergabe Navigator 6/2016, 29.

Sofern sich keine Veränderungen bei einzelnen Bietern ergeben haben, ist die Eignungsprüfung im Fall von Teilnahmewettbewerben teils bereits durchgeführt (z. B. bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit oder der Ausschlussgründe (vgl. §§ 123, 124 GWB; auch §§ 10 II, 31 I, II, III, 37 I UVgO: Auswahl nach Teilnahmewettbewerb).

Als weitere Besonderheit sollte nicht übersehen werden, dass bei einer Öffentlichen Ausschreibung vom Auftraggeber nach § 31 IV UVgO (vgl. auch § 42 III VgV) entschieden werden „kann“, dass die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchgeführt wird. Ob der Auftraggeber hiervon Gebrauch macht, steht in seinem Ermessen. Wenn dies geschieht, ist dies nach § 6 I UVgO zu dokumentieren.

2. Ausschluss von Angeboten

Wie die Begründung zu § 57 VgV zeigt, der nahezu gleichlautend wie § 42 UVgO gestaltet ist, geht es nicht um den Ausschluss von Unternehmen nach §§ 123, 124 GWB (s. dort), sondern um den Ausschluss von Angeboten von Unternehmen, die nach den §§ 123, 124 GWB ausgeschlossen sind.

3. Ausschlusskatalog des § 42 I UVgO (vgl. auch 57 I VgV)

Neben den Wertungsausschlüssen nach § 42 I UVgO führen „insbesondere“ folgende Verstöße gegen § 38 UVgO in Angeboten zum zwingenden Ausschluss von der Wertung – nicht abschließender „Katalog“ – vgl. „insbesondere“:

2.1.1. Formverstoß

Welche Form für das Angebot einzuhalten ist, folgt aus § 38 I – III UVgO (s. dort). Dies bestimmt der Auftraggeber nach den §§ 9, 10, 41 II Nr. 1 bis 3 UVgO (vgl. auch 53 VgV). Die verlangte Form ist strikt einzuhalten. Verlangt werden können elektronische Form, fortgeschrittene elektronische oder qualifiziert elektronische Signatur (Fristen nach § 38 II, III UVgO beachten – s. dort) oder auch Angebote im verschlossenen Umschlag (vgl. § 38 VII, VIII UVgO).

Vgl. insofern Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 14, 16; zum bisherigen Recht insofern Müller-Wrede, Malte, VOL/A, 4. Aufl., 2014, § 16 EG-VOL/A, Rn. 16 f, 19 EG VOL/A, Rn. 133 f.

2.1.2. Frist

Die Angebotsfrist hat der Auftraggeber im Einklang mit § 13 UVgO festzulegen. Wird die Angebotsfrist nicht eingehalten, ist der Bieter zwingend von der Wertung auszuschließen. Maßgeblich ist der „Eingang“ des Angebots, womit der Zugang i. S. d. § 130 BGB gemeint ist. Probleme und Unklarheiten sollten durch den Auftraggeber ausgeschlossen werden (Angabe des Kalendertags, Uhrzeit innerhalb der „sicheren“ Öffnungszeit, klare Benennung der Eingangsstelle). Sämtliche Angaben sind eindeutig bekannt zu machen (vgl. § 28 II UVgO).

Die Fristversäumnis ist nur dann unschädlich, wenn sie vom Bieter nicht zu vertreten ist. Wie bereits nach bisherigem Recht, ist das nur dann der Fall, wenn auf Seiten des Bieters keinerlei Verschulden, auch kein geringes Mitverschulden vorliegt, sondern es sich um einen Fall der höheren Gewalt (vgl. §§ 275, 276, 278 BGB) handelt oder die Verspätung ausschließlich dem Auftraggeber zuzurechnen ist. Auch das Verschulden eines Erfüllungsgehilfen (Post etc.) ist dem Bieter zuzurechnen.

Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 21; zum bisherigen Recht Müller-Wrede, Malte, VOL/A, 4. Aufl., 2014, § 19 EG VOL/A, Rn. 143, m. Nachw. der früheren Rechtsprechung, dort auch zur Darlegungs- und Beweislast in Rn. 144 f – Verfristung und Formmangel: Auftraggeber, fehlendes Verschulden: Bieter).

Die gesamte Problematik ist nicht neu. Auf die bisherigen Entscheidungen zu § 19 III e) EG VOL/A kann daher wohl zurückgegriffen werden. Den Bieter trifft die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des fehlenden Verschuldens.

Der Nachweis des Form- und Fristverstoßes ist Sache des Auftraggebers (Dokumentation des Eingangs, der Eingangszeit und entgegennehmenden Person).

2.2. Angebote mit fehlenden Unterlagen

Die Vorschrift entspricht § 19 III a) EG VOL/A. Wie aus der Begründung (s. u.) ersichtlich, sind insofern zwei Fälle erfasst:

- Angebot ohne geforderte Unterlagen;

- Angebot trotz Nachforderung nicht mit fristgemäß vorgelegten Unterlagen.

Beide Fälle sind gleichgestellt. Unter diesem Aspekt ist es daher unerheblich, ob die Forderung in der Bekanntmachung bereits etc. enthalten ist oder eine Nachforderung mit Fristsetzung nach § 41 IV UVgO vorliegt. Bei der Nachforderung muss die Frist natürlich abgelaufen sein.

Mit „Unterlagen“ sind sämtliche geforderten Bieterangaben i. S. d. §§ 31 II, 33 UVgO gemeint (vgl. § 41 II UVgO: „insbesondere“). Die frühere Unsicherheit („Erklärung“, „Nachweise“) ist durch diese Klarstellung in § 41 II UVgO beseitigt.

Nur vollständige Angebote sind wertungsfähig. Das folgt auch aus den Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung.

„Gefordert“ sind Unterlagen entweder in der Bekanntmachung (vgl. § 28 II Nr. 13 UVgO) oder in den Vergabeunterlagen (§§ 21 I, 33, I S. 3, 35 I UVgO) festgelegte Unterlagen. Der Auftraggeber kann in der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen festlegen, dass keine Unterlagen nachgefordert werden (vgl. § 41 II S. S. 2 UVgO; auch § 56 II VgV). In diesem Fall wäre eine Nachforderung nicht zulässig. Wird das Angebot, für das eine unzulässige Nachforderung („erfolgreich“) erfolgte, dennoch nicht von der Wertung ausgeschlossen, so liegt ein Verstoß vor.

Die Nachforderung muss ausdrücklich erfolgen. Ein Nachreichen von Unterlagen nach Ablauf der Angebotsfrist ohne ausdrückliche vorherige Aufforderung durch den Auftraggeber ist nicht zulässig. „Selbstnachbessern“ durch den Auftragnehmer kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Ausgenommen ist der Fall, dass den Auftraggeber eine Aufforderungspflicht trifft (vgl. o. § 41 Anm. 7.1. a. E.).

Die Nachforderung muss eindeutig die entsprechende Unterlage benennen sowie die Frist für das Nachreichen enthalten. Nachgefordert werden kann auch nur die Unterlage, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen enthalten ist. Vgl. im Übrigen die Ausführungen zu § 41 UVgO.

2.3. Angebote mit nicht zweifelsfreien Änderungen

Die Bestimmung des § 42 I Nr. 3 UVgO (gleich § 58 I Nr. 3 VgV) entspricht § 19 III c) EG VOL/A. Der in der Praxis seltene Fall ist nur anzunehmen, wenn

1. eine Änderung am eigenen Angebot durch den Bieter vorgenommen worden ist, und

2. die Änderung nicht zweifelsfrei ist und

3. dies nicht nach den geltenden Auslegungsgrundsätze geklärt werden kann.

Unklare Eintragungen im Angebot ohne Änderungen sind damit nicht erfasst (möglicherweise ein Fall des § 57 I Nr. 1 VgV).

Denkbar ist das handschriftliche Durchstreichen einer Zahl (9) und deren unklare Ersetzung durch 1 (?) oder 7 (?).

Vgl. im Übrigen Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 33 f.

2.4. Angebote mit Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen

Der in § 42 I Nr. 4 UVgO (wortgleich mit  57 I Nr. 4 VgV) enthaltene Verstoß ist in der Praxis wohl am häufigsten anzutreffen. Klarstellend ist in der Vorschrift anders als in § 19 III d) EG VOL/A (Vertragsunterlagen) von Vergabeunterlagen i. S. d. § 21 UVgO (s. dort) die Rede. Es wird nicht zwischen erheblichen und unerheblichen Änderungen unterschieden.

Auch ist es müßig, „Änderungen“ und „Ergänzungen“ näher voneinander abzugrenzen. Unzulässig ist jede Abweichung von den Vergabeunterlagen, die durch einen Vergleich des Angebots mit den Vergabeunterlagen festgestellt werden kann.

Sinn und Zweck der Bestimmung ist, dass die Angebote vergleichbar sind. Das ist dann nicht der Fall, wenn

-Teile der Vergabeunterlagen

-- gestrichen,

-- geändert,

-- ergänzt

werden.

Auch die Bezugnahme auf eigene AGB des Bieters in seinem Angebot gehört hierher. Das gilt ferner für das Beifügen eigener AGB oder auch weiterer sonstiger Unterlagen, was z. B. der nach § 21 II UVgO vorgesehenen Einbeziehung der VOL/B widerspricht.

Vgl. hierzu Schmitt, Michaela, Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen in AGB der öffentlichen Hand, insbesondere in EVB-IT und BVB, CR 2010, 692.

Es ist auch nicht erheblich, ob der Inhalt der Vergabeunterlagen rechtswidrig oder z. B. technisch überholt, unsinnig oder unwirtschaftlich ist. Wenn etwa der Bieter Bedenken hat, so kann er Auskunft verlangen oder rügen, nicht aber einseitig Änderungen oder Ergänzungen vornehmen.

Kulartz u. a., VgV, § 57 Rn. 47 f; zum bisherigen Recht Müller-Wrede, Malte, VOL/A, 4. Aufl., 2014, § 19 EG VOL/A, Rn. 131 f, m. Nachw. der früheren Rechtsprechung.

Stellen sich Fehler der Vergabeunterlagen heraus, so können diese nachträglich „geheilt“ dadurch werden, dass die Änderungen allen Bewerbern oder Bietern mitgeteilt werden und ihnen Gelegenheit zur Überarbeitung der Unterlagen etc. innerhalb angemessener Fristen eingeräumt wird. Das erfordern Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung (vgl. § 2 I, II UVgO).

2.5. Fehlende Preisangaben

2.5.1. Angebotsendpreise – Umsatzsteuer – Skonto

Zur Nachforderung bei „unwesentlichen Einzelpositionen vgl. auch o. § 41 Anm. 6.

Fehlen Preisangaben, so liegt grundsätzlich ein zwingender Ausschlussgrund vor. Dazu gehört vor allem der Endpreis des Angebots. Insofern sollten der Nettopreis, die Umsatzsteuer und der Bruttopreis in den Vergabeunterlagen schon aus Transparenzgründen gefordert werden, um spätere Streitigkeiten zu vermeiden.

Fehlen entsprechende Angaben darüber, ob der Preis mit oder ohne Umsatzsteuer anzugeben ist, so ist Streit vorprogrammiert:

Die Frage ist nämlich weder in der UVgO noch in der VOL/B geregelt. Die §§ 106 I GWB, 3 I VgV sehen lediglich für die Schätzung vor, dass der Wert ohne Umsatzsteuer zu schätzen ist.

Die Vergabeunterlagen und Angebote sind bei ausdrücklicher Klärung auszulegen. Insoweit greifen die allgemein geltenden Auslegungsgrundsätze für das Angebot als Willenserklärung ein - §§ 133, 157 BGB.

§ 15 VOL/B schweigt zur Frage der Umsatzsteuer, was im Grunde unverständlich ist. Auch der frühere § 15 VOL/A spricht die Frage der Umsatzsteuer nicht an. Ein Blick in die VO PR 30/53 bzw. in die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten hilft ebenfalls nicht weiter. § 9 Nr. 4 VOL/A 2006 enthielt ebenfalls keinen „Hinweis“. Die steuerlichen Bestimmungen (§§ 14, 15 UStG) beschränken sich auf ihre steuerliche Wirkung, sofern man von der vertraglichen Nebenpflicht zur gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer auf Verlangen des Auftraggebers absieht (vgl. § 14 I UStG). Die Umsatzsteuer ist ein rechtlich unselbständiger Teil des zu zahlenden Preises. Üblicherweise ist die Umsatzsteuer im Preis enthalten, sofern keine andere Vereinbarung getroffen ist oder sich Abweichendes aus den Umständen ergibt.

Hierzu Bartl, VOL/B, 2. Aufl., 2004, Rn. 263; wie Bartl Goede/Hartmann, VOL/B, 7. Aufl., 2016, § 15 Rn. 28, 29; allgemein hierzu Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., 2017, § 157 Rdnr. 13; § 433 Rdnr. 26; BGH NJW 2002, 2312; NJW 1991, 2484.Gibt der spätere Auftragnehmer ein Angebot mit einem Endpreis ohne gesonderten Umsatzsteuerausweis ab, so ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Umsatzsteuer – wie dargestellt – im Preis enthalten und nicht als Zuschlag verlangt werden kann; hierzu Palandt-Ellenberger, a.a.O. § 157 Rdnr. 13, mit den Besonderheiten für Architekten etc.; vgl. Kulartz u. a., VgV, § 58 Rn. 89.

Enthalten nunmehr Angebote Endpreise mit eingeschlossener Umsatzsteuer oder ohne die entsprechende Steuer und stellt der Auftraggeber dies vor dem Zuschlag fest, so muss das „geheilt“ werden. Das bedeutet, dass die Bieter aufzufordern sind, ihre Kalkulation zu überprüfen und Nettopreis und Preis mit Umsatzsteuer getrennt anzugeben. Hierzu ist eine angemessene Frist zur Überprüfung und Vorlage der Angebote zu setzen. Wird das Problem erst bei Rechnungsstellung offenbar, so dürften sich erhebliche haushaltstechnische und weitere Streitfragen zum Vertragsinhalt ergeben.

Mit der Frage von Nachlässen (Skonti etc.) haben der Ausschluss nach § 42 I Nr. 4 UVgO und die Wertung nach § 43 UVgO grundsätzlich nichts zu tun. Nur dann, wenn die Skonti vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen vorgegeben sind, sind sie mit anzubieten. Andernfalls liegt bei einem Angebot ohne Skonto oder mit anderen Skontosätzen ein Ausschlussgrund nach § 42 I Nr. 4 UVgO vor.

Bietet der Bieter selbst Skonto an, so ist dies bei der vergaberechtlichen Wertung nicht zu berücksichtigen (unzulässige Bedingung). Eine andere Frage ist, ob die in der Rechnung enthaltenen Skontoregelungen bei der Zahlung berücksichtigt werden können. Das ist nach zivilrechtlichen Gründen zu bejahen. Skonto ist zivilrechtlich ein "aufschiebend bedingter Teilerlass der Forderung für fristgerechte Zahlung", also eine Zahlungsmodalität, die die rechtlichen Vereinbarungen oder den Preis des Angebots im Vergabeverfahren nicht ändert, aber bei der Abwicklung infolge des Eintritts der Bedingung (fristgerechte Absendung der Zahlung) zum Skontoabzug führt. Wird in Rechnungen erstmalig auf Skonto verweisen, so kann diese Vertragsänderung ohne ausdrückliche Annahme - also auch durch Zahlung - angenommen werden (keine Annahme nach § 151 2. Abs. BGB erforderlich - Verkehrssitte: vorteilhaftes Geschäft durch Teilerlass).

Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., 2017, § 151 Rn. 4 m. w. Nachw.; ferner Im Übrigen zu allem vergaberechtlich ausführlich OLG Frankfurt am Main , Beschl. v. 24.7.2012 - 11 Verg 6/12; ferner z. B. Müller-Wrede-Roth, VOL/A, 4. Aufl., 2013, § 21 EG VOL/A Rn. 11; zu der zivilrechtlichen Frage bei Skonto als Preisnachlass auf der Rechnung und konkludente "Annahme" durch die Zahlung mit Skonto Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., 2017, § 157 Rn. 16; LG Frankfurt a. M. NJW-RR 2001, 1634.

2.5.2. Ausnahme bei Preisangaben für „unwesentliche Einzelpositionen“

§ 42 I Nr. 5 enthält den Grundsatz, dass die erforderlichen Preisangaben im Angebot enthalten sein müssen. Das gilt für alle Preisangaben, auch für Einzelpreise. Bei Preisangabenhandelt es sich um „leistungsbezogene Unterlagen“ i. S. d. 41 III UVgO (s. dort – auch § 56 III S. 1 VgV - früher § 19 II EG-VOL/A). Hier scheidet bereits eine Nachforderung grundsätzlich aus, durch die der Ausschlussgrund beseitigt werden könnte.

Nachforderung und Wertung ohne Ausschluss sind zulässig, wenn es sich handelt um

- Preisangaben

- für unwesentliche Einzelpositionen (qualitativ, quantitativ?),

-- deren Einzelpreis den Gesamtpreis nicht verändern (im Gesamtpreis enthaltener, aber nicht konkret angegebener Preis, berechenbar?)

oder nicht beeinträchtigen

-- die Wertungsreihenfolge (ohne Änderung der Rangfolge?) und

-- den Wettbewerb (ohne wettbewerbliche Relevanz für den Zuschlag?).

Vgl. hierzu o. die Ausführungen zu § 41 III UVgO.

Diese Probleme sind im Übrigen nicht neu.

Vgl. insofern Müller-Wrede, Malte, Hrsg., VOL/A, 4. Aufl., 2014, (Horn) § 19 EG VOL/A, Rn. 65 f, m. Nachw. der früheren Rechtsprechung.

Insbesondere dann, wenn die Bieterrangfolge nach Berücksichtigung des Einzelpreises verändert wird, muss das Angebot mit dem fehlenden Einzelpreis von der Wertung zwingend ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist damit der (seltene) Einzelfall, in dem die o. dargestellten Voraussetzung erfüllt sind.

Vgl. hierzu o. die Ausführungen zu § 41 III UVgO.

2.6. Nicht zugelassene Nebenangebote

Nach § 42 I Nr. 6 UVgO (§ 56 I Nr. 6 VgV) sind nicht zugelassene Nebenangebote auszuschließen. Die Entscheidung über die Zulassung von Nebenangeboten trifft der Auftraggeber nach § 25 UVgO. Enthält die Bekanntmachung keine entsprechende Zulassung, so sind nach § 25 S. 2 UVgO keine Nebenangebote zugelassen.

Werden Nebenangebote (ausdrücklich) zugelassen, so muss der Auftraggeber anders als im oberschwelligen Verfahren (vgl. § 35 II VgV) keine Mindestanforderungen festlegen.

Werden allerdings Nebenangebote mit Mindestanforderungen zugelassen, so müssen die Angebote die Mindestanforderungen erfüllen. Andernfalls sind sie nach § 42 II UVgO nicht zu berücksichtigen.

3. Entsprechende Anwendung auf Teilnahmeanträge

42 III UVgO verlangt für die Prüfung von Teilnahmeanträgen in entsprechender Anwendung des § 42 I UVgO. Sofern die Ausschlusstatbestände „passen“, sind sie auch für die Prüfung von Teilnahmeanträgen anzuwenden (z. B. bei Verfristung und Formverstößen). Da sich § 42 I UVgO  lediglich auf Angebote bezieht, wird hier eine Anwendungslücke geschlossen (vgl. auch § 57 III VgV für den oberschwelligen Bereich.)

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Vgl. zum früheren Recht nach § 16 III VOL/A

• Angebote ohne wesentliche Preisangaben,
• Angebote ohne rechtsverbindliche Unterschrift,
• Angebote mit zweifelshaften eigenen Änderungen an den Eintragungen
• Angebote mit Änderungen und Ergänzungen der Vergabeunterlagen
• Schuldhaft verspätet eingegangene Angebote
• ausgeschlossene Nebenangebote/Änderungsvorschläge
• Angebote ohne die geforderten Angaben und Erklärungen
• Angebote von Bietern, die von der Teilnahme ausgeschlossen werden können
• nicht zugelassene  Nebenangebote/Änderungsvorschläge/