Das seit dem 1.1.1999 maßgebliche Vergaberechtsänderungsgesetz - §§ 97 ff GWB - enthält in den §§ 107 ff GWB die Bestimmungen für das Verfahren vor der Vergabekammer - nicht geregelt ist die Überprüfung durch die noch möglichen Vergabeprüfstellen - vgl. § 103 GWB.
Die wichtigsten Punkte des Vergabeüberhüfungsverfahrens sind zu sehen in
- der Antragsbefugnis nach § 107 II GWB und die damit verbundene Darlegungslast, "dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht;
- der Zulässigkeit des Antrags nach § 107 III GWG, der verlangt, dass
- der Antragsteller bereits im Vergabeverfahren erkannte Verstöße gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich gerügt hat,
- der Antragssteller aus der Bekanntmachung erkennbare Verstöße spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist bzw. der Bewerbungsfrist gerügt hat (keine Zulässigkeit des Antrags bei Abgabe von Angeboten in diesem Fall),
- der Gefahr des Rechtsmissbrauchs nach § 125 GWB bei von Anfang an ungerechtfertigten Antragstellungen oder sofortigen Beschwerden (Erwirkung der Aussetzung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig vorgetragene falsche Angaben, Ziel: Behinderung des Vergabeverfahrens oder Schädigung von Konkurrenten, Absicht der Antragstellung: Rücknahme des Antrags gegen Geld oder andere Vorteile),
- Kostenrisiko bei Unterliegen nach § 128 GWB.
Diese Schranken, deren Konformität mit EU-Recht durchaus in Frage gestellt werden kann, haben dazu geführt, dass die Flut der Überprüfungsverfahren seit 1999 erheblich zurückgegangen ist. Die meisten Anträge z.B. an die Vergabekammer des Bundes wurden als unzulässig eingestuft.
Zu beachten ist ferner, dass das Vergabeüberprüfungsverfahren nur in Betracht kommt, als nicht das Vergabeverfahren bereits beendet ist (z.B. durch Zuschlag - vgl. § 114 II GWB).
Wer seine Rechte im Vergabeüberprüfungsverfahren nicht wahrt, kann m.E. nach Erteilung des Zuschlags, Ansprüche auf Schadenersatz vor den Zivilgerichten nach § 126 GWB nur geltend machen, wenn Freihändige Vergaben oder auch Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung durchgeführt worden sind - er mithin "keine Kenntnis von dem `stillen Verfahren´ haben konnte, sofern natürlich diese Vergabeverfahren unzutreffenderweise durchgeführt worden sind. Die große Gefahr besteht daher vor allem darin, dass z.B. ein unzulässsiges Verhandlungsverfahren entgegen § 3 a Nr. 2 VOL/A durchgeführt wird oder die erforderliche EU-weite Bekanntmachung unterlassen wurde.
Allerdings haben sich die Rechte der Bieter durch die o. behandelte Informationspflicht vor Zuschlag und Aufhebung, insbesondere durch die "Zuschlagssperre" formal verbessert. Wer allerdings die Anforderungen der Rechtsprechung zu den Punkten
- Rüge und Erkennbarkeit der Rüge als solcher,
- Erkennbarkeit von Verstößen in der Bekanntmachung vor Ablauf der Angebotsfrist und
- erkannte Verstöße im Vergabeverfahren
- sowie insbesondere den "Zwang" zur Abgabe eines Angebotes trotz der Verstöße
verfolgt, kann zu dem Schluß kommen, dass das Vergabeüberprüfungsverfahren aus der Sicht der Bewerber und Bieter nicht zu deren Gunsten verändert worden ist - im Vergleich zu dem früheren Verfahren vor der Vergabeprüfstelle bzw. dem Vergabeüberwachungsausschuss.
Das gilt zumal deshalb, weil der Bieter vor der Vergabekammer die Voraussetzungen der Antragsbefugnis und der Zulässigkeit des Antrags darlegen und nachzuweisen hat. Daran ändert auch der Amtsermittlungsgrundsatz in § 110 GWB wenig - ja er verschlechtert m.E. sogar die Lage der Bieter.
Das zeigt im übrigen ein Blick in die bisher bekannte Rechtsprechung, die unter Ziff. 7 nachfolgend behandelt wird.
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