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Unzulässige Vereinbarungen und Klauseln - Preisanpassungsklausel – Vergabekammer Baden Württemberg, Beschl. v. 7.11.2007 – 1 VK 43/07 –- Schülerbeförderung zu den Sonderschulen und Schulkindergärten in einem Landkreis - Laufzeit und Preisanpassungsklausel wegen schwankender Kraftstoffpreise – Ausdehnung der Bindefrist bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Überprüfungsverfahrens (unzulässig) – unzulässige Vertragsstrafe (5 %) – Kündigungsregelung ohne Differenzierung - "...bei einer Vertragslaufzeit von 3 ½ Jahren für Beförderungsleistungen ist es vergaberechtswidrig, die Ausschreibung ohne Preisanpassungsklausel vorzunehmen, da zur Zeit die Kraftstoffpreise nicht kalkulierbar sind; ... -  Gegenstand von Nachprüfungsverfahren können neben den Regelungen verfahrensrechtlichen Inhalts auch solche sein, die den vertraglichen Inhalt betreffen; eine generelle Ausdehnung der Zuschlags- und Bindefrist bis zum rechtkräftigen Abschluss evtl. Vergabenachprüfungsverfahren verstößt gegen § 19 Nr. 2 VOL/A 2006; eine Vertragsstrafe darf 5 % der Auftragssumme im Regelfall nicht überschreiten; eine Kündigungsregelung, bei der jeder, auch der geringste, Vertragsverstoß zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, verstößt gegen das Vergaberecht."

Sicherheitsleistung – Vergabekammer Bund, Beschl. v. 9.1.2008 - VK 3 - 145/07 – www.bundeskartellamt.de – potenzieller Bieter sieht sich an Angebotsabgabe infolge verlangter Sicherheitsleistung gehindert – „Der Antrag ist begründet, soweit die ASt die in den Verdingungsunterlagen geforderte Sicherheitsleistung als vergaberechtswidrig beanstandet. ....  a) Die Forderung einer Bürgschaft für den Fall der Insolvenz oder anderer Gründe in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen verstößt gegen § 14 Nr. 1 VOL/A 2006. § 14 VOL/A  2006regelt die Voraussetzungen, unter denen nach dem Vergaberecht Sicherheitsleistungen gefordert werden dürfen. Dabei ist die Regelung ausdrücklich als Ausnahmevorschrift gestaltet: Sicherheitsleistungen sind nur zu fordern, wenn sie ausnahmsweise für die sach- und fristgerechte Durchführung der verlangten Leistung notwendig erscheinen. Bei der Prüfung der Erforderlichkeit einer Sicherheitsleistung im konkreten Fall steht dem Auftraggeber zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im vorliegenden Fall hat die Ag aber diesen Beurteilungsspielraum überschritten, weil sie dem Ausnahmecharakter der Vorschrift nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Für die sach- und fristgerechte Versorgung der Patienten mit ... ist die geforderte Bürgschaft nicht erforderlich. Es kann nämlich kein Zweifel daran bestehen, dass bei Ausfall des Vertragspartners für die Ag ohne weiteres die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung besteht. Dies bestreitet selbst die Ag nicht. Was sie durch die Sicherheitsleistung absichern will, ist allein ein eventuell höherer Deckungsbetrag für die Ersatzlieferung. Die Ag trägt insoweit zwar überzeugend vor, dass sie bei Insolvenz ihres Vertragspartners schnell reagieren muss und keine Möglichkeit zu Preisverhandlungen hat. Allerdings sind ausreichend Anbieter auf dem Markt vorhanden, um schon mittelfristig bessere Konditionen aushandeln zu können. Der drohende Schaden dürfte daher von Seiten der Ag selbst begrenzbar sein. Die Ag hat auch nicht belegen können, dass die geforderten Sicherheitsleistungen in dieser Form marktüblich sind. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und den von der Ag selbst vorgelegten Unterlagen werden Sicherheitsleistungen typischerweise in den Fällen gefordert, in denen der Auftraggeber ein Bedürfnis hat, die ordnungsgemäße Leistung als solche abzusichern, insbesondere bei bereits bezahlten Leistungen oder bei langlebigen Gütern, bei denen nach Zahlung durch den Auftraggeber Mängel auftreten können. Bei der vorliegenden Ausschreibung haben aber gerade die Bieter in Vorleistung zu treten. Die Abrechnung darf erst dann erfolgen, wenn die jeweilige Monatslieferung erfolgt ist. Die Zahlung der Rechnungen erfolgt dann erst nach Eingang der vollständigen und korrekten Abrechnungsunterlagen. Bei Zahlung durch die Ag sind die Waren schon längst verbraucht. Die drohende Insolvenz des Auftragnehmers ist schließlich eine Frage seiner finanziellen Leistungsfähigkeit. Selbst wenn es zutrifft, dass in der Brache zahlreiche Insolvenzen zu verzeichnen sind, so kann der Auftraggeber dem durch Festlegung besonderer Eignungsvoraussetzungen Rechnung tragen.“

1. Wer die BVB-Leistungsscheine sorgfältig bearbeitet, macht die meisten inhaltlichen Fehler nicht, die üblicherweise bei entsprechenden Verträgen gemacht werden können.
2. Bei allen Leistungsscheinen ist darauf zu achten, daß die Verträge die mögliche Zukunftsentwicklung berücksichtigen.s
   Vor allem ist darauf zu achten, daß nicht bestimmte ,,Beziehungen" zwischen Hardware und Software starr festgehalten werden, sondern daß mögliche Entwicklungen genannt und geregelt werden - Kreative Einschätzung der zukünftigen Entwicklung ist im Interessen beider Teile erforderlich.
   z.B. Erstellungsschein Ziff. 3.1.2.5., 3.2.2. und 4.: Vgl. Portabilität etc.:
   
   "Erweiterung/Änderung": Die Software kann auch auf weiteren oder geänderten der vom Auftraggeber eingesetzten Maschinen, Geräten etc. genutzt werden. Sofern die Nutzung der Software auf den geänderten Geräten etc. Vorteile (z.B. zusätzlicher Einsatz, größerer Nutzungsumfang, Anschluß weiterer Arbeitsplätze etc.) stehen dem Auftragnehmer grundsätzlich keine zusätzlichen Vergütungen zu."
   Vgl. insofern auch Ziff. 14 BVB-Überlassungsschein:
   Änderung/Umsetzung/Erweiterung der Hardware, Maschinen und Geräte:
   ,,Im Fall der Änderung/Erweiterung/Umsetzung etc. dieser vom Auftraggeber für den Vertragsgegenstand eingesetzten
   Geräte/MaschinenlAnlagen etc. stehen dem Auftragnehmer lediglich dann höhere Vergütungsansprüche zu, wenn sich für den Auftraggeber Nutzungsvorteile ergeben. Die Parteien werden in diesem Fall den Vertrag unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen, insbesonderer konkreter Nutzungsvorteile, zu angemessenen Preisen anpassen.
   Vgl. Ziff. 5 BVB-Pflege - vgl. Mängelbeseitigung und Programmänderung in § 4 BVB-Pflege: Auch hier muß der Auftraggeber infolge der Dynamik des Vertrages die Möglichkeit haben, die ,,Software-Unterlage" = Maschinen/Geräte/HardwarelAufstellungsort etc. zu verändern: ,,Der Auftraggeber hat das Recht, die Software auch anderen, jeweils eingesetzten Geräten zu nutzen. Er wird den Auftragnehmer hierüber rechtzeitig informieren. Die Parteien werden den Vertrag entsprechend den Anforderungen der Änderung anpassen. Eine höhere oder niedriger Vergütung richtet sich nach den für die Parteien konkret entsprechenden Mehr- oder Minderaufwand. Wird vom Auftragnehmer keine höhere Belastung (Kosten, Personal etc.) nachgewiesen, so steht ihm lediglich die vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Ermäßigt sich der Aufwand des Auftragnehmers, so ist seine Vergütung entsprechend anzupassen."
   Ähnliches gilt für Ziff. 1.2. ,,Grundsoftware" BVB-Kauf - vgl. allerdings auch insofern zunächst § 16 BVB-Kauf: Erweiterung und Änderung der Anlage, § 19 BVB-Kauf: Ergänzung der Software sowie § 21 BVB-Kauf (Umsetzungen, Abbau der Anlage): immer ist zu prüfen, ob diese Klauseln ausreichen - auch diese kann sich im Laufe der Entwicklung ändern. Daher muß der Vertrag auch an dieser Stelle dynamisch geöffnet werden - für zukünftige Entwicklungen. ,,Der Auftraggeber ist berechtigt, die Grundsoftware zu ändern. Er wird den Auftragnehmer darüber rechtzeitig informieren. Bei der Änderung/Anpassung/Ersetzung stehen dem Auftragnehmer grundsätzlich keine zusätzlichen Vergütungsansprüche zu, sofern sich nicht durch die Leistungen des Auftragnehmers zugunsten des Auftraggebers meßbare Vorteile ergeben, die den Rahmen für die Anpassung der Vergütung zu angemessenen Preisen bilden. Grundsätzlich kann jedoch keine zusätzliche Vergütung verlangt werden. Entsprechendes gilt für die nach Ziff. 10. des BVB-Kaufscheines vom Auftragnehmer zu liefernde Software, die der Auftraggeber auf der jeweils von ihm eingesetzten Anlage/Maschinen/Geräte und an dem jeweiligen Aufstellungsort ohne zusätzliche Vergütung einsetzen darf, sofern nicht der Auftragnehmer dem Auftraggeber konkrete und meßbare Nutzungsvorteile nachweisen kann. Grundsätzlich darf der Auftraggeber die jeweilige Software als Eigentümer uneingeschränkt einsetzen, nutzen und z.B. weitergeben."
   Wartung - auch hier entsteht das Problem der Änderung der Geräte, ihres Standortes (Bonn - Berlin etc.) - vgl. hier allerdings § 12 BVB-Wartung - jetzt EVB-IT-Instandhaltung 2002:
   Erweiterung und Änderung der Anlage oder Geräte - § 13 BVB-Wartung:
   Umsetzungen - es ist zu prüfen, ob diese Änderungsklauseln im jeweiligen Fall ausreichende Absicherung bieten.
   
   Miete - insofern ist zunächst einmal zu prüfen, ob die in § 17 BVB-Miete vorgesehene Klauselregelung ausreichend ist, ob die Vorschrift über die
   Ergänzung der Software (§ 19 BVB-Miete) bzw. die Umsetzung/RückgabelRücktransport-Fragen in § 21 BVB-Miete im konrekten Fall passen oder ob zusätzliche Vereinbarungen getroffen werden. Auch das Kaufrecht (§ 22 BVB) ist zu konkretisieren.
3. Wichtig ist ferner, daß in allen Fällen, in denen sich die BVB-X ,,öffnen" - z.B. durch die Formulierung:". .soweit nichts anderes im Leistungsschein vereinbart ist" etc., überprüft werden muß, ob die entsoprechenden Regelung auch für den Einzelfall angemessen sind oder ob ,,Besondere Individualbedingungen" - vgl. § 9 Nr.3 VOL/A -in den Verdingungsunterlagen festgelegt werden müssen.
4. In allen Fällen ist an eine ,,konkursfeste" Regelung der QuellcodeFrage zu denken. Vor allem gilt dies für BVB-Erstellung. Dort ist die Quellcodefrage (vgl. § 16 BVB-Erstellung) nicht ausdrücklich angesprochen - auch nicht im Leistungsschein.